1 OPERATORIA OFF SHORE Y SUS EFECTOS SOBRE LA

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OPERATORIA OFF SHORE Y SUS EFECTOS SOBRE LA ACTIVIDAD
MERCANTIL ARGENTINA
Efraín Hugo RICHARD1
“... la realidad no es así, la realidad esta así. Y está así no porque ella quiera. Ninguna realidad es dueña
de sí misma. .. nuestra lucha es por cambiarla y no acomodarnos a ella...” de FREIRE, Paulo El grito
manso.
El título de este trabajo fue indicado por quiénes nos invitaron a colaborar en una
publicación colectiva, en materia de sociedades comerciales, los distinguidos colegas Lucía
Spagnuolo y Daniel Roque Vitolo a los que agradecemos la convocatoria. Obviamente, al
acotarse editorialmente la extensión de cada participación, impone ciertas precisiones en
torno a un título tan prometedor.
Atento a ello señalamos:
a. que por operatoria “off shore” deberá entenderse a la que se practica o se simula
practicar desde el exterior con un intento de marginación de la legislación interna.
b. que los efectos de esa operatoria sobre la actividad mercantil argentina es
siempre negativa, cuando no depredadora.
c. que, ante ello, los más importante es determinar que efectos prevé para esa
operatoria la legislación argentina.
En general es un problema del asiento físico del negocio o de la sociedad que
realiza el negocio. El comercio electrónico –off shore-, la publicidad realizada desde un
territorio con distinta jurisdicción al que se dirige la propaganda ha generado y genera
interesantes cuestiones, ya debatidas hace más de 50 años en el caso “Piedras Negras
Broadcasting Co. v. Commisioner”2, vinculados a la presencia física. Claro que, en muchos
casos, como el de la banca off shore, el asiento físico de la operación implica una violación
a la ley local, generándose la apariencia contable –gracias a la transferencia electrónica de
datos- que se generó a miles de kilómetros de donde realmente estaban los clientes,
simulándose su presencia.
-----------------------I - EL MARCO SOCIO ECONÓMICO.
Los “equilibrios” entre Economía y Derecho corresponden a casi un como, con que
método engarzar las disciplinas, y los “desequilibrios” a mirar la realidad, que es en lo que
centramos estas líneas, como método del Derecho Comercial. Implica una afirmación, quizá
un grito desgarrado, de mirar la realidad dolorosa que se observa, los desequilibrios,
sectorización o marginación económica y jurídica que atenta contra la visión humanista de
los que vemos en el derecho un elemento para la convivencia y no para la dominación.
Parte de ello esta vinculado a la operatoria off shore.
Consideramos que intentar mantener la visión seudo capitalista con la que se
impuso el régimen político social en nuestro país, podría implicar terminar de destruir las
fuerzas productivas serias que restan.
Recordemos una carta de nuestro Libertador Dn. José de San Martín “¿qué
relaciones podremos emprender, cuando estamos a pupilo? ... Ánimo, que para los hombres
de coraje se han hecho las empresas... ¿ Se podrán realizar o no contrastando el egoísmo de
los más pudientes?”3.
1
Agradeceremos los comentarios a [email protected], señalando que en página electrónica de la Academia
Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar pueden consultarse otros trabajos.
2
HERS, Liliana Isabel Frenos y aceleres en la nueva economía en R.D.C.O.pág. 634 y ss., específicamente pág.
651, Buenos Aires 2001, año 34.
3
PIGNA, Felipe Las vicisitudes de la independencia política en La Voz del Interior, Córdoba 4 de julio de 2004,
sección Temas pág. 1 y ss., específicamente pág. 2 tercera columna, para seguir en pág. 3, 4ª columna: “El nuevo
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Las leyes de mercado sólo corresponden a un marco de libre y perfecta
competencia, lo que implica una utopía pues la posición dominante en las relaciones
económicas y jurídicas ha sido y es una realidad4, y las incuestionables leyes de protección
a la libre competencia, anti monopolios y de lealtad comercial5 resultan de dudosa
efectividad. Es que a la par de otras calamidades aparece una actividad depredadora de toda
norma interna: la que llamamos actividad off shore, que no es la actividad generada desde el
extranjero a cumplir en la República cumpliendo con las leyes de ésta, sino la que
denominamos indirect doing business, o sea aquella que se cumple en el país como si se
hubiera cumplido en el exterior. Sobre el punto centraremos nuestros comentarios.
Parte de ello acaece a partir de la voracidad de la mundialización financiera, que
busca inmediatos –aunque a veces falsos- resultados, parece olvidar el principio que sólo
con la creación de riqueza un país –o un particular- paga sus deudas; ese “criterio
keynesiano ... que sirvió para solucionar el problema de la deuda alemana de posguerra,
jamás se aplica en la actualidad con las nacionales latinoamericanas y africanas, productoras
de materias primas por lo general desvalorizadas en los mercados internacionales. Desde el
Fondo Monetario Internacional para arriba y para abajo, pareciera existir un acerado
empecinamiento en no entender que las deudas solamente se pagan con la creación de
riqueza, no extendiendo la miseria de pueblos agobiados por los ajustes degradantes que se
les impone”6. La supuesta legalidad de esa actividad depredadora no es puesta normalmente
en tela de juicio.
Recientemente se ha acentuado la mira sobre la operatoria de las sociedades off
shore por acción de la Inspección General de Justicia, cuando en realidad eran las normas
impositivas vigentes las que sancionaban su operatoria ilegal, y de la actividad financiera
off shore a partir de la denuncia de Zaffaroni en su voto en el caso Bustos que aceptó la
pesificación de los depósitos bancarios dolarizados.
El derecho comercial, con su internacionalización, cada vez tiene más contacto con
la aplicación financiera que con la económica, lo accesorio y auxiliar ahoga a lo que le da
razón de ser.
Justamente, ¿cuales son las reglas de esa economía global? ¿La de fomentar la
economía productiva en los países periféricos, para su propio mercado y la exportación? No
es advertible que ello sea sustentado por las grandes potencias, a veces ni por los propios
países periféricos.
¿Que los capitales golondrina huyen ante el más mínimo riesgo ? ó peor aún, que
emigran inmediatamente que el Departamento del Tesoro de Estados Unidos aumenta en un
punto los intereses, ó que se alejan del país emergente en el mismo momento que no pueden
obtener una tasa retributiva importante, o sea cuando ese pueblo emergente no puede pagar
más impuestos para satisfacer el déficit fiscal generado por el pago de la deuda externa ? Y
ese alejamiento es potenciado por quiénes incumplen con la Ley de Entidades Financieras.
La política financiera de un país esta indisolublemente ligada a la deuda externa. Desde
hace años lo venimos afirmando.
Estado, dominado desde estos momentos fundacionales por una clase propietaria parasitaria, dificultará el progreso
de una de las nacionales potencialmente más ricas del mundo”..
4
Las leyes de mercado son una expresión usada como barrera para que el Estado tenga pretexto para no intervenir,
pero significa más o menos que no hay leyes y que el poderío económico puede hacer lo que quiere. El Presidente de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Prof. Dr. Olsen Ghirardi apuntó con claridad a la
constatación político, socio-económica, de dominación y sus consecuencias, en la referida XVª Reunión Conjunta de
Academias.
5
Basta ver los cuestionados premios al consumo que se formalizan en cualquier hipermercado o en productos de
consumo masivo contrariando la disposición de la ley que descarta cualquier forma de sorteo o de azar.
6
MARGUCH, Juan La deuda hace la fuerza, nota editorial en La Voz del Interior, Córdoba 21 de junio de 2004,
pág. 10 A.
2
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“El rigor de la rigidez de los juristas dogmáticos al querer tratar de atribuir al
derecho un esquema similar a un trozo de mármol, es nada más que una impostura. Cuando
el derecho es ante todo algo flexible, como siempre tiene que ser el intento, constante y
cotidiano, de alcanzar una justicia adecuada en cada momento al tema analizado, por lo cual
ha de ser a veces sinuoso y a veces vacilante”7.
Veamos algunos aspectos de la actividad off shore.
II – SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO..
El uso de sociedades constituidas en el extranjero, particularmente en paraísos
fiscales, constituyó en la década pasada un recurso habitual de ciudadanos argentinos que
decidían, asesorados, frustrar derechos de sus cónyuges, de sus herederos, de acreedores,
responsabilidades, encubrir enriquecimientos ilícitos o evitar el acceso del Fisco a
ganancias enriquecimiento no declaradas aunque tuvieran un origen lícito. Era un recurso
público y notorio, al que se accedía telefónicamente conforme a avisos publicados en
diarios de la Capital Federal y del interior del país.
El principio debería ser el trato igualitario. Justamente la Exposición de Motivos de
la sección XV del capítulo primero de la ley de sociedades, que en los arts. 118 a 124
inclusive trata estos aspectos, señala “trató de conjugar los intereses en juego y de poner en
un pie de paridad a las sociedades constituídas en el país y a las constituídas en el
extranjero, tratando de no caer en un tratamiento peyorativo, ni en un trato preferencia que
contradiga, en todo caso, el precepto constitucional de igualdad ante la ley”.
Las normas que dictó la Inspección General de Justicia de la Nación en el año 2003
generaron una reacción de los asesores jurídicos y financieros que aconsejaron su uso, sin
advertir que la reacción contra esas sociedades se había generado en normas impositivas
dictadas en el año 2002, ante décadas que privilegiaron esa constitución, aunque estuvieran
destinadas a operar en nuestro país (como es por definición la SAFI uruguaya ley
11073/1948, o la panameña “one dollar corporation” Ley 32/1927, que son las llamadas
“pseudo foreing corporations”).
No se cuestionan las sociedades constituidas en el extranjero que responden a
decisiones empresarias adoptadas realmente en el exterior, y que no son un mero recurso
para violar la ley. En este supuesto denominamos a esas sociedades como off shore.
Sorpresivamente el caso República Cromagnon sacude a la opinión pública. El
repudio no nace asumiendo una política legislativa, sino del dolor, del espanto. ¿A quiénes
enmascara la sociedad off shore y las otras vinculadas a la propiedad y explotación de los
inmuebles donde se desarrolló la tragedia? Esto aparece ahora como un requerimiento de la
opinión pública, de los comunicadores y –por tanto- una preocupación de los políticos.
En todo el mundo globalizado las sociedades constituídas en el extranjero intentan
que se les reconozca un status similar al de las constituídas en el país, en nuestro país se les
da mejor trato8.
Paradójicamente, quizá fruto de un pensamiento economicista que desconoció el
sistema jurídico nacional, en nuestro país se privilegió a las sociedades constituídas en el
extranjero, desde lo jurídico y lo social. Desde lo jurídico entendiendo que no se les
aplicaba las restricciones de los arts. 30, 31 y 32 LS, ni la obligación de formalizar balances
consolidados, a lo que se une la dificultad en los criterios jurisprudenciales para citar a
juicio a esas sociedades y más aún ejecutar las sentencias que se puedan dictar contra ellas.
En lo social porque no existió una repulsa contra el uso de las mismas en fraude a
7
CARBONNIER, Jean Derecho flexible.
Nto. La actuación de sociedades constituídas en el extranjero (a propósito de la resolucion 7/03 de la Inspección
General de Justicia) en El Derecho diario del 9 de octubre de 2003.
8
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acreedores o familiares o al Estado, al aceptarse que los argentinos recurrieran a la compra
telefónica de sociedades constituídas en el extranjero, y que estas pudieran operar en el país
casi sin limitación alguna.
Por eso apareció como una buena reacción el fallo de la CNCivil Sala F de fecha 5
de junio de 2004 en la causa “Rollyfar S.A. c/ Confecciones Poza S.A.C.I.F.J. s/ Ejecución
hipotecaria”9.
Es de público y notorio que gran parte de esas sociedades han sido constituídas por
argentinos, y es dable advertir como ex Presidentes, o funcionarios de empresas en
concurso o quiebra, habitan inmuebles o manejan costosos vehículos registrados a nombre
de sociedades extranjeras, donde es muy difícil identificar a los verdaderos titulares.
Sociedades que sólo tienen por objeto encubrir la actuación de sus verdaderos dueños,
actuando exclusivamente en el país, aunque simulen actividades en el exterior, lo que les
impondría la registración prevista en el art. 124 LS.
Un país que acepte estas situaciones no es confiable para las inversiones
extranjeras reales, no teniendo problemas las sociedades verdaderamente constituídas en el
extranjero y que vienen a operar en el país, en cumplir con requisitos de seriedad, buscando
sólo que ellos sean claros y que el trámite sea expeditivo, para no encarecer el costo de la
mediación jurídica.
Es un principio clásico del derecho comparado, hoy tan recordado en las
“exigencias” del Fondo Monetario Internacional, que las sociedades extranjeras no sean
discriminadas10.
Es evidente que en nuestro país las discriminadas fueron las sociedades argentinas,
por los excesivos controles, demoras y costos de constitución, que tientan a los mismos
argentinos a constituir las SAFI uruguayas o las “one dollar corporation” en Panamá,
mientras la doctrina discute sobre el rol del capital o los efectos del incumplimiento por
parte de las sociedades extranjeras por su falta de inscripción en el país en el que actúan. La
nocividad de la operatoria de las llamadas sociedades off shore es claramente apuntada por
Eduardo Favier Dubois (h) y Lucía Spagnuolo11La cuestión es más ríspida en orden a la actuación en el país de representaciones de
bancos que son sociedades constituidas en el extranjero y autorizadas a operar por el país de
origen.
II.1 – Los acuerdos espúreos y las sociedades constituídas en el extranjero.
Si se acepta que oscuramente operen en nuestro país sociedades constituídas en el
extranjero con toda la apariencia de hacerlo en interés de insolventados fraudulentamente,
contagiando el mercado y afectando la operatoria de las sociedades extranjeras que vienen a
desarrollar actividad económica lícita en nuestro país, deben ponerse en claro los efectos
que de esa operatoria pueda resultar..
Una sentencia del Juzg. Com. Nº 9, Sec. Nº 18, en la causa 78852 "SERVICIOS Y
CALIDAD S.A. S/ ACUERDO PRECONCURSAL, en Buenos Aires, 8 de Octubre de
2003, al resolver la no homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, en realista
fallo, en torno al crédito a favor de una sociedad extranjera, que había votado a favor, se
refirió a un “PRESTAMO SIN TRANSFERENCIA” por $ 1.000.000, en monto
significativo para alcanzar la mayoría de capital invocada por la deudora, una sociedad
9
En diario EL DERECHO del día 6 de agosto de 2003 pág. 1 con nota de Ricardo Augusto Nissen Otro golpe
mortal contra las sociedades extranjeras off shore La CSJN dejó sin efecto el fallo por razones formales.
10
RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando M. Derecho Societario Buenos Aires 1997, Ed. Astrea p. 847 y ss..
11
Sociedades “off shore”. Necesidad de prevenir en todo el país su uso indebido pág. 245 tomo I IX Congreso
Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, San Miguel
de Tucumán 2004.
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uruguaya no inscripta en el país en los términos del art. 118 ley 19.550, sin que conste en
modo alguno su capacidad crediticia ya que solo se verificó la existencia de un contrato de
mutuo pero no el comprobante de la debida transferencia internacional de los fondos, para
así resolver.
Aún tramita en la justicia cordobesa el cuestionamiento a un acuerdo logrado a
través de una propuesta heterónoma (art. 48 L.Q.) por una sociedad extranjera sospechosa.
II.2 - Abuso de las sociedades. A.D.N.
La capacidad de gestación jurígena de crear personas jurídicas y el reconocimiento
de las creadas por aplicación de otros sistemas jurídicos internacionales, impone observar
las Sociedades o compañías que abusan del medio técnico. Respecto a las sociedades
constituídas en el extranjero debería imponerse un criterio de paternidad, similar al que no
quiere que le realicen un análisis de sangre para determinar su A.D.N. y la paternidad
natural, bajo el criterio de la disponibilidad de la prueba o de la prueba dinámica, a quién no
quiere exhibir la documentación de la propiedad de las acciones, su contabilidad y origen de
fondos, entendiendo como sanción que la sociedad ha actuado en fraude a la ley, con
simulación, o en abuso de derecho.
La nominatividad obligatoria se impone como criterio de orden público interno,
por lo que la Resolución I.G.J. 3/05 resulta natural, aunque su obligatoriedad este limitada a
la Capital Federal. Por aplicación del art. 124 LS no cabría otra actitud en las demás
jurisdicciones.
II.3 - Las sucursales de bancos extranjeros.
En un aspecto de las sociedades extranjeras y anticipando lo que trataremos en
particular sobre la actividad financiera, dentro de ese marco general y en torno a
responsabilidad de la banca extranjera, se dictó la ley 25.738, que pareciera acotarla.
En efecto, en momentos que se hablaba de la responsabilidad de las entidades
financieras, se dicta dicha ley con sanción el 8 de mayo de 2003, promulgada el 2 de junio
por aplicación art. 80, C. Nacional, y publicada en B. O. 3 de junio de 2003, y ello nos
motiva a un comentario preliminar de su engarce con el sistema jurídico argentino.
Conforme al ARTICULO 1° de la misma ley “Establécese que las entidades
financieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras
autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, deberán poner en conocimiento
del público en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario
mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la
República Argentina y el alcance de dicha garantía”.
Resultaba ya que las sociedades controlantes radicadas en el exterior no respondían
normalmente de las operaciones de las sociedades locales. Lo que en cambio resulta
novedoso es que la sociedad extranjera no responda por las operaciones de sus sucursales12,
contrariando abiertamente el sistema actual. La sucursal no es una persona jurídica, tiene un
grado ínfimo de independencia patrimonial y subjetividad, pero no es una nueva sociedad,
como lo es la sociedad nacional totalmente controlada por una sociedad extranjera. Al
asignársele capital sólo se privilegia a los acreedorese locales en caso de quiebra, pero no se
limita la responsabilidad de la matriz.
¿Se habrá modificado ahora el sistema general en orden a las sucursales de bancos
extranjeros, o lo que la ley querra decir es que los acreedores nacionales tienen privilegio en
orden al capital asignado a la sucursal como lo es hasta ahora? ¿O se habrá personificado a
la sucursal, creando un nuevo tipo social?
12
RAISGBERG, Claudia En caso de quiebra de la sucursal o de la filial argentina, ¿responde la matriz extranjera
en Doctrina Societaria y Concursal tomo XV p. 384 y ss. (Julio 2002).
5
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Parecería una respuesta a la posición de Otaegui13 sobre lo que el llamaba “grupo
de jactancia”, conformado por los que la publicidad exteriorizaba hacia los consumidores de
servicios bancarios generando responsabilidad de los controlantes externos: “En el supuesto
de no proceder dicha responsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente
dejar establecido que sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus
casas matrices o grupos accionarios mayoritarios de capital extranjero”(completa el art. 1º).
Y conforme al aspecto de la publicidad, casi reglamentariamente la ley dispone en el
ARTICULO 2° las características de esa publicidad.
Ante los clamores de responsabilidad por actos anteriores, el ARTICULO 3°, tiene
un tufillo de norma retroactiva, al sostener innecesariamente (por lo referido sin exclusiones
en el art. 1º) que “La presente ley se aplicará también a todas las entidades financieras que
operen en la República Argentina o que hubieren solicitado autorización para funcionar a la
fecha de entrada en vigencia de la misma”, que se establece en el ARTICULO 5° “al día
siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial”. El B.C.R.A. como autoridad de
aplicación emitió la COMUNICACION A 3974 (B.C.R.A.) con fecha 7 de julio, con
publicación en el B. O. el 27 de agosto de 2003, que dispone sobre las publicaciones y
congruentes con nuestra apreciación inicial dispone que “Las citadas publicidades deberán
cumplir con las características enunciadas en el artículo 4 de la Ley de Defensa del
Consumidor”, y que el incumplimiento no generará ilimitación de responsabilidad –ni
siquiera para la matriz de las sucursales, sino que “En caso de incumplimiento de la
presente normativa, serán aplicables las disposiciones del artículo 41 de la Ley de Entidades
Financieras”. ¡Que suerte intentarán tener algunos! Aunque seguimos pensando que se
mantienen los principios del Código Civil de que si alguien genera daño –directa o por
interpósita persona- debe responder del mismo.
No entendemos que la ley, a contrapelo de las normas positivas, doctrina y
jurisprudencia, intente acotar la responsabilidad de los controlantes extranjeros, quedando a
la autonomía de su voluntad fijar los alcances de su responsabilidad, al señalar en el
mentado art. 1ª que “deberán poner en conocimiento del público en general, los supuestos
en los que sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero
responde...”.
Nos hemos referido desde hace mucho al exceso normativo, bajo el título La
economía del Derecho14 y particularmente a la actividad financiera, subsidiada y protegida
por el Estado. En momentos turbulentos, pero ya superada la corrida bancaria, se dictó una
norma innecesaria y que sin duda servirá para poner una nueva barrera a las pretensiones
que se pudieran intentar contra un controlante abusivo e incluso a la matriz de una sucursal,
siguiendo la normativa general vigente.
No tenemos dudas que la ley no puede pretender aplicación retroactiva, ni
modificar los supuestos de asunción de deudas o de imputación. Las responsabilidades
generadas se mantendrán, y las que por actuación abusiva15 o ilícita16 se acrediten
13
OTAEGUI, Julio César Grupo societario, desestimación y jactancia como nota a fallo, en Doctrina Societaria y
Concursal tomo XV pág. 31 (Abril 2002).
14
Ntos. La Economía del Derecho, la Realidad y la Empresa Bancaria en Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II obras, No. 22 p.205 y ss. de la 7a. Reunión Conjunta de
Academias de Derecho, Córdoba, 10-12 de noviembre de 1988, ECONOMIA Y DERECHO, y La Economía del
Derecho en Revista La Ley, Sección Actualidad p. 2 y ss., Buenos Aires 18 de abril de 1989.
15
Ntos. EL VIEJO CORAZON DEL SISTEMA FINANCIERO en Libro colectivo “Conflictos Actuales en
Sociedades y Concursos” Editorial Ad Hoc, pág. 11, Comunicación a las Jornadas de Institutos de Derecho
Comercial, Comodoro Rivadavia 5/6 de septiembre de 2002; La protección a los ahorristas en la crisis financiera
comentario a fallo en SEMANARIO JURIDICO pág. 328 nº 1382 del 10 de octubre de 2002 Año XXV; Derecho y
Economía, el Desafío del Siglo XXI en Revista El Derecho del 26 de febrero de 2002; Derecho y Economía, el
desafío del Siglo XXI en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Año
6
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impondrán las imputaciones y responsabilidades por los daños causados, cualquiera que
sean los condicionamientos que surgieran de la declaración de controlantes extranjeras o de
su publicidad, incluso con esta ley.
Se sigue denunciando por los diarios financieros argentinos que continua
generándose una exportación de capitales de Argentina hacia casas bancarias en el exterior
vinculadas a controladas o sucursales nacionales, o a través de la actividad de
representaciones locales17, en lo que hemos llamado indirect doing business18 que
implicaría –ante actuaciones que son de público y notorio- una actividad claramente ilícita,
no para el cliente sino para la entidad o entidades que la practican. El tema ha sido
denunciado por la Comisión de Fuga de Capitales que preside el diputado nacional
cordobés Dr. Eduardo Di Cola y motivo de pedido de investigación por parte de la senadora
Dra. Seguí.
La ley aparece así dictada por los poderes que, desde el exterior o desde las
sombras, abogan por la irresponsabilidad de bancos, entidades financieras o de inversión, so
pretexto que su actuación responde a reglas de mercado, lo que es lo mismo que reconocer
que no pueden alcanzarlas ni la ley de entidades financieras, ni la legislación general. Las
cosas son como son, y el principio general de que quién daña –directa o indirectamentedebe responder, tiene plena apalicación. Sólo se habrá opuesto otra barrera para tratar de
disuadir al dañado, o facilitar un arreglo, al enfrentarlo a un largo y costoso enfrentamiento
al sistema judicial, que se aparta de aquella justicia rápida que justificó el nacimiento del
derecho comercial19.
No se trata de actuar con xenofobia contra los bancos o compañías extranjeras, que
siempre han sido y son bien recibidas para el desarrollo productivo argentino, sino de
marcar que quiénes no cumplan con la ley argentina no podrán eludir la responsabilidad, al
igual que las sociedades nacionales. Se trata de proteger al sistema empresario en general
que, de existir competencia desleal o actividad al margen de la ley, queda desprotegido y,
ante tal situación, aleja inversiones legítimas. Sea esto muy bien entendido20.
III - MUNDIALIZACIÓN FINANCIERA y BANCA OFF SHORE.
Los verdaderos desafíos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario21,
que lleva a una contracción brutal del crédito, seguida rápidamente por la contracción de la
producción.
Según el Dr. Eduardo Di Cola, Presidente de la Comisión de la Cámara de
Diputados que investigó la fuga de capitales de la República, los residentes argentinos
tienen depositados en el exterior 150 mil millones de dólares, o sea en la jerga americana
Académico 2001, Córdoba mayo 2002, pág. 307; La crisis argentina y la mundialización financiera en Revista El
Derecho del 6 de marzo de 2002; La crisis financiera argentina en Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Año Académico 2001, Córdoba mayo 2002, pág. 321.
16
REPORTE DIRECTO, diario de Córdoba del 9 de septiembre de 2002, p. 4 “El sistema bancario sólo recuperará
la confianza si funciona legalmente”.
17
Resaltamos con negrita que cuando nos refiramos a representaciones locales de bancos extranjeros, lo
estamos haciendo en sentido lato, o sea involucrando tanto a las propias representaciones locales de Bancos
extranjeros, como a los Bancos o cualquier otra entidad autorizada a operar en la República que realice
operaciones para un Banco establecido en el extranjero, sea abriendo cuentas, u operándolas, en “indirect
doing business” haciendo aparecer como realizadas en el exterior operaciones concertadas y materializadas
en el país.
18
Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Córdoba, año I 18 de junio de 2002, nº 10 tomo I pág. 253
y ss.
19
Nto. Realidad, economía y derecho comunicación para el XV Encuentro de Academias Nacionales de Derecho,
23/4 de octubre de 2003 en la referida página electrónica de la Academia.
20
Nto. Responsabilidad de administradores societarios en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros de La Ley,
año V nº II Marzo-abril de 2003, a p. 31 doctrina esencial.
21
CHESNAIS, Francois Mundialización financiera, Buenos Aires, Ed. Losada 1999, en su Introducción.
7
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150 billones de dólares, que siguen siendo gestionados desde Argentina. Una semana antes
de la XVª Reunión Conjunta de Academias, en los diarios del 15 de octubre de 2003 se
informó que dicha Comisión pasó un dictamen a la Justicia del Crimen como conclusión de
su investigación, sobre lo que no hemos tenido más información..
El Senado de la Nación acusó al BCRA por su desempeño en el 2001, así informa
la La Voz del Interior el 16 de septiembre de 2002 en pág. 6 A. porque los legisladores
aseguran que no adoptó medidas precautorias. “El sistema financiero ha estado en una
absoluta falta de control por parte de quienes tienen la responsabilidad de controlar. El
BCRA no ha dado cuentas todavía de su responsabilidad en la crisis bancaria” sostuvo la
senadora tucumana Malvina Seguí, señalo en el informe redactado por unanimidad por la
Comisión Investigadora de Entidades Financieras del Senado, que presidía.
III.1 - Actividad financiera off shore.
A partir del fallo de la SCJN en el caso Bustos sobre pesificación, entendemos que
la problemática de la actividad financiera off shore se reactivó, atento la disposición del
Ministro Zaffaroni, en su voto, de ordenar al Procurador la investigación de un presunto
complot.
Siempre hemos sostenido que la actividad financiera era una actividad de interés
público, regulada en un orden público interno en el que se podían determinar dos
autorizaciones: uno a la organización societaria dispensada por el órgano de control general
y otra de organización empresaria delimitada por la Ley de Entidades Financieras y
concedida dentro de esos límites por el Banco Central de la República Argentina.
Esto impone preguntarse: ¿Cómo esta organizado el sistema financiero en la
Argentina? La Ley de entidades financieras impone que un Banco sea operado por
sociedades comerciales regularmente constituidas, sociedades anónimas o cooperativas;
además, tienen que estar organizados como empresas financieras, o sea, con capital
suficiente, capacidad funcional adecuada, directores técnicos, para obtener la autorización
para operar como empresa financiera en el país.
Dentro de ese esquema, existen bancos sociedades argentinas, autorizados por el
Banco Central que operan integralmente; otros son sucursales de bancos extranjeros -muy
pocas- que han acreditado una afectación patrimonial suficiente y obtienen la calidad
operativa de bancos extranjeros autorizadas para operar integralmente en el país –ya hemos
comentado desfavorablemente la ley 25.738 sancionada por el gobierno nacido en el año
2003-. Y una tercera categoría son las representaciones locales de bancos extranjeros, que
son meros agentes locales autorizados por el banco extranjero que se presentan ante el
Banco Central; y éste, una vez que acreditan personería, los autoriza a asesorar
exclusivamente, pues no pueden gestionar ni hacer ningún tipo de operación en la Argentina
(o desde la República, lo que es muy importante a tenor del art. 13º Ley de Entidades
Financieras).
III.2 – Actividad financiera ilícita.
En la causa "Ballester Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario" la
Cámara Comercial de la Capital, con fecha 23 de junio de 2004, confirmó el sólido fallo de
primera instancia (de fecha 3 de abril de 2001, Juzgado nº 11 a cargo del Dr. Bargallo, sec.
Nº 21), que dispuso aplicar las previsiones del art. 19 de la ley de sociedades por actividad
ilícita, apuntando:
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a. La determinación de que se trata de un tema de interés público, cuando no de orden
público, por lo que el Tribunal puede actuar de oficio, lo que indirectamente señala
en torno a la legitimación activa.
b. Respecto al tema de la actividad ilícita en sí mismo, determina las diferencias
entre acto y actividad; que esta no necesita ser genética, sino que la sociedad puede asumir
posteriormente una actividad ilícita, no necesariamente total sino de importancia en la
actividad genérica que desarrolla.
c. Que no se trata de actividad prohibida, regulada por el art. 20, que descarta para
el caso y que inclusive corresponde descartar por tratarse de una sociedad anónima.
La sentencia de primera instancia determina la intermediación financiera, y
particularmente la sanción por ilicitud de la actividad financiera no autorizada22 -que
obviamente alcanza a la off shore-, compartiendo “el criterio de quienes predican como
sanción el efecto disolutivo y liquidativo para la sociedad que al intermediar con
habitualidad en la oferta y demanda de recursos financieros desarrolló una actividad ilícita.
La actividad ilícita esta sancionada23, y es importante determinar que un acto lícito
individualmente puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej. la
actividad de intermediación financiera no autorizada24. En muchos casos, como en el caso
Romeo25, el Tribunal imputó la responsabilidad del Directorio, como accionistas
controlantes de la Institución Bancaria que creo una mesa de dinero, como banca de hecho.
El punto es cuando puede sancionarse por ACTIVIDAD ILICITA a los fines de la
aplicación del art. 19 LS., verdadera pena civil por un grave desvío en el uso del recurso
técnico societario. Sobre el punto ha sido terminante el caso en comentario.
El art. 19 LS implica una verdadera pena, pues no sólo dispone la liquidación de
oficio y la responsabilidad de socios y administradores, sino la pérdida del remanente de
liquidación, sólo permitiendo la inversión de la prueba del socio de buena fe para
desincriminarse y evitar esas sanciones. ¿Cuánto de actividad ilícita debe cumplir una
sociedad para que sea aplicable el art. 19 LS? El indirect doing business cumplido por los
Bancos en el año 2001, y que se sigue desarrollando, como sostenemos26, tipifica la
actividad ilícita? Este es un tema central que debe dilucidar la doctrina para no volver letra
muerta la ley y con una posición ambigua autorizar el cada vez más inescrupuloso uso de
sociedades o de la electrónica para simular que un acto ha sido hecho en el exterior.
El art. 19 LS es técnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad
absoluta como sanción, como bien se señala en el fallo referido. El vicio aparece en la
funcionalidad del ente societario. Pero su remisión al art.18 LS y las consecuencias llevan a
la misma conclusión: efecto disolutorio -e iniciación del proceso de liquidación-,
responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente
las relaciones tipològicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o
aceptaron, y el idéntico efecto de pérdida de los derechos sobre el remanente de liquidación.
22
Así cita nto. Alteración de los derechos del consumidor en forma habitual en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, nº 5 págs. 309 y ss..
23
nto. La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales. El reconocimiento de la noción "actividad" en el derecho positivo puede verse en el trabajo citado
en nota siguiente y en trabajos anteriores allí citados.
24
Nto.Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y
otras s/ Ordinario, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diciembre 2000, Bs. Aires
febrero de 2001.
25
Revista de las Sociedadesd y Concursos, Ed. Ad Hoc, nº 7 nov.-diciembre 2000, pág. 23 con nuestra nota.
26
Pueden consultarse nuestros numerosos trabajos o conferencias en la página electrónica de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar
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En cuanto a la responsabilidad nos permitiríamos identificar el efecto sobre los socios que
no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54.3 LS27.
La doctrina es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que ese
acto aislado sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere
habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos, con cierta frecuencia28, como se
señala en esta causa.
Alfredo Orgaz conceptualizando el acto ilícito expresa: "el acto ilícito es todo acto
contrario al derecho objetivo, considerado este en su totalidad, esto es, no en relación a una
determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislación"29. Esto es aplicable
también a la actividad ilícita, ella debe ser contrastada con el conjunto de la legislación,
generando ilìcitud no solo la actividad contraria al derecho objetivo como también la
actividad prohibida.
Los actos integrantes de la actividad pueden ser lícitos y no serlo la actividad en su
conjunto30. Los actos tienen autonomía de la actividad como conjunto, y pueden ser en sí
mismos ilícitos o no (arts. 502, 953 y concordantes C.C.). La sucesión de actos coordinados
entre sí y orientados en una finalidad o funcionalidad común representan la actividad, que a
su vez puede ser lícita o ilícita con independencia relativa de los actos que la componen.
III.3 – El complot que denuncia Zaffaroni.
La cuestión de la actividad ilícita toma nuevo horizonte frente al voto del Ministro
Zaffaroni en el fallo de la Corte sobre pesificación dictado el 26 de octubre de 200431.
En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte, recalamos en el voto del
Ministro Zaffaroni, pero no para referirnos a su criterio cuantitativo que ha llenado de
esperanzas a los ahorristas con depósitos menores a los 70.000 dólares, sino en referencias a
la posible existencia de un complot. Por ello pasa los antecedentes al Procurador para que
investigue: “En efecto, una ley que asegura esa intangibilidad casi en vísperas del
agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situación no podía ser
desconocida para los técnicos que intervenían (complot o negocio financiero), aunque la
desconocieran los legos en materia económica, se aproxima mucho a la preparación de una
defraudación de proporciones colosales.... Algunos observadores importantes de la
economía mundial, como Joseph Stiglitz, señalan maniobras financieras internacionales en
perjuicio de otros países que presentan características que parecen bastante similares. Por
cierto que esta circunstancia, de cuyas consecuencias en parte debe hacerse cargo la
presente sentencia, no puede pasar por alto a la atención de esta Corte. Por ello, corresponde
extraer testimonio de la presente sentencia y remitirlo al señor Procurador General, para que
en su ámbito y con el equipo técnico idóneo, proceda a investigar la eventual
27
Sobre el punto puede consultarse nuestros trabajos Sociedad y contratos asociativos Ed.Zavalía, Buenos
Aires 1987 y Nuevamente en torno a la inoponibilidad de la personalidad jurìdica en tomo IV de Doctrina
Societaria y Concursal, ed. Errepar, Buenos Aires 1991.
28
ZUNINO, Jorge Disolución y liquidación de sociedades, Buenos Aires, Ed. Astrea. t. II p. 208 y ss.. PARDO,
Rubén R. Acerca del Banquero de Hecho Doctrina Societaria y concursal, t. III p. 15 y ss.. FRESCHI, Carlos R. La
sanciòn por actividad ilícita de las sociedades comerciales en RDCO año 1978 página 1531, VITOLO, Daniel R.
La ley SARBANES-OXLEY de los ESTADOS UNIDOS, la realidad de la REPÚ7BLICA ARGENTINA y la
prevención de los fraudes societarios, Errepar diciembre 2002 p. 854 tomo XIV.
29
El daño resarcible Ed.Marcos Lerner, 1988, pag. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido La ilicitud p. 19, Ed.
M. Lerner, 1973.- En este libro, en nota 2 a pag. 18, refiere la existencia de "autores han pretendido establecer una
tercera categorìa, la del acto ilegal, cuando el autor sostiene que la ilicitud se define por la contrariedad del acto,
positivo o negativo (acciòn u omisiòn), a las normas de un sistema dado de derecho.
30
cfme. OTAEGUI, Julio César Invalidez de los actos societarios p.365.
31
nto. Depósitos pesificados: ¿responsabilidad de los bancos? (la denuncia de Zaffaroni y su relación con tía Rosa
y Pedro) en El Derecho diario del 7 de marzo de 2005.
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responsabilidad penal de los técnicos que intervinieron en el proceso productor del estado
de necesidad mencionado y en especial en la citada ley, quienes no podían ignorar la
situación y contexto en que la misma se sancionaba. Sería inadmisible que los tribunales
sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una máquina de fabricar dólares y que
no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la
sociedad argentina” .
No hay duda que aquí se desenvuelve la hipótesis de un complot, de personas que
“intervinieron en el proceso productor del estado de necesidad mencionado”.
¿ Que pistas podemos encontrar en torno a ese proceso productor del estado de
cosas y las personas intervinientes? ¿Qué sentido tiene el pensar en ello?
Fundamentalmente en que si ese proceso fue inducido, probablemente en forma dolosa, los
responsables deben responder por los daños, inmediatos y mediatos, causados, inclusive
podría llegar a determinarse que alguna sociedad comercial realizó actividad ilícita, lo que
presentamos como hipótesis. En el complot que sugiere el Ministro Zaffaroni, imaginamos
un argumento que se inicia con la guerra psicológica contra los depositantes nacionales:
sugerir el retiro de los depósitos y que hacer con ellos. Los ahorristas argentinos no querían
exportar sus capitales, al igual que los extranjeros que habían venido al sistema, por los
altos intereses que aquí se pagaban. Pero se infundió desde los Bancos, llamémoslos Buitre
y Garfio una idea del terror, como así también la predisposición de facilitar la transferencia
de los fondos, obteniendo el mantenimiento de la colocación de los ahorros y pagando por
ellos mucho menos de lo que aquí pagaban, al quedar disponibles en llamémosla con un
nombre de fantasía, la Isla de Gran Cocodrilo, en bancos vinculados, donde no se pagaba
más del 2%. Programas periodísticos, entre los que se encontraban los serios y los cómicos,
denunciaban públicamente esta situación, incluso con cámaras ocultas o con índices
señalando cuanto se retiraba semanalmente del sistema. El BCRA nada pareció ver, según
trascendidos a algún investigador le señalaron que no tenían información de giros al
exterior y que las cajas de seguridad debían estar abarrotadas de dinero, o que la gente la
tenía en el colchón incentivando la actividad de la delincuencia.
Vinculamos lo que pueda investigarse en el proceso que se abriría, a lo que en
fallos posteriores los Tribunales y la Corte pudieran decidir teniendo en cuenta las
“circunstancias sobrevinientes de las cuales no es posible prescindir”32. Si hubo
actividad ilícita, existió una intención de dañar, lo que impone la investigación.
Rebuscando en el cofre de los recuerdos, encontramos las palabras del Senador Dr.
Eduardo Duhalde en su discurso de apertura cuando se comprometió a devolver los
depósitos en su moneda de origen (lo que permite muchas variantes, que fueron señaladas
en algún voto) y que se determinará la responsabilidad de los que generaron la crisis33. De
este protagonista en la crisis y observador inmediato de la realidad surgió un juicio de valor
sobre existencia de culpables y, obviamente no creemos que se refiera a gente del gobierno,
aunque puede haber muchos complicados o complacientes. Es fundamental que si existen
responsables concretos sean exhibidos ante el mundo, particularmente por las condenas
internacionales que sufre nuestro país por el default, para que todos colaboren en hacer
resarcir los daños34.
32
Del dictamen del Procurador (Fallos: 312:555; 315:123, entre muchos otros).
33
DERECHO Y ECONOMÍA: La crisis financiera versión de conferencia; “Situación del sistema financiero
argentino; La crisis bancaria: ¿Algún responsable? incorporado a la página electrónica de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdobawww.acader.unc.edu.ar y trabajo citado en nota siguiente.
34
La protección a los ahorristas en la crisis financiera comentario a fallo en SEMANARIO JURIDICO pág. 328 nº
1382 del 10 de octubre de 2002 Año XXV.
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La mirada hay que dirigirla entonces más atrás, a cuando ocurrieron los hechos.
¿Qué interés puede haber habido para generar el desastre?
Y eso lo señala claramente Zaffaroni en las palabras de Stiglitz.
Dentro de los aspectos de pública notoriedad que se refieren en los votos, se marca
la preocupación por la destrucción del sistema financiero argentino, mientras que nadie se
preocupó del sistema productivo, que también se reconoce con su secuela de desocupación
y miseria.
Si es que hubo una maniobra defraudatoria, en el complot que imagina el Ministro
Zaffaroni, por nuestros recuerdos35 habría empezado en el 2001 con una guerra psicológica:
sugerir el retiro de los depósitos y que hacer con ellos. Los ahorristas argentinos no querían,
al igual que los extranjeros que habían venido al sistema, llevarlos al extranjero por los altos
intereses que aquí se pagaban. Pero se infundió desde ciertas entidades la idea del próximo
desastre, como así también los mensajes para facilitar la transferencia de los fondos,
obteniendo el mantenimiento de la colocación de los ahorros y pagando por ellos mucho
menos de lo que aquí pagaban, al quedar disponibles en bancos vinculados.
El sistema, según se informaba, importaba ocultar esa transferencia, haciendo
firmar a los ahorristas simplemente al dorso del certificado, lo que hacía presumir que lo
retiraba en efectivo, abriéndole electrónicamente cuenta en el extranjero, donde de la misma
manera radicaban el depósito. Para encubrir contablemente la maniobra el nuevo
depositario formalizaba un préstamo en moneda de cuenta a través del Banco Central al
Banco que había cancelado el depósito de esa manera, lo que contablemente se llama
“triangulación”36.
IV.4 – La ilegalidad específica de la banca off shore..
Ahora bien, que ilegalidad se cometió? El daño es evidente, la duda es si ello
resultó de alguna antijuridicidad. La normativa violada habrían sido la de operar en contra
de lo dispuesto por la Ley de Entidades Financieras. En el país esa ley no autoriza la
operatoria off shore, aunque de hecho así se opera. Ni los Bancos argentinos, ni las
Sucursales de los extranjeros, ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los
bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso,
sólo pueden asesorar, pero las posibilidades de la electrónica lo facilitan. Las normas
limitativas surgen de las previsiones contenidas en el artículo 13, segundo párrafo de la ley
21526 y concordantes, al no receptarse en nuestro país un sistema de banca off shore37.
35
Los incentivamos en el panel formalizado por la Universidad Siglo XXI el día 4 de noviembre de 2004,
invitándonos conjuntamente con Ramón Daniel Pizarro y Adán Ferrer a tratar el caso Bustos, que podrá verse en la
página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acader.unc.edu.ar
36
Esa maniobra se califica con la triangulación que se habría realizado. La operatoria off shore dejaba un
problema contable. Si el Banco hubiera realmente entregado el dinero al depositante, hubiera faltado el
dinero en la caja del Banco pues la tenía prestada y no disponible como había simulado. ¿Cómo hacían? Se
llama triangulación: en relación a la operación supuesta descripta, el banco depositario pedía un préstamo a
sus controlantes o vinculadas en el exterior –a las que dirigía los dos depósitos- para compensar la salida-.
Adviértase que –como se informa- los fondos en su mayoría no fueron entregados por los Bancos a sus
titulares y los billetes no fueron trasladados al exterior, sino que se mantienen en el circuito financiero
argentino obteniendo altos rendimientos, mientras han sido disminuídos notablemente los rendimientos a los
depositantes. Ante ello se genera un efecto contable y de atesoramiento que obliga a otra operación falsa. El
dinero (en gran parte) no salió “físicamente” del país ni entró al país extranjero sino contablemente. En tal
caso completa la operación con un préstamo del Banco extranjero al local, anoticiado al Banco Central, para
justificar la tenencia del dinero (que era del ahorrista) en el tesoro (o en la cartera de préstamos) del banco
local. Esto se denomina “triangulación”. El Dto. 410/02 art. 1º inc. d, recoge esta práctica sin distinguir el
origen de la operación o determinar un control del efectivo ingreso de fondos.
37
Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Córdoba, año I 18 de junio de 2002, nº 10 tomo I pág. 253
y ss.. La cuestión es ampliamente tratada en el trabajo citado en nota 1*.
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Revisemos las normas sobre Representación en la República Argentina de un Banco
extranjero extraídas de un “paper” de un importante estudio jurídico porteño. La actividad
en la República Argentina de representantes de entidades financieras del exterior no
autorizadas a operar en el país está condicionada a la previa autorización del B.C.R.A. y a
las reglamentaciones que éste establezca38. Esas reglamentaciones disponen que la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias es el organismo facultado para
conceder la autorización39. Además de contar con la autorización de la Superintendencia
de Entidades Financieras y Cambiarias, las entidades financieras extranjeras que
pretendan abrir una representación en la República Argentina deben cumplir con los
siguientes requisitos: A) aportar información de sus representadas40, B) cumplir con el
régimen informativo41 y C) el régimen financiero del país de origen –excepto si se trata de
un país limítrofe– debe estar sujeto a un sistema de supervisión consolidada42.
Las oficinas de representación solamente pueden desarrollar actividades no
operativas. La operatoria de la representación se debe limitar al asesoramiento de interés
para la vinculación con el exterior de las actividades locales, privadas y oficiales43. A la
representación le está prohibido realizar cualquier tipo de intermediación financiera y
operar en cambios44. La normativa del B.C.R.A. textualmente dispone: “Operaciones
prohibidas: No está permitido a los representantes realizar forma alguna de intermediación
financiera en los términos de la Ley N° 21.526, como tampoco concertar ni operar en
cambios.Las gestiones de representación no deberán dar lugar a que los terceros
contratantes queden obligados con los representantes, ya que no es función de éstos operar
como parte en las transacciones”. Se considera al representante como una extensión de la
entidad representada y, en este sentido, son conjunta y solidariamente responsables por las
actividades que aquél desarrolle en el país en el ejercicio de su representación45. En caso de
incumplimiento a las disposiciones el B.C.R.A. podrá disponer el cese inmediato y
definitivo de la actividad y aplicar las sanciones previstas en el artículo 41 de la ley 21.526
–Ley de Entidades Financieras–, entre las que se prevé la revocación de la autorización
para funcionar46. Las entidades financieras extranjeras que pretendan ejercer
intermediación financiera u operar en cambios deben abrir sucursales en la República
Argentina, las que deben radicar efectiva y permanentemente capitales en el país47. La
forma operativa de esas representaciones es y sigue siendo de público y notorio, con la idea
de la mayoría de sus clientes de operar legalmente y conforme el marco legal dispuesto por
el B.C.R.A.. Obviamente que las operaciones que no pueden hacer las representaciones
locales, tampoco las pueden hacer para esos Bancos los Bancos autorizados a operar en la
República, estén o no controlados por aquellos.
38
Artículo 13, segundo párrafo, de la ley 21.526.
Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión
de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 1.
40
Ídem nota precedente, Capítulo VI, Sección 3.
41
Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión
de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 9.
42
Comunicación A 2362 del B.C.R.A. del 1-09-95.
43
Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión
de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 7.
44
Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión
de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 8.
45
Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión
de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 5.
46
Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión
de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 9.2.1 y 2.
47
Artículo 13, segundo párrafo, de la ley 21.526. El artículo 32 de la misma ley dispone: “Las entidades
mantendrán los capitales mínimos que se establezcan”.
39
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III. 5 – El ocultamiento de la operatoria off shore.
Para encubrir esa operatoria, otra norma violada es la que limita los pagos en
efectivo. Sin duda el problema se avizoró desde el año 199548, el problema lo tendría el
gobierno que sucedería al que tomaba los préstamos. El nuevo gobierno atinó a imponer
que todo pago mayor de 10.000 pesos en total se formalizara a través de las modalidades
previstas en el Dto. de necesidad y urgencia 434/00 con vigencia desde el 2 de junio de
2000 que postula la ineficacia de los pagos que se realizaran en efectivo. Si bien se trataban
de normas antievasión implicaban un alto grado de bancarización, que también se tradujo en
sistemas de pago de sueldos, etc.. Luego a través de la ley 25345 (BO 17.11 2000) y
modificada por la ley 25413 (BO 26.3.2001) que reduce el limite a $ 1.000, donde se
exceptúan los pagos efectuados a entidades financieras, pero no los pagos realizados por
éstas, con carencia de efectos entre las partes y frente a terceros. Un depósito de cinco
millones de dólares devuelto en efectivo, como en la mayoría de los casos figura en los
plazos fijos, implica retirar no menos de diez sacas de dinero.
Los depósitos de mayor valor habrían sido “devueltos” con la sola firma del titular,
en montos multimillonarios, supuestamente en efectivo, por lo que el Estado podría restar
efectos a esa volitilización de los depósitos, al impedir los Bancos con su sistema el
seguimiento del dinero. Luego una apertura de cuenta en el extranjero desde el país y la
radicación por vía electrónica de los fondos cerraba la actividad opinable. Luego debía
seguir un proceso de triangulación para equilibrar el balance, con un préstamo de la nueva
entidad depositaria en el exterior al Banco que le había mandado los fondos, esto a través
del BCRA. Los préstamos, quizá supuestos, así cumplidos serían parte de nuestra deuda
externa, confirmada por Dto. 410/02 art. 1 inc. c).
Algo advirtió nuestro Congreso al crear la Comisión Parlamentaria de
Investigación de Fuga de Capitales, pero es difícil que hayan llegado a conclusiones
valederas si no siguieron procedimientos apropiados para poner en claro asientos contables
no respaldados.
Nos dirán que, como el sistema legal no funciona, se debe abrir paso a otra cosa,
concretamente a la banca off shore. Eso se corresponde a lo que suele llamarse leyes de
mercado, que equivale a decir que no hay ley alguna. Es terrible intentar justificar lo ilegal
porque el mercado lo requiere. Si el Gobierno así lo cree debe derogarse de inmediato la
actual ley de entidades financieras.
La banca ilegal, llamada eufemísticamente “off shore” ha ampliado el “catálogo de
ofertas”, otorgando tarjetas de crédito liquidables directamente en el exterior, que evita los
controles de la AFIP a la relación gastos y declaración de ganancias, e incluso que le
permite retirar dólares en todo el mundo, incluso en algunos cajeros automáticos de nuestra
República.
IV - LO IMPORTANTE: LOS EFECTOS DE LA ACTIVIDAD OFF
SHORE.
No debemos ser ambiguos ni formalistas. El sistema de reconocimiento a las
sociedades constituidas en el extranjero que se basa en el art. 118, pero ello en cuanto no se
haya constituido así para realizar su principal objeto o tener su sede en la República, en
48
“Il debito internazionale” libro colectivo a cargo de Domingo Andrés Gutiérrez y Sandro Schipani, Edición de
Pontificia Universitá Lateranense, MURSIA, Atti delII Convegno 25/27 Maggio 1995, Deuda externa y mercado.
Una visión prospectiva comunicación con Emma Elena Mini al Coloquio sobre “Deuda externa” organizado por el
Prof. Sandro Schipani de la Universitá degli Studi di Roma “TOR VERGATA”, de su Centro Interdisciplinario de
Estudios Latinoamericanos, publicado pág. 233.
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cuyo caso “será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de su constitución”.
De allí la solución del art. 124 que impone sin duda conocer los verdaderos socios
de la sociedad, entre otros recaudos, y que ha impulsado la Res. 03/05 I.G.J.
Se discute sobre los efectos de los respectivos incumplimientos: así se alterna en
sancionar en aspectos de legitimación pasiva o activa, en una faceta similar que sería la
inoponibilidad definitiva o transitoria, o en la Irregularidad49.
A nuestro entender, conforme la normativa actual, el efecto por una sociedad
constituída en el extranjero que no cumpliera las normas de la legislación argentina sería la
determinación de que su actividad es ilícita con la condigna sanción.
Pero, ¿cuánta actividad ilícita debe cumplir una sociedad para que sea aplicable el
art. 19 LS? El indirect doing business realizado por los Bancos en el año 2001, y que siguen
desarrollando50, tipifica la actividad ilícita? Este es el tema central que debe dilucidar la
doctrina para no volver letra muerta la ley y en posición ambigua autorizar el inescrupuloso
manejo administrativo de las sociedades. Nos hemos referido a ello51 y hemos comentado la
posición de Orgaz.
¿Como debe considerarse la actividad de una SAFI uruguaya, que no acredita otra
actividad que la compra de un campo en la República Argentina, campo que es explotado
por alguien? Sin duda se ha marginado la disposición del art. 124 LS y por tanto ha actuado
ilícitamente y podrá requerirse esa declaración a la autoridad judicial, si esta no la declara
de oficio, afectando los bienes que pueda haber adquirido en el país.
IV.1 – En tonro a la banca off shore.
Ya se marcaron los límites de la forma operativa de representaciones y bancos
instalados en el país, y la ilegalidad de la actividad que aparentan hacer las operaciones en
el extranjero, que es y sigue siendo de pública y notoria. Estas formas operatorias
financieras por entidades no autorizadas, o encubiertas en el seno de operaciones
autorizadas en beneficio de un banco “off shore”, facilitado por electrónica es denominada
“doing bussines indirecto”. Se trata de un sistema de banca off shore.
49
Legitimación pasiva: responsabilidad solidaria e ilimitada por parte de los socios o accionistas de ésta,
y de quienes actúen en su nombre, por los actos cumplidos por la sociedad en la República. Claro que es
dudoso que se pueda individualizar los efectivos socios o accionistas. Vitolo no las considera irregular,
sino que no podrán esas personas beneficiarse de los efectos del tipo. Pero en las del art. 124 Vitolo
sostiene que la sanción es la irregularidad. Rovira: art. 16 nulidad parcial o total, que parece adecuada
para los supuestos del art. 123 o sea de participación en sociedades locales, que es la posición de Favier
Dubois h., irregularidad para la sociedad, con la posibilidad de sanearla conforme el art. 17. Rovira
también sostiene que de no inscribirse los terceros pueden prevalerse de ello para repeler las acciones de
los socios que se funden en la existencia de dicha sociedad. Kaller de Orchansky irregular, que sería
lógico para la del 124. Benseñor esta en contra de la tesis de la inoponibilidad, por la invocabilidad del
sujeto de derecho, no es una falta de legitimación, generaría un enriquecimiento sin causa. Inoponibilidad
de la actuación de la sociedad extranjera, Nissen, que implica la inoponibilidad e ininvocabilidad frente a
terceros del acto sujeto a inscripción o la actuación del sujeto de derecho cuya matriculación es requerida.
X Congreso de Derecho Registral de Salta.Proyecto de reforma. Falta de legitimación activa o
inoponibilidad transitoria hasta inscripción: “torna inoponible el contrato o estatuto a los terceros con
relación a los actos cumplidos en la República. Mientras subsista el incumplimiento no podrá ejercer
contra terceros derechos fundados en hechos o actos realizados en la República. Por esos actos o hechos
que precedan a la inscripción responden solidariamente quienes hayan actuado en nombre de la
sociedad”.
50
Pueden consultarse nuestros trabajos en la página electrónica cit. de la Academia, y La protección a los ahorristas
en la crisis financiera” comentario a fallo en SEMANARIO JURIDICO pág. 328 nº 1382 del 10 de octubre de 2002
Año XXV..
51
En Libro colectivo de nta. coordinación ANOMALIAS SOCIETARIAS, Ed. Advocatus, nto. Actividades ilícitas banca de hecho. Ed. Advocatus julio 1992.
15
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Es inaceptable la posibilidad que representaciones de bancos extranjeros en el país,
que no forman parte de su sistema financiero, puedan realizar negocios (“doing bussines”).
Esclarecerlo permitirá entender las situaciones que se producen en nuestra plaza y las bases
para la reconstrucción del sistema.
Se trata de una clara actividad ilícita, sancionada por el art. 19 de la ley de
sociedades comerciales52 y frente a la pregunta sobre la extensión de la misma o que
acciones de responsabilidad podrían estar habilitadas, cabría señalar que una triple
responsabilidad:
a. la de control abusivo bajo la aplicación de la previsión del art. 54 in fine de la
ley de sociedades, en cuanto dichos actos generan una típica figura de control torpe y abuso
de la personalidad jurídica que implica un efecto de imputación aditiva53;
b. la responsabilidad por la existencia del llamado “grupo de jactancia”, suerte
de sociedad de hecho que por la mera invocación del grupo implica su responsabilidad
ilimitada y solidaria54, eventualmente como sociedad atípica no reconocida en nuestro
sistema y por ende sociedad devenida de hecho, revelado particularmente por el uso de
siglas operativas que no corresponden a una sociedad local, y
c. la actividad ilegal que permitiría la aplicación del art. 19 de la ley de
sociedades comerciales, con responsabilidad solidaria de los socios.
Dentro de esta perspectiva se han realizado y realizan importantes estudios55 en
torno a la responsabilidad de la matriz extranjera por la actuación de las sucursales y filiales
locales, y aspectos de su comparencia ante la justicia argentina.
IV.2 – Grupo económico y actividad ilícita.
La pertenencia a un grupo económico no da lugar per se a la aplicación del art.54-3
LS sobre la matriz porque la estructuración de un grupo societario es un negocio jurídico
lícito, como siempre bien marca Julio César Otaegui. Ello no implica actividad ilícita,
incluso la sociedad holding esta permitida por el art. 31 LS56.
Corresponde la aplicación del art.19 LS al "doing business indirecto", que de por sí
constituye una actividad ilícita pues se trata de actos concatenados para violar la normativa
argentina sobre entidades financieras, aunque se probare que también realiza actividad
lícita. No es necesario que todas las actividades de una sociedad sean ilícitas para que se
52
Superando una discusión doctrinaria entre actividad ilícita y actividad prohibida por el tipo social, generada
particularmente en torno a la banca ilegal. Cfme. ntos. Actividad ilícita de sociedades en Primer Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, octubre de 1992 Actas tomo II Pág. 575;
Actividad ilícita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en “Derecho y Empresa” Revista de la
Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, A¤o 1997 Nos. 7 y 8, Rosario marzo de 1998, pág. 175.
Número en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Félix Morandi; Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a
jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y otras s/ Oredinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y
Concursos nº 7 Noviembre Diembre 2000, Buenos Aires febrero de 2001.
53
Recientemente puede verse FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M. La desestimación de la personalidad jurídica
societaria como límite al globalismo en la Argentina del Siglo XXI, en Doctrina Societaria de Errepar setiembre
2001 p. 249.
54
Cfme. OTAEGUI, Julio César Grupo societario, desestimación y jactancia en Doctrina Ksocietaria y Concursal
de Errepar nº 173, Abril 2002 p. 31.
55
MANOVIL, Rafael Grupos de sociedades, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998; ROSSI, Hugo E.
Responsabilidad de la casa matriz por las obligaciones de la filial sustancialmente unipersonal en Doctrina
Societaria y Concursal, Editorial Errepar, mayo 2002 pág. 103.
56
Es un supuesto de excepción, sin perjuicio de la apreciación que corresponda a la constitución de una sociedad no
operativa, para encubrir actividades en fraude a la ley, tema afrontada por FILIPPI, Laura Presupuestos de
aplicación de la inoponibilidad de la personalidad: La sociedad sin empresa en Libro Revista de Doctrina nº 5 año
2001 del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal Premos Kconcursos Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal, Derecho Societario pág. 207, editado en Buenos Aires mayo 2002.
16
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar
aplique la normativa del art. 19 L.S.57. El mero “acto ilícito” no es suficiente para que se
produzcan los efectos fijados por dicha norma, pero una concatenación de actos ilícitos, la
mera organización para realizarlos aunque sólo pueda probarse la realización de un acto,
impone la sanción prevista. Como bien nos lo ha señalado Julio César Otaegui en sus
colaboraciones personales, aunque se considere que no configura una "actividad",
igualmente cada acto aislado es un delito civil (art.1072 CCiv) imputable a la matriz haya
sido cometido en una sucursal o representación (art.43 CCiv) o en una filial con la
imprescindible coparticipación de la matriz (art.1081 CCiv). Y de ello siempre resulta
responsabilidad, incluso de los efectos dañosos remotos, como sería el daño infligido a la
masa de ahorristas que –por esa fuga organizada de capitales- vieron frustrada su
expectativa al adoptar tardíamente el Gobierno Nacional las medidas restrictivas.
V – ACCION FUTURA.
De acreditarse la ilegalidad que resultaría de lo que es de público y notorio, sus
autores deben ser puestos de resalto ante la opinión pública local y extranjera,
denunciándolos en los foros internacionales correspondientes. A la postre es un problema
de seguridad jurídica: asegurar la plena vigencia y aplicación inmediata del sistema jurídico,
única forma de restablecer la confianza y nuestra vocación de vivir en el Derecho.
Si se estima que debe privilegiarse el obrar de sociedades constituidas en el
extranjero para centrar su actividad en nuestro país, debe modificarse la ley de sociedades
comerciales. Caso contrario deben aplicarse con dureza las normas que surgen de la propia
legislación que, a nuestro entender, es la prevista sobre actividad ilícita.
No estamos en condiciones de pronunciarnos sobre que sistema financiero debería
asumir la República, ello debe surgir de las políticas legislativas que se fijen, pero lo que
tenemos en claro es el rol del derecho que no puede ser derogado por desuetudo por las
prácticas de la globalización financiera. Tampoco lo estamos sobre decidir si aceptamos o
no una política comercial, económica y financiera off shore, pues son los poderes del
Estado los que deben decidir si aplican las normas vigentes, las profundizan o atenúan, pero
por sobre todo definen una Política de Estado, denunciando eventualmente ante el Poder
Judicial los desvíos y propugnando ante el Poder Legislativo los ajustes normativos, sin
perjuicio que estos dos últimos poderes puedan actuar independientemente en el ejercicio de
sus propias e indelegables funciones. La investigación ordenada por Zaffaroni, la que podría
llevar luz en este aspecto, y seguir sus resultados debería ser un postulado de los poderes
públicos.
Nuestro único rol es, sin hipocresías, señalar lo que es público y notorio para que
lo demás venga de seguido. ¿Pero vendrá?
57
Cfme. nto. Sociedad con acatividad no autorizada... en ANOMALIAS SOCIETARIAS citado en nota 51*.
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