A. NOCIONES INTRODUCTORIAS TEMA 1º: I. CONCEPTOS PENALES BÁSICOS 1. EL CONFLICTO SOCIAL No hay ni ha habido nunca sociedades sin delitos ni penas. Ello es debido a que toda sociedad humana genera conflictos entre sus miembros que degeneran en graves comportamientos que dañan profundamente la convivencia (p. ej. violación seguida de asesinato de la víctima). Precisamente frente a comportamientos muy graves que además ofenden hondamente la sensibilidad es donde el Estado se ha visto obligado a utilizar instrumentos de contención (de los agresores y de la propia sociedad conmocionada) que eviten males mayores, explicando un mecanismo tan tosco como la pena, a pesar de los amplios desarrollos que la sociedad occidental ha experimentado en los restantes ámbitos de la vida. La aplicación de una pena, p. ej. privar de libertad, como pago por el mal anterior del delito cometido no acarrea bien alguno sino una mera suma de males. La causa de este atavismo inevitable, nunca se insistirá bastante en ello, está en el conflicto y en la dificultad de contener la reacción social dentro de los parámetros de máxima racionalidad. 2. LA PENA BIBLIOGRAFÍA: AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad en Derecho penal, 1999; ÁLVAREZ GARCÍA, Consideraciones sobre la función de la pena en el ordenamiento constitucional español, LH-Torío López, 3 ss.; BOIX REIG, Significado jurídico-penal del art. 25. 2 de la Constitución, en: Casabó Ruiz (ed.), Escritos penales, 1979, 111 ss.; BOTKE, La actual discusión sobre las finalidades de la pena, LH-Roxin, II, 41 ss.; CID MOLINÉ, ¿Pena justa o pena útil?, 1994; CURY URZÚA, La prevención especial como límite de la pena, ADP, 1988, 68 ss.; GARCÍA ARÁN, Fundamento y aplicación de penas y medidas de seguridad en el CP de 1995, 1997; FEIJÓO SÁNCHEZ, Retribución y prevención general, 2007; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, La prevención del delito en un Estado social y democrático de Derecho, EPC, XV, 1992, 81 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Racionalidad e irracionalidad en la medición de la pena, RFDUC, 1980, 3, 129 ss.; GRACIA MARTÍN, Culpabilidad y prevención en la moderna reforma 1 española, APen, 1993, 2, 547 ss.; JAKOBS, Culpablidad y prevención, Estudios, 73 ss.; JAKOBS, Sobre la teoría de la pena, PJ, 47, 1997, 145 ss.; KAUFMANN, La misión del Derecho penal, en: Mir Puig (ed.), Reforma del Derecho penal, II, 9 ss.; LESCH, La función de la pena, 1999; LUZÓN PEÑA, Prevención general, sociedad y psicoanálisis, CPCr, 1982, 93 ss.; MIR PUIG, Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva, ADP, 1986, 49 ss.; MORSELLI, Neo-retribucionismo y prevención general integradora en la teoría de la pena, ADP, 1995, 265 dss.; MUÑOZ CONDE, La resocialización del delincuente, CPCr, 1979, 91 ss.; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención, 1990; ROTMANN, El concepto de prevención del delito, APen, 1998, 839 ss.; ROXIN, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, 1981; SCHÜNEMANN, Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva, LH-Roxin, II, 89 ss.; STRATENWERTH, ¿Qué aporta las teoría de los fines de la pena?, 1996; ZUGALDÍA ESPINAR, La prevención general en la individualización judicial de la pena, ADP, 1981, 869 ss. Para comprender el fin y el fundamento de la pena estatal en términos dialécticos es para lo que desde los albores de la humanidad, y adaptándose a los tiempos, se han elaborado las llamadas teorías de la pena. Las teorías de la pena pueden clasificarse en absolutas y relativas. Las absolutas han dominado en amplios períodos de la historia, pero a lo largo del siglo XX entraron en crisis. Las teorías relativas se han impuesto desde entonces, y en la actualidad inspiran las legislaciones occidentales.— Las teorías absolutas fundamentan los Derechos penales del Antiguo Régimen, las relativas los basados en el Estado social y democrático de Derecho surgido tras la Revolución francesa (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). Según las teorías absolutas, la pena es retribución justa por el delito cometido. Quien fue hallado culpable en el momento de cometer el delito recibe la pena como justo castigo que compensa el mal de aquél. Que además, de esa forma, el culpable pueda expiar su culpa manifestando y demostrando su arrepentimiento o pueda saldar la deuda contraída con la sociedad volviendo a ser ciudadano de pleno derecho, serán efectos indirectos de una institución cuyo significado fundamental es el de la retribución. El principal argumento contra el fundamento retributivo de la pena estriba en que nadie puede estar seguro de que el delincuente era plenamente libre cuando cometió el delito, por lo que mal puede fundamentarse el castigo en el mal uso de la libertad. Por otra parte, si se entiende que la pena no puede basarse en la idea de venganza (por su tosquedad), no podrá hablarse de derecho a una pena justa por parte de la víctima, sus allegados o la sociedad, como su fin principal; aunque sí 2 puede ser éste un efecto positivo de la pena orientada inicialmente a otro fin. Las dificultades de las teorías absolutas determinaron el auge de las teorías relativas de la pena. Según éstas, la pena no es un fin en sí mismo: que al mal del delito se sume el mal de la pena no dejaría de ser sino un acto de crueldad gratuita. La pena, según las teorías relativas, de ahí su nombre, ha de ser un medio justo para un fin útil. Surgen así las llamadas teorías de la prevención: Se pune el delito que ya se ha cometido para prevenir los delitos en el futuro. Dentro de las teorías de la prevención, aparecen dos grandes bloques: teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial. Según las teorías de la prevención especial o resocialización, con la pena (en su caso medida de seguridad) se persigue que el delincuente no vuelva a cometer delitos en el futuro, al menos mientras tenga restringida su libertad, período que se utilizará para tratar de corregir los déficit de socialización que le llevaron a delinquir. El principal argumento contra la prevención especial, que como fin de la ejecución de la pena (impuesta inicialmente con otro fin) tiene rango incluso constitucional (Art. 25 CE), se basa en que el delito no puede ser utilizado como pretexto para tutelar a los ciudadanos ya que el Estado de Derecho ha de partir de la dignidad del hombre, que presupone su libertad. Además, por esa vía, el Estado caería en la tentación de p. ej. alargar la pena pese a la escasa gravedad del delito, si el delincuente necesitara (por sus déficit) un tratamiento duradero. Según las teorías de la prevención general, la pena por el delito cometido persigue el fin de disuadir a los restantes ciudadanos y al mismo delincuente de cometer nuevos delitos, si quieren evitar ser castigados por el Estado. En este sentido se habla de prevención general negativa. La prevención general negativa ha tenido una influencia decisiva en las legislaciones occidentales durante el siglo XX, hasta el punto de que puede afirmarse que todos los Códigos penales de nuestra cultura se inspiran en ella, por ser su fin muy práctico. En este sentido se habla de penal útil, porque lo que de otra forma sería una crueldad innecesaria: imponer un mal (la pena) por la única razón de que se produjo un daño (el delito), se convierte en una amarga necesidad: es necesario que se castigue el delito porque si no se cometerán más delitos (por su impunidad). 3 El principal inconveniente de la teoría de la prevención general negativa reside en que el Estado puede caer en la tentación de utilizar al hombre (el delincuente) como un medio, siendo así que para el Estado de Derecho el hombre es un fin en sí mismo que debe ser respetado sin excepciones. De ahí que siempre haya aparecido limitada por principios como los de proporcionalidad, culpabilidad o prohibición de penas inhumanas o degradantes.— Otro inconveniente de la prevención general negativa consiste en que resulta dudoso que el futuro delincuente “escarmiente en cabeza ajena”, con lo que se cuestiona la eficacia del fin principal asignado a la pena, que parece situarse más bien en la propia sociedad, que necesita saber que existen las amenazas penales para tener un mínimo de seguridad de que no se cometerán delitos. De ahí el éxito reciente de las teorías de la prevención general positiva según las cuales con las amenazas penales lo que se persigue es ejercitar al ciudadano en la fidelidad al Derecho, recordándole que los bienes jurídicos cuya lesión está amenazada con pena (p. ej. la vida humana lesionada por el homicidio, art. 138), son los más importantes para la convivencia (sin preservarlos no cabe cumplir los restantes fines sociales). Por eso, cuando se lesionan, al delito tiene que seguirle la pena, pues la carga de la lesión del Derecho debe recaer sobre el infractor (el agresor de la convivencia) y no sobre la sociedad (lo que ocurriría si el Estado no hiciera nada contra el delincuente). Por esta vía, una de las orientaciones actuales de la prevención general positiva, se está produciendo una vuelta al retribucionismo (se habla incluso de neo-retribucionismo), porque hace recaer exclusivamente sobre el delincuente la responsabilidad por el delito, ya que como ser libre optó por lesionar el Derecho a pesar de haber sido instruido en la obligación de fidelidad a las normas mínimas de convivencia, cuya defraudación debe soportar él para que la sociedad siga funcionando como modelo de convivencia en la que la defraudación de expectativas recae sobre quien defrauda (el delincuente) y no sobre la defraudada por uno de sus ciudadanos (la sociedad). Frente a esta tendencia dentro de la prevención general positiva, es preferible otra que, compartiendo la misma premisa de partida: ejercicio de la fidelidad al Derecho, como fin principal de la pena, no exija inexorablemente que ésta sea la única alternativa al delito, pudiéndose alcanzar el fin de hacer prevalecer a la sociedad sobre el delincuente bien a través de la pena bien a través de otras alternativas como las medidas de seguridad y curación o la misma reparación del daño (vid. infra). 4 3. EL BIEN JURÍDICO BIBLIOGRAFÍA: ÁLVAREZ GARCÍA, Bien jurídico y Constitución, 1991, 5 ss.; ARROYO ZAPATERO, Fundamento y función del sistema penal, RJCLM, 1987, 97 ss.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Derecho humanos y Derecho penal, EPC, XI, 1988, 29 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Los bienes jurídicos colectivos, RFDUC, monográfico 11, 1986, 147 ss.; CARBONELL MATEU, Reflexiones sobre el concepto de Derecho penal, EJM-Casabó Ruiz, I, 343 ss.; CUELLO CONTRERAS, La definición de “criminalidad”, CPCr, 1981, 427 ss.; ESER, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima, ADP, 1996, 1021 ss.; ESER, Una justicia penal “a la medida del ser humano”, RDPC, 1, 1998, 131 ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal como límite del “Ius puniendi”, EPJH-Casas Barquero, 249 ss. ; GÓMEZ BENÍTEZ, Sobre la teoría del “bien jurídico”, RFDUC, 1983, 85 ss.; GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico y Constitución, 1983; HASSEMER, Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico, DP, 1989, 275 ss.; HEFENDEHL (ed.), La teoría del bien jurídico, 2007; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, 1991; JAKOBS, ¿Daño social?, CPCr; MIR PUIG, Bien jurídico y bien jurídico-penal como límite del Ius puniendi, EPC, XIV, 1991, 205 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Función y límite del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, ADP, 1990, 5 ss.; PERIS RIERA, El proceso despenalizador, 1983; PORTILLA CONTRERAS, Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivo, CPCr, 1989, 723 ss.; RUDOLPHI, Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico, NPP, 1975, 73 ss.; TERRADILLOS BASOCO (y otros), La función simbólica del Derecho penal, Pena y Estado, Revista hispanolatinoamericana, 1, 1991 El Derecho penal contempla la restricción más grave de derechos (p. ej. la privación de libertad) como mero castigo sin fin inmediato adicional en una sociedad democrática. Se explica, por tanto, que deba quedar reservado también frente a los comportamiento más graves para la convivencia. Para definir cuáles son los comportamientos más graves para la convivencia se acude a diversas fuentes. Históricamente, cuando en la sociedad no estaban perfectamente deslindadas la esfera pública de la esfera privada, se apelaba a la moral (impregnada religiosamente: en España por la religión católica) para considerar delictivos los comportamientos más desaprobados por ese orden moral (p. ej. se consideraban delictivas las prácticas homosexuales, el adulterio, etc.). Hoy, separadas ambas esferas, la pública y la privada, se entiende (aunque no siempre se consigue) que delictivo sólo es lo que daña a la convivencia; otros comportamientos, por muy censurables que sean conforme a un orden moral (¡aunque sea el dominante en la sociedad!), sólo concernirán a la 5 conciencia de los afectados, es decir, a su esfera privada, en la que el Estado no debe entrar. Desde hace algún tiempo, se acude a la Constitución, a su parte declarativa de Derechos fundamentales, para encontrar el catálogo de bienes jurídicos imprescindibles para la convivencia cuyos ataques más graves serán los que merezcan intervención tan drástica del Estado como la penal. En este sentido, se habla de Derecho penal constitucional para seleccionar conforme a sus principios los comportamientos delictivos, al mismo tiempo que para restringir las penas a aquellas que sean conciliables con la dignidad del hombre (prohibición p. ej. de penas infamantes o destructivas, como la prisión de muy larga duración). En realidad, es bueno acudir a la CE para hacerse una idea de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia, inclusión hecha de la armonización que debe haber entre ellos, lo que no siempre es fácil (p. ej. libertad de información y derecho al honor). Pero, para comprender mejor su relevancia penal, hay que conocer también el conflicto social como resultado del cual se produce la lesión del bien jurídico (vid. supra). Así, p. ej., la necesidad de proteger la vida humana frente al homicidio se explica constitucionalmente por el hecho de que un Estado que no la garantizara no sería un Estado de Derecho, ni siquiera un Estado (sino un estado salvaje), pero la necesidad de amenazar con penas el homicidio sólo se explica porque nuestra sociedad, a pesar de su desarrollo, sigue generando tensiones entre los ciudadanos, que lleva a matar, lo que no ocurre en algunas culturas primitivas todavía existentes en que el instinto de matar está desactivado. Por eso, la Sociología, que se ocupa del estudio de la vida social es también necesaria para definir la criminalidad. Con estos elementos: valores constitucionales fundamentales y conflictos sociales que se traducen en lesiones de bienes jurídicos, se comprende qué es delictivo en una sociedad como la nuestra. Actualmente, no existen grandes dudas sobre qué comportamientos deben ser perseguidos penalmente, y cuáles no, a pesar de algunas tendencias moralizantes que se detectan. El principal problema a la hora de introducir nuevos delitos en los Códigos penales estriba en la necesidad de contemplar nuevas formas de atentar contra los bienes jurídicos tradicionales difíciles de configurar por su complejidad (lejanía de su núcleo de protección) y una tendencia social un tanto irracional a introducir en el Código penal todo aquello que represente un conflicto social, sea cual sea su importancia, sin tener en cuenta que a lo mejor 6 basta para resolverlo con otros instrumentos menos drásticos que la pena, como la sanción administrativa o la mera responsabilidad civil. Ejemplos: El delito de violencia doméstica, introducido en el CP en 1989 y profundamente reformado en 1999, 2003 y 2004 (vid. artículos 153, 173. 2 y 3), refuerza la protección de la víctima, especialmente de la mujer frente al hombre, por delitos contra la integridad y la libertad cometidos dentro del ambito familiar o por personas que conviven o han convividio.— En 2007 ha entrado en vigor el art. 379.1 que considera delito conducir a una velocidad superior a la permitida, es decir, lo que hasta ahora era una mera infracción administrativa castigada con multa de tráfico (Ley de seguridad vial).— El art. 189. 2, introducido en 2003, castiga con pena de prisión la mera tenencia de pornografía infantil (obtenida p. ej. a través de Internet).— En Alemania se ha introducido un delito consistente en negar el Holocausto (§ 130, 3 del CP alemán), y el art. 607. 2 CP español castiga la apología del genocidio.— Los artículos 337 y 632. 2 castigan el maltrato de animales.— La reciente reforma del CP (LO/2010), 1) introduce el nuevo delito de trata con seres humanos (art. 177 bis), 2) extrema la gravedad de las agresiones sexuales a menores de trece años, equiparando la pena al homicidio (art. 183), 3) introduce un nuevo delito de captación fraudulenta de inversores y obtención fraudulenta de subvenciones (art. 282 bis), y otro de corrupción privada (art. 286 bis), con los que atajar conductas que han estado muy presentes en el hundimiento de los mercados que ocasionaron la última gran crisis económica mundial, 4) contempla que la asociación criminal pueda ser sólo transitoria (art. 385 bis), para luchar mejor contra la criminalidad organizadas, y 5) tipifica expresamente como delito la provisión o recolección de fondos para la financiación del terrorismo (art. 576 bis), etc. Se da la particularidad de que prácticamente todas las rerformas de la PE promovidas por la LO 5/2010, de 22 de junio, responden a Decisiones Marcos del Consejo Europeo, con lo que se sigue abundando en la unificación de las legislaciones penales de los Estados miembros de la UE (vid. infra). 4. LA MEDIDA DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN BIBLIOGRAFÍA: SANZ MORÁN, Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho penal, 2003; SIERRA LÓPEZ, Las medidas de seguridad en el nuevo CP, 1997 Los Códigos penales actuales reconocen como alternativa a la pena la medida de seguridad y corrección, sobre todo a partir de la II Guerra 7 Mundial, cuando se asumió legalmente que es mejor prevenir el delito que castigarlo. Las medidas de seguridad están pensadas inicialmente para autores de delitos que por carecer de capacidad de culpabilidad, no pueden ser sometidos a una pena, pero por su peligrosidad (posible recaída) necesitan ser tutelados para que no vuelvan a delinquir (art. 101 ss.). Otras veces, se impone la medida para prevenir el delito, con criterios independientes del principio de culpabilidad, como p. ej. el cierre del lugar donde se practique la prostitución (art. 194), o la disolución de la sociedad a través de la cual se cometió un delito económico (art. 129). Las medidas de seguridad y corrección: 1) deben estar en el CP (no en ley especial), 2) deben presuponer la previa comisión de un delito, 3) deben ser proporcionales a la gravedad del delito (sin que en ningún caso sea de duración superior a la pena que se habría impuesto al culpable del mismo en caso de ser plenamente imputable), y 4) deben basarse en un pronóstico de peligrosidad (de que el sometido a la medida pueda recaer en el delito si no se impone la medida [art. 6, art. 95]). De los distintos sistemas de medidas (monista, dualista y vicarial), en la actualidad predomina el llamado sistema vicarial, según el cual, cuando se puedan imponer pena y medida, primero se ejecutará la medida y sólo después, si es necesario, la pena (art. 99). Una de las principales facetas en que la medida de curación y seguridad puede dar muchos frutos, es la concerniente a aquellos delincuentes que, sin carecer de culpabilidad, tuvieron su capacidad muy mermada en el momento del hecho, como consecuencia p. ej. del consumo de droga o alguna disposición patológica a delinquir no plenamente eximente (p. ej. la cleptomanía), respecto a los cuales los Códigos penales, como el nuestro, prevén la imposición de la medida (art. 104). Cabe pensar en el futuro (incluso en el presente, con una interpretación amplia del CP) en la posibilidad de medidas terapéuticas también para los plenamente culpables, p. ej. los psicópatas, maltratadotes, etc. En cuyo caso se habrá avanzado aún más en el reconocimiento de que el mejor Derecho penal es el que previene delitos futuros, y el que mejor los previene es el que permite la terapia. La reforma 5/2010, introduce en el CP una nueva medida de seguridad no privativa de libertad (art. 96. 3), cuya peculiariedad mayor consiste en que por priemera vez en nuestro ordeanmiento jurídico se prevee una 8 restricción de libertad por delito más allá de la pena o medida ajustada a la proporcionalidad a la gravedad del delito (principio de culpabilidad), a ejecutar posteriormete al cumplimiento de la pena (en su caso medida de seguridad), de hasta diez años cuando lo diga expresamente la ley (art. 192. 1: delitos contra la libertad e indemnidad sexual, art. 579. 3: delitos de terrorismo), y hasta cinco en los demás casos, de libertad vigilada, cuyos contenidos (obligaciones que supone para el sometido) y régien de aplicación regula pormenorizadamente el art. 106.— Esta nueva medida se basa exclusivamente en la seguridad de la sociedad, no en la resocialización, pues su único fundamento estriba precisamente en el temor a veces más que fundado de que la pena o medida impuesta no ha cumplido el fin resocializador que tienen asignadas en el Art. 25. 2 CE. El supuesto por antonomasia para el que está pensado es el del psicópata sexual no rehabilitado o el terrorista no arrpentido. Su problema fundamental es el de la dificultad de pronosticar en el momento de la sentencia (e incluso en el momento de su ejecución: recuérdese, con posterioridad al cumplimiento de la condena principal) su necesidad. A parte, claro está, de las reservas que merece desde el principio de cupabilidad por le hecho (pasado). 5. LA REPARACIÓN BIBLIOGRAFÍA: VARONA MARTÍNEZ, La mediación reparadora como estrategia de control social, 1998; PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema penal, 1999 Muy en ciernes aún se encuentra una tendencia a resolver el conflicto social que hay detrás de todo delito a través de un procedimiento informal, fuera del proceso penal, con técnicos sociales que propicien la reconciliación entre el autor del delito y la víctima o sus allegados, la llamada mediación. A través de este proceso se puede evitar el proceso penal, si se obtiene el perdón de la víctima, previa manifestación de arrepentimiento por parte del autor, y éste satisface las responsabilidades civiles, además, en su caso, del cumplimiento de determinadas obligaciones demostrativas de la realidad del arrepentimiento y cuya desatención determinaría la revocación de la suspensión del proceso penal (se habla de la reparación como tercera vía, además de la pena y la medida). Aunque en los países donde está prevista esta forma de resolver el problema creado por el delito (principalmente los anglosajones: Gran 9 Bretaña, USA), no se excluyen siquiera los delitos graves, siempre que se den las condiciones exigidas, lo que no es fácil (pero tampoco imposible), en España sólo se está empezando a introducir en delitos de gravedad leve o media, siendo supuestos inspirados en esta filosofía los contemplados en el art. 81. 3 CP (suspensión de la pena de privación de libertad de hasta dos años) y 88. 1 (sustitución de la pena privativa de libertad de hasta dos años por arresto de fin de semana o multa), y claramente basado en la misma el contenido en el art. 19 (¡leer!) de la Ley orgánica reguladora de la Responsabilidad penal de los Menores. La llamada justicia restaurativa o reparadora es una de las más importantes alternativas de futuro a un Derecho penal excesivamente formalizado y demasiado inspirado en el mero castigo, de ahí la polémica que despierta, aunque hay reconocer que es un buen sistema de garantías y de mínimos; por eso, la posibilidad de utilizar otras vías menos formales y que permiten concentrarse en los aspectos humanos del conflicto que creó el delito, es vista como una opción interesante por parte de los Estados. Debe incluso insistirse en el hecho de que el procedimiento informal de la reconciliación no sólo está pensado en interés del Estado: prevenir el delito, y del delincuente: no someterlo a un mero castigo; sino también en interés de la víctima: hay víctimas a las que satisface más que el agresor muestre auténtico duelo y arrepentimiento por lo que hizo, que verle meramente sometido a un castigo público (y que siga vivo el conflicto entre ellos una vez cumplido ese castigo). Es la sociedad, que crea las condiciones del delito (con sus injusticias) y después exige castigos ejemplares, la primera en desentenderse de la víctima, necesitada sobre todo de una solidaridad con su situación que no suele encontrar en una sociedad tan deshumanizada e hipócrita como ésta. 6. LA POLÍTICA CRIMINAL (CIENCIAS PENALES) BIBLIOGRAFÍA: DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, 2003; MIR PUIG (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, 1982; ZIPF, Introducción a la política criminal, 1979 El Derecho penal se ocupa de todo lo relacionado con el delito y la pena dentro de un sistema legal determinado, de cara a aplicarlo cuando se den 10 sus presupuestos, facilitando la labor de los tribunales de justicia, que, a su vez, deben hacerlo (aplicarlo) respetando escrupulosamente el CP. La Criminología, disciplina científica y académica independiente del Derecho penal, se ocupa de todo lo relacionado con el delito y la pena desde el punto de vista empírico: porqué se cometen delitos, qué efectos producen las penas, etc. Y puesto que el estudio empírico del sistema punitivo –cómo funciona–, puede ser muy útil de cara a reformar la leyes penales para hacerlas más eficaces, desde hace un tiempo se viene consolidando una nueva disciplina científica y académica constituida por la Política criminal, que, a caballo entre el Derecho penal y la Criminología, se ocupa de la mejora del Derecho penal, ya sea dentro de sistema vigente, o propugnando reformas legislativas que lo mejoren. La ciencia del Derecho penal, por tanto, estudia el contenido actual del Derecho penal que se aplica, con sus virtudes y defectos. La Política criminal estudia y propone lo que es o sería mejor para configurar el Derecho penal de la forma más satisfactoria y útil. 11 TEMA 2º: II. LA LEY PENAL 1. FUENTES DEL DERECHO PENAL BIBLIOGRAFÍA: ARROYO ZAPATERO, Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, REDC, 1983, 9 ss.; CUERDA RIEZU, ¿Ostentan “ius puniendi” las Comunidades europeas?, JH-Tiedemann, 621 ss.; GRASSO, Comunidades europeas y Derecho penal, 1993; MADRID CONESA, La legalidad del delito, 1983; TIEDEMANN, La armonización del derecho penal en los Estados miembros de la Unión Europea, ADP, 1996, 385 ss. La CE (Art. 25. 1) y el CP (art. 1, 2.1, 3, 10) consagran el principio de reserva de ley (orgánica) en materia penal, según el cual no se impondrán penas ni se punirán delitos que no estuvieran establecidos legalmente con anterioridad al momento de su perpetración. Sólo la ley, por tanto, es fuente del Derecho penal, en el sentido de que sólo ella determina qué es delito y qué pena debe imponerse al delito previamente tipificado por ley. La primera cuestión que plantea el principio de legalidad en materia penal es el de la relevancia de las restantes fuentes del Derecho (art. 1 CC, 164. 1, 93 y 10. 1 CE), pues el dDerecho penal se inspira en unos principios, conforme a los cuales es interpretado por los tribunales (jurisprudencia), pudiendo los usos sociales (costumbre) recortar el comportamiento delictivo, en tanto que los tratados internacionales (especialmente los generados por la Unión Europea) (vid. infra) y las sentencias del TC (y la misma CE como fuente) contribuyen a la adaptación del Derecho penal a los grandes principios supranacionales y del Estado de Derecho. En realidad, lo que establece el principio de reserva de ley orgánica en materia penal es que delitos y penas no establecidos por la ley no pueden ser “creados” por otras fuentes del Derecho. Ahora bien, puesto que la ley penal, como toda ley, es necesariamente abstracta, para aplicarla al caso ha de ser previamente interpretada por los jueces, en cuya labor acuden constantemente a esas fuentes para elegir la interpretación más acorde con el caso concreto. APENDICE: EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNO ESPAÑOL 12 Puesto que los Tratados internacionales suscritos por España forman parte del Derecho interno (Art. 96 CE; art. 1 V CC), los derivados de la integración de España en la Unión Europea (desde 1985), han dado lugar a una amplia red de Directivas y Reglamentos de aplicación directa, si bien sólo negativa (impiden considerar delito conductas no prohibidas por la UE). Ejemplos: La STS de 21 de diciembre 1988 contenía una obiter dicta en la que declaraba que, a efectos del delito de contrabando, debía tenerse en cuenta retroactivamente la normativa comunitaria sobre libre circulación de capitales.— En otra ocasión, con posterioridad, el Juzgado Central de la AN hubo de absolver en un caso de exportación de capitales que vulneraba la legislación interna, por su incompatibilidad con una Directiva comunitaria que prohibía la exigencia de autorización administrativa perevia para exportar capitales a país miembro, en aplicación de la la STJCE de 23 de febrero 1995: “sentencia Bordesse”, resolviendo en tal sentido la cuestión prejudicial que había planterado el Juzgado español. El Tratado de Lisboa de 17 de diciembre 2007 (en vigor desde 1 de diciembre 2009) incluye el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuyo capítulo 4º atribuye a la UE las políticas relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia que quiere constituir, lo que supone la aprobación de Directivas de armonización de las legislaciones penales de los Estados miembros: “normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones” (art. 83 TFUE). Existe ya alguna propuesta de Directiva en este sentido, dirigida contra los abusos sexuales de menores. Se trata de una competencia prescriptiva para los Estados miembros.— Hasta ahora, la vía utilizada, de la que constituyen buenos ejemplos las reformas del CP antes mencionadas de la LO 5/2010, era la de Decisión marco (acuerdo de todos los Estados miembros, mientras que la Directiva requiere aprobación del Parlamento eurpeo). En el caso de los intereses financieros de la UE, respecto a los que ya legislaron los países miembros en su Derecho interno (en España: art. 309 CP 1995: fraude de subvenciones europeas), está previstas unas posibilidades de intervención (art. 288 TFUE) que podrían llegar hasta la de un Reglamento que sí obligaría a los Estados. Para la prevención de esta polìtica penal existe incluso un “Corpus Iuris para la protección de los intereses financieros de la CE” , que contene lo que sería la PG de un CP europeo (“eurodelito”). 13 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Tres son los criterios que se han venido dando para justificar la importancia del principio de legalidad en materia penal: 1) La garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado; 2) la prevención del delito; 3) la dignidad del hombre o la culpabilidad. En realidad, el fundamento del principio de legalidad se encuentra, en la línea de la garantía del ciudadano, en la exigencia de previsibilidad y confianza de toda intervención punitiva del Estado. De esta manera, conforme a la idea de previsibilidad se explica la garantía de taxatividad y las prohibiciones de analogía y retroactividad de la ley penal. En tanto que conforme a la idea de confianza se explican otras exigencias del principio de legalidad como la irretroactividad de las normas (procesales) sobre prescripción del delito y de la pena, que constituyen garantías de transparencia del poder punitivo del Estado. Según esta garantía, todo lo que tiene que ver con la justicia penal, desde la imposición de penas y medidas de seguridad hasta la prescripción de los delitos, está inspirado en la más exquisita imparcialidad. Y esto sólo se asegura cuando se legisla para el futuro, para casos que aún no se han producido: objetividad del Derecho. 3. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es mérito de FEUERBACH haber acuñado la formulación más exacta, concisa y clara del principio de legalidad en derecho penal: Nullum crimen, nulla poena sine lege. De donde se deducen las siguientes garantías y prohibiciones: 1. Garantía criminal: art. 1 CP: “1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley”. 2. Garantía penal: art. 2. 1 CP: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración”. 3. Prohibición de retroactividad: art. 2. 1 CP: “…anterior a su perpetración. Carecerán igualmente de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. 4. Prohibición de la analogía y la costumbre como fuentes del derecho penal (Nulla poena sine lege scripta): art. 4. 1 CP: “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. 5. Prohibición de indeterminación (Nulla poena sine lege stricta): La ley penal debe ser lo suficientemente precisa en su formulación como para que no se vacíe de 14 contenido el principio de legalidad. 6. Garantía de ejecución de la pena: art. 3. 2 CP y 2 Ley General penitenciaria, de 26 de septiembre 1976 (vid. infra). 4. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA BIBLIOGRAFÍA: ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, 1967; GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y método de la Ciencia del Derecho penal, 1999 La ley penal no consiste en un mero recetario que se pueda aplicar sin más. Para subsumir el caso concreto en la ley los tribunales tienen que hacer un esfuerzo encaminado a demostrar que ese caso se ajusta perfectamente a los regulados por la ley que se pretende aplicar. — Para ayudar a los tribunales en esta tarea, la doctrina científica ha proporcionado los siguientes criterios de interpretación: 1. Interpretación gramatical. Se orienta al tenor literal del lenguaje empleado por la ley, que suele ser el común, aunque a veces no excluye la presencia de un lenguaje especializado. Ejemplo: En el lenguaje común un animal no es una cosa, pero a los efectos del delito de daños (art. 263) matar a un animal de compañía ajeno (p. ej. un perro de raza) constituirá la “propiedad ajena” objeto de ese delito. 2. Interpretación lógico-sistemática. Se trata de descubrir el sentido del precepto a interpretar extrayéndolo del contexto de la ley en que está inserto. En Derecho penal, la ordenación sistemática del libro segundo CP, que clasifica los delitos por el bien jurídico al que atacan, desempeña un importante papel. Ejemplo: Aunque el art. 171. 1 sólo castiga la amenaza de un mal no constitutivo de delito, como quiera que el tipo agravado del art. 169 contempla la amenaza de una serie de delitos muy graves (homicidio, etc.), se entiende que en el art. 169 se incluyen también la amenaza de los restantes delitos, al objeto de evitar que se castigue lo menos (amenaza de mal no constitutivo de delito) y no se castigue lo más (amenaza de delito no comprendido en el art. 169). 3. Interpretación histórica. Indaga cuál fue la voluntad del legislador que promulgó la ley (interpretación subjetiva), lo que hoy, dada la complejidad de todo proceso legislativo en el Parlamento sólo es alcanzable a través de los debates parlamentarios y, sobre todo, la exposición de motivos de cada ley. Ejemplo: El legislador de 2004 ha mantenido una cláusula de analogía 15 legal al referirse a las posibles víctimas de violencia de género (art. 173.2 CP, “análoga relación de afectividad”), siendo consciente de la tendencia que se viene desarrollando hace tiempo en otras ramas del Derecho a equiparar las uniones de hecho de parejas de distinto sexo, e incluso del mismo, al matrimonio, con lo que cabe incluir en la cláusula de analogía legal a las víctimas con una relación de esa naturaleza. 4. Interpretación teleológica. Lo que importa, para ella, es averiguar para qué puede servir la ley en el momento en que ha de ser aplicada, independizándose del legislador y adaptándose a la situación actual (interpretación objetiva). Por eso presta atención a la finalidad de la ley en sí misma. Ejemplo: Para determinar la consumación en el hurto (art. 234) hay varias teorías: 1. Según la teoría de la contrectatio basta el contacto con la cosa. 2. Según la teoría de la aprehensio basta con haberla tomado. 3. Según la teoría de la illatio hace falta haber salvado definitivamente cualquier posibilidad de que su legítimo dueño la recupere. 4. Según la teoría de la ablatio es necesario que el autor pueda disponer libremente de la cosa. De ellas, se entiende que para las cosas fáciles de mover (pequeñas), se debe seguir la teoría de la aprehensio (en el supermercado, el ladrón la oculta entre su ropa), en tanto que respecto a los objetos difíciles de mover se debe seguir la teoría de la ablatio. Y ello atendiendo al fin de protección de la norma del hurto. A la hora de aplicar estos criterios, no hay una jerarquía entre ellos, todos y cada uno, por separado, pueden aportar al intérprete algún argumento para aplicar la ley (o no hacerlo) al caso concreto. En cualquier caso, sí es posible un cierto orden de proceder: Punto de partida debe ser la interpretación gramatical (qué dice literalmente la ley). A continuación puede comprobarse la historia de la ley y su orden sistemático. Para llegar finalmente al criterio más importante, y habitualmente decisivo, de la interpretación teleológica. La doctrina suele distinguir entre interpretación extensiva y analogía. En la interpretación extensiva el caso no está claramente contenido en la letra de la ley, pero sí en su espíritu o voluntad; en la analogía el caso no está contenido ni en su letra ni en su voluntad, pero es semejante a los comprendidos en su ámbito. En realidad, no tiene mucho sentido distinguir entre interpretación y analogía. Toda interpretación es analógica (se busca si hay analogía entre el caso que se cuestiona y otro que claramente sí cae dentro de la letra de la ley). Es preferible distinguir entre interpretación intraliteral (permitida) e interpretación extraliteral (prohibida). Ejemplo: Con la r. a. del art. 56 III (privación del permiso de conducir), el TS entendía que se abarcaba tanto la retirada del permiso ya existente como 16 la prohibición de obtenerlo (p. ej. del menor condenado a esa pena por cometer un delito de tráfico). El argumento del TS era el del espíritu de la ley: interpretación extensiva. En realidad, se trataba de interpretación extraliteral. Por eso el art. 33, 3 d) n. r. habla con más cautela de “privación del derecho a conducir vehículo de motor”, porque permite acoger tanto la retirada del permiso ya obtenido como el que pudiera obtenerse. 5. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL BIBLIOGRAFÍA: GONZÁLEZ TAPIA, Determinación del tiempo de comisión del delito, 2002 La ley penal nace con su promulgación. Pero para que entre en vigor (sea aplicable) es necesario que sea publicada, pudiendo además estar sometida a un período de vacatio legis (p. ej. el CP de 1995 se promulgó con una vacatio legis de un año) (Art. 91 CE, art. 2. I CC). Y muere con su derogación (art. 2. 2 CC), salvo que antes sea declarada inconstitucional por el TC (Art. 164 CE y art. 40 LOTC). El principio de irretroactividad (prohibición de aplicar la ley a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor) de la ley (art. 2. 3 CC) no admite excepción alguna tratándose de leyes penales desfavorables para el reo (Art. 9. 3 y 25. 1 CE, art. 2. 1 CP). En cambio, sí tiene efecto retroactivo la nueva ley más favorable para el reo (art. 2. 2 CP).— Su fundamento está en que si la sociedad ya no ve tan grave el delito cometido, de ahí que introduzca una regulación más favorable, sería injusto castigar de una forma que ya no convence aquellos delitos cometidos antes de estar vigente la nueva regulación.— Puede incluso que la nueva ley penal sea más favorable en algunos aspectos y menos en otro, en cuyo caso no habrá inconveniente en aplicar lo más favorable de cada una de ellas, en contra de lo que dice la doctrina mayoritaria (vid. infra), partidaria de aplicar la ley penal “en bloque”. Ejemplo: El delito de impago de pensiones en casos de nulidad, separación o divorcio, introducido en 1989, consideraba delito el incumplimiento de tres mensualidades seguidas o seis no seguidas, castigando con la pena de arresto de fin de semana y multa. En 1995, se agrava el delito en cuanto al número de incumplimientos: dos seguidos o cuatro no seguidos, pero se atenúa la pena: arresto fin de semana. Luego el delito cometido antes de 1995 y después de 1989, debe ser castigado cuando los incumplimientos son tres o seis y con la pena de arresto. 17 Las leyes temporales son aquellas promulgadas con una declaración expresa o tácita de vigencia en el tiempo y casi siempre al hilo de alguna circunstancia excepcional (guerra, carestía, calamidad, etc.). Suelen ir sucedidas por una ley más benigna, una vez aplacada la situación crítica, por lo que presentan el problema de que, en virtud del principio de retroactividad de la ley posterior más favorable, no podrían aplicarse a hechos cometidos durante su vigencia pero juzgados después. Por eso se introdujo en 1995 el último párrafo del art. 2. 2 CP: los hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal se juzgarán conforme a ella, aunque en el momento de ser juzgados ya no esté vigente. Distinto a la validez temporal de la ley penal es la cuestión del momento de comisión del delito (¿cuándo se entiende cometido el delito si entre la tentativa y la consumación se ha producido una sucesión de leyes?). Según el art. 7 CP, también introducido en 1995, se entiende que el delito se comete cuando se lleva a cabo el comportamiento, no cuando se produce el resultado. Ejemplo: Cuando A disparó sobre B para matarle, el homicidio estaba castigado con una pena que varios meses después, pero antes de que B fallezca, fue agravada por el Parlamento: la pena a aplicar a A será la vigente en el momento del disparo no la posterior. Determinar cuál es la ley más favorable resulta a veces muy difícil, hasta el punto de que el art. 2. 1 CP establece que en caso de sucesión de leyes se debe oír al reo.— Como criterios orientativos básicos, valgan los siguientes: 1. Una ley que amplía el ámbito del comportamiento punible es más desfavorable. Ejemplo: El delito de impago de pensiones (art. 489 bis ter a. r.) lo cometía quien no cumplía durante tres meses seguidos o seis no consecutivos su obligación; a partir de 1995 basta con el impago de dos seguidas o cuatro no seguidas. 2. Una ley que restringe lo punible es más favorable. Ejemplo: El delito de daños imprudentes se castigaba hasta 1995 (art. 563 II, 565 a. r.) con pena si su cuantía superaba las treinta mil pesetas, a partir de 1995 (art. 267) sólo si supera los ochenta mil euros. 6. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL BIBLIOGRAFÍA: DÍEZ SÁNCHEZ, El Derecho penal interncional, 1990 Puesto que la justicia se administra en el Estado de Derecho por órganos judiciales, el art. 23. 1 de la Ley orgánica del poder judicial define la jurisdicción penal, en primer lugar, por referencia al territorio español (vid. también el art. 8. 1 CC). Está vigente pues el principio de 18 territorialidad, según el cual la jurisdicción española es competente para perseguir los delitos cometidos en territorio español. Ahora bien, ello no impide que el Derecho penal español pueda ser aplicado a delitos cometidos fuera de España. El territorio español abarca los siguientes ámbitos: 1. Territorio geográfico, esto es, el comprendido dentro de las fronteras españolas. 2. Mar territorial, que en España, por ley de 1 de enero 1977, se extiende hasta las doce millas determinadas con los criterios que marca dicha ley. 3. Espacio aéreo, que por ley de 21 de julio 1960, abarca el situado por encima del territorio español y su mar territorial (con exclusión del espacio sideral). 4. Buques y aeronaves españolas, que según el art. 23 LOPJ, están sometidos a la jurisdicción penal española en lo que se refiere a los delitos cometidos a bordo, cualquiera que sea (territorio español o no) el lugar en que se encuentren y a salvo de lo establecido en tratados internacionales suscritos por España (principio del pabellón). Por ley de 8 de enero 1986, de los delitos y faltas cometidos a bordo de aeronaves conocerán las autoridades judiciales correspondientes al lugar del primer aterrizaje de la aeronave en territorio español (salvo que la competencia, por la índole del asunto, corresponda a la AN o a los Juzgados centrales de instrucción). Respecto a los buques y aeronaves extranjeros, puesto que no se especifica nada en la regulación actual, serán competencia de los órganos judiciales españoles los delitos y faltas cometidos a bordo si el buque o la aeronave se encuentra en territorio, mar o espacio aéreo español. En España, al igual que los demás países, no rige sólo el principio de territorialidad. A veces, se puede aplicar por parte de España la ley penal española a delitos cometidos fuera de su territorio conforme a los siguientes principios: 1. Principio de personalidad. Según el art. 23. 2 LOPJ España es competente para juzgar a los españoles que delinquieron en el extranjero siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Que el hecho sea delito en el lugar de comisión. b. Que el agraviado o el ministerio fiscal español denuncien ante la justicia española. c. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o condenado en el extranjero. El fundamento de este principio reside en la política, matizada últimamente por el fomento de la ayuda internacional contra el crimen, consistente en no entregar a los nacionales para que los juzguen las autoridades del país en que cometieron el delito. 2. Principio real o de la protección de intereses. Hay bienes jurídicos que el Estado tiene especial interés en perseguir aunque se cometan en el 19 extranjero por extranjeros, pues de otra forma el bien jurídico estaría insuficientemente protegido o el Estado español se vería en entredicho. Se trata de una submodalidad del principio de subsidiariedad o personalidad pasiva (infra). Para que se pueda aplicar este principio, es necesario que España haya obtenido la extradición del autor. Los delitos sometidos a este principio se encuentran recogidos en el art. 23. 3 LOPJ, y entre ellos aparecen: delito de traición, delitos contra la Corona, falsificación de moneda española, delitos cometidos por funcionarios españoles en el extranjero, relativos al control de cambios (tráfico de divisas), etc. 3. Principio de la justicia mundial. Con este principio se trata del compromiso de todos los Estado para perseguir delitos que o bien se suelen cometer por encima de las fronteras nacionales o bien se dirigen contra los dDerechos fundamentales y contra los principios más elementales de humanidad, cualquiera que haya sido el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o el país de su detención. Los delitos sometidos a este principio se encuentra recogidos en el art. 23. 4 LOPJ y entre ellos se encuentran: genocidio, terrorismo, piratería, tráfico de drogas, prostitución, tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, etc., y cuantos sean sometidos a ese principio en virtud de acuerdos internacionales suscritos por España. Una reforma de la LOPJ, la 1/2009, incluye entre los delitos sometidos a este principio los de lesa humanidad, en tanto que especifica dentro de los Convenios internacionales los de Derecho internacional humanitario y de protección de Derechos humanos. Pero, de otro lado, exige que el presunto responsable se encuentre en España, la víctima sea española o el delito tenga conexión con España y no se haya iniciado procedimiento en otro país o ante tribunal internacional. Restricciones que hacen prácticamente irreconocible al principio. 4. Principio de la justicia supletoria o de la personalidad pasiva. Aunque este principio no se ha incorporado al Derecho español —a única concesión legal en este sentido hasta el momento está recogida en el apartado h) del 23.4 de la LOPJ: “Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España”—, existe la necesidad de que España pueda perseguir cualquier delito cometido en el extranjero contra bien jurídico español, pues al no ser así, cabe la posibilidad de que alguien cometa un delito fuera de España (incluso desplazándose desde aquí: a poco que el comportamiento no sea delictivo en el lugar de comisión) contra bien jurídico español (p. ej. mutilación genital femenina antes de someterse al principio de la justicia universal en reforma de la LOPJ 8/2005) y después vuelva sin que se pueda emprender acción penal contra él. En el futuro habrá que incorporarlo a los Derechos penales democráticos. 20 Distinta al ámbito de aplicación de la ley penal, y previa a su consideración, es la cuestión del lugar de comisión del delito. Ejemplos: Carta injuriosa escrita en Francia y recibida en España. Bombones envenenados enviados desde España y consumidos en Alemania. Disparos realizados desde un lado de la frontera que alcanzan a la víctima situada al otro.— Al efecto se han elaborado tres teorías: 1. Teoría de la actividad: el delito se entiende cometido en el lugar donde actúa el autor. 2. Teoría del resultado: el delito se entiende cometido donde la acción delictiva produce sus efectos. 3. Teoría de la ubicuidad. El delito se entiende cometido tanto donde actúa el autor como donde produce sus efectos. En España no se ha regulado expresamente esta cuestión, pero hay argumentos para defender la teoría que parece más adecuada, que es la de la ubicuidad: Si el Estado puede perseguir el delito cometido en España, y el delito se compone de un disvalor-acción, constituido por el comportamiento, y un disvalor-resultado, constituido por la lesión del bien jurídico (vid. infra), ambos momentos (actividad y resultado) están abarcados por la voluntad de aplicación de la ley española conforme al principio básico de territorialidad. Convendría en cualquier caso que el CP subsanara la laguna. APÉNDICE: DERECHO PENAL INTERNACIONAL BIBLIOGRAFÍA: AMBOS, La PG del Derecho penal internacional, 2005; GIL GIL, Derecho penal internacional, 1999 El Derecho penal internacional es Derecho penal de la comunidad internacional (universal o regional) conforme al cual es la comunidad internacional la que protege sus propios bienes jurídicos (la propia existencia de los Estados y grupos humanos, la paz internacional) más allá de los Estados que la componen, que también contemplan (en sus Derechos penales internos) los bienes de la comunidad internacional desde la prospectiva interna (p. ej. principio de la justicia universal) (GIL GIL).— Tras ensayos puntuales, como la implantación del Tribunal internacional creado por Naciones Unidas para juzgar los crímenes contra la humanidad cometidos en la exYuguslavia, el último intento de crear definitivamente el Tribunal penal internacional, se ha producido a través del Convenio de Roma, de 1998, que llegó incluso a someterse a votación, en la que USA lo hizo en contra.— El Convenio tipifica los delitos del Derecho penal internacional y establece en términos muy amplios las penas aplicables (art. 5 ss. Estatuto de Roma: genocidio, crímenes de guerra y crimen de agresión), incluye una PG de garantias penales y procesales y regula los órganos y los procedimientos para aplicarlo, siendo su objetivo 21 fundamental que el Tribunal inrernacional sólo intervenga cuando los tribunales nacionales de los países suscriptores del Convenio no lo hagan. 7. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL BIBLIOGRAFÍA: FDEZ.-VIAGA BARTOLOMÉ, La inviolabilidad e inmunidad de los diputados y senadores, 1990; Eloy GARCÍA, Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, 1989; OBREGÓN GARCÍA, La responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno, 1996; PIZZORUSSO, Las inmunidades parlamentarias, RCG, 1984, 27 ss. El CP es vinculante para todos los españoles sin excepción alguna. Ahora bien, por razones relacionadas con la función, no por privilegio personal, hay determinadas personas respecto a las cuales la aplicación de la ley penal española sufre modificación. Se trata de la inviolabilidad y la inmunidad. La inviolabilidad supone que la persona que encarna al órgano correspondiente, por ejemplo el parlamentario, no responda penalmente por las manifestaciones y decisiones llevadas a cabo en el desempeño de sus actividades, pues de otra manera podría ver entorpecida su labor. Así, el Art. 56. 3 CE establece la inviolabilidad del Rey (estando todos sus actos refrendados por el Presidente del Gobierno, que será el responsable, o el Ministro correspondiente): el Art. 71. 1 CE contempla la inviolabilidad de Diputados y Senadores. El art. 26. 1 Estatuto de autonomía de Extremadura contiene la inviolabilidad de los Diputados de la Asamblea. Etc. La inmunidad significa que el afectado, p. ej. el parlamentario, no podrá ser detenido por la presunta comisión de un delito (salvo que sea flagrante) y que para procesarle por cualquier delito es necesario obtener el suplicatorio (autorización) de la cámara a que pertenece. Esas restricciones cesan cuando el parlamentario deja de ocupar el cargo. La inmunidad de Diputados y Senadores está recogida en el Art. 71. 2 CE. Un caso especial de inmunidad es la del Presidente del Gobierno y sus Ministros, ya que el Art. 102. 2 CE exige que para procesarlos la iniciativa parta de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y que se aprueba por mayoría absoluta, siempre que se trate de delitos cometidos realizando funciones de gobierno y afecten a la seguridad del Estado. 22 B. TEORÍA DEL DELITO TEMA 3º: I. PANORÁMICA BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, Delito y puniblidad, 1983; SCHÜNEMANN, Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, EH-Roxin, 31 ss.; SILVA SÁNCHEZ (ed.), Sobre el estado de la teoría del delito, 2000; TORÍO LÓPEZ, Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del delito, ADP, 1989, 489 ss.; WOLTER/FREUD (eds.), El sistema integral del Derecho penal, 2004 La PE del CP (libro II) contiene los comportamientos que el Derecho penal español considera delictivos. El art. 138 p. ej. contiene el delito de homicidio, el art. 234 I el de hurto, el art. 419 el de cohecho, etc. Su estudio particularizado corresponde a la PE de la asignatura. Ahora bien, puesto que para que haya responsabilidad penal hace falta, además, que a la realización del comportamiento así descrito en sus características particulares se sumen otras comunes a todos ellos, surge la PG del Derecho penal, donde se estudian las características generales comunes a todos los delitos, que están recogidas en el libro I del CP. Teniendo en cuenta las particularidades de cada delito y las notas que poseen en común todos para que haya responsabilidad, puede definirse el delito de la siguiente forma: Comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible. De esta forma tenemos ya un esbozo de lo que habrá que desarrollar detenidamente a continuación bajo el nombre de teoría general del delito: La responsabilidad penal requiere: en primer lugar, que se haya llevado a cabo el comportamiento recogido por el legislador en un tipo delictivo de la PE (tipicidad); requiere, en segundo lugar, que el comportamiento típico sea antijurídico, es decir, no amparable en una causa de justificación, como p. ej. la legítima defensa (aunque el hecho no antijurídico sigue siendo típico); en tercer lugar, sólo el hecho típico y antijurídico puede imputársele a su autor si fue culpable, es decir, pudo evitarlo (lo que no ocurrirá, p. ej., si se trata de un recién llegado a España que ignora sin poderlo evitar que lo permitido en su país aquí está amenazado con pena); puede ocurrir, en cuarto lugar, que el CP exija, además (lo que sólo ocurre excepcionalmente) del comportamiento típico, antijurídico y culpable, alguna otra condición adicional independiente del comportamiento y del 23 sujeto del mismo, para que haya responsabilidad o punibilidad (vid. art. 606. 2). Tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son los elementos fundamentales del hecho punible. Sin los cuales no hay responsabilidad. Además, cada uno de ellos descansa sobre el anterior: sin tipicidad no hay antijuricidad, sin tipicidad y antijuricidad no hay culpabilidad; por lo que su estudio debe ser ordenado, comenzando por la tipicidad y continuando por al antijuricidad y la culpabilidad. Ahora bien, en cuanto que hemos considerado a estas características definidoras del hecho punible como predicados valorativos de algo: la acción o comportamiento, antes de proceder a ese estudio, hay que comenzar estudiando la acción, las propiedades del comportamiento humano que puede ser objeto idóneo de normación a través de las características de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. 24 TEMA 4º: II. LA ACCIÓN BIBLIOGRAFÍA: BORJA JIMÉNEZ, Funcionalismo y acción, EPC, XVII, 1994, 9 ss.; CEREZO MIR, El finalismo, hoy, ADP, 1993, 5 ss.; JAÉN VALLEJO, El concepto de acción en la Dogmática penal, 1994; SILVA SÁNCHEZ, La función negativa del concepto de acción, ADP, 1986, 905 ss. Según el art. 138, “el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”. Al igual que el tipo de homicidio, del art. 138, la mayor parte de los restantes tipos de delito del CP contienen un sujeto, un verbo de acción y un resultado. Pues bien, durante mucho tiempo se discutió si el delito debe entenderse como la causación de un resultado (concepto causal de acción), como el comportamiento dirigido al resultado (concepto final de acción), poniendo el acento la primera concepción en el resultado y la segunda en la acción; o como la acción y el resultado que tienen relevancia social, no cualquier otro (concepto social de acción). 1. Según el concepto causal de acción, debe describirse la tipicidad prescindiendo de los propósitos del autor, reservados para la culpabilidad, bastando en la tipicidad con la voluntariedad. El tipo de homicidio, para esta concepción, es el mismo en el delito doloso y en el imprudente = causación de la muerte de un hombre por otro; sólo al llegar a la culpabilidad, se comprobará si la muerte fue causada conscientemente por el autor = homicidio doloso, o no = homicidio imprudente. 2. Según el concepto final de acción, de la misma manera que hay tipos delictivos que contienen un elemento subjetivo que impide su comisión imprudente (art. 234 I), todo delito contiene un elemento subjetivo general dado por el dolo, como lo prueba la tentativa: en el delito intentado, puesto que no hay resultado, el delito no puede definirse causalmente, y sí como el comportamiento dirigido (dolo) a causar el resultado. 3. Según el concepto social de acción, lo importante no es lo mecánicamente causado (causalismo) ni lo finalmente dirigido (finalismo) sino lo socialmente relevante. Por mucho que un comportamiento haya causado un resultado, si no lo es a través de un nexo causal adecuado (vid. infra), el resultado no se imputa. La muerte producida por la infección de las heridas causadas por arma blanca es causalmente adecuada = delito consumado. La muerte producida por el incendio donde ha sido internado el herido por arma blanca, no = tentativa. Además, aunque el comportamiento haya sido típico, puede ser socialmente adecuado, en cuyo caso decae la tipicidad. Ejemplo: Determinadas bromas a desconcidos 25 que en situaciones normales constituirían al menos injurias formales, están toleradas en la época de carnaval. En realidad, permitiendo el causalismo acotar las mínimas condiciones sin las cuales no puede comenzarse a hablar de imputación, y siendo cierto que al Derecho sólo le interesa lo socialmente relevante, puesto que la norma penal quiere motivar al ciudadano para que no cometa delitos, ha de dirigir sus mandatos a la capacidad del hombre de dirigir los acontecimientos, lo que obliga a tener en cuenta las representaciones subjetivas del autor. Por eso, el mejor modelo de acción lo proporciona el concepto final, por concebir la acción como comportamiento dirigido al resultado, que después se corregirá normativamente (como quiere el concepto social). Por su parte, el causalismo, aunque no tiene capacidad de fundamentar la norma como mandato, procede a una primera acotación de lo punible: La doctrina causal de la acción, al partir de la acción voluntaria que causa un resultado, supone una primera restricción del ámbito de lo punible perfectamente aceptable: Lo involuntario no permite fundamentar responsabilidad penal alguna.— El concepto de comportamiento voluntario se compone de los siguientes elementos: 1. Comportamiento: Lo que excluye toda responsabilidad sobre la base del carácter de la persona o el estado en que se encuentra. No se castiga porque el sujeto sea peligroso, sino porque ha llevado a cabo una acción lesiva o peligrosa para un bien jurídico. Es el hecho delictivo el que determina la sanción. 2. Humano: Lo que se refiere a la persona física, con exclusión, en principio, de la persona jurídica de toda responsabilidad criminal. Por eso se introdujo el art. 31, para castigar a la persona física que actúa en nombre de una persona jurídica. En la actualidad se reconoce ya responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero distinta a la de la persona física (¡y presuponiéndola!) en la que en principio piensan los tipos penales (vid. infra). 3. Exterior: Actos que no se manifiestan al exterior (p. ej. resolución de cometer un delito plasmada en un diario íntimo que el autor concibe antes de realizarlo) no pueden fundamentar una responsabilidad penal. Estos actos no deben confundirse con los del art. 17 y 18 (conspiración, proposición, provocación y apología) en los que la exteriorización consiste en que con ellos se trata de inducir a alguien, a quien se dirigen, para que cometa un delito. 26 4. Voluntario: La acción debe ser voluntaria, es decir, espontánea. No se trata aquí de la voluntad final. Lo que se exige es un impulso volitivo, que se haya querido algo, con independencia de qué se ha querido, como defiende el finalismo. De este entendimiento de la voluntariedad en el causalismo se deduce que no pueden constituir acción los siguientes fenómenos: a. La vis absoluta o fuerza mayor. Ejemplo: A rompe la luna de un escaparate porque ha sido empujado contra ella por B. En este caso A no actúa, y aparece como cualquier otro objeto de la naturaleza (p. ej. una piedra), utilizado por B. Por el contrario en los casos de vis compulsiva sí existe acción. Ejemplo: A rompe con sus manos la luna del escaparate porque es amenazado con que va a ser torturado si no lo hace. A ha actuado voluntariamente. b. Los movimientos reflejos inconscientes. Ejemplo: Movimientos de quien sufre un ataque epiléptico, en sueño profundo o total embriaguez. c. Los movimientos reflejos ocasionados por un estimulo fisiológico-corporal, como el de la pierna que ha sido golpeada en la rodilla o quien cierra el ojo porque le ha entrado una partícula. Estos movimientos reflejos que no constituyen acción deben distinguirse de otros actos, que por contener un mínimo de voluntariedad, sí constituyen acción: a’. Acciones “en cortocircuito”. Ejemplo: Algunos delincuentes sexuales actúan bajo un impulso poderoso, más poderoso que el normal. b’. Movimientos automáticos o por hábito. Ejemplo: Muchos automovilistas están tan acostumbrados a conducir que reaccionan a las incidencias del tráfico de manera instantánea. c’. Acciones guiadas por los afectos. Ejemplo: La mayor parte de los crímenes pasionales tienen su origen en situaciones insoportables en las que un momento determinado, sin saber muy bien porqué, el autor acomete a la víctima y le golpea o hiere numerosas veces, sin que con posterioridad tenga una idea cabal de lo que ocurrió. Contemplada la acción desde la doctrina del tipo resultan cuatro formas esenciales del hecho punible: 1. El delito se puede realizar mediante un comportamiento activo o mediante un comportamiento omisivo. Ejemplos: A estrangula a B con sus manos = comportamiento activo, o delito de comisión, consistente en haber causado la muerte de alguien. A, que tiene en sus manos un salvavidas, no lo arroja a B, que se encuentra en el mar a punto de perecer = comportamiento omisivo o delito de omisión. 2. A su vez, tanto el comportamiento activo como el omisivo pueden producir el resultado lesivo bien dolosamente bien imprudentemente. Ejemplos: A dispara contra B con el propósito de matarlo = delito doloso de comisión. A conduce a velocidad excesiva, con lo que invade el carril contrario al entrar en una curva y ocasiona una colisión mortal = delito de comisión imprudente.— De aquí que la sistemática que sigue el programa de la asignatura se ocupe, en primer lugar, del tipo del delito doloso de acción, 27 donde, por constituir la modalidad delictiva más completa y desarrollada, se estudiará la problemática genérica de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, junto con los grados imperfectos de ejecución (tentativa) y la autoría y la participación o intervención de varios sujetos en el delito. Y a continuación el delito imprudente y el delito de omisión, con sus peculiaridades en el ámbito de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, grados imperfectos de ejecución, autoría y participación. APÉNDICE: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS BIBLIOGRAFÍA: Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1998; Silvina BACIGALUPO, La crisis de la filosofía del sujeto individual y el problema del sujeto del Derecho penal, CPCr, 67, 1999, 11 ss.; HIRSCH, La cuestión de la responsabilidad peal de las asociaciones de personas, ADP, 1993, 1099 ss.; MIR PUIG, Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, EPR-Ruiz Antón, 741 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional “societas delinquire non potest”, CPCr, 11, 1980, 67 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, JH-Tiedemann, 723 ss. Sólo con la reforma 5/2010 se ha reconocido por primer vez en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según el art. 31 bis 1, la persona jurídica (asociaciones, fundaciones y sociedades) por cuya cuenta o provecho su representante cometa el delito o éste no evitó (omisión) pese al deber de control sobre sus subordinados (vid. infra), será penalmente responsable, independientemente de la posible responsablidad del representante (art. 31; vid. infra), aunque cuando se impusiera la pena de multa a los dos (empresa y representante) los jueces la modularán para que no sea desproporcionada (art. 31 bis 2 in fine).— El art. 33. 7 (añadido al CP también en 2010), establece cuáles son las penas aplicables a la persona jurídica (multa, disolución, suspensión de actividad, clausura de locales, prohibición de actividades, inhabilitación para obterner subvenciones e intervención judicial).— El art. 129, existente con anterioridad a 2010, pero vuelto a redactar en armonía con el nuevo 33. 7, contempla la posibilidad de aplicar las penas del 33. 7 como medidas de seguridad para prevenir futuros delitos, siempre que el anterior por el que se impone haya tenido al representante de la persona jurídica como su autor o, al menos, instigador del miembro de la misma que lo cometió.— Contienen penas para las personas jurídicas los siguientes delitos del libro II CP: art. 177 bis 7, 189. 8, 197. 3 II, 264. 4, 288 II, 310 bis, 318 bis 4 III, 319. 4, 327 I, 430 II,445. 2.— El art. 31 bis 2, confirma la exigencia 28 (¡ontológica!) de que la responsabiidad penal de la persona jurídica presupone el comportamiento delictivo de su representante. Ahora bien, para evitar lagunas en la persecución penal de la persona jurídica, se conforma con que haya evidencias del comportamiento delictivo de algún representante, aunque éste no se haya podido individualizar o no haya podido ser perseguido judicialmente (p. ej., por muerte o sustracción a la justicia, aludidas expresamente en el número siguiente). De la misma forma que art. 31 bis 3 establece que las circunstancias que afecten a la culpabilidad (elementos personales) (vid. infra) del representante o agraven su responsabilidad, no afectaran a la responsabilidad de la propia persona jurídica.— Finalmente, el art. 31 bis 4, contiene un importante catálogo de atenuantes de la responsabilidad de la persona jurídica inspiradas en la idea de reparación del daño (vid. supra e infra).— Las principales dificultades conceptuales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, referidas a la acción jurídico penal y la culpabildad, concebidas a la medida de la persona física, se superan si se tiene en cuenta que la acción, también en Derecho penal, es relevante en función del efecto social dañoso como la misma culpabilidad o responsabilidad, lo que permite hablar, p. ej., en lenguaje coloquial, de “responsabilidad de la empresa por el vertido contaminante realizado”. Por lo demás, el hecho de que la responsabilidad penal de la persona jurídica no presuponga necesariamente la condena penal también del representante que actuó en su nombre, no debe ocultar la importancia decisiva del hecho de que sí depende de la presencia de un hecho delictivo de aquél, por lo que la responsablidad penal de la persona jurídica puede decirse que es respetuosa con el principio de culpabilidad jurídico-penal, que es lo que se trata de garantizar. 29 TEMA 5º: III. EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN 1. LA TIPICIDAD A. FUNCIONES DE LA TIPICIDAD La tipicidad cumple en la teoría del delito una doble función: 1. La de garantizar el principio de legalidad en derecho penal. Sólo el comportamiento recogido en un tipo de delito del libro II CP puede fundamentar la responsabilidad penal, siendo todo lo demás penalmente irrelevante por muy grave que sea (carácter fragmentario del derecho penal) (vid. supra). 2. La de ser punto de referencia para los restantes elementos de la teoría del delito, en el sentido de que sólo comprobado que el comportamiento fue típico, cabrá cuestionar la antijuricidad o no de ese comportamiento y la culpabilidad (o no) de su autor porque pudo haber evitado ese comportamiento, que será lo que se le reproche. B. EL TIPO DE INJUSTO BIBLIOGRAFÍA: CEREZO MIR, Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho penal español, ADP, 1961, 55 ss.; FEIJÓO SANCHEZ, El injusto penal y su prevención ante el nuevo CP de 1995, 1997; LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, 1992; MIR PUIG, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, ADP, 1988, 661 ss.; ROXIN, Teoría del tipo penal, 1977; SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, 1991; SOLA RECHE, La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, ADP, 1994, 167 ss.; STRATENWERTH, Acción y resultado en derecho penal, 1991; ZIELINSKI, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilicito, 1990 Definido el Derecho penal como Derecho protector de bienes jurídicos (vid. supra), se explica que los tipos de delito del CP se relacionen siempre con un bien jurídico que el comportamiento típico daña o puede dañar. De hecho, la relación que media entre el daño al bien jurídico y el comportamiento que lo produce y enfrentó a causalistas y finalistas, se continúa ahora en la discusión acerca de cómo concebir el injusto (típico): Si se entiende que el bien jurídico protegido en el homicidio es la vida humana evidenciada en la causación de la muerte de A por B, tendremos 30 que el resultado del delito (delito consumado) consiste en la lesión (efectiva) del bien jurídico. Ahora bien, puesto que no toda muerte de un hombre causada por otro hombre constituye ya homicidio (piénsese en la muerte producida por accidente de coche sin mediar imprudencia por el parte del conductor), no puede ser la sola lesión del bien jurídico por sí misma la que integre el tipo de injusto del homicidio. Hace falta que el resultado se haya producido por comportamiento humano consciente (finalismo), bien doloso: dirigido al resultado = homicidio doloso, bien imprudente: dirigido no al resultado, pero sí a crear una situación peligrosa para el bien jurídico (p. ej. adelantamiento muy apurado que provoca un accidente mortal).— En este sentido se dice que el tipo de injusto tiene dos componentes: el disvalor-resultado (en el ejemplo anterior la muerte de A) y el disvalor-acción (el comportamiento de B que causa la muerte). En el delito consumado concurren ambos desvalores, pero en la tentativa se discute si al disvalor-acción, presente, se suma el disvalor-resultado (vid. infra). Además, es discutible también que el disvalor-resultado añada algo al disvalor-acción que siempre ha de estar presente para que haya injusto: Si el disparo a matar no alcanzó a la víctima porque ésta se movió en el momento del disparo sin ser consciente de lo que estaba ocurriendo, el autor no ha hecho nada meritorio para que se le rebaje la pena del delito consumado a la de tentativa (la inferior en uno o dos grados). La atenuación de la pena de la tentativa se basa en que el CP tiene en cuenta el disvalor-resultado como criterio de medición de la pena. Como consecuencia de todo lo anterior, cabe decir lo siguiente del tipo de injusto: La norma penal sanciona el comportamiento realizado con el propósito de causar el resultado. Cuando el autor haya llevado a cabo los actos que en su representación deben producirlo, ha realizado plenamente el injusto (tentativa acabada). Y que el resultado sobrevenga como consecuencia causal de la acción va a depender en buena medida del azar.— El tipo de injusto penal se compone de un elemento subjetivo y un elemento objetivo de tal manera entrelazados que sólo cuando el autor se ha representado y ha aplicado una ley causal adecuada habrá injusto, y no lo habrá si, habiendo causado el resultado, desconoció el curso causal puesto en marcha por él.— Se puede hablar por tanto de injusto personal para indicar que el Derecho penal valora negativamente y proscribe un comportamiento humano dirigido a lesionar (dolo) o poner en peligro (imprudencia) un bien jurídico conociendo y queriendo tal resultado. C. CLASIFICACIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE LOS TIPOS 31 1. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS BIBLIOGRAFÍA: BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, ADP, 1973, 487 ss.; CARDENAL MURILLO, Naturaleza y límites de los delitos cualificados por el resultado, ADP, 1989, 593 SS.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuaes, 1999; CUELLO CONTRERAS, La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: El delito “sui generis”, ADP, 1978, 35 ss.; DE LA CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputación objetiva, 1996; ESCRIVÁ GREGORI, La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, 1976; FEIJÓO SÁNCHEZ, Delitos contra la seguridad colectiva, LL, 1997, 2004 ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Seguridad del tráfico y resultado de peligro concreto, LL, 1999, 1880 ss.; GARCÍA PÉREZ, Delitos de sospecha, ADP, 1993, 629 ss.; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en derecho penal, 1995; LUZÓN PEÑA (y otros), ¿Conductores suicidas o conductores homicidas?, RJCLM, 7, 1989, 361 ss.; HIRSCH, Peligro y peligrosidad, ADP, 1996-II, 509 ss.; MAQUEDA ABREU, La idea de peligro en el moderno Derecho penal, APen, 1994, 481 ss.; MAQUEDA ABREU, La relación “dolo de peligro-“dolo(eventual) de lesión", ADP, 19965, 419 ss.; DE LA MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, 1997; MIR PUIG/LUZÓN PEÑA (ed.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad penal por el producto, 1996; MIR PUIG (ed.), Problemas jurídico penales del SIDA, 1993; PAREDES CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza: Responsabilidd penal por productos adlterados o defectuosos, 1995; SILVA SÁNCHEZ, Consideraciones dogmaticas y de Política legislativa sobre el fenómeno de la “conducción suicida”, RJCLM, 7, 1989, 453 ss.; TORÍO LÓPEZ, Los delitos de peligro hipotético, ADP, 1981, 825 ss. Leyendo los tipos del libro II CP se observa una amplia variedad de formas típicas que pueden agruparse de manera muy esquemática como sigue: a. Según la persona del autor a’. Delito común y delitos especial: a’’. Delito común: Lo puede cometer cualquiera (“el que”): art. 138. b’’. Delito especial: Sólo lo puede cometer quien reúne en su persona las cualidades de la autoría requerida por el tipo. Ejemplo: Los delitos de funcionarios (art. 404 ss.) sólo los pueden cometer como autor quienes sean funcionarios. b’. Delito de propia mano y delito realizable por cualquiera: a’’. Delito de propia mano: Sólo quien realiza la acción principal con sus propias manos puede ser autor. Ejemplo: El delito de conducción temeraria del art. 380 sólo lo puede cometer quien lleva el volante. b’’. Delito realizable por cualquiera: Autor puede serlo también quien no actúa de propia mano (autoría mediata). Ejemplo: Quien finge ser víctima de una agresión sexual y consigue que el tribunal condene al denunciado, ha cometido un delito de detenciones ilegales (art. 163) en 32 autoría mediata (además del delito de acusación y denuncia falsa del art. 456). b. Según las características externas de la acción descrita en el tipo: a’. Delito de resultado y delito de simple actividad: a’’. Delito de simple actividad: Ya la realización de la actividad, en sí misma considerada, determina la consumación del delito. Ejemplo: El delito de falso testimonio del art. 458. 1, se consuma en el momento de deponer el testimonio (falso), influya o no en la decisión final. b’’. Delito de resultado: La consumación requiere que la acción haya causado un resultado. Ejemplo: El homicidio requiere que el disparo haya causado la muerte de la víctima para que esté consumado. b’ Delito de lesión y delito de peligro: a’’. Delito de lesión: La acción del autor ha de causar un daño materialmente apreciable. Ejemplo: El homicidio es un delito de resultado (formal) y lesión (material). b’’. Delito de peligro: Basta que el bien jurídico, aunque no lesionado, haya sido puesto en peligro. El legislador tiende cada vez más a crear delitos de esta naturaleza debido a la complejidad de la vida moderna (manipulación de alimentos, empresas arriesgadas, tráfico, etc.). Según se configure el peligro, hay varias clases de delitos de peligro: a’’’. Delito de peligro abstracto: Se trata de delitos de mera actividad (vid. supra) donde el peligro es sólo el motivo que lleva al legislador a prohibir la conducta, que en si misma ya realiza el injusto. Ejemplo: El art. 379 contiene sendos tipos de delitos de peligro abstracto constituidos por conducir a velocidad excesiva o bajo la influencia de sustancia. b’’’: Delito de peligro concreto: Se trata de delitos de resultado, sólo que el resultado contempla no la lesión de un bien jurídico sino su mera puesta en peligro. Ejemplo: El art. 380. 1 contiene el delito de conducción temeraria con peligro para la vida o integridad de las personas: por muy temeraria que haya sido la conducción, si nadie ha sido puesto en peligro (la carretera, p. ej., estaba vacía) no se realiza el tipo del 380. 1. Apéndice: Nuevos problemas penales de la sociedad del riesgo. 1. Delitos de peligro de nuevo cuño. La necesidad creciente de operar en ámbitos donde la propia ciencia no controla aún los efectos de sustancias, energías, etc., obliga a tipificar conductas sin cerciorarse de que la actividad emprendida no es nociva para el hombre. Ejemplo: El art. 282 habla de oferta de productos con caracteristicas inciertas que puedan causar perjucio grave y manifiesto. 2. Responsabilidad por el producto. La fabricación de productos que implica una larga cadena con multitud de 33 personas que intervienen en su colocación en el mercado que después producen efectos nocivos, da lugar a difíciles problemas de determinación de la responsabilidad de cada interviniente, responsabilidad por omisión, por no haber retirado el producto a tiempo, etc. El caso Lederspray de la jurisprudencia alemana como el caso de la colza en España son paradigmáticos. 3. Efectos a largo plazo. A veces, la conducta fundamentadora de la responsabilidad es una que tuvo lugar mucho tiempo antes de que la detección de sus efectos alerte sbre la misma, lo que da lugar a difíciles problemas de causalidad y procesales, como ocurre p. ej. con la transmisión del SIDA. 4. Delitos cualificados por el resulado. Aunque en el CP ya no hay delitos cualuficados por el resultado, como los delitos contra la salud pública con resultado muerte del art. 348 a. r., sigue habiendo figuras que recuerdan su estructura, como el art. 417. 1 I (violación de secretos oficiales con grave daño para la causa pública), 353. 1 (incendios forestales de especial gravedad), que aunque exigen previsión al menos imprudente del resultado agravado, éste, de producirse, permite agravar desproporcionadamente la penalidad. 5. Delitos de sospecha. El art. 166 castiga de forma particularmenter agravada la detención ilegal y secuestro sin dar paradero de la víctima. c’. Delito de creación de un estado y delito permanente: a’’. Delito de creación de un estado: La realización del tipo se agota con la producción de un determinado estado que se consuma en un instante (p. ej. lesiones), aunque sus efectos perduren. b’’. Delito permanente: La realización del tipo (consumación) abarca todo el tiempo en que no desaparece el estado creado por el autor. Delito de detenciones del art. 163. 1, p. ej. c. Según la congruencia entre la parte objetiva y subjetiva del tipo Mientras que en delitos como el homicidio la congruencia del tipo objetivo y el tipo subjetivo es completa, en otros delitos no ocurre así. Los delitos en que el tipo objetivo y subjetivo no son congruentes pueden clasificarse así. 1. Delitos con elementos subjetivos específicos además del dolo; con varias modalidades: a. Delitos de intención, como el hurto, que contiene un ánimo de disponer de la cosa como propia en el futuro. b. Delitos de tendencia, en los que es decisivo el sentido que el autor da a sus actos: el mismo acto puede ser una exploración ginecológica o unos abusos sexuales según el propósito del autor. c. Delitos de expresión, en los que basta que el autor exprese verbal o concluyentemente algo que en su opinión no se ajuste a la realidad, como el falso testimonio del art. 458. 1. 2. Delitos de emprendimiento, en los que se altera la distinción entre tentativa y consumación, ya que el delito se entiende consumado cuando se 34 emprende la acción típica, como p. ej. el delito de rebelión (art. 472). 3. Delitos divididos en varios actos, en los que el delito abarca varios actos consecutivos que, a diferencia de lo que ocurre con otros delitos que también los contienen (como p. ej. la agresión sexual del art. 179: violencia más acceso carnal), basta que el autor realice alguno de ellos, no todos, para que el delito se consuma, como ocurre con la fabricación de moneda falsa, del art. 386. d. Según la construcción técnica de los tipos: a’. Tipo simple: El tipo no puede desmembrarse porque forma una unidad cerrada en sí misma, p. ej. el homicidio b’. Tipo compuesto: La suma de dos tipos simples puede dar un tipo compuesto; el robo con violencia en las personas del art. 242. 1, es la suma de un hurto del art. 234 más coacciones (172 I), lesiones (147 ss.) homicidio (138), etc. e. Clasificación legal: delitos y faltas. En función de la gravedad de la pena, el CP contempla en el libro II los delitos y el el libro III las faltas (delitos “veniales”). Según la forma de construirse los tipos se pueden clasificar en: 1. Tipo básico y tipo modificado (cualificado o privilegiado): La mayoría de los tipos delictivos no se hallan independizados los unos de los otros, sino que el legislador crea unos tipos básicos sobre los cuales después construye tipos modificados (añadiendo nuevas circunstancias), que a su vez pueden calificar (agravar) o privilegiar (atenuar). Ejemplos: El tipo básico de los delitos contra la vida es el homicidio del art. 138. Sobre él, el tipo de asesinato (art. 139) constituye un tipo cualificado, mientras que la eutanasia activa del art. 143. 4 constituye un tipo privilegiado respecto al auxilio ejecutivo al suicidio del art. 143. 2 y 3. 2. Delito “sui géneris”: Constatado un tipo modificado, hay que comprobar si la modificación es dependiente o independiente del tipo básico, pues en el segundo caso la ausencia de los elementos del tipo sui generis no permite la aplicación del tipo básico. Ejemplo: Aunque el robo con violencia contiene un hurto, por ser delito sui géneris, el robo con violencia entre cónyuges no está exento de pena, lo que sí ocurre con el hurto entre cónyuges (vid. art. 268) 2. CONSTRUCCIÓN DEL TIPO BIBLIOGRAFÍA: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre los elementos normativos del tipo penal, 2008; DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos del delito, 1990; SUAY HERNÁNDEZ, Los elementos normativos y el error, ADP, 1991, 97 ss. 35 Dentro de cada tipo, los elementos que lo componen se pueden agrupar de la siguiente forma: 1. Elementos descriptivos y elementos normativos: Mientras que los primeros no requieren una valoración del intérprete que vaya mas allá de su comprobación en la realidad mediante mera representación psicológica: golpear p. ej. en los delitos contra la integridad (toda clase de golpes lo integra), los normativos requieren siempre una valoración del intérprete sobre su concurrencia, como p. ej. el honor en el delito de injurias, que requiere una valoración del juez sobre el carácter injurioso de la expresión proferida. La distinción puede influir sobre el error, ya que será más difícil que el autor sufra un error sobre elemento descriptivo (todo el mundo sabe que si golpea hace daño) que sobre el elemento normativo (ejemplo: quien ayuda a ocultar pruebas de un homicidio en legítima defensa cuyo autor no quiere que se aireen “trapos sucios” cree que el encubrimiento del art. 451 ha de serlo de una persona responsable; vid. art. 453). 2. Elementos objetivos y elementos subjetivos: Con los primeros se alude a algo relacionado con el mundo exterior, como p. ej la muerte de una persona en el homicidio; con los subjetivos, a representaciones psicológicas del autor sobre las circunstancias de la realidad y concomitantes a su acción. Todo delito tiene un elemento subjetivo constituido por el dolo. Junto a él, algunos tipos, como el hurto del art. 234, requieren un elemento subjetivo especifico, concretamente en el hurto el ánimo de lucro. La particularidad más destacada de los tipos con elemento subjetivo del injusto específico es que no son susceptibles de comisión imprudente. No cabe un hurto imprudente. D. TIPICIDAD, ADECUACIÓN SOCIAL Y RIESGO PERMITIDO BIBLIOGRAFÍA: CANCIO MELIÁ, La teoría de la adecuación social en Welzel, ADP, 1993, 697 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido en Derecho penal, 1995 ROLDÁN BARBERO, Adecuación social y teoría jurídica del delito, 1992 Los tipos de injusto, al representar modelos de comportamiento social, constituyen estereotipos generales que no permiten excluir casos particulares que, pese a cumplir el tipo, no resultan desaprobados. En este sentido se habla de adecuación social. Ejemplo: Recibir algo de un particular por parte del funcionario constituye cohecho (art. 419), pero el pañuelo que el paciente agradecido regala a la enfermera al salir del hospital cae dentro de lo socialente adecuado.— Otras veces ocurre que 36 aunque la conducta entraña cierta gravedad, puede incluso que bastante, puesto que la vida social no es pensable sin riego alguno, el riesgo cae dentro del llamado riesgo permitido (vid. infra), como p. ej. conducir a más velocidad de la cuenta “infringiendo” las normas de circulación (delitos contra la seguridad del tráfico: art. 379. 1) para llevar en ambulancia al gravemente accidentado al hospital más próximo. 37 TEMA 6º: E. TIPO OBJETIVO Para que se realice el tipo objetivo del delito es necesaria la concurrencia de cuantos elementos haya tenido a bien emplear el legislador en su caracterización. Estos elementos pueden ser de muy diversa naturaleza, referido a una calidad de la autoría, como p. ej. que el autor sea funcionario (art. 404 p. ej.), en cuyo caso ha de comprobarse si el concreto autor efectivamente lo es. Puede referirse al lugar de la acción, p, ej. que el falso testimonio se realiza ante un tribunal de justicia (art. 458), lo que ha de comprobarse, etc. Con todo, puesto que el Derecho penal se define como protector de bienes jurídicos, la mayor parte de los delitos contienen un resultado lesivo del bien jurídico; son, como vimos, delitos de resultado, en el sentido de prohibir y castigar el comportamiento que causa el resultado típico, siendo la causación de ese resultado típico elemento esencial a comprobar para que el delito se dé consumado. A. CAUSALIDAD BIBLIOGRAFÍA: ALCÁCER GUIRAO, El juicio de adecuación de la conducta, ADP, 1996II, 473 ss.; BALDÓ LAVILLA, Sobre las desviaciones causales, ADP, 1995, 339 ss.; DÍAZ PITA, ¿Qué queda de la causalidad?, RDPC, 4, 1999, 505 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Causalidad, imputación y cualificación por el resultado1988; PÉREZ DEL VALLE, La causalidad, ¿una solución procesal para un problema dogmático?, ADP, 1996-III, 979 ss.; TORÍO LÓPEZ, Cursos causales no verificables en Derecho penal, ADP, 1983, 221 ss.; TORÍO LÓPEZ, Relación de causalidad, EJM-Casabó Ruiz, II, 911 ss. a. Concepto La causalidad es elemento esencial del tipo de injusto en los delitos de resultado en el sentido de que se requiere la comprobación de que el resultado ha sido producido conforme a una ley causal conocida. Esto quiere decir que no basta comprobar que un hecho ha sucedido a otro para afirmar la concreta causalidad sino que hace falta que previamente se hayas establecido una ley de la naturaleza o causalidad general según la cual acontecimientos de las características XX causan acontecimientos de las características YY. Sólo cuando posteriormente Y haya ido precedido de X se podrá afirmar que Y fue causado por X, en aplicación de la ley general según la cual a X sigue Y, no siendo suficiente con una ley estadística, según la cual acontecimientos YY frecuentemente van 38 precedidos de acontecimientos XX. Ejemplo: La STS de 23 de abril 1992 condenó a los implicados en el caso de la colza imputándoles la muerte porque se comprobó que de los 10.500 afectados por el consumo del aceite, unos 2.500 habían desarrollado la enfermedad (síndrome tóxico), de los que unos 300 fallecieron como consecuencia de la enfermedad en tanto que en otras 400 muerte no fue posible establecerlo.— De lo que antecede puede extraerse la conclusión de que en los delitos de resultado, para poder afirmar que el autor lo ha causado, pudiéndosele imputar, ha de constatarse una relación de causalidad. La formula heurística para ello es la de las conditio sine qua non, según la cual una condición ha causado una consecuencia cuando aquélla no puede dejar de ser pensada sin que ésta decaiga.— Para que la formula funcione, por otra parte, es necesaria la existencia de una ley general de la causalidad conocida, pues si no se sabe cómo actúa un determinado tipo de condición (p. ej. un veneno) sobre un determinado estado de cosas (p, ej. un organismo humano vivo) no se puede colegir si la consecuencia (muerte) ha tenido su origen en la condición (veneno). En cambio, conocida la ley causal, es la fórmula de la conditio la que permite su aplicación al caso concreto. La aplicación de la fórmula de la conditio exige ante todo aislar un resultado concreto y elegir una determinada condición, antes de preguntar si esa condición ha causado el resultado. Pues si no se hace esa modificación nada impide encontrar otra condición que, en ausencia de aquélla, cause el resultado. Ejemplo: Definido el homicidio como la muerte de un hombre, siempre se podrá pensar en la muerte de ese hombre (nadie es inmortal) producida de otra forma (p. ej. por enfermedad o por vejez). Por eso, aplicada la fórmula de la conditio al disparo que ha producido la muerte de un hombre, la única forma de poder afirmar que el disparo ha sido la causa de la muerte es aislando la muerte producida por ese disparo de la muerte que se habría producido más tarde de una o otra forma. b. Consencuencias a. Causalidad y “regresum ad infinitum”: Si toda condición del resultado es causa del mismo, también lo será la más remota que quepa pensar: el fabricante del arma de fuego con la que se ha cometido mucho después un homicidio ha sido causa del homicidio. Ejemplo: El autor de unas lesiones leves que obliga a trasladar a la víctima a un hospital en el que muere después de resultas del incendio que se ha producido allí de manera fortuita ha causado la muerte. En estos casos existe causalidad y será la ausencia de 39 otro elemento del delito, la imputación objetiva (vid. infra) o el dolo, el que determine la ausencia de imputación. b. Interrupción del nexo causal: Hay causalidad cuando se ha puesto en marcha un proceso causal que producirá después el resultado, la muerte p. ej., si entre tanto no se interpone un nuevo proceso causal que produce el resultado antes de que la primera condición produzca sus efectos. Ejemplo: A ha suministrado en la bebida injerida por B un veneno que le producirá la muerte en media hora; antes de que transcurra ese espacio de tiempo, C dispara sobre B, causándole la muerte. C ha causado la muerte (delito consumado), A no (delito intentado). Si llegásemos a la conclusión de que la condición puesta en marcha por C no ha sido causal de la muerte de B porque su muerte se iba a producir de todas formas media hora después (aplicación de la fórmula de la conditio sin modificar), de resultas de la acción de A, y la acción de A en realidad no ha causado la muerte de B, nos encontraríamos con la paradoja (¡) de que nadie ha matado a B. De ahí cabe extraer la conclusión de que para poder aplicar la fórmula de la conditio debe excluirse toda consideración de la condición que habría producido el resultado en ausencia de la condición que realmente la produjo (causalidad hipotética). c. Doble causalidad: Existe causalidad en los casos de superposición de nexos causales que no se interrumpen o doble causalidad. Ejemplo: Si la dosis de veneno necesaria para que A muera es X, y B ha mezclado en el refresco X/2, en tanto que C ha mezclado en la misma X/2, actuando el uno sin saber nada de lo que ha hecho el otro, ambos han causado la muerte de A, pues ninguna de las dos condiciones puede dejar de ser pensada sin que decaiga el resultado. Para poder diagnosticar en el proceso que la muerte de A sobrevino por la ingestión de X dosis de veneno, habrá debido demostrarse que la muerte se produjo cuando las medias dosis de B y C se mezclaron en la sangre de A, y no antes. d. Causalidad hipotética: La acción consistente en interrumpir un proceso causal ya puesto en marcha que habría evitado el resultado lo ha causado. Ejemplo: La acción de A consistente en apartar de B el salvavidas que C ha lanzado a B para que éste no se ahogue, ha causado la muerte de B. La fórmula de la conditio sine qua non prohíbe pensar condiciones que habrían producido el resultado si se aparta la condición que lo causó (causalidad hipotética), pero no prohíbe, sino que exige, pensar las condiciones que habrían evitado el resultado si la condición que lo causó no hubiese tenido lugar. 40 B. IMPUTACIÓN OBJETIVA BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Imputación objetiva, EPC, XII, 1989, 105 ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, 1998; FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, 1995; GIMBERNAT ORDEIG, ¿Qué es la imputación objetiva?, EPC, X, 1987, 169 ss.; GÓMEZ RIVERO, La imputacipo de los resultados producidos a largo plazo, 1998; HASSEMER, Exención de responssbilidad por comportamiento de tercero, en: HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, 215 ss.; HORMAZÁBAL MALERÉE, Imputación objetiva y principio de lesividad, LH-Torío López, 411 ss.; HUERTA TOCILDO, La teoría de la imputación objetiva y su revisión jurisprudencial, LL, 1983, 277 ss.; JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, 1994; JAKOBS, La prohibición de regreso en el delito de resultado, Estudios, 241 ss.; JAKOBS, Concurrencia de riegos, ADP, 1989, 1005 ss.; KAUFMANN, ¿Atribución objetiva en el delito doloso?, ADP, 1987, 807 ss.; LARRAURI, Notas preliminares para una discusión sobre las imputación objetiva, ADP, 1988, 715 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, 1992; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, 2ª ed., 1996; ROXIN, Reflexiones sobre la problemática de la imputación objetiva, Problemas básicos, 128 ss.; ROXIN, La problemática de la imputación objetiva, CPCr, 1989, 749 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Límites en la resposabilidad por imprudencia, LL, 1984, 1040 ss.; TORÍO LÓPEZ, Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva ADP, 1986, 33 ss., TORÍO LÓPEZ, Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, EPC, X, 383 ss. Para seleccionar de entre los muchos resultados que una acción puede causar aquellos que realmente están desaprobados por el Derecho, surge la doctrina de la imputación objetiva, según la cual el resultado típico causado sólo se imputa cuando además haya tenido su origen en la creación por parte del autor de uno de los riesgos de lesión del bien jurídico en que pensó el legislador al promulgar la norma que contiene el tipo objetivo del delito en cuestión y al mismo tiempo ha sido ese riesgo el que se ha concretado en el resultado. De esta premisa, se derivan los siguientes principios o criterios de imputación: 1. Ámbito de protección de la norma: Este primer criterio, del ámbito de protección de la norma, puede ser entendido además como el principio básico de imputación objetiva del que los demás son manifestación concreta. Imputable sólo lo es el resultado que es producto del riesgo que quiso prevenir la norma violada, no otro no abarcado por esa norma. Ejemplo: Un conductor inexperto invade el acerado donde se encuentran varias personas, de las que atropella a una mientras que otra es atropellada por otro automóvil que circula correctamente dado que aquélla, víctima del pánico, se había precipitado en la calzada: Imputación del primer resultado pero no del segundo (vid. STS de 27 de enero 1984). Otro ejemplo: La muerte por infarto del padre del accidentado al saber del atropello. 41 2. Riesgo permitido: Numerosas actividades, como el tráfico automovilístico, la práctica de determinados deportes, sectores como el de la construcción y las infraestructuras, etc., y por extensión toda la vida moderna, van acompañados de riesgos que la sociedad tiene asumidos pese a que todos los años se cobran vidas humanas. Ello obliga a que cuando en su desempeño se produzcan daños, p. ej. lesiones o muertes humanas, no sean imputables al autor que los causó siempre que se haya actuado dentro del ámbito del riesgo permitido, no dando lugar a responsabilidad penal, pues si así fuese nadie querría organizar esas actividades, con la lo que la vida se paralizaría. Ejemplo: El médico al que no le amparase el riego permitido, no se desplazaría en coche durante la noche para atender a un paciente si existiera la posibilidad de causar un accidente que le fuese imputado a título de imprudencia (por viajar en esas condiciones atmosféricas). 3. Prohibición de regreso: Un principio de imputación de enormes repercusiones practicas es el de prohibición de regreso, que, atendiendo a la proximidad o lejanía del comportamiento típico respecto al resultado, sostiene que cuando en el nexo causal más próximo al resultado ha estado presente un comportamiento típico delictivo, doloso o imprudente de otro, o riesgoso de la propia víctima (actuando dolosa o negligentemente respecto a sus intereses), la imputación del hecho al autor del último comportamiento excluye toda posibilidad de imputarlo también a quien actuó con anterioridad, a pesar de haber actuando dentro del ámbito de protección de la norma infringida y haber causado el resultado.— Ejemplos: Con posterioridad a recibir una patada en el pie, la víctima, para incrementar la indemnización, agrandó la herida, con lo que se originó una gangrena que obligó a inutilizar una parte del pie y a usar permanente aparato ortopédico (STS de 31 de octubre 1987).— La lesión por arma blanca de A sobre B, seguida de intervención negligente del médico C, que no apreció una segunda herida interna del paciente, más la petición prematura de alta por parte del propio paciente, ocasionó una infección mortal (STS de 19 de mayo 1994).— En realidad, este principio está siendo muy discutido en la actualidad, no admitiendo la generalización antes expuesta. Según la naturaleza de los comportamentos sucesivos, la tendencia actual en doctrina y jurisprudencia, es la siguiente: 1. El comportamiento doloso posterior facilita la aplicación de la doctrina de la prohibición de regreso. 2. El comportamiento imprudente posterior, en cambio, no determina automáticamente la prohibición de regreso. Antes bien, puede incluso ser el instrumento empleado por un autor que, actuando antes, lo utiliza a él, en cuyo caso el resultado se imputa al autor mediato (vid. infra). 3. Cuando, finalmente, quien actúa antes y quien actúa 42 después, ambos, actúan imprudentemente, será cuando cabrá favorecer a quien actuó primero; por eso, estos casos son los mas interesantes y fructíferos para aplicar la teoría de la prohibición de regreso. Conclusión: cabe aplicar el principio en el primer ejemplo y no, en cambio, en el segundo. 4. Autopuesta en peligro o con consentimiento de la víctima: Otro criterio muy representativo de la imputación objetiva es el que trata de imputar el resultado no a quien directamente lo causó, sino a la propia víctima, dado que fue ella quien en uso de su libertad y facultades autoorganizativas quiso correr el riesgo que ha desencadenado el resultado.— Ejemplo: En el transcurso de una tarde aburrida en el cuartel un militar desafió a un compañero a que le sacara el vaso que sostenía en la mano con su pistola reglamentaria. Como consecuencia del mucho alcohol que ambos habían ingerido, la víctima hizo un movimiento brusco determinante de que el disparo le alcanzara mortalmente (STS de 17 de julio 1990).— Aquí, el TS aplicó, correctamente, la norma del homicidio imprudente (imprudencia temeraria) con la atenuante de compensación de culpas (vid. infra), pero no dejó de imputar debido a lo elevado del riesgo. Ahora bien, en otros casos de riesgos no tan elevados, aunque elevados, como aceptar droga que puede estar en malas condiciones, o viajar de copiloto en un vehículo a elevadísima velocidad, etc., pueden determinar la imputación a la víctima: consentimiento en el riesgo. 5. Concreción del riesgo típico: Si el resultado no es retrotraible a la vulneración de la norma cuya infracción completa se cuestiona, no podrá afirmarse que es imputable a las misma, que no se habrá visto infringida en toda su extensión, lo que en los delitos de resultado incluye el concreto resultado producido. De forma semejante a como el resultado ha de estar conectado con la acción para que el delito de resultado se consume, el riesgo que cae dentro de la norma (de cuidado en la imprudencia p. ej.) debe ser el que se haya materializado en el resultado. Si no es así, el resultado no se imputa, aunque se haya causado.— Ejemplo: El autor de las lesiones graves que obligan a trasladar a la víctima al hospital en una ambulancia, muriendo de resultas del accidente que ha sufrido la ambulancia, no ha creado el riesgo que ha desembocado en la muerte de una manera desaprobada (los accidentes de circulación ocurren todos los días, con o sin motivo del traslado de enfermos); lo que él creó fue otro riesgo muy distinto (de muerte por lesiones) que no se ha concretado en el resultado. 6. Concurrencia de riesgos: Este principio obliga a imputar el resultado a aquel riesgo que ha desencadenado antes la efectiva lesión. Dicha 43 preferencia no remite a cuál de los dos se inició primero, sino a cuál de ellos ha producido antes sus efectos, lo que puede hacer el iniciado después. Ejemplos: En un montacargas con el cable deteriorado por no revisarlo, se introduce más carga de la permitida, con lo que el montacargas se desploma. Aquí, aunque tanto lo deteriorado del cable como el exceso de carga han contribuido al accidente, el mismo y sus consecuencias son imputables a quien no vigiló el estado del cable, ya que si el cable no hubiese estado deteriorado (antes) el exceso de carga (posterior) no habrá tenido un efecto tan fulminante. Un tejado extraordinariamente cargado de nieve por la dureza del invierno y al que además el arquitecto que construyó la casa no dio la inclinación exigida, acaba viniéndose abajo, sin que el tejado, de haber tenido la inclinación exigida, hubiese soportado en cualquier caso avalancha tan grande: el resultado es imputable al fenómeno natural.— Lo que se dilucida en estos casos, ésta es su peculiaridad frente a los estudiados antes, con la consideración general acerca de si el riesgo creado pertenecía al ámbito de protección de la norma, es si el resultado debe imputarse al riesgo creado por el autor o más bien a otro no creado por él y unido más directamente al resultado.— La fórmula para estos casos, que además proporciona su fundamento es la siguiente: En los delitos de resultado, para que el resultado se impute es necesario que el comportamiento prohibido en relación con su prevención lo haya causado de una forma decisiva. Esa importancia disminuye a medida que hay otros factores de riesgo que influyen más decisivamente que el comportamiento típico considerado en la producción del resultado. 44 TEMA 7º: F. TIPO SUBJETIVO A. DOLO a. Concepto BIBLIOGRAFÍA: HASSEMER, Los elementos característicos del dolo, ADP, 1990, 909 ss.; LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, 1999; RAGUÉS I VALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso penal, 1999 El dolo es conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias constitutivas del tipo de injusto a través de la acción que el autor ejecuta.— Ejemplo: El autor que conscientemente dispara en dirección a un hombre se representa y quiere realizar las circunstancias constitutivas del tipo de homicidio.— El CP no define en ningún lugar el dolo (tampoco la imprudencia). La única forma de de hacerlo, al menos en su aspecto intelectivo, es acudiendo al art. 14, donde se dice que el error sobre hecho constitutivo de la infracción excluye la responsablidad, para concluir que a sesu contrario el dolo es conocimiento de los elementos de la infracción penal. b. Clases de dolo 1.Dolo directo de primer grado o intencionalidad El supuesto más claro de realización plena del tipo subjetivo de un delito es aquel en el que el autor, desde que comienza a actuar dirige sus actos a realizar las circunstancias del tipo de injusto.— Ejemplo: Quien dispara a escasos centímetros de distancia apuntando a la sien de quien duerme, causándole la muerte, ha realizado el tipo de homicidio intencionalmente.— La intencionalidad sólo juega un papel relevante en derecho penal porque algunos tipos de injusto requieren que algunos de sus elementos se realice intencionalmente. Ejemplo: El tipo del delito de estafa del art. 248. 1 (¡leer!) es impensable sin intencionalidad. Por eso no es punible la conducta del empleado que pasa una dieta falsa para encubrir un incumplimiento profesional y no para defraudar a su empresa.— Ahora bien, el Derecho penal no puede limitar la protección de los bienes 45 jurídicos a los casos donde su lesión ha sido intencional, con plena conciencia y voluntad de su lesión. Por eso, también se imputa a título de dolo (forma más grave de imputación penal, frente a la imprudencia, menos grave) allí donde el conocimiento y/o la voluntad han estado presentes, pero no tan plenamente como en la intencionalidad. 2. Dolo directo de segundo grado El siguiente supuesto de imputación a título de dolo, es aquel donde el autor sabe que su acción causará el resultado con toda seguridad, en cuyo caso el resultado se le imputa a título de dolo sin que importe cuál fue su voluntad o deseo en el momento de realizar la acción que acarreará el resultado con seguridad. En este sentido, se dice que el conocimiento seguro equivale al dolo, permitiendo prescindir de la voluntad. Ejemplo: El dueño de un barco que ya no le es rentable, para enriquecerse con la prima del seguro, lo incendia en alta mar, contando con el hecho de que perecerán todas las personas que se encuentran abordo, algo que a él le resulta sumamente penoso, que no desea, aunque lo considera necesario para realizar el objetivo al que no desea renunciar: cobrar la prima del seguro. En realidad, podemos decir que en los casos en que la creación de un riesgo de resultado con probabilidad rayana en la certeza, como ocurre en el ejemplo, obligan a imputar a título de dolo, sin importar para nada el deseo de quien actúa a pesar de ello. 3. La intencionalidad dirigida a un resultado incierto Puede ocurrir, al contrario, que se dé plenamente el elemento volitivo del dolo, estando muy poco presente el elemento intelectivo. Ejemplo: A pesar de encontrarse a una enorme distancia y con dudas más que fundadas sobre el alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar a la víctima), A dispara sobre B con el propósito de materializar las mínimas probabilidades de matar que se representa. “Afortunadamente” el disparo alcanza a la víctima produciéndole la muerte. En este caso puede hablarse de dolo, incluso de intencionalidad, porque la dirección que el autor da a sus actos, siempre que se base en criterios de causalidad adecuada (no irrisoria), puede ser decisiva para estimar el dolo. 4. La voluntad de evitar 46 Lo que explica, a su vez, que también pueda ser decisivo para no estimar dolo la dirección de la acción a evitar el resultado.— Ejemplo: La STS de 24 de octubre de 1994 hubo de ocuparse de un caso en el que con un cuchillo de enorme proporciones un experto en armas y artes marciales, sujetó a la víctima por detrás y se lo clavo en el cuello, produciéndole una herida larga pero poco profunda que no acabó con su vida. El TS confirmó la sentencia de instancia que había estima que si bien el TS viene deduciendo de las proporciones del arma utilizada y el lugar del cuerpo de la víctima herido, lo que ocurre en el caso, peligrosidad del arma e importancia del cuello del cuerpo humano, el dolo de matar, en este caso tal presunción debe excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la forma de herir, se deduce que no quiso matar sino sólo herir. El mérito de esta STS estriba en que se hace eco muy gráficamente de lo importante que es la dirección que el autor da a sus actos a efectos de estimar o no el dolo. 5. Dolo eventual BIBLIOGRAFÍA: BUSTOS RAMÍREZ, Política criminal, y dolo eventual, RJC, 1984, 2, 309 ss.; CORCOY BIDASOLO, En el límite entre dolo e imprudencia, ADP, 1985, 961 ss.; DÍAZ PITA, El dolo eventual, 1994; FEIJÓO SANCHEZ, La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo, CPCr, 65, 1998, 269 ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Acerca del dolo eventual, Estudios3, 240 ss.; KAUFMANN, El dolo eventual en la estructura del delito, ADP, 1969, 185 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, La demarcación enre el dolo y la culpa, ADP, 1986, 395 ss. Con todo, hasta ahora no hemos llegado a los casos más complicados (y además frecuentes) de dolo. El caso mas frecuente ante los tribunales es aquel en el que el sujeto ha querido una acción muy peligrosa desentendiéndose de sus probables consecuencias.— Ejemplos: La STS de 24 de noviembre 1995 se ocupó de una madre y una abuela que siguieron obligando a comer a un bebé a pesar de que éste venía sangrando varios días como consecuencia de la herida abierta en la boca. El bebé murió por asfixia a causa de la propia sangre que tragó. La STS alemán de 15 de noviembre 1987 se ocupó de un padre que golpeó en la cabeza a su bebé porque le estaba creando problemas al darle de comer. Como consecuencia del golpe el bebé murió. En ambos casos los hechos ha de ser calificados de homicidio con dolo eventual. Casos de este tenor son los que más frecuentemente ocupan a los tribunales y bajo el nombre de dolo eventual obligan a distinguir entre el dolo y la imprudencia. Cuando se ha disparado a la cabeza, se han producido numerosísimas heridas por arma 47 blanca en todas las partes del cuerpo, se han producido golpes brutales con o contra superficies muy compactas, la victima era un bebé, etc., se ha querido también su efecto, es decir, la muerte. Aunque la doctrina ha querido perfilar el dolo eventual conforme a teorías intelectivas y volitivas (según que el autor se hubiese representado muchas posibilidades del resultado [dolo eventual] o no [imprudencia consciente] o lo haya aceptado [dolo eventual] o no [imprudencia consciente]), la cuestión puede reducirse a la representación de riesgos elevados. Mientras mayores sean los creados conscientemente por el autor, mas difícil será evitar la calificación de dolo (eventual). Luego por tanto la distinción entre el dolo (forma mas grave de imputación penal (art. 138: homicidio doloso) e imprudencia (forma menos grave: art. 142. 1: homicidio imprudente), es más cuantitativa que cualitativa. Peligros muy elevados de lesión darán lugar a la calificación de dolo, peligros menores a los anteriores, a la calificación de imprudencia. Estructuralmente no hay diferencia entre el delito doloso y el imprudente; también el imprudente contiene u tipo subjetivo referido a peligros para el bien jurídico, lo que ocurre asimismo con el dolo, excepción hecha de directo de primer grado o intencionalidad (presente en un número pequeño de casos).— Por eso, en el capítulo correspondiente al delito imprudente (vid. infra) veremos los restantes casos de imputación subjetiva y la continuidad que existe en la escala que va desde la intencionalidad a la imprudencia inconsciente con los escalones intermedios del dolo eventual y la imprudencia temeraria y consciente. B. ERROR SOBRE EL TIPO: REGULACIÓN LEGAL BIBLIOGRAFÍA: BACIGALUPO, La distinción entre errror de tipo y error de prohibición en el Proyecto de CP de 1980, LL, 1981, 919 ss.; BACIGALUPO, Problemas del error, LL, 1996, 1429 s.; BUSTOS RAMÍREZ, El tratamieno del error en la reforma de 1983, ADP, 1985, 703 ss.; GARCÍA VITORIA, Tratamiento del error en el CP español, EPC, XII, 1989, 149 ss.; MAQUEDA ABREU, El error sobre las circunstancias, CPCr, 1983, 699 ss.; MUÑOZ CONDE, El error en Derecho penal, 1989 Elementos esenciales del art. 14. 1 y 2, determinantes de la presencia de un error sobre el tipo son: 1. que el error verse sobre hecho constitutivo de la infracción, 2. sobre hecho que la cualifique, 3. sobre circunstancia agravante, que a su vez 4. da lugar a régimen distinto según se trate del primer caso, o de los dos últimos: 1. Hecho constitutivo de la infracción es aquel sin el cual no hay infracción alguna. Si no hay acción homicida dolosa no hay delito de homicidio (art. 138), tipo básico de los delitos contra la vida. 2. Hecho que cualifique la infracción es aquel sin el cual 48 sigue habiendo la infracción correspondiente al hecho constitutivo de la misma que sigue estando presente. Si el autor creyó haber sorprendido a la víctima (cuando no fue así) en el momento de matarla, no habrá asesinato del art. 139 (alevosia), pero sigue habiendo responsabilidad por homicidio. 3. Circunstancia agravante es aquella que sin ser elemento constitutivo ni cualificante de la infracción, la agrava. Cuando el autor del hurto ignoró el valor artístico de lo hurtado, no podrá responder por el art. 235. 1, pero sí por el 234. 1. 4. El error sobre hecho que cualifique la infracción y sobre circunstancia agravante determina que no se puede aplicar la infracción cualificada o agravada, pero sí la infracción básica que cualifica o agrava. El error sobre elemento constitutivo de la infracción sólo determina que no haya responsabilidad cuando aquél fue invencible; si no lo fue, la responsabilidad será a título de imprudencia, siempre que el legislador castigue expresamente la modalidad imprudente del comportamiento, como ocurre con el art. 142. 1. C. CASOS PROBLEMÁTICOS DEL ERROR SOBRE EL TIPO a. Error sobre la causalidad BIBLIOGRAFÍA: GÓMEZ BENÍTEZ, La realización del peligro en el resultado y la imputación al dolo de las desviaciones causales, en: GIMBERNAT y otros (eds.), Omisión e imputación objetiva, 1994, 91 ss.; CARDENAL MURILLO, Atribución dolosa y relevancia del “error in objecto” y de la “aberratio ictus” tras la reforma pena de 1983, CPCr, 1991, 45 ss.; SILVA SÁNCHEZ, “Aberatio ictus” e imputación objetiva, ADP, 1984, 347 ss. El autor ha tenido que representarse todos los elementos del tipo, incluida la concreta causalidad del resultado, no bastando una representación genérica. Puesto que siempre se produce un desvío entre lo que el autor se represento antes de actuar y lo ocurrido después, hay que distinguir entre desvío (causal) esencial e inesencial. El desvío inesencial no es un caso de error; el esencial, sí.— Ejemplo: Que la víctima herida por arma blanca muera desangrada en el lugar de los hechos o en el hospital donde la sangre perdida y el órgano dañado han hecho imposible salvarlo, es irrelevante. Luego, por tanto, homicidio consumado. Ése es un caso de desvío inesencial. Que la víctima, a envenenar con veinte dosis de veneno, muera al ingerir la primera debido a una extraña afección incompatible con la sustancia venenosa es un desvío esencial. Luego, sólo tentativa de homicidio. 49 b. “Dolus generalis” Estos casos se caracterizan porque para quienes defienden la figura, basta que el autor haya querido el resultado para que el delito se consume, aunque el resultado no haya sobrevenido a través de la acción mediante la que quiso causarlo, sino a través de otra posterior dirigida p. ej. a ocultar los efectos de la anterior.— Ejemplo: A, que quiere matar a B, realiza un disparo que le alcanza. A consecuencia de ello, la víctima queda inconsciente en el suelo. A, que la supone muerta, la arroja al mar, con el propósito de ocultar el cadáver. La víctima muere entonces por asfixia. En estos casos, se dice, ha habido dolo general de matar: consumación.— La doctrina que critica esta figura sostiene que si el dolo requiere la representación de nexo causal adecuado, en estos casos no ha ocurrido así, puesto que el nexo causal que el autor se representó (muerte por disparo) no ha operado hasta el final, y el que realmente la causó (muerte por asfixia) no se lo representó el autor (por creer ya muerto al arrojado al mar).— Los defensores de la figura tienen a su favor el argumento de que es injusto considerar inesencial al desvío cuando el autor del disparo creyó matar fulminantemente siendo así que la víctima murió después, desangrada, y esencial cuando la muerte sobrevino por un acto posterior del autor que además, como él sabe, sería mortal si la víctima no estuviese muerta. En puridad, en cambio, si se exige que el autor se haya representado la concreta causa de la muerte, la solución sólo puede ser la de la tentativa. Otra prueba más de que no hay diferencia valorativa entre la tentativa (acabada) y la consumación (vid. supra). c. “Aberratio ictus” Se trata de casos en los que el autor se representa que aunque su acción pretende alcanzar a un objeto determinado, puede alcanzar a otro situado en sus proximidades, ocurriendo así. Ejemplo: A quiere matar de un disparo a B, pero mata a C, que está junto a B. Algunos autores sostienen que puesto que el disparo ha podido alcanzar a dos objetos distintos, la solución debe ser la del concurso ideal (vid. infra) entre tentativa de homicidio, por lo que se refiere a la acción dirigida contra B, y homicidio imprudente por cuanto a la muerte de C. La solución correcta es la del homicidio consumado, debiéndose tener al desvío por inesencial. Cuestión distinta sería que la forma de producirse la muerte de C fuese totalmente imprevisible, en cuyo caso quizá valiese la solución del concurso ideal entre tentativa de homicidio doloso y homicidio imprudente (que favorece al autor del disparo). 50 d. Error “in personam vel objecto” Este error no ofrece discusión. Se trata de un error inesencial. Quien ha querido matar a la persona a la que previamente ha identificad correctamente, ha matado (homicidio consumado). Ejemplo: A quiere matar a B. A tal efecto se oculta en la oscuridad de la noche en un lugar por donde pasa todos los días B, creyendo que quien se acerca es él. A mata a C a quien ha confundido con B.— El único problema se plantea cuando ese cambio (irrelevante) da lugar a un cambio de tipo. En el ejemplo: A no confundió a B con otro hombre sino con un perro. Solución: Tentativa de homicidio en concurso ideal con daños imprudentes. 51 TEMA 8º: 2. ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURICIDAD: CONSENTIMIENTO A. CONSENTIMIENTO BIBLIOGRAFÍA: DE LA GÁNDARA VALLEJO, Consentimiento, bien jurìdico e imputación objetiva, 1995 El consentimiento es el acto de disposición por el cual el titular del bien jurídico contemplado por el tipo delictivo renuncia a la protección, con lo que decae también el interés del Estado a su persecución. El consentimiento se basa en el libre desarrollo de la personalidad, pues si no se admitiera en derecho penal daría lugar, p.ej., a que el interesado en una operación de cambio de sexo no pudiera ver satisfecho su deseo si ningún cirujano quisiera practicarla por ser una intervención no indicada por criterios estrictamente médicos (por eso se reguló expresamente: art. 156. 1).— Del consentimiento (expreso) debe distinguirse el consentimiento presunto, donde no se trata tanto de recabar el consentimiento del titular, como de decidir por él allí donde no se puede saber lo que quiere (la víctima del accidente que debe ser intervenida quirúrgicamente está inconsciente). El consentimiento es una causa especifica de atipicidad distinta a la autopuesta en peligro o consentimiento en el riesgo constitutiva de un supuesto de imputación objetiva (vid. supra), pues abarca casos de lesión intencional del bien jurídico no amparables en la imputación objetiva. Son bienes jurídicos disponibles los individuales, como la integridad, la libertad, la propiedad, etc. No lo son los bienes jurídicos supraindividuales, inclusión hecha de los bienes a la vez individuales y supraindividuales, como la acusación y denuncia falsa (art.456), porque si bien protege al perjudicado por la denuncia, protege también la verdad procesal, de la que aquel (el denunciado) no es titular no puede disponer. El consentimiento ha de manifestarse externamente, aunque no necesariamente de forma verbal, basta un comportamiento concluyente (el acompañante del automovilista asiente tácitamente a su exceso de velocidad). Debe ser prestado, además, antes de la realización del hecho (no basta el posterior: perdón), y puede retirarse antes de la comisión del hecho. 52 La capacidad para consentir dependerá de cada tipo de delito. Respecto a la mayoría de los delitos bastara la voluntad natural. En cambio, respecto a delitos que requieran una comprensión especial de la significación del acto, puede exigirse una capacidad mayor, no necesariamente la capacidad negocial del Derecho civil. En general, se entiende que lo que se trata de garantizar es el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Así, respecto a intervenciones quirúrgicas, de tipo estético, interrupción de un embarazo, oposición a una intervención indicada en caso de los testigos de Jehová etc., se entiende que a partir de cierta edad, en torno a los trece años, se debe escuchar al menor, salvo que por lo irracional de su decisión deba ser desatendido. Cabe la representación, más fácil en los delitos patrimoniales que en los que protegen bienes personalísimos, en cuyo caso habrá que atender a la voluntad expresa o presunta del titular. En la medida en que el consentimiento requiere conocimiento y voluntad de disponer del bien jurídico, cabe pensar en tres supuestos en que el consentimiento ha estado viciado: 1. Engaño: Si el titular del bien jurídico ha sido engañado acerca de la necesidad de destruir el bien jurídico, el consentimiento es nulo. Ejemplo: El paciente cree que le extraen la pieza dentaria por un problema de salud bucal. En realidad se la extraen dada la sugestión del paciente de que las molestias que siente las produce el mal estado de la pieza. Lo mismo ocurrirá si el engaño afecta al motivo por el cual el titular renuncia al bien jurídico. Ejemplo: El padre accede al trasplante porque cree que el órgano servirá para su hijo. En realidad es utilizado para otro paciente. 2. Error: Cuando el titular ha consentido por error (quiso decir que no en una nota y dijo que sí), hay que distinguir: si el beneficiario del consentimiento es consciente del error, el consentimiento es irrelevante. Si además el error ha venido precedido de incumplimiento del deber informar, es motivo adicional para no otorgarle relevancia. 3. Amenaza o coacción: El consentimiento obtenido por coacción es irrelevante: La mujer accede al yacimiento bajo la amenaza de ser denunciada por el delito anterior que cometió. La creencia de que el titular del bien jurídico ha consentido en su disposición por otro, no excluye sin más una posible responsabilidad, si p. ej. alguien ha creído a la ligera que el titular consintió. B. CONSENTIMIENTO PRESUNTO BIBLIOGRAFÍA: DE LA MATA, El consentimiento presunto ante comportamientos realizados en interés propio, LH-Roxin, II, 387 ss. 53 A diferencia del consentimiento (expreso), que excluye la tipicidad, el consentimiento presunto es una causa de justificación (vid. infra). El consentimiento presunto requiere siempre una ponderación. Ejemplo: Entrar en la morada ajena (allanamiento de morada) para evitar una inundación en ausencia de su titular. Además, no puede apelarse a él si es posible recabar el consentimiento expreso (carácter subsidiario del consentimiento presunto). El consentimiento presunto puede fundamentarse en interés del titular del bien jurídico, caso del ejemplo anterior, como en el interés de quien se ampara en él. Ejemplo: El vecino se apodera del fruto caído antes de que se pudra estando ausente su dueño.— Para determinar su ámbito y límites valen los siguientes criterios: a) Cuando se actúa en interés del titular del bien jurídico y se trata 1) de una decisión predominantemente material, tendrá preferencia lo que mejor satisfaga los intereses del titular. Ejemplo: El vecino presume que el dueño de la casa hubiese deseado que le guardase los muebles del jardín cuando ha comenzado a llover: salvo que supiese que quiso dejarlos allí para comprobar su resistencia a la lluvia. En cambio, 2) cuando se trata de decisiones altamente personales, debe partirse de la premisa contraria: presumir la ausencia de consentimiento salvo evidencia en contrario. Ejemplo: Ha de partirse de la premisa de que no se debe abrir la correspondencia del vecino ausente, no siquiera la urgente, salvo que el vecino se lo dijera. Lo que a su vez vuelve a cambiar, 3) cuando se trata de decisiones personales pero decisivas e irreversibles. Ejemplo: Debe presumirse el consentimiento para una intervención en caso de accidente con víctima inconsciente (salvo voluntad anterior expresa y concreta en contra). b) Cuando se actúa en interés propio, no del titular, debe partirse de la premisa de que no existe un consentimiento presunto salvo que concurran evidencias de lo contrario. Ejemplo: Nadie puede partir de la premisa de que el dueño de un fundo está regalando la fruta caída en su ausencia a quien quiera que pase por allí. 54 TEMA 9º: 3. LA ANTIJURICIDAD A. NORMA DE PROHIBICIÓN Y NORMA DE AUTORIZACIÓN BIBLIOGRAFÍA: CARBONELL MATEU, La justificación penal, 1982; HASSEMER/LARRAURI, Justificación material y justificación procedimental en el Derecho penal, 1997; LARRAURI, Función unitaria y función teleológica de la antijuricidad, ADP, 1995, 865 ss.; LUZÓN PEÑA, “Actio libera in causa” y provocación de las causas de justificación, ADP, 1984, 61 ss.; LUZÓN PEÑA/MIR PUIG (ed.), Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, 1995; MAQUEDA ABREU, Los elementos subjetivos de justificación, LL, 1988, 1091 ss.; SANZ MORÁN, Elementos subjetivos de justificación, 1993; VALLE MUÑIZ, Fundamento, alcance y función de las causas de justifición incompletas en el CP español, ADP, 1992, 561 ss.; VALLE MUÑIZ, El elemento subjetivo de justificación y la graduación del injusto penal, 1994 El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas de comportamiento (primario), que pueden consistir, a su vez, en prohibiciones (ejemplo: prohibición de matar a otra persona) o en mandatos (ejemplo: obligación de socorrer a quien se encuentra en situación de desamparo), sino también de normas de autorización (normas secundarias): Puesto que los bienes jurídicos protegidos a través de las normas primarias pueden entrar en conflicto, ese mismo ordenamiento prevé la existencia de normas de autorización, que le dicen al ciudadano qué bien jurídico debe salvar en situación de conflicto.— Cuando en cumplimiento de una norma de autorización se ha sacrificado el bien jurídico protegido en una norma de prohibición, se ha realizado el comportamiento prohibido en esa norma, pero no se ha actuado antijurídicamente. En este sentido, el comportamiento amparado por una norma de autorización (en derecho penal: causas de justificación), es típico pero no antijurídico.— Ejemplos: La víctima de un atraco que para repeler la agresión mata al atracador ha realizado el tipo de homicidio (art. 138), pero lo hace al amparo de la legítima defensa (art. 20. 4). La persona que para huir del fuego destruye la puerta de un edificio público ha realizado el tipo de daños (art. 263 ss.) pero lo hace al amparo del estado de necesidad justificante (art. 20. 5). El policía que detiene al sospechoso de un delito durante unas horas ha realizado el tipo delictivo de detenciones (art. 165/530) pero lo hace al amparo del cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20. 7). En todos los ejemplos anteriores se lesionan bienes jurídicos protegidos penalmente. Lo característico de estas lesiones es que están toleradas por 55 el ordenamiento jurídico, en algunos casos se trata incluso de una lesión exigida (ejemplo: el policía tiene el deber de detener si se dan determinadas circunstancias: art. 492 LECr). La razón por la que el ordenamiento jurídico acepta dichas lesiones es que resuelven situaciones de colisión entre bienes jurídicos de la forma por él establecida, es decir, salvando los bienes a los que otorga preferencia en la concreta situación de conflicto. Ejemplos: En la legitima defensa quiere que se antepongan los bienes del injustamente agredido a los del agresor, por eso se autoriza incluso a herir o matar a quien pretende agredir ilegítimamente el patrimonio de quien se defiende. En el estado de necesidad en cambio quiere que se salve el bien jurídico de mayor valor a costa del de menor valor. En el ejercicio del cargo de policía antepone la prevención del delito a la libertad del sospechoso. La norma de autorización contempla el comportamiento consistente en causar un resultado típico dolosamente (que es el contenido de una norma de prohibición o de mandato) para evitar otro resultado que el Derecho no quiere que se produzca. Como toda norma, la de autorización se compone de dos elementos: 1. Elemento subjetivo: El autor se ha debido representar (dolo) que el resultado que causa (y realiza el correspondiente tipo de injusto) es el medio idóneo para evitar otro resultado (la lesión del bien jurídico preferido por el ordenamiento y amparado por la causa de justificación). Por tanto, si no se ha representado que lo primero es necesario para lo segundo, no cumple lo exigido por la norma de autorización, que en principio no es aplicable como tal. Ejemplo: Quien ha lanzado una piedra contra la ventana de su vecino para dañar su propiedad sin saber que al hacerlo le estaba salvando la vida al vecino, a punto de morir asfixiado debido al escape de gas que se había producido en su casa, no realiza el elemento subjetivo de esa norma de autorización (en concreto, del estado de necesidad). 2. Elemento objetivo: Está constituido por los elementos del tipo delictivo realizado (en el ejemplo anterior, el delito de daño en las cosas), por el peligro de que se lesione el bien jurídico al que la norma de autorización otorga preferencia (situación de justificante) y por la idoneidad del comportamiento típico realizado para evitar dicha lesión. Ejemplo: El elemento objetivo de la norma de autorización en el ejemplo anterior estaría constituido por los elementos del delito de daños, por el peligro de muerte por asfixia que amenaza la vida del vecino y por la idoneidad de la rotura del cristal para evitar la asfixia.— El elemento objetivo también concurre cuando existan dudas acerca de la magnitud del peligro o de la idoneidad del medio, siempre que se trate de dudas que sufriría cualquiera en la misma situación. Ejemplo: Quien es amenazado con un arma de fuego en un atraco está autorizado por la legítima defensa a matar al agresor aunque quizá el arma del atracador no esté cargada. 56 De la composición del tipo de autorización, se derivan los siguientes efectos para los casos en que esté ausente uno u otro de sus elementos constitutivos: 1. Ausencia del elemento subjetivo de justificación: (en el ejemplo anterior: responsabilidad penal de quien rompió el cristal de la ventana de la casa de su vecino). En este punto existe una amplia discusión doctrinal polarizada en torno a dos posiciones: Para los más fieles seguidores de la doctrina del injusto personal, cuando se dio objetivamente la situación justificante pero el autor ignoró su concurrencia, la responsabilidad ha de serlo por delito consumado, pues la tipicidad se da completa (producción del daño y representación de la producción del daño) pero el tipo de autorización no, al faltar el elemento subjetivo. Ello no impide que la concurrencia del elemento objetivo (la evitación de la muerte por asfixia gracias a la rotura del cristal) conlleve una relevante disminución del disvalor-resultado, que no llega a excluir la antijuricidad, pero la atenúa considerablemente, con una amplia disminución de la pena (art. 21. 1: eximente incompleta). En cambio, para otros muchos autores, la situación objetiva justificante, realmente concurrente, hace decaer el disvalorresultado del injusto, lo que deja en pie sólo una responsabilidad por tentativa: no se puede querer lesionar un bien jurídico que el ordenamiento jurídico mismo, en esa situación, quiere que se lesione (para salvar otro de más valor). Finalmente, hay una posición puramente objetiva minoritaria que entiende que la situación objetiva justificante concurrente, por sí misma, justifica plenamente, haciendo impune el comportamiento del autor que actúa aunque ignore que lo hace al amparo de la causa de justificación. 2. Ausencia del elemento objetivo: Con dos variantes: a. Suposición errónea de la situación justificante: El autor ha creído que se daba la situación que le autorizaba a actuar (cree, p. ej., que va a ser objeto de un ataque en el metro vacío) cuando cualquier observador objetivo en su situación no habría visto indicios de la inminencia de un ataque. La discrepancia, una vez más, se refiere sólo a que mientras para los finalistas más consecuentes la responsabilidad debe ser por delito doloso, para un amplio sector doctrinal la creencia de que concurre la situación justificante, sin hacerlo, ha de someterse al mismo tratamiento punitivo que el error sobre el tipo de injusto excluyente del dolo: responsabilidad por delito imprudente. b. Comprobación ex post de la ausencia de situación justificante o causa de justificación putativa (en el ejemplo anterior del atraco, se ha comprobado después que el arma que portaba el agresor era de fogueo, con lo que habría bastado una defensa menos drástica): Un 57 problema especial se presenta cuando el autor ha procedido a comprobar cuidadosamente que se daba la situación de justificación, y después sin embargo se comprobó que no se daba, pudiendo afirmar que el error sufrido por el autor lo habría sufrido también un observador objetivo al valorar la situación ex ante. Frente a un parecer extendido que sostiene que la causa de justificación putativa justifica plenamente, otro sector alega que, de ser así, frente a ese comportamiento no cabría defensa por parte del titular del bien jurídico que aparentemente, pero no realmente, debe ser sacrificado. Ejemplo: Para salvar a su tripulación, el capitán de un barco decide tirar por la borda el cargamento que transporta ignorando que en uno de los contenedores se encuentra un polizón. Un tercero que lo sabe y que por lo rápido que discurre todo no puede aclarar lo que sucede, golpea al capitán para impedirle hacer lo que se propone. La solución vendrá por la vía del estado de necesidad (vid. infra), pero no por la de la legítima defensa, ya que un comportamiento justificado ex ante no puede dejar de serlo por comprobaciones ex post. De la justificación de la acción típica se derivan importantes consecuencias: 1. Frente a las acciones justificadas no es posible la legítima defensa de quien debe soportar precisamente por su comportamiento antijurídico la destrucción o puesta en peligro de los bienes jurídicos que supone toda causa de justificación, y ello porque falta la antijuricidad del comportamiento del atacante. Ejemplo: El ladrón que huye con el botín no puede repeler los disparos de la policía con otros disparos en nombre de la legítima defensa de su vida. 2. Por la misma razón, cuando hay conformidad a Derecho del comportamiento de quien se ampara en una causa de justificación, no es posible una participación punible en él, pues la participación requiere siempre un hecho principal antijurídico en el que se toma parte, y el justificado no lo es. Ejemplo: Quien le proporciona a la víctima del atraco el arma con que defenderse no es cómplice de las lesiones justificadas que causa aquélla. Sí cabe, por contra, autoría mediata, dando precisamente lugar a una de sus modalidades más características: aquella que se basa en que el instrumento actúa conforme a derecho. Ejemplo: A, que sabe el odio que existe entre B y C, le dice a B que C viene hacia él con un arma de fuego y dispuesto a matarle; cuando efectivamente C, que va de caza, es visto por B, B le dispara (vid. infra). 3. Al autor cuyo comportamiento está justificado no se le puede imponer una medida de seguridad, aunque hayan concurrido circunstancias que, de haber sido el hecho antijurídico, habrían fundamentado suficientemente la imposición de una medida de seguridad. Ejemplo: Por muy necesitado de resocialización que sea un joven pandillero, no se le podrá imponer una medida educativa de la Ley del menor, si mató a otro joven porque éste se disponía a agredirle 58 gravemente. 4. La causa de justificación sólo permite el ataque a los bienes jurídicos de aquel con quien está conectada: los del atacante en la legítima defensa, los que originan el peligro en el estado de necesidad, etc.; no, en cambio, los de terceros, que, por tanto, pueden ser defendidos frente a lo que para ellos no deja de ser una agresión ilegitima. Ejemplo: El recién robado está autorizado a disparar sobre el ladrón que huye con el botín, pero no lo está si con ello puede herir a transeúntes inocentes. 5. Todas las causas de justificación tienen los mismos efectos jurídicos, con independencia de que la acción justificada esté sólo permitida (legítima defensa, p. ej.: nadie está obligado a defenderse, y sí autorizado: el padre puede renunciar a la defensa legítima si le agrede su hijo) o sea también exigida (ejercicio del cargo: intervención policial, p. ej.). 6. Todas las causas de justificación tienen límites que han de respetarse para que produzcan sus efectos eximentes de responsabilidad plenamente. Cuando no es así, eximentes incompletas (vid. infra),sigue habiendo responsabildad, pero la pena se atenúa ampliamente. 59 TEMA 10º: B. LÉGITIMA DEFENSA BIBLIOGRAFÍA: CORCOY BIDASOLO, Restricciones jurisprudenciales al derecho de defensa, ADP, 1991, 903 ss.; GRAUL, ¿Legítma defensa o defensa putativa?, RDPC 3, 1999, 183 ss.; GUZMÁN DALBORA, Dignidad humana y “moderatio” en la legítima defensa, RDPC, 4, 1994, 359 ss.; IGLESIAS RÍO, Fundanento y requisitos estructurales de la legítima defensa, 1999; LARRAURI/VARONA, Violencia doméstica y legítima defensa, 1995; LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legitima defensa, 1978; MAGALDI, La legítima defensa en la jurisprudencia española, 1976; MUÑOZ CONDE, ¿Legítima defensa putativa?, EPC, XV, 192, 267 ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, Legítima defensa real y putativa en la doctrina penal de TS, 1976; SÁNCHEZ GARCÍA, La legítima defensa después de la Convención Europea de Derechos Humanos, PJ, 35, 1994, 299 ss. VALDAGUA, Legítima defensa y legítima defensa putativa, LH-Roxin, I, 201 ss. A. CONCEPTO En legítima defensa tiene lugar el comportamiento realizado con el propósito de salvar bienes jurídicos a costa del sacrificio necesario de alguno de los bienes jurídicos pertenecientes a quien, mediante comportamiento antijurídico, se propone lesionarlos.— Ejemplo: A, policía de paisano que se encuentra en una entidad bancaria realizando una operación financiera, observa cómo penetran unos ladrones. A, que ha estado observando cuál es la mejor ocasión para utilizar el arma reglamentaria sin peligro para los clientes, aprovechando el momento en que los ladrones se disponen a huir, dispara a herir al que porta el botín en tanto el otro atracador huye despavorido.— Fundamento de la legítima defensa es la anteposición de los bienes jurídicos del atacado a los bienes jurídicos del ofensor (en el ejemplo: el patrimonio de la víctima que va a ser objeto del robo, lo que constituye un ataque antijurídico, tiene preferencia frente a la integridad física del atracador), pues el ordenamiento no quiere que tengan lugar ataques a los bienes jurídicos, y si no hiciese nada (si pusiera demasiados límites a la legítima defensa) los delincuentes actuarían sin temor alguno. No es necesario, como pretenden otros autores, que la legítima defensa constituya también una defensa del ordenamiento jurídico frente a quienes lo violan, pues existiría el peligro de que los ciudadanos vieran en ella una tentación a tomarse la justicia por su mano. B. ELEMENTOS Agresión (art. 20. 4 Primero): Como se deduce de la propia definición legal, primer requisito de la legítima defensa es la existencia de una 60 agresión frente a la que defenderse. Este elemento incluye: 1. Que se trate de una acción humana (es el mismo concepto de la acción delictiva; vid. supra). Allí donde el peligro no procede de una acción humana; animales, movimientos corporales no constitutivos de acción, etc., no cabe hablar de legítima defensa, y sí en su caso de estado de necesidad. Ejemplo: Contra el conductor de un automóvil que se desliza por el hielo o por una mancha de aceite, sin que pueda hacer nada por controlarlo, no cabe esgrimir la legítima defensa para evitar el daño que causará el auto descontrolado, p. ej. atropellar a un peatón, pero sí en nombre del estado de necesidad (defensivo) (vid. infra). 2. La agresión por antonomasia que justifica la legítima defensa es la agresión dolosa, siendo frente a ella donde la causa de justificación desarrolla todo su significado (defensa del ordenamiento jurídico). Ello no impide que también quepa la legítima defensa frente a la agresión imprudente, si bien esta puede determinar la exigencia de una defensa menos enérgica. Ejemplos: Mientras que un cazador que observa cómo otro cazador se dispone a disparar dolosamente para matar a un tercero, difícilmente podrá hacer otra cosa que disparar cuanto menos para herir al agresor; si lo que observa es que aquél realizará el disparo imprudentemente (ha confundido al tercero con una pieza de caza) quizá bastará un disparo de advertencia en sus inmediaciones. Incluso frente al comportamiento omisivo cabe legítima defensa. Ejemplo: El detenido que transcurrido el período de detención no es liberado por quien debe hacerlo, actúa en legítima defensa si p. ej. en un momento de descuido de su guardador le golpea para escapar. Antijuricidad de la agresión (“agresión ilegítima”): El único comportamiento frente al que cabe legítima defensa es frente al antijurídico, lo que excluye cualquier otro por muy peligroso o lesivo que sea. Ejemplos: El ladrón que huye con el botín y es perseguido por un policía no puede ampararse en la legítima defensa y disparar contra él para defender su integridad y su libertad, pues el comportamiento del policía es conforme a derecho.— Frente al comportamiento qe causa un resultado fortuito (ni siquiera imprudente; vid. supra) no cabe legítima defensa, y sí, si procede, estado de necesidad defensivo (vid. infra). Recuérdese el ejemplo anterior del coche que se desliza sobre el hielo.— Basta con que la agresión sea antijurídica para que quepa la legítima defensa, no siendo necesaria la culpabilidad. También frente a la agresión ilegítima de un niño o un enajenado cabe la legítima defensa. Cuestión distinta son las restricciones a la legítima defensa frente a estos ataques basadas en razones de humanidad (vid. infra). Actualidad de la agresión (“peligro de deterioro o pérdida inminente”): Agresión actual es aquella que inmediatamente va a tener lugar, está 61 teniendo lugar o, ya iniciada, todavía dura.— El caso más difícil de resolver es aquel en el que aunque el ataque no se ha producido amenaza hacerlo, pues si se adelanta demasiado el momento de consideración de la actualidad de la agresión se corre el riesgo de extender excesivamente la legítima defensa a costa de otros métodos (policía) menos drásticos (ejemplo: en el transcurso de una pelea a puñetazos en que A ha noqueado ya a B, no obstante A le mata porque desde el suelo éste le dice que se vengará), y si se retrasa demasiado puede ser ya inevitable la agresión (ejemplo: si se espera demasiado a que el agresor se disponga a disparar sobre la víctima, existe el peligro de que se realice el disparo que se quiere prevenir). Por eso parece más adecuado que, extrapolando conceptos procedentes de la tentativa (vid. infra), el momento de la defensa no se sitúe ni en la preparación (ejemplo: el agresor compra el arma que va a utilizar varios días después) ni en la tentativa (ejemplo: el ladrón ya ha comenzado a escalar la casa) sino aquel en el que el peligro de la agresión es ya próximo (en los ejemplos: sacar el arma de fuego con el propósito homicida, entrar en la finca cuya casa se pretende robar).— Por lo que se refiere al ataque que ya está teniendo lugar, la legítima defensa es posible cuando con ella se evitará una profundización del ataque ya producido (ejemplo: el ladrón huye con el botín, siendo perseguido), pero no donde el daño al bien jurídico es ya irreparable (ejemplo: al ladrón que huye se le ha caído al suelo la tarta robada).— Problemáticos son también los casos de amenaza, en los que más que un problema de actualidad de la agresión se plantea otro de necesidad o proporcionalidad de la defensa (vid. infra) (ejemplo: A, que sufre el chantaje de B, amenazando con difundir secretos de su intimidad, duda entre a: matar a B, b: entrar en su casa y robarle el documento que contiene los secretos, c: grabar la conversación en que B le amenaza. Mientras que las dos últimas alternativas son proporcionadas, la primera será desmedida; vid. infra) Necesidad de la defensa (art. 20. 4 Segundo: “Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”): Necesaria es la defensa justamente adecuada para evitar el ataque. De entre las múltiples defensas que quepan para repeler la agresión, el defensor debe elegir aquella que, salvado el ataque, determine la menor pérdida de bienes jurídicos del defensor. Una defensa por lo demás insuficiente para evitar el ataque no es una defensa necesaria (ejemplo: si un policía persigue a dos ladrones teniendo un solo proyectil en su cargador, es inútil que mate a un atracador cuando el otro salvará el botín).— Necesidad de la defensa no significa, por otra parte, que el defensor ponga en peligro la defensa para lesionar lo menos posible los bienes del agresor (ejemplo: el francotirador de la policía que debe rescatar a unos rehenes atrapados por los terroristas, no puede intentar alcanzar al agresor en la mano en lugar de en el pecho si con ello 62 corre el riesgo de errar en el tiro, lo que reduciría enormemente las posibilidades de rescatar con vida a todos los rehenes).— Por la misma razón, consecuencias indirectas de la defensa necesaria también están justificas (ejemplo: el policía tira a rozar al ladrón que huye con el botín, para intimidarle, con el riesgo de alcanzarlo).— A la característica esencial de la legítima defensa (vid. supra), de que lo justo no debe ceder ante lo injusto, obedece la no exigencia de la huida ni la búsqueda de ayuda por parte del agredido: Aunque el injustamente agredido pueda huir, en lugar de repeler la agresión, el ordenamiento jurídico no puede exigirle que opte por huir para no tener que sacrificar bienes jurídicos del agresor, pues si así fuese los malhechores actuarían impunemente. De la misma forma, tampoco puede exigírsele que no utilice un medio más drástico si puede recabar la ayuda de terceros presentes que quizá ni ayuden (mirones), salvo que sean terceros cualificados, como la policía. Exigibilidad de la (no) defensa: Puesto que las facultades que reconoce la legítima defensa son elevadísimas (se puede hasta llegar a matar al agresor), surgen limitaciones basadas en los Derechos humanos que eviten el efecto summum ius summa inuria; las más elaboradas son las siguientes: a. Frente a las agresiones antijurídicas de menores y enajenados, se deberá preferir huir o recabar la ayuda de terceros antes que ocasionarles daños graves (muerte, lesiones, etc.), aunque si no hay más remedio, se autorizan los mismos medidos para evitar la agresión que frente a la agresión del autor imputable. b. En los casos en que la agresión constituye un ataque leve (p. ej. hurto de un objeto de escaso valor) y en cambio el medio necesario para repelerlo es muy drástico (disparar a matar sobre quien huye, p. ej.), se debe optar por no repeler la agresión, y ello en aplicación de la Convención de Derechos Humanos de 1950, suscrita por España en 1979, que si impide que los Estados puedan matar salvo para salvar otras vidas humanas, lo mismo debe valer para los ciudadanos. c. En los casos en que la situación justificante constitutiva de una legítima defensa ha sido provocada por quien pretende defenderse, está excluida la legítima defensa (art. 20. 4 Tercero “falta de provocación suficiente por parte el defensor”). Ejemplo: A, que sabe lo sensible que es B a la memoria de su madre, la insulta, con lo que B reacciona, como A quería, de manera desmesurada, y por tanto ilegítima. Dado que A ha provocado el ataque antijurídico de B, no puede defenderse de este en legítima defensa. En este sentido se habla de actio ilicita in causa, para indicar que aunque en el momento de la defensa ésta era necesaria, esa necesidad no se habría producido si no hubiese ido precedida de la provocación de quien ahora se defiende. Cuando la legítima defensa ha sido provocada dolosamente, no justifica. En cambio, cuando la legitima defensa ha sido provocada imprudentemente (ejemplo: Un periodista, con sus continuas y 63 desmesuradas críticas provoca las iras de un famoso), sí puede justificar, aunque si es posible la huida debe optarse por ella. Bienes jurídicos defendibles al amparo de la legítima defensa: Susceptible de legítima defensa no sólo lo es la vida y la integridad corporal, sino también la libertad, el honor, la propiedad, la propia imagen, etc. Asimismo posible y necesaria lo es la llamada legítima defensa del Estado cuando a través de la amenaza de lesión de un bien estatal se lesionarán bienes del particular y del Estado como particular. Ejemplos: Legítima defensa de los parlamentarios y del Estado cuando un grupo de militares secuestran al Parlamento. Legítima defensa de los bienes del Estado como particular si un ciudadano observa y evita que otras personas destruyan el mobiliario público.— No cabe por contra legítima defensa cuando los bienes jurídicos amenazados están protegidos a través de un procedimiento formalizado, el peligro que se trata de prevenir es remoto o no resulta daño alguno para un particular. Ejemplos: No cabe apelar a la legítima defensa del Estado para privar de libertad a un ciudadano que ha cometido un delito sin el correspondiente proceso judicial; ni tampoco para repeler una alteración del orden público que no amenaza con mayores daños, o desalojar de la vía pública a vendedores sin permiso, etc. 64 TEMA 11º: C. ESTADO DE NECESIDAD A. ESTADO DE NECESIDAD DE BIENES JURÍDICOS BIBLIOGRAFÍA: BALDÓ LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa, 1994; GIMBERNAT ORDEIG, El estado de necesidad, Estudios3, 218 ss.; HIRSCH, La regulación del estado de necesidad, CCGPJ, 8 1981; PAREDES CASTAÑÓN, Subsidiariedad y proporcionalidad de los males en el estado de necesidad, PJ, 2ª época, 13, 1989, 115 ss.; ROLDÁN BARBERO, La naturaleza jurídica del estado de necesidad en el CP español, 1980; ROLDÁN BARBERO, Estado de necesidad y colisión de intereses, CPCr, 1983, 469 ss.; SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado de necesidad en el Derecho penal español, ADP, 1982, 663 ss. a. Concepto Cuando la norma que prohíbe lesionar un bien jurídico supone la lesión de bien jurídico de mayor valor, el ordenamiento permite incumplirla.— Ejemplo: Para salvar la vida de la tripulación, el capitán del barco arroja al mar la mercancía que porta.— El supuesto básico del estado de necesidad, el denominado estado de necesidad agresivo, autoriza a lesionar activamente un bien jurídico para salvar otro de mucho mayor valor, como en el ejemplo ocurre con la vida frente al patrimonio.— Cuando la colisión de bienes jurídicos lo es entre bienes de igual valor, vida frente a vida, p. ej., no cabe el estado de necesidad (agresivo) justificante, y sí en su caso sólo el estado de necesidad disculpante (ejemplo: para salvar su vida en un naufragio, A arrebata el salvavidas a B, para salvarse él a costa de B).— Cuando siendo de igual valor los bienes en colisión, se salva el que no ha originado la colisión a costa del que la ha originado, el comportamiento está justificado (estado de necesidad defensivo).— Ejemplo: En el ejemplo del automóvil que se desliza por la mancha de aceite, es preferente la destrucción del coche, que es el origen del peligro, que el daño al establecimiento en el que se empotrará si no se hace nada.— Cuando la colisión de bienes jurídicos de igual valor supone también una colisión de deberes, cualquiera de los deberes que el autor decida cumplir su comportamiento resulta justificado (colisión de deberes). Ejemplo: Un padre tiene que elegir entre salvar a uno u otro de sus dos hijos de cortad edad, ninguno de los cuales puede salvarse sin su ayuda (vid. infra).— Debido a la amplitud y perfección de la redacción legal del art. 20. 5, todas las modalidades del estado de necesidad están reconocidas implícitamete en el derecho español.— El estado de necesidad se fundamenta, en definitiva, en la función social del derecho: no se trata de reglas rígidas 65 que obligan a cumplirse sin más (fiat iusticia perea mundi), sino de servir a las tareas sociales. b. Requisitos a. El concepto de mal (“para evitar un mal”): Primer requisito del estado de necesidad es la amenaza de un mal para un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.— Cuando el mal que amenaza al bien jurídico es inevitable, en el sentido de que nada puede impedir su producción, no estamos ante una situación de estado de necesidad. Ejemplo: Quien ante la desesperación por la pérdida inevitable de sus bienes jurídicos, que se producirá, haga lo que haga, destruye otros bienes jurídicos, no está amparado en el estado de necesidad.—. Es por ello que cuando en Derecho penal se habla del mal característico del estado de necesidad se alude siempre al peligro que amenaza al bien jurídico, para poner de relieve que en él estamos siempre ante una situación en la que si se dejan discurrir los acontecimientos tal como vienen predeterminados por las circunstancias ya existentes, si no se modifican, desembocarán en la lesión del bien jurídico amenazado. Se indica con ello que lo que se plantea en el estado de necesidad es si cabe autorizar a hacer algo para evitar la lesión del bien jurídico así amenazado, por el único camino que cabe hacerlo, esto es, a través de la lesión de otro bien jurídico necesaria para la salvación del bien jurídico amenazado, que lógicamente habrá de ser de mayor valor. b. La inminencia del mal: el concepto de peligro: El peligro a conjurar en el estado de necesidad abarca cualquier situación de la que puede derivarse la lesión de un bien jurídico, correspondiéndole a quien se ampara en la causa de justificación ponderar dicho riesgo con las consecuencias derivadas de la acción emprendida para atajarlo. Ejemplo: El riesgo derivado de un accidente de circulación puede ser de muerte, pero también de otra pérdida de la integridad menor, sin que deje de estar justificado trasladar a la víctima a más velocidad de la permitida hacia el próximo hospital, anteponiendo la necesidad de ayudar al accidentado al riesgo leve de provocar un nuevo accidente por conducir deprisa.— La evaluación de la situación de peligro debe ser una objetiva y ex ante y; por tanto, será decisivo el nivel de conocimientos máximos existentes sobre la realidad antes de que se produzcan los efectos. Ejemplo: El lego que presencia un accidente de carretera actúa en estado de necesidad si considera mejor tender en la calzada al herido que trasladarlo al hospital, como el médico que apareciendo después pondera que es mejor trasladarlo.— El peligro 66 ha de ser actual, es decir, aquel que debe ser atajado ya aunque sus efectos puedan producirse más tarde (ejemplo: la interrupción del embarazo ha de realizarse cuando la madre todavía no corre peligro, y no después, cuando los riesgos para su salud serían mayores) o se trate de un llamado peligro permanente (ejemplo: la casa que amenaza ruina constituye un peligro que se puede atajar en cualquier momento). c. El grado del mal que amenaza producirse (peligro para el bien jurídico) en comparación con el mal que es necesario causar para evitarlo (art. 20. 5 Primero: “Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar”): la ponderación de intereses: La ponderación de intereses o, lo que es lo mismo, la determinación de qué bien jurídico de los que se hayan en conflicto es preferente y por tanto autoriza a lesionar o poner en peligro al otro en el caso concreto es la quintaesencia del estado de necesidad. A lo que se añade que, constituyendo este elemento esencial uno a dilucidar en el caso concreto, y debido a la incapacidad del principio de legalidad para abarcar la infinita casuística que puede darse, sea la doctrina la que haya elaborado una serie de criterios orientativos. Estos criterios, con los que cubrir la cláusula general de ponderación de intereses en el estado de necesidad, pueden resumirse de la siguiente forma: 1. Jerarquía legal de bienes jurídicos: Un primer criterio orientativo de ponderación lo proporciona el propio orden legal. Si el Derecho penal se concibe como protector de bienes jurídicos, es lógico que, a su vez, establezca una jerarquía entre ellos, en el sentido de otorgar mayor protección, evidenciada en la pena prevista, al bien jurídico más valioso. Ejemplo: El hecho de que el hurto se castigue en el CP con menos pena que el homicidio pone de manifiesto que la vida humana es más importante que la propiedad. 2. Imponderabilidad de los bienes jurídicos personalísimos: Un segundo criterio de ponderación, sumamente importante, y a veces difícil de entender por quien se inicia en el Derecho penal, es el que lleva a la conclusión de que cuando colisionan entre sí bienes jurídicos personalísimos la ponderación es inviable. Ejemplo: Ni para salvar la vida se puede intervenir quirúrgicamente sin su permiso (libertad) a un ciudadano adulto. 3. Anteposición de los bienes jurídicos de la persona (vida, integridad, etc.) a los bienes jurídicos materiales (propiedad): Éste quizá sea el criterio tradicionalmente más claro de ponderación de intereses en el estado de necesidad. El supuesto estándar del estado de necesidad es precisamente aquel en el que para salvar la vida de una persona es necesario destruir las cosas de otro. Ejemplo: Para salvar la vida de los ocupantes de un barco debido al temporal y la sobrecarga, el capitán decida tirar por la borda parte del cargamento que trasporta. 4. El grado de peligro para los bienes jurídicos en conflicto: Puesto que la importancia que el ordenamiento jurídico concede a los bienes jurídicos se basa en su valor 67 intrínseco, pero también en el grado de afección en que pueden verse: peligro de pérdida (recuérdese la existencia de delitos de lesión y delitos de peligro), en el caso concreto un bien jurídico de menor o igual valor intrínseco puede verse antepuesto a otro de igual o mar valor. Ejemplo: El supuesto estándar de la ambulancia que traslada a un enfermo grave con peligro (controlado) para los restantes transeúntes y la seguridad del tráfico, indica que el ordenamiento jurídico antepone el mayor peligro para la vida del enfermo trasladado al peligro remoto de los transeúntes. d. La provocación de la situación de necesidad como criterio de ponderación (art. 20. 5 Segundo: “Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto”): De forma semejante a lo que ocurría con la legítima defensa (“legítima defensa provocada”; vid. supra), es posible un estado de necesidad provocado intencionalmente, que no ampara a quien lo esgrime. Ejemplo: El capitán del barco, para tener un pretexto y destruir los bienes de su enemigo que transporta, carga a última hora más mercancía de la permitida. Después, cuando la mar se embravece, y para salvar a la tripulación, arroja la mercancía al mar: responsabilidad del capitán por delito doloso de daños.— El CP, en cambio, no menciona el estado de necesidad provocado imprudentemente.— Ejemplo: El camionero no revisó cuidadosamente los frenos, por lo que después, al fallarle éstos, hubo de dirigir el camión contra una farola (delito de daños) para evitar atropellar a peatones. El estado de necesidad imprudentemente provocado justifica, pero constituye lo que se llama un estado de necesidad agresivo por lo que se refiere al camionero: éste sólo podrá destruir bienes ajenos cuando sean de sensible menor valor que los que salva (ejemplo: entre destruir la fachada del establecimiento con el que se empotrará o dañar al camión que caerá en una hondonada, debe elegir lo segundo). Lo mismo vale en el caso del estado de necesidad fortuitamente provocado. e. Inexigibilidad del sacrificio como criterio de ponderación (art. 20. 5 Tercero: “Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”): Esta requisito está pensado para aquellos casos en que el oficio o cargo obliga a correr determinados riesgos, como el médico el peligro del contagio, el bombero el del fuego o el soldado el del combate. En cualquier caso debe tratarse de una obligación establecida por ley y además no significa que la obligación de sacrificio sea absoluta. Así, el bombero no está obligado a intervenir en un incendio de una forma que suponga un riesgo elevadísimo de muerte: el riesgo puede ser mayor al que se puede obligar a otros ciudadanos e inferior a los que a nadie se puede obligar a correr. 68 f. Bienes jurídicos defendibles al amparo del estado de necesidad: Todos los bienes jurídicos de la persona son defendibles al amparo del estado de necesidad.— Con las mismas limitaciones ya aludidas para la legítima defensa (vid. supra), existe un estado de necesidad del Estado. Ejemplo: Para llegar a una reunión muy urgente, el coche de un ministro conduce a una velocidad elevada que en ningún caso supone un peligro grave para los transeúntes. B. COLISIÓN DE DEBERES BIBLIOGRAFÍA: CUERDA RIEZU, La colisión de deberes en Derecho penal, 1984 Se produce una colisión de deberes cuando el interés del bien jurídico protegido mediante un deber de actuar derivado p. ej de una posición de garante del padre respecto a su hijo de corta edad, es del mismo valor que el interés del bien jurídico protegido mediante el deber de actuar sobre la base de un genérico deber de auxilio (del padre respecto a un tercero), o cuando colisionan deberes de actuar basados ambos en el mismo deber de garante (del padre respecto a sus dos hijos, que se encuentran en la misma situación de peligro y sólo puede salvar a uno) o de auxilio (respecto a dos extraños que se encuentran en peligro de perecer). En la colisión de deberes lo que entran en colisión son deberes de actuar que mutuamente se excluyen; estos casos obligan a modificar la regla general del estado de necesidad.— En los casos donde el interés de los bienes jurídicos en conflicto es claramente desigual y en los casos donde colisiona un deber de actuar y un deber de omitir (con igualdad de bienes jurídicos en conflicto), la salvación del bien jurídico más valioso y el cumplimiento del deber de omitir (prohibición) justifican plenamente el comportamiento omisivo (ejemplos: para salvar la vida de un tercero que se está ahogando, el padre deja momentáneamente de cumplir su deber de vigilancia sobre sus hijos de corta edad; el padre omite arrebatarle al tercero la tabla con la que salvar a su hijo de perecer ahogado). Estos casos, que se pueden fundamentar en la regla general del estado de necesidad, se distinguen claramente de los casos de auténtica colisión de deberes, ya que aquí no es posible determinar cuál es el deber de preferente cumplimiento, por lo que debe establecerse que cualquiera de los deberes que decida cumplir el obligado, su comportamiento será conforme a derecho.— Ejemplo: Si el padre no puede acudir a salvar a sus dos hijos que se están ahogando, cualquiera que sea el hijo que decida salvar justificará la no salvación del otro. 69 D. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO BIBLOGRAFÍA: CARBONELL MATEU, El uso de la violencia por la autoridad pública o sus agentes, LL, 1983, 1025 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, El ejercicio legítimo del cargo, 1980; MORILLA CUEVAS, La obediencia debida, 1984; PAREDES CASTAÑÓN, Consentimiento y riego en las actividades deportivas ADP, 1990, II, 633 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, Reflexiones críticas sobre el alcance de la exención por “obediencia debida” en un Derecho penal liberal, APen, 15, 1997, 319 ss.; PÉREZ ALONSO, La causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo, CPCr, 56, 1995, 623 ss.; PORTILLA CONTRERAS, El ejercicio legítimo del cargo como manifestación del cumplimiento del deber, H-Sáiz Cantero, II, 147 ss.; QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el CP, 1986; QUINTERO OLIVARES, El delito de desobediencia y la desobediencia justifcada, CPCr, 12, 1980, 59 ss.; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Ejercicio legitimo del cargo y uso de armas por la autoridad, 1995 La eximente contenida en el art. 20. 7 albarga una causa de exclusión de la tipicidad y una causa de justificación. Constituye causa de exclusión de la tipicidad cuando quien actúa a su amparo lo hace apelando a la norma autorizante directamente.— Ejemplo: El funcionario de prisiones que encierra al condenado por sentencia ejecutoria no realiza el tipo de detenciones ilegales (art. 167) ya que la norma que regula su actividad le obliga directamente a ejecutar sentencias condenatorias sin más. Constituye causa de justificación la eximente del art. 20. 7 cuando el mismo cumplimiento de la norma legitimante obliga a quien se ampara en ella a realizar un ponderación entre los bienes a proteger y los bienes de necesaria lesión para asegurar aquéllos. Ejemplo: La norma que autoriza al policía a emplear si es necesario su arma reglamentaria para detener a un sospechoso, incluye una cláusula de necesidad (proporcionalidad) que puede determinar que aquel uso de la fuerza por la autoridad sea desproporcionado y por tanto no justificado. Los supuestos más importantes incluidos en esa especie de macro-eximente son: 1º. El ejercicio del cargo público, especalmente el policial. 2ª La obediencia jerárquica en el seno de la administración (fundamentalmente en el ambito de la policía, pero también las fuerzas armadas y los más diversos sectores de la administración pública). 3º El derecho del profesional del periodismo a obtener la información y a transmitirla. 4º El derecho de los padres a corregir a sus hijos menores. Y muchos más (p. ej. el derecho a la práctica de deportes de riesgo). 70 Son requisitos de la eximente en el ámbito del ejercicio del cargo: 1º. La competencia espacial y funcional (p. ej. de la policía nacional a través del art. 9 LFCSE). 2º. La obtención de las formalidades previas exigidas, como p. ej., la autorización judicial para que el policía practique una detención (art. 494 LECr). 3º La concurrencia de los requisitos de congruencia, oportunidad y proporcionalidad (vid. p. ej. art. 5. 2. C) LFCSE) de la intervención tras el pertinente deber de examen. 71