220-38015 Asunto: De la prescripción de obligaciones asumidas

220-38015
Asunto: De la prescripción de obligaciones asumidas solidariamente por las sociedades participantes en
un proceso de escisión.
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad el día 26 de julio del presente año con el No. 2001-01-065405, en
el cual, previa la exposición de unas consideraciones interpretativas de lo previsto en los artículos 10 y 235 de la
Ley 222 de 1995, consulta si, su conclusión acerca de las mismas es correcta, o, en caso contrario, cuál sería la
posición de este Despacho.
Como quiera que el asunto se circunscribe a establecer si el término de prescripción a
que alude el artículo 235 citado es aplicable a las obligaciones que asumen
solidariamente las sociedades participantes en un proceso de escisión, ya en calidad de
beneficiarias o como escindente, su análisis se abordará desde la perspectiva de la
legislación civil y comercial pertinente, para lo cual se harán las siguientes precisiones y
consideraciones de orden legal.

De las obligaciones en general y la prescripción como modo de extinguirlas.
Sea lo primero poner de presente que jurídicamente la obligación implica una "relación
establecida entre dos personas determinadas, en virtud de la cual, una, sujeto activo,
que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, útil
para él, de parte de otra, sujeto pasivo, deudor, quien se encuentra en la necesidad de
ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de padecer ejecución forzada por las
vías judiciales, a instancia de su contraparte: verse constreñido a realizar la prestación
original, o a satisfacer el equivalente pecuniario de aquella, y en ambos casos, en la
necesidad de indemnizar los daños y perjuicios que su incumplimiento le haya irrogado".
Es por lo anterior que el crédito, como derecho subjetivo, concede a su titular la
prerrogativa o legitimación legal de exigirlo coercitivamente si fuere necesario, con
pretensiones preventivas, restitutorias e indemnizatorias, según las circunstancias de
cada caso.
Ahora bien, por regla general, todo derecho que al individuo se le concede u otorga se
encamina a la satisfacción de una necesidad suya. "Así, los derechos reales, cuyo
prototipo es el dominio, procuran la utilización exclusiva de los bienes del mundo físico, y
los derechos crediticios aseguran la prestación de servicios entre los asociados.
Entonces, si el titular de un derecho real deja de utilizar la cosa que se le atribuye,
tolerando por largo tiempo que otra persona la posea como señor y dueño, es de
presumir que aquel no la necesita y, además, conviene al interés general consolidar la
situación aparente del usuario. A esta solución se llega con la prescripción adquisitiva o
usucapión…
"En el mismo orden de ideas: si el acreedor en cuyo favor se le impone al deudor la
necesidad de realizar una prestación de dar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por
largo tiempo, es de presumir que el servicio que se le debe no le interesa y, entonces, su
derecho pierde la razón de ser. Además, son contrarias al interés general y a la normal
libertad individual las obligaciones que perduran irredentas durante largo tiempo, por lo
cual interviene la prescripción liberatoria que destruye el vínculo obligatorio, o sea que
extingue, no solamente las acciones del acreedor, sino el derecho mismo subordinante
del deudor".
Y es que como muchos otros fenómenos de la realidad que importan al derecho, el
inexorable paso del tiempo constituye motivo de regulación cuando quiera que genera
consecuencias respecto de las relaciones de las personas entre sí o de éstas con la
autoridad en cualquiera de sus expresiones institucionalizadas, ya sea para determinar el
nacimiento o extinción de un derecho de aquellas, o para establecer el término dentro del
cual puede incoarse una acción o realizarse una actuación. En ese sentido, puede
entonces pensarse que el paso del tiempo en derecho presenta efectos sustanciales y
procesales en tanto tiene vocación para modificar derechos sustanciales como para
restringir y limitar el ejercicio legítimo de los procedimientos establecidos para
protegerlos, adquirirlos, extinguirlos o consolidarlos, lo cual se justifica, entre otras
razones, en la exaltación del principio de la seguridad jurídica que no podría lograrse si
las situaciones inciertas se mantienen indefinidamente, siendo necesario que el derecho
objetivo ponga fin a las mismas. Este es el fundamento filosófico-jurídico de la
consagración legal de la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones.
En ese orden de ideas, cuando el artículo 10 de la Ley 222 de 1995 dispone que las
sociedades beneficiarias de la escisión responderán solidariamente por las obligaciones
asumidas en virtud de la escisión por las otras sociedades escindidas, y de igual forma
por las contraidas por la sociedad escindente antes de la escisión, en ambos casos que
hayan sido incumplidas, se refiere inequívocamente al concepto de obligación arriba
definido, es decir, a las prestaciones correlativas a los derechos de crédito o derechos
reales que le asisten a sus acreedores, Vr. Gr., las obligaciones laborales, fiscales,
parafiscales, reales, quirografarias; en general a todas aquellas contraidas como
consecuencia del desarrollo del objeto social, y cuyo término de prescripción está
previsto en los artículos 2535 a 2545 del Código Civil.

Del término de prescripción previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995.
Dispone el artículo 235 de la Ley 222 de 1995:
"Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del
incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en
el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley,
prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado
expresamente otra cosa".
No ha sido poca ni reciente la confusión doctrinal y legal suscitada por la utilización
anfibológica del término prescripción así como la presentada cuando se trata de
establecer las diferencias jurídico conceptuales con el término caducidad. Y sin que éste
sea el escenario propicio para dilucidar unas y otras, pues el propósito es de terminar a
cuáles obligaciones se refiere la norma transcrita, habremos de decir que si bien ambas
figuras guardan estrecha relación y similitud en cuanto tratan de los efectos jurídicos del
tiempo, en estricto rigor y conceptualización jurídica el precepto invocado hace relación a
la caducidad de las acciones y no a la prescripción de los derechos, por las razones que
se exponen a continuación:

La caducidad supone la fijación de un término para el ejercicio de derechos y
acciones, pasado el cual dejan de existir o no llegan a nacer, mientras que la
prescripción hace referencia a las pretensiones que las partes puedan deducir, no a los
derechos que les afectan, quedando esto sólo paralizado mediante la excepción que se
promueve;

La prescripción extingue los derechos por la razón subjetiva de la falta de su ejercicio
por el titular; en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio
durante el término prefijado;

La caducidad pretende dar seguridad al tráfico jurídico; la prescripción pretende
poner fin a la incertidumbre de los derechos, entendiéndolos renunciados cuando su
titular no los ejercite;

La caducidad no es susceptible de renuncia, pues transcurrido el tiempo,
automáticamente genera todos sus efectos. De ahí que, auncuando el posible favorecido
con la ocurrencia de la caducidad quisiera no tenerla en cuenta, el juez de todas
maneras la declarará oficiosamente; la prescripción extintiva, por el contrario, puede ser
renunciada, pero sólo una vez que se haya producido, pues se renuncia es el derecho
que adquiere el prescribiente;

La caducidad puede ser estimada de oficio por los jueces, la prescripción debe ser
alegada por parte interesada.
Por su parte, la jurisprudencia también se ha ocupado de precisar las fronteras
conceptuales entre una y otra figura, en los siguientes términos:
"La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está
ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de
perentorio e improrrogable, el que vencido, la produce sin
necesidad de actividad alguna del juez de la parte contraria. De ahí
que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercido
un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su
ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho
que, por no haberse ejercido, se puede presumir que el titular lo ha
abandonado; mientras que el fin de la caducidad es preestablecer
el tiempo en el cual el derecho puede ser últimamente ejercido. Por
ello, en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no
ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o supuesta del
titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el
hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado,
prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la
imposibilidad del hecho".
No obstante que las diferencias teórico-conceptuales señaladas apuntan a establecer
sus fronteras, en su aplicación práctica no se dificulta identificar las diferencias
procesales de una y otra figura, pues, en últimas, su ocurrencia implica el reconocimiento
de una misma consecuencia jurídica: la extinción de un derecho o de una acción por el
paso del tiempo.Aclarado el punto anterior, en el sentido de que en la disposición legal
mencionada se trata de la caducidad de las acciones, resulta claro que las obligaciones
respecto de las cuales se predica no pueden ser aquellas a que hace alusión el artículo
10° de la ley 222 de 1995, sino las que emanan directamente del incumplimiento de los
postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación,
funcionamiento o derivadas de su existencia misma, para con terceros o las autoridades
estatales encargadas de su inspección, vigilancia y control, previstos de manera general
en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la misma ley. Es que unas son las
obligaciones que adquiere una sociedad como sujeto con capacidad legal para contratar
y en desarrollo de su objeto social, y otras las que la ley le impone cumplir derivadas del
régimen general de sociedades comerciales y de procedimientos mercantiles.Si, en
gracia de discusión, se admitiera la validez de la hipótesis planteada por el consultante,
habría entonces de admitirse que el régimen general de las obligaciones civiles y
mercantiles ha sufrido una modificación sustancial en cuanto a la prescripción de los
derechos y la caducidad de las acciones correlativas, pues no solo resultarían
caducables en cinco años las acciones para exigir coercitivamente el cumplimiento de las
obligaciones de que trata el citado artículo 10°, sino cualquier otro derecho de crédito o
derecho real, echando de menos las previsiones generales de que tratan los artículos
2535 a 2545 del Código Civil, y las particulares previstas en otras legislaciones.En los
anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el
alcance del presente pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.