Matilla Correa, Andry et al, Estudios en homenaje a German
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ANDRY MATILLA CORREA LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO TALIA GARZA HERNÁNDEZ (Coordinadores) . Estudios jurídico - administrativos en homenaje a GERMÁN CISNEROS FARÍAS Argentina España Costa Rica México Cuba Perú El Salvador Uruguay Nicaragua Venezuela Universidad Autónoma de Nuevo León - Universidad de La Habana México, 2014 1 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS “A pesar de la diversidad de normas de los derechos positivos vigentes de diversos países – incluyendo el nuestro-, existen tres eslabones lógicos en todas las normas: unidad vinculante, coherencia lógica y la voluntad como intención superior. De no darse cualquiera de ellas estaremos ante la ausencia del derecho, del caos…Debemos apresurarnos a vivir el diálogo entre el posible caos y el azar. La epifanía a favor de una explicación común, ya se escucha. Sus consecuencias se presumen promisorias. Este movimiento unificador llega a tiempo en las disciplinas jurídicas, antes de que la aguda desramificación –diríase atomización- del derecho lo lleve a su aniquilamiento como ciencia aplicable a la conducta humana.”. Germán CISNEROS FARÍAS Interpretación sistémica del derecho 2 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ÍNDICE Presentación…..7 ESTUDIOS ARGENTINA Derechos Fundamentales, proceso administrativo democrático por Enrique Omar ARAGÓN….19-40 Ética pública y corrupción en Argentina por Carlos BOTASSI….41-69 La aplicación de las normas internacionales de derechos humanos por la jurisprudencia argentina en materia de empleo público por Silvina CAPDEVILA….70-91 Cuestiones de régimen disciplinario en la función pública por Miriam Mabel IVANEGA….92-114 Responsabilidad por daños ocasionados por la prisión preventiva por Alejandro PÉREZ HUALDE….115-132 COSTARICA Reserva constitucional de la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa por Ernesto JINESTA LOBO….134-161 Alimentos transgénicos y regulación jurídica por Jorge Enrique ROMERO PÉREZ….162-192 CUBA Apostillas sobre la potestad de dirección y control de la Administración Pública concedente en la concesión administrativa por Andry MATILLA CORREA….194-216 La lógica de un dilema: del control de la Administración Pública al control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa por Grethel ARIAS GAYOSO….217-247 Integración Constitucional de América Latina. Derecho Público Romano y Utopía por Julio Antonio FERNÁNDEZ ESTRADA….273 Los problemas interpretativos en el contexto lingüístico del Derecho por Majela FERRARI YAUNNER….274-290 3 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Modernidad y Revolución. El derecho de resistencia en el espacio definitorio de la conformación positiva por Luis Alberto PÉREZ LLODY….291327 EL SALVADOR La incorporación de la buena administración como derecho fundamental por Miguel Antonio GUEVARA QUINTANILLA….329-346 El control de convencionalidad en el Derecho Administrativo salvadoreño: algunas aproximaciones para su aplicación por Henry Alexander MEJIA y Yansi Fabiola ALONSO URQUILLA….347-370 ESPAÑA La buena administración como institución jurídica por José Luis MEILÁN GIL….372-414 Reflexiones sobre el interés general desde el Derecho Público Global por Manuel DÍAZ PÉREZ….415-434 Administración Pública y Derecho Administrativo común en la Unión Europea por Alma Patricia DOMÍNGUEZ ALONSO….435-453 Alguna reflexión a propósito del complejo ordenamiento jurídico de la Unión Europea y de los diferentes estatutos de derechos fundamentales, en perspectiva española por José Luis GARCÍA GUERRERO….454-480 El silencio administrativo en España por Marta GARCÍA PÉREZ….481-529 El derecho fundamental de reunión y manifestación como derecho político por Marcos Francisco MASSÓ GARROTE….530-571 El derecho fundamental a la buena administración y su plasmación en la ejemplar Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano por José Antonio MORENO MOLINA….572-590 Reformas administrativas, economía y medio ambiente: desarrollo local por Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ….591-624 litoral y La Constitución española de 1978 y el modelo territorial por Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ….625-648 MÉXICO Pobreza y dignidad humana. En la mira de la visión sistémica del Derecho por Jorge Manuel AGUIRRE HERNÁNDEZ (UANL)….650-679 4 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La participación del administrado dentro de la actividad administrativa por Gonzalo ARMIENTA HERNÁNDEZ….680-706 El criterio sistemático de interpretación por Cintlali Verónica BURGOS FLORES….707-737 La justicia administrativa a través de los derechos humanos por Carlos Alberto BURGOA TOLEDO….738-763 Teoría de la Justicia de John Rawls por Jorge CARRILLO VALDIVIA….764-782 Derechos de reunión, manifestación y libertad de expresión. Notas y reflexiones para un debate por venir por David CIENFUEGOS SALGADO….783806 El nuevo contencioso administrativo. Implementación de la oralidad en la justicia administrativa por Rosa María DÍAZ LÓPEZ….807-828 Constitución y revoluciones por Jacobo Alejandro DOMÍNGUEZ GUDINI….829842 La garantía interamericana directa de los derechos económicos, sociales y culturales: un debate abierto por Eduardo FERRER MAC-GREGOR….843-898 La fundamentación jurídica del derecho al desarrollo, con referencia a la mujer como sujeto del derecho al desarrollo por Talia GARZA HERNÁNDEZ (UANL)….899-923 Notificaciones por estados vía internet de la autoridad fiscal (violación del derecho de la dignidad humana) por Tomás LÓPEZ GARZA (UANL)….924-936 Derechos humanos: lo público y lo privado. Intimidad, privacidad y libertad de expresión por Daniel MÁRQUEZ GÓMEZ….937-972 Argumentos Analógicos y su aplicación por Miguel MORA PÉREZ….973-995 Elección de los cargos democráticos del Gobierno municipal en México por José René OLIVOS CAMPOS….996-1027 La interpretacion administrativa por Filiberto OTERO SALAS….1028-1049 La función pública de la seguridad por Miguel Angel RIVERA LOPEZ….10501077 El método de interpretación pro homine de las normas de derechos humanos por Juan Angel SALINAS GARZA….1078-1099 Un estudio acerca del la experiencia jurisdiccional de los tribunales penales internacionales por LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO (UANL)….11001122 5 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Hacia una configuración del concepto del derecho administrativo por SAUL TRISTÁN DE LA CRUZ….1123-1140 Breve análisis de la nueva Ley Federal de Responsabilidad Ambiental por Angelina Isabel VALENZUELA RENDÓN (UANL)….1141-1163 NICARAGUA El concepto de servicio público: polémico y polisémico por Karlos NAVARRO….1165-1181 PERÚ El acto de incoación y las esferas jurídicas de los sujetos intervinientes en el procedimiento administrativo por Orlando VIGNOLO CUEVA….11821208 URUGUAY Acceso a la información pública y protección de datos personales. Su interrelación con referencia al Uruguay por Felipe ROTONDO TORNARÍA….1210-1227 VENEZUELA Sobre el control jurisdiccional de los actos de gobierno por Allan R. BREWER-CARÍAS….1229-1251 El control de constitucionalidad y el control de convencionalidad en Venezuela por Víctor Rafael HERNÁNDEZ-MENDIBLE….1252-1282 Réquiem por la justicia electora venezolana por Miguel Ángel TORREALBA SÁNCHEZ….1283-1313 6 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS PRESENTACIÓN El tiempo, el buen ser y el buen hacer, son dos elementos necesarios que pueden – y digo pueden, porque lamentablemente no siempre es así – colocarnos en lo más puro del sentimiento de agradecimiento de aquellos a los que la vida, de un modo u otro, nos acerca. No tengo duda alguna en decir que ese es el caso del profesor Dr. Germán CISNEROS FARÍAS, quien es alguien a quien podemos llamar en toda la extensión de la expresión como un buen hombre, un excelente profesional del mundo del Derecho, un destacado profesor y formador de juristas en su país, un mexicano entero. Conocí al profesor CISNEROS FARÍAS, hace unos años, no recuerdo con exactitud si a propósito de mi primera visita a México, invitado a un congreso en la UNAM por el maestro don Jorge FERNÁNDEZ RUIZ (2006), o a raíz de mi incorporación como miembro del cada vez más prestigioso y consolidado Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, durante la reunión que tuvo lugar en Bogotá, Colombia (2007). Más allá del dato inicial – se me puede perdonar quizás esa imprecisión, por el hecho de que a ambos eventos yo llegaba muy joven e inexperto (sigo siéndolo) deslumbrado por las figuras del Derecho Administrativo europeo y latinoamericano que iba conociendo en persona, que hacían parte de mi formación en las páginas de sus obras, y a los que nunca pensé conocer directamente -, lo cierto es sí tengo muy fresca la primera impresión que tuve cuando me presentaron a CISNEROS FARÍAS, quien estaba acompañado de su entrañable esposa Raquel. De ese primer momento guardo un grato recuerdo, pues allí vi, en primerísima impresión, pero que no ha cambiado en nada con el tiempo, a un hombre de excelentes maneras, educado, amable, respetuoso, pausado, enamorado del Derecho y de lo que este significa, seguro en sus juicios, tranquilo en sus análisis, humilde en su proceder; siempre con su Raquel de la mano – una dulce mujer que sin dudas ha sido el otro gran soporte de la linda familia que juntos han construido - en cada evento en el que lo ha podido acompañar. 7 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Con el tiempo, pude leer no pocos de sus trabajos escritos y tuve además la suerte de conocer a otros jóvenes profesores que comparten tareas académicas con él en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Todo esto fue lo que me hizo proponerle a mi buen amigo, el profesor Dr. Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO, quien es docente de esa propia facultad mexicana y persona cercana al profesor Germán, que era tiempo ya de organizarle una obra homenaje, como humilde tributo a su persona y sus enseñanzas. De tal suerte, esta idea alumbrada en dos tierras distintas per cercanas de nuestra América (Cuba y México), fue acogida con beneplácito y entusiasmo por muchos y finalmente ahora se materializa con el concurso de una parte de aquellos que conocen al Germán docente, escritor y hombre; y comparten nuestra satisfacción por rendirle un homenaje de esta naturaleza. No es posible en unas pocas y frías líneas, dar una visión completa de quien, como el profesor CISNEROS FARÍAS, ha tenido una vida tan laboriosa y dedicada; mas permítasenos acudir a algunos datos para trazar un rápido e imperfecto esbozo de su trayectoria. Germán CISNEROS FARÍAS nació el 5 de Diciembre de 1940, en Monterrey, estado de Nuevo León, México. Con su esposa, Hilaria Raquel GONZÁLEZ formó una ejemplar familia de cinco hijos. Se licenció en Ciencias Jurídicas en la Universidad de Nuevo León en 1968; y se doctoró en Derecho en la Universidad Autónoma de México en 1997. Anteriormente, entre 1992 y 1994, había cursado una Maestría en Derecho Público en la Universidad de Nuevo León. En su larga carrera como docente, destacan su enseñanza en la Educación Básica (1957-1990) y en la Educación Normal (1962-1971). Pero, sobre todo, su actividad profesoral e investigativa en la Educación Universitaria, en su querida Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México (desde 1973). En todos estos años, CISNEROS FARÍAS ha sido destacado ponente en eventos científicos dentro y fuera de México; profesor visitante en La Facultade De 8 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Dereito de la Universidade Da Coruña, España. Ha dirigió o dirige varias tesis de doctorado, maestría y licenciatura, dentro del perfil jurídico. Asimismo, es autor de numerosos trabajos cuya enumeración recogemos más adelante. Es Director General de la revista Statum Rei Romanae de Derecho Administrativo (México, Universidad Autónoma de Nuevo León - FACDYC); Miembro del Comité Científico de la Revista Conocimiento y cultura Jurídica ( enero 2010); miembro del Consejo Editorial de la Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Opera Prima de Derecho Administrativo, México (Universidad Nacional Autónoma de México-Facultad de estudios superiores Acatlán). También es Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, nivel 2; Miembro Regular de la Academia Mexicana de Ciencias, México (2012); - Miembro Activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho Electoral., Guadalajara (septiembre 26 de 2011); Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, con sede en Coruña, España (desde 2005); Administrativo Miembro (desde de 2008); la Asociación Coordinador Internacional del Capítulo de Derecho Nuevo León, correspondiente a la Academia Mexicana de Derecho Constitucional; (20092013); y Presidente Actual del Colegio de Doctores de Nuevo León (20132014). Además es Presidente Honorario de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo (noviembre 2011). Entre los cargos y responsabilidades profesionales que ha desempeñado CISNEROS FARÍAS pueden mencionarse: Presidente de la Asociación Mexicana de Derecho Administrativo (2007-2010); Representante Ciudadano en la Comisión de Transparencia del Municipio de Monterrey (2006); Asesor del Secretario de Educación Pública en Nuevo León (1998-2003); Director de Control de Procesos, dependiente de la Procuraduría de Justicia de Nuevo León (febrero-abril, 1996); Miembro fundador y primer secretario del Colegio de Jurisprudencia en Nuevo León (1984-1986); Presidente del Colegio de Jurisprudencia en Nuevo León (1996-1997); Asesor del Delegado Regional del Seguro Social, Monterrey (1994-1997); Magistrado Propietario de la Sala de Segunda Instancia Electoral Estatal de Nuevo León (1994); Subdirector Académico de la Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Nuevo León (1993-1994); Director General de Educación 9 Normal y Actualización del ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Magisterio, SEP (1990-1992); Asesor del Subsecretario de Educación Superior e Investigación científica, Secretaria de Educación Pública (1989-1990); Presidente del Comité del III Distrito Electoral Federal de Nuevo León (elecciones de 1988); Director General de la Escuela Normal Superior, en Nuevo León (1976-1979); Subdirector General de las Normas Estatales, Nuevo León (1971-1973). CISNEROS FARÍAS ha recibido reconocimientos como: el de la Asociación de Egresados de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León “Don José Alejandro de Treviño y Gutiérrez, A. C” por su trayectoria como investigador del Derecho, (3 de julio de 2013); el del Centro de Investigación en Matemáticas, A. C, por colaborar en la “Fundamentación Doctrinal de los Juicios Orales y la pertinencia en sus procesos jurídico-administrativos del Estado de Guanajuato” (9 de mayo de 2011); el reconocimiento del Colegio de Doctores de Nuevo León (julio, 2007); el del Consejo Cultural Mundial (24 de noviembre, Monterrey Nuevo León, 2007); el Reconocimiento del Colegio de Abogados de Monterrey (diciembre, 2006); la Medalla de Investigación de la Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Nuevo León (2002); el Premio Nacional Alfonso Reyes, literatura (1975). Ha sido fundador de la Comisión de Transparencia del Municipio de Monterrey, (2006); del Colegio de Doctores en Derecho del Estado de Nuevo León (2004); del Doctorado en Investigación e Innovación Educativas, Gobierno de Nuevo León, (2003); del Doctorado en Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (2000); del Instituto de Investigaciones Jurídicas, la Universidad Autónoma de Nuevo León (1999); del Centro de Estudios Históricos del Normalismo Mexicano (1991); del Colegio de Jurisprudencia de Nuevo León (1984); y de la Escuela de Graduados, Normal Superior (1977). En Germán CISNEROS FARÍAS destacan su vocación humanista, pedagógica y de servicio. Claves esas que han movido a que su labor sea reconocida por muchos. 10 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Y es ese reconocimiento el que ha permitido que nada más lanzáramos la convocatoria para componer esta obra en su homenaje, muchas figuras de prestigio dentro del iuspublicismo a ambos lados del Atlántico, mostraran enseguida su adhesión a la idea y nos enviaran prestamente sus colaboraciones. Como el lector podrá apreciar, es este un libro que comprende aportaciones de diversas generaciones de juristas, unos grandes maestros, otros jóvenes talentos; pero todos movidos por el interés de dejar testimonio del afecto y admiración hacia el profesor Germán CISNEROS FARÍAS. Queda esta obra, pues, integrada por miradas plurales a temas actuales dentro del Derecho Público, como un esfuerzo coral por seguir pensando en las; y movidos esta vez por el interés de homenajear a un amigo, jurista y profesor que lo merece y en buena lid. Solo esperamos que tanto el homenajeado como los lectores, al adentrarse en las páginas de esta obra, sientan que hay en ellas utilidad y que el esfuerzo ha valido la pena. Pues, al final, es la utilidad, quizás, la mejor cualidad que puede acompañar esta empresa, en tanto ha sido, precisamente, valioso y útil el paso del profesor Germán CISNEROS FARÍAS por las aulas y su largo andar por el universo fascinante del Derecho. Dr. Andry MATILLA CORREA Universidad de la Habana Artemisa, Cuba, 5 de abril de 2014 11 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Publicaciones del profesor Germán CISNEROS FARÍAS Libros 1. Aportes para una discusión inacabada en materia constitucional electoral, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2013, ISBN: 978-607-708-143-2. 2. Argumentación y Discurso Jurídico. Acentos Constitucionales y Administrativos, México, Trillas , 2012, ISBN: 978-607-17-1286-8 3. Rabasa Vs. Vallarta, México, Xalapa – Veracruz, Facultad de Derecho Universidad Veracruzana, 2009, ISBN: 978-607-00-1954-8. 4. ( Con Jorge Fernández Ruiz) , Derecho Administrativo del Estado de Nuevo León, México, Porrúa-UNAM, 2009, ISBN: 978-607-09-0169-0 5. Interpretación Sistémica del Derecho, México, Porrúa, 2008, ISBN: 978-970-07-7704-7. 6. Teoría Jurídica Contemporánea, Cochabamba-Bolivia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas- Universidad Mayor de San Simón, 2006 7. Diccionario Jurídico. Más de 750 frases y aforismos latinos, México, Trillas, 2006, ISBN: 9682475945. 8. Derecho Sistemático, México Porrúa, 2005, ISBN: 970-07-5633-5. 9. Lógica Jurídica, México Porrúa, 2003, ISBN: 978-970-07-7494-7. 10. Diccionario de Frases y Aforismos Latinos. Una compilación sencilla de términos jurídicos, México, Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, 2003, ISBN: 970-32-08-87-8. 11. Metodología Jurídica, Quito - Ecuador,2003, ISBN: 9978-9913-3-6 12. Educación :2 Estudios Constitucionales, México, Facultad de Derecho y Criminología-UANL, 2002; ISBN: 970-93540-0-0 13. La Voluntad en el Negocio Jurídico, México Trillas, 2001, ISBN: 96824-6350-5. 14. La Interpretación de la Ley, México ,Trillas,2000, ISBN: 968-24-6050-6 15. Axiología del Artículo Tercero Constitucional, México, Trillas, 2000, ISBN: 9682461243 16. Teoría del Derecho, México, Trillas, 1999, ISBN: 9682461022. 17. El Municipio como Estructura de Poder. Hacia una reforma electoral, México, Universidad Autónoma de Nuevo León - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1982. 18. Psicología del aprendizaje, Editorial Paidós, Buenos Aires-Argentina, 1974. 19. El Artículo Tercero Constitucional. Análisis histórico, jurídico y pedagógico, México, Trillas, 1970. COORDINACIÓN DE LIBROS 1.- Derecho Administrativo Global, Porrúa UNAM, 2012 2.- Con Valdemar Martinez Garza, Estudios Jurídicos en Homenaje al Doctor Agustín Basave Fernández del Valle, México, Universidad Autónoma de Nuevo León, 2011, ISBN: 978-607-433-658-0. 12 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 3.-. Con Jorge Fernández Ruiz y Filiberto Otero Salas, Régimen Jurídico del Urbanismo. Memorias del Primer Congreso de Derecho Administrativo Mexicano, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2009, ISBN: 978-607-02-1086-0. 4.- Con Jorge Fernández Ruiz y Miguel Alejandro López Olvera Control de la Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, México, Instituto de Investigaciones JurídicasUNAM, 2007, ISBN: 970-32-3923-4. 5.- Con Jorge Fernández Ruiz y Miguel Alejandro López Olvera Ombudsman Local,. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2007, ISBN: 970-32-3926-9. 6- Con Jorge Fernández Ruiz y Miguel Alejandro López Olvera Justicia Administrativa,. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas -UNAM, 2007, ISBN: 970-32-3924-2 7.- Con Jorge Fernández Ruiz y Miguel Alejandro López Olvera Seguridad Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas –UNAM, 2007, ISBN: 970-32-3925-0. 8.- Derecho Procesal Constitucional, Coloquio Internacional, México, Facultad de Derecho y Criminología- Universidad Autónoma de nuevo León,2004, ISBN:970-694-175-4 ARTÍCULOS EN REVISTAS Y CAPÍTULOS EN LIBROS 1. “El Sistema Federal Mexicano: creado por Jorge Carpizo”, en el libro Homenaje al Doctor Jorge Carpizo, Porrúa- UANL-FACDYC, México, 2013, ISBN:978-607-09-1506-2. 2. “El tribunal Supremo de Justicia de Nuevo León: un Libro de historia jurídica que hace historia”, en la Revista Judicatus, Revista del Poder Judicial del Estado de Nuevo León, enero-junio 2013 3. “La Evolución de las Contrataciones Públicas en México”, en el libro Contratación Pública, doctrina nacional e internacional, Volumen II , del XII Foro Iberoaméricano de Derecho Administrativo, Arequipa, Perú, 2013, ISBN: 978-612-4200-12-0 4. “Los Filtros Purificadores Éticos en el sistema de Responsabilidades de los Servidores Públicos, en el Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, España, n° 16 - 2012, ISSN: 1138-039X 13 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 5. Hacia un Sistema Lógico- Jurídico de Jerarquía Administrativa”. En el libro “Visión actual del acto administrativo, del XI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y del Congreso Internacional, Santo Domingo, República Dominicana, septiembre, 2012. 6. “Las tesis más importantes de Agustín Basave Fernández del Valle”. En el libro Estudios Jurídicos en Homenaje al Doctor Agustín Basave Fernández del Valle, México,Universidad Autónoma de Nuevo León, 2011,ISBN: 978-607-433-658-0 7. “Hacia la constitucionalización de la jurisdicción contenciosoadministrativa: nuevas tendencias”. En el libro Retos de la Organización Administrativa Contemporánea, X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, El Salvador, 2011, ISBN: 978-99923-885-8-7 8. “La ponderación de intereses como argumento fundante en el otorgamiento de una medida cautelar en el procedimiento administrativo”, En el libro Congreso Internacional de Derecho Administrativo ,X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, El Salvador, 2011, ISBN:978-99923-885-7-0 9. “Dar plena libertad al lobo es condenar a muerte a los corderos, o la inevitable colisión de las libertades, bienes y valores. En la Revista Mexicana Statum Rei Romanae de Derecho Administrativo, núm. 6, enero-junio 2011, ISSN: 2007-1442 10. “La Administración Integral del Agua en México y América Latina. Expectativas jurídicas”. En la Revista Mexicana Statum Rei Romanae de Derecho Administrativo, núm. 7 , julio-diciembre 2011, ISSN:20071442 11. “Propuesta de Adición a la Fracción V del Artículo 3º Constitucional para posibilitar la Ley General de Educación Superior” en el Libro: Derecho Constitucional Estatal. Memoria del VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional de los Estados, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, ISBN: 978-607-02-1993-1. 12. “La administración integral del agua en México y América Latina. Expectativas jurídicas” en el Libro - capitulo34, el Derecho público en Iberoamérica, Homenaje al Doctor Jaime Vidal Perdomo, MedellínColombia, editorial Temis, 2010, ISBN: 978-958-35-0792-2 13. “Las Maravillosas fuentes del derecho administrativo” en el Libro Fuentes del Derecho Administrativo. IX Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Mendoza -Argentina, ediciones Rap, 2010, ISBN: 978-987-1313-69-3 14 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 14. “Dar plena libertad al lobo es condenar a muerte a los corderos, o la inevitable colisión de las libertades, bienes y valores” en el Libro Derecho Administrativo Iberoamericano. IV Congreso internacional de Derecho Administrativo, Mendoza- Argentina ,ediciones Rap, 2010,ISBN: 978-987-1313-90-7 15. “La Educación Axiológica como Derecho Fundamental” en el libro Derechos humanos en Ibero-América, México, centro de Investigación y desarrollo del Estado de Michoacán, 2010, ISBN: 978.968-9529-19-4 16. “La Verdadera Naturaleza del Acto Jurídico” en el libro El Acto administrativo como fuente del derecho administrativo en Iberoamérica. Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panamá, 2009, ISBN:978-098420076-0-2 17. Con Gustavo Mireles Quintanilla, “Derecho de los Particulares Frente al Agotamiento de la Vía Administrativa en México”, en el libro derecho Administrativo Iberoamericano, vol. I, (discrecionalidad, justicia administrativa y entres reguladores). Panamá, 2009, ISBN:978098420076-1-9 18. “La Información Pública en México en el Contexto de la Reforma al Artículo 6º Constitucional: Sus implicaciones Municipales”, en el Libro Derecho Municipal Comparado, ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2009, ISBN: 978-980-6571-40-2 19. “Una Interpretación Sistémica del Derecho Administrativo Mexicano, de acuerdo con sus Bases Constitucionales” en la Revista A & C de Direito Administrativo & Constitucional, Editora Fórum, Brasil, 2008,ISSN: 1516-3210 20. “Petróleo, Democracia y Soberanía: caso México” en el libro: Las Transformaciones del Derecho en Iberoamérica, Homenaje a los 75 años del Universidad Autónoma de Nuevo León, Granada - España, Editorial Comares, 2008,ISBN: 978-84-9836-439-2 21. “La Competencia Constitucional Necesaria y Contingente en el Estado Federal Mexicano. Sus Implicaciones en Controversias Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad” en la Obra Completa : La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Homenaje al Dr. Héctor FixZamudio, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008, volumen VIII, ISBN: 978-970-32-5383-8 22. “Derecho a la Información Genética del Paciente con Alto Riesgo Oncológico”, con Servando Cardona Huerta, en el libro: Panorama Internacional en Salud y Derecho. Culturas y Sistemas Jurídicos 15 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS comparados, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2007,ISBN:970324395-2 23. “Reflexiones sobre el establecimiento del Ombudsman de los niños. Concepto y tareas específicas”, en el Libro: Ombudsman Local, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, ISBN: 970-32-3926-9 24. “La Interpretación Constitucional en el Contexto de la Teoría Sistémica del Derecho” en el Libro Procesos Constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa- UNAM, 2007, ISBN:970-07-6777-9 25. “La Constitución, como una Respuesta Teológica Inicial. Una Explicación Sistémica” en la Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10A, Curitiba-Brasil, Editora Juruá, 2006, ISSN:1676-1480 26. “Una Interpretación Sistémica del Derecho Administrativo Mexicano, de acuerdo con sus Bases Constitucionales” en el libro: El Marco Constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamérica. V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Quito- Ecuador, FIDA,2006 27. “Derecho, Moral y Justicia: una lectura teológico-constitucional, dentro de la teoría sistémica del Derecho” en el libro Derecho, Ética y Política a Inicios del siglo XXI. Memorias del I Coloquio Internacional sobre Derecho, Ética y Política, México, Facultad de Derecho y CriminologíaUANL, 2006, ISBN: 970-694-370-6. 28. “Antinomias y Lagunas Constitucionales. Caso México” en la Revista Mexicana de Derecho Constitucional, en Cuestiones Constitucionales, número 8, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, enero-junio, 2003, ISSN: 1405-9193. 29. “Axiología educativa Constitucional Vigente en los Países Iberoamericanos” en el Libro: Educación, Ciencia y Cultura.. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, 2002, ISBN: 970-32-0001X 30. “Historia, Estructura y algunas Instituciones Importantes de la Constitución Política del Estado de Nuevo León” en el libro: Derecho Constitucional Estatal, Estudios Históricos, Legislativos y Teóricoprácticos de los Estados de la República Mexicana, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, 2001, ISBN: 968-36-9413-6 31. “Consolidar la Identidad Nacional, Misión de las Escuelas Normales” en la serie: Cultura Normalista”, México, SEP- Subsecretaría de Educación Superior e Investigación Científica, 1992. 16 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 32. “La Educación Libera y Transforma al Ser Humano” en la serie: Tesis y Discursos de Normalistas”, México, SEP- Subsecretaría de Educación Superior e Investigación Científica, 1991. 33. Ensayo sobre el Angulo Pedagógico de Alfonso Reyes, obra editada por el Gobierno de Nuevo León, 1977. Premio Nacional Alfonso Reyes, literatura, 1975. PRÓLOGOS A LIBROS 1.- Al Libro: Corrientes Filosóficas del Derecho, Autor Juan Manuel Navarro Ameller, 2DA. Edición, Cochabamba, Bolivia, 2009, depósito legal: © N° 2-4-389-09. 2.- Al Libro histórico: Teoría Pura del Derecho, Autor Hans Kelsen, publicación de la Asociación Boliviana de Derecho Penal, La PazBolivia, 2008, editorial el Original-San José. 17 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ARGENTINA 18 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS DERECHOS FUNDAMENTALES, PROCESO ADMINISTRATIVO DEMOCRÁTICO1 Por Enrique Omar Aragón2 I -CONCEPTOS Y CONDICIONES DE PARTIDAEspero me permitan comenzar señalando algunas condiciones previos, o al menos la formulación de alguna precisiones. Ellas aunque corren el riesgo de llevarse una parte del tiempo, estimo que siempre tienen la valía de permitir ubicarnos exactamente en el punto de argumentación y especialmente comprender el en cierto modo el ideario que guiará una exposición. Con esta precisión, se me permitirá también señalar que no habrán de escuchar una exposición ni aséptica ni el derecho público no lo es, ni los tiempos que corren permitirían un privilegio de esa cuantía. He planteado como eje a los derechos fundamentales y al proceso administrativo democrático. Y desde esta relación bien podríamos aventurar o bien que el derecho administrativo debe ser democrático para ser respetuoso de los derechos fundamentales, o bien que los derechos humanos pueden contribuir a democratizar al derecho administrativo, o bien, que el derecho administrativo democrático puede ser una garantía de desarrollo y respeto de los derechos fundamentales. Si me permiten creo que las tres afirmaciones son perfectamente posibles. Tres términos esenciales se presentan entonces en el tema a desarrollar, tres conceptos que invaden una parte importante de la ciencia, no 1 Elaborado con motivo del I Congresso da Rede Docente Eurolatinoamericana de Direito Administrativo, 22 a 24 de febrero de 2011, Curitiba, Brasil. 2 Abogado, Magister en Derecho Administrativo por la Universidad Austral, Doctorando por la Universidad Católica, Docente Ordinario de Derecho Internacional Privado y Docente de Derecho Administrativo en las Carreras de Especialización en Derecho Administrativo, de Especialización en Derecho Laboral y de Especialización en Derecho de la Empresa de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. En el ejercicio profesional se desempeña como Director General de Asesoría en la Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe. 19 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS sólo jurídica de nuestros días: el de “Derechos Fundamentales”, el de “Democracia” y el de “Proceso Administrativo”. Y si bien podría parecer una falta de respeto avanzar en la delineación aunque más no sea general de esos conceptos dado la formación de los oyentes, sin embargo, tratándose, fundamentalmente el primero de un concepto de contenido variable según la posición o ideología desde la cual se realice el análisis estimo necesario algunas precisiones para luego realizar algunas consideraciones sobre técnicas que permitan o coadyuven a una apertura del derecho administrativo. Permítanme desde ya una digresión no se trata de que el Derecho Administrativo no sea democrático, sino de que una parte importante de él ha sido construido sobre la base de un concepto limitativo de democracia que creo debemos revisar. Este proceso no sólo ha sido fortalecido por las ideologías dominantes y el sistema jurídico por ellas creados, sino también muchas veces incentivado hasta extremos impensables por una burocracia estatal que en muchas ocasiones olvidó la noción de servicio propia de su existencia y atesoró las estructuras y bienes estatales como si fueran una pertenencia de la que había que mantener fuera a los ciudadanos. Quizás uno de los principales cambios que debamos realizar en el Derecho Administrativo es encontrar el modo de recuperar, incentivar y fortalecer la idea del servicio como fundamento de la intervención de las burocracias estatales, un cambio por cierto que es más cultural que jurídico. Además de ello parece imprescindible recordar que la democracia no constituye un tipo de estado sino más un tipo de régimen de gobierno del Estado3, que en nuestro continente fruto de las ideologías dominantes se gestó y consolidó bajo el modelo de la democracia representativa. En ese modelo al pueblo en cuyo seno reside el poder en este tipo de régimen político se le 3 STRASSER, Carlos. ALGUNAS PRECISIONES (Y PERSPECTIVAS) SOBRE EQUIDAD, DEMOCRACIA Y GOBERNABILIDAD A PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI, ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre Crisis Política, Democracia, equidad y gobernabilidad, Universidad Iberoamericana de Santo Domingo, República Dominicana, Noviembre de 2004. Disponible en http://www.clacso.org.ar/biblioteca. 20 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS asigna el rol pasivo de elegir representantes a través de los cuales ejerce el gobierno. Ejecutivos que asumen predominantemente la realización de la función administrativa, parlamentarios conformando parlamentos, congresos o legislaturas que asumen preponderantemente la función legislativa. La expresión preponderante no es caprichosa, la realidad en la conformación de los sistemas políticos demuestran que unos y otros asumen también aunque limitadamente las otras funciones en que se organiza el poder del estado, y en nuestra materia esta circunstancia asume trascendencia porque una parte importante del ordenamiento que regula y ordena la vida de los ciudadanos y habitantes de nuestros países no se origina en el poder preponderantemente legislativo, contrariamente gran parte del ordenamiento nace en el seno de los ejecutivos y conforma parte importante del por nuestros días cada vez más ramificado y hasta exhaustivo derecho administrativo. Ya volveré sobre este aspecto. Retornando por un momento a la democracia como régimen político estimo importante señalar que en los distintos momentos históricos este modelo ha sido asimilado con distintos valores o intereses. En las postrimerías de los setenta y aún en los ochenta la sobrepoblación de dictaduras militares o cívico militares que habían usurpado el poder del Pueblo atribuyéndose su representación o su salvación en el peor de los casos, la democracia fue asimilada al recupero del derecho a elegir y al recupero de la libertad y del respeto a los derechos fundamentales identificados en esta época casi exclusivamente con el respeto a la vida y dignidad de las personas ante la indignación producida por el conocimiento de las atrocidades cometidas durante el interregno histórico anterior. Democracia fue entonces asimilada a estado de derecho. Ahora bien, en este particular momento histórico la democracia tiene o debe tener a mi criterio un contenido diverso. Ello ante todo porque ni siquiera el Estado de Derecho está en vigencia para la población entera, porque como se ha señalado el goce o el ejercicio efectivo de los derechos disminuye a medida que bajamos la pirámide estratificacional internacional o nacional, en esa cuesta abajo se va de menos, a menos, a menos, y que implica para 21 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS muchos exclusión de todo, de salud, de empleo, de ingreso, de alimentación, de vestido, techo, servicios públicos, educación, protección del estado, posibilidad de justicia, y así sucesivamente. Si no fuese trágico, podríamos decir que ya aburre notarlo. Es sólo que esta realidad en carne viva, y la misma indiferencia e insensibilidad de demasiada gente que si puede ejercer y disfrutar de aquellos derechos, exigen la reiteración una y otra vez4. La democracia de nuestros días exige inclusión. Y esa inclusión no es sólo económica y social, por que la exclusión tampoco lo es sólo de ese tipo. La exclusión además de privar de bienes económicos y sociales en el sentido de los necesarios para la satisfacción de ese tipo de necesidades, priva de otros bienes también trascendentes. Hay exclusión, cultural, religiosa, étnica, sexual, de género, hay exclusión de la diversidad sólo porque es diversa y porque los discursos hegemónicos pretenden una homogeneidad que no sólo contradice la realidad que circunda, sino y esto creo es lo más terrible, porque contradice la realidad que ellos mismos generan. Y bajo esta perspectiva es preciso continuar repensando el funcionamiento del Derecho Administrativo para dotarlo de herramientas que permitan avanzar hacia la inclusión y alcanzar la verdadera una verdadera democracia, lo cual requiere en primer lugar la inclusión en los procedimientos administrativos de modo de que los propios sectores excluidos sean participes y artífices de las decisiones públicas que les atañen, y por que no sean partícipes y artífices de la creación de las normas que luego regulan -mediante ampliación o reducción- el ejercicio de sus derechos. Creo que podemos aquí enumerar algunas técnicas, métodos o modos, aunque luego pueden convertir se en derechos, a saber: A) el acceso a la información; B) modificación de dinámicas y procedimientos en relación a los presupuestos públicos, lo que se su turno implica dos cuestiones, la primera referida a la utilización de la técnica de los Presupuestos Participativos, la segunda, relacionada con la modificación de los modos de confección y exposición de los presupuestos públicos, especialmente los referentes a 4 Ibidem 22 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ejecución y modificaciones presupuestarias; C) la participación ciudadana en los procedimientos administrativos de formación de normas administrativas y también en la parte administrativa de los procedimientos de la formación de normas legales, y, D). finalmente, la participación ciudadana en la definición de los planes, gestión y control de prestación de servicios públicos. A) El acceso a la información. Mencioné en primer lugar el acceso a la información, ese orden no es casual, y no lo es por dos razones, la primera porque es una condición para la realización y viabilidad de todas las otras técnicas, sino además porque goza ya de un rango distinto, pues se le ha reconocido el carácter de Derecho Fundamental. Lo primero porque sin una adecuada información no es posible no sólo que las técnicas que mencioné puedan ser utilizadas racionalmente, sino porque no es posible ejercer el universo de derechos reconocidos a los ciudadanos sin una adecuada información. Lo segundo, porque el derecho de acceso a la información ha sido ya definido en el ámbito interamericano por la Corte Interamericana como un “derecho”. Más aún fue el primer tribunal internacional en precisar y delinear el Derecho de Acceso a la Información como un “Derecho Humano”, con el ingrediente no menor de que se trata de un derecho no enunciado expresamente en el catálogo de derechos como un derecho autónomo, sino comprendido como faceta o contenido del derecho de libre expresión.. Fue en la causa “Claude Reyes”5, aunque antes, cabe señalarlo, ya había efectuado 5 Pero admitido entonces que el derecho a la información constituye un derecho de los ciudadanos, cabría tener particularmente que en cuenta que la Corte exige tres condiciones acumulativas para posibilitar la denegación total o parcial de ejercicio. Parte del principio de publicidad y por lo tanto de acceso y sentencia que las restricciones 1) deben estar previamente fijadas por ley; 2) debe obedecer a un objetivo permitido por la Convención (respeto a los derechos o la reputación de otros o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud y moral pública. El secreto sólo puede justificarse por un fin público, y, 3) deben ser las necesarias para una sociedad democrática, es decir, orientadas a satisfacer un interés público imperativo y además debe escogerse aquella que afecte en menor escala el derecho protegido. Cabe aquí contraponer el estándar clásico de razonabilidad. Pues no es lo mismo afirmar que para juzgar la razonabilidad hay que atender a la fisonomía del derecho luego de la reglamentación que señalar que debe elegirse el que afecte en menor escala el derecho protegido. También por este camino, por la introducción de nuevos estándares de compatibilidad el derecho local viene a ser modificado por las normas internacionales en las condiciones de su vigencia. También habría que tener en cuenta que la 23 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS referencias o aplicaciones tangenciales en que se arribó a esa conclusión. También debo señalar que al igual que la Convención Americana6, otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos comprenden al acceso a la información dentro del Derecho a la Libre Expresión, así la Declaración Universal de Derechos Humanos7, y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos8. También es preciso tener inconsideración que el acceso a la información como autónomo ha sido mencionado en un número importante de instrumentos internacionales, así la Declaración de Nuevo León (2004)9, el Código Iberoamericano de Buen Gobierno adoptado por los Jefes de Estado en la XVI Cumbre Iberoamericana (2006)10, la Convención de la O.N.U. de Lucha contra la Corrupción11, la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Corte entiende que las decisiones denegatorias deben ser expresas y fundadas, que se produce una inversión en la carga de probar. 6 Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 13 inciso 1 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos Artículo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. 8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 19. Inciso 2 “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 9 Se alude allí a la necesidad de asegurar el acceso a la información en poder del Estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad, señalándose que además de constituir condición indispensable para la participación ciudadana, promueve el respeto efectivo de los derechos humanos, asumiéndose el compromiso de contar con los marcos jurídicos y normativos, así como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a los ciudadanos el derecho al acceso a la información. 10 Conforme a este instrumento debe impulsarse el debate político con transparencia y destacándose la importancia de los mecanismos de información y participación en el desarrollo del debate. 11 En su artículo 10 Información pública. Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda. Esas medidas podrán incluir, entre otras cosas: a) La instauración de procedimientos o reglamentaciones que permitan al público en general obtener, cuando proceda, información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de su administración pública y, con el debido respeto a la protección de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurídicos que incumban al público; b) La simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin de facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de decisiones; y c) La publicación de información, lo que podrá incluir informes periódicos sobre los riesgos de corrupción en su administración pública. 24 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Pública (2008)12, y finalmente, la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública (2009)13. Se trata sin embargo todos los casos de instrumentos ninguno de los cuales en principio cuenta con jerarquía normativa para engendrar directamente un derecho, pues en general no distan de ser compromisos o declaraciones en el sentido de incorporar o regular ese derecho en el ámbito de los países signatarios No obstante la sola autoridad de la interpretación de la Corte Interamericana en el caso “Claude Reyes”, permite ya entender en el ámbito de los países que tienen incorporado ese convenio que el acceso a la información constituye un derecho, a lo cual hay que agregarle los frutos nacionales del resto de los instrumentos internacionales, es decir, las normativas nacionales que van incorporando el acceso a la información como derecho. Pero no podemos obviar que el respeto al acceso a la información acarrea conflictos si se me permite la expresión, culturales. Es que el acceso libre a la información pareciera colisionar con una concepción clásica del procedimiento administrativo y del modo de actuar de la Administración -un coto cerrado a la participación de la burocracia administrativa o de los órganos gubernativos- y desde esta perspectiva el ejercicio del derecho puede verse como algo “molesto” capaz de obstaculizar el funcionamiento cerrado de la dinámica administrativa. Sin embargo, éste integra ya el catálogo de derechos y si no lo integra todavía debe bregarse para ello, por lo único camino es el de hallar mecanismo que permitan conciliar los intereses privados y públicos, siempre sin olvidar que el norte de regulación e interpretación debe estar dado por la idea de que el acceso a la información es en sí mismo un interés público 12 Refiere a la solicitud y obtención de información pública, la participación en el diseño y formulación de servicios públicos, políticas públicas y mejoramiento en la calidad de la gestión pública. 13 Recomienda la adopción de medios que permitan, entre otros: 1) conocer los derechos de participación en la administración pública.; 2) acceso a información pública.; 3) intervención en las etapas del proceso de formación de políticas públicas; 4) presentación de solicitudes y propuesta; 5) participación en la elaboración, modificación y revisión de normas; 6) control de los servicios públicos., y, 7) denunciar la existencia de obstáculos a la participación. 25 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En verdad aunque consagrado ahora como Derecho Humano el acceso a la información tiene una faceta o cariz público trascendental vinculado a la organización de una sociedad democrática y a la realización del principio de publicidad de los actos de gobierno14. Hace no sólo a los individuos como tales, sino especialmente a su participación en los asuntos públicos para asegurar el sostenimiento de la república y la realización de una democracia auténtica y real, porque sólo con información fidedigna será posible romper las vallas de la exclusión y permitir el adecuado ejercicio del resto de derechos reconocidos, gozando de la particularidad de debilitar la línea divisoria entre gobernantes y gobernados15. Pero quiero hacer una última y especial mención y se relaciona con la necesidad de avanzar aún más en la definición del acceso a la información. Como podrán haber vacilado me he referido a acceso a la información sin efectuar calificativo, es hora de hacerlo. Tal temperamento no ha sido casual, contrariamente he querido reservar para un último comentario la necesidad de que la “información” a la cual se goza del derecho a acceder sea calificada no por la naturaleza del sujeto que la posee (desde esta perspectiva si la llamamos información pública sería tal por un criterio subjetivo aquella que se encuentra en poder de entes públicos), sino desde el interés que ella pueda representar para la ciudadanía en relación al ejercicio de derechos individuales o colectivos, razón por la cual entiendo que en realidad deberíamos hablar de un acceso a la información de interés general, de modo de aprehender dentro de su ámbito de aplicación también la información que poseen sujetos privados o corporaciones. Creo que no es necesario referir a la trascendencia que algunos entes privados o corporativos tienen en nuestra realidad y la utilidad y valor que puede tener para la ciudadanía el acceso a información que ellos puedan poseer. Contraponer la ciudadanía al Estado, o si se quiere pensar que toda la 14 El principio de publicidad se encuentra sustento normativo en diversos artículos de la constitución, GELLI, María Angélica. CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA, COMENTADA Y CONCORDADA, 2ª edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 23. 15 BASTONS, Jorge. PANORAMA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO, Revista Información Pública, vol IV, Nº 1, Escuela de Periodismo, Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2006, 103 a 123. 26 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS información trascendente para el ejercicio de derechos por los ciudadanos se encuentra en manos estatales, implicaría al menos desdeñar las profusas estructuras corporativas –en el sentido más amplio de la expresión- que abundan en nuestros días. -B) Modificación de reglas en materia elaboración, ejecución, modificación de los presupuestos públicosPareciera de Perogrullo recordar la trascendencia que los recursos tienen en la dinámica diaria de la vida de las personas y de los Estados. De su posesión, falta de ella o de los modos de distribución depende la inclusión o la exclusión de las personas. La enfermedad se combate con servicios de salud, el hambre con alimentos, el analfabetismo con educación formal, pero todos estos requieren recursos y, si los ciudadanos carecen de ellos en razón de las matrices de distribución –tema que excedería en mucho esta exposición- y la salud, la alimentación, la educación y muchos otros son Derechos Fundamentales de los individuos, entonces corresponde al Estado asegurar el disfrute de esos derechos mediante el acceso a los bienes necesarios a través de la implementación de las políticas públicas correspondientes, para lo cual vuelven a necesitarse recursos que se organizan y disciplinan en su recaudación e inversión a través de los presupuestos públicos. Utilizó el término inversión en contraposición al conocido de “gasto” no sólo porque casi invariablemente ha sido asociado al “lastre”, como si la inversión en aquellos ámbitos mereciera esa calificación, sino por el contenido ideológico hegemónico que en nuestro países ha tenido ese concepto y la contribución a la exclusión que los planes asociados a la supuesta “necesidad de su contención” han tenido en relación al goce de Derechos Fundamentales, principal, pero no únicamente en relación a los derechos sociales. Si mediante el presupuesto público se organizan la recaudación e inversión de los recursos a través de los cuales se organizan las políticas públicas tendentes a garantizar el goce de derechos sociales y económicos, 27 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS pareciera casi elemental que los interesados o destinatarios debieran poder participar no sólo en la determinación de esas políticas, sino además ejercer un adecuado control de la inversión y de las modificaciones en las cuentas originarias para evitar que los recursos puedan ser dirigidos a otros fines o políticas públicas diversas. No se trata de que en los modelos tradicionales de democracia representativa ello no ocurra, sino que ocurre con un grado de inmediatez de tales características que no siempre permite reflejar la verdadera necesidad. En efecto, en esos modelos la selección de políticas públicas por el ciudadano se opera al emitir el voto y adherir mediante él a una plataforma de gobierno que luego puede ser llevada o no a la práctica, luego la elaboración de los presupuestos de recursos para hacerlo, su aprobación e incluso el control de su ejecución descansa en los representantes elegidos y el único medio generalmente reconocido a los ciudadanos es la espera del cumplimiento del ciclo gubernativo para ejercer nuevamente el derecho de votar. Parece adecuada una democratización que haga descender en un grado, al menos algunas de las instancias vinculadas a la definición de las políticas públicas y su presupuestación para ponerlas en contacto con los ciudadanos. Ello puede lograrse en la etapa de definición a través de las técnicas de los presupuestos participativos, acompañada de una modificación de las reglas técnicas de exposición de los presupuestos públicos, especialmente, de las reglas de exposición de la ejecución presupuestaria y de las modificaciones al presupuesto aprobado. Veamos someramente algunos de estos aspectos. Con respecto a la utilización de la técnica de los Presupuestos Participativos, no tendría el atrevimiento de venir a hablar a su cuna acerca de sus características y diseño. No obstante me permitirán algunos comentarios para encuadrarlos dentro del planteo general que les he propuesto, especialmente para referir a algunas conclusiones ya publicadas que permiten 28 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS confirmar que se trata de una técnica apta para la democratización y especialmente para favorecer la inclusión de sectores postergados16. La trascendencia de la utilización de la técnica del Presupuesto Participativo desde la perspectiva que vengo planteando se relaciona fundamentalmente con un cambio en el paradigma de la democracia representativa porque la participación del ciudadano rompe el ciclo clásico de participación exclusiva en el acto de votar para elegir al Ejecutivo o al Parlamento, decidiendo las prioridades de inversión. El ciudadano deja de ser un coadyuvante de la política tradicional y se convierte en un protagonista permanente de la gestión pública17. Claro esta técnica al ser utilizada exclusivamente en el ámbito local relaciona la participación con un universo limitado de las políticas y los recursos, por lo que su contenido esencialmente democrático y participativo requiere de una decidida acción en pos de la descentralización y la asignación de mayores recursos a los gobiernos que se encuentren en mayor contacto con la población. La democratización es cierta en tanto se acompañe con un decidido proceso de asignación de cometidos a los municipios y de asignación de mayores recursos en ellos, de lo contrario de subsistir políticas centrales que concentran los grandes caudales de recursos en los gobiernos centrales, la técnica no dista de ser una teorización al menos en cuanto resultados efectivos en el cambio de vida de los ciudadanos. 16 AVILEZ JIMÉNEZ, Francisco Javier. TÉCNICA DE ORGANIZACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PARTICIPATIVOS, Revistas Temas para el Debate Nº 113, págs. 45/48, Abril de 2004; BLOJ, Cristina. INVESTIGACIÓN SOCIAL Y POLÍTICAS PÚBLICAS. UN BINOMINO POLÉMICO, en María Nieves Rico y Flavia Marco, Mujer y empleo. Reforma de la Salud en la argentina, Siglo XXI Argentina Editores/CEPAL, Buenos Aires, 2006; BLOJ, Cristina. CUIDADANÍA, EXPERIENCIAS DELIBERATIVAS Y NUEVAS SUBJETIVIDADES POLÍTICAS EN LA ARGENTINA POST CRISIS DEL 2001: ASAMBLEAS BARRIALES Y PRESUPUESTOS PARTICIPATIVOS, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid (IUIOG), Madrid, 2008; CABANNES, Yves. 27 RESPUESTAS A PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE PRESUPUESTOS PARTICIPATIVOS MUNICIPALES. QUÉ ES Y CÓMO SE HACE EL PRESUPUESTO PARTICIPATIVO, Urban Governance Toolkit Series, Banco Mundial and United Nations Settlements Programme (UNHABITAT), Quito, 2007; GOLDFRANK, Benjamín. LOS PROCESOS DE PRESUPUESTO PARTICIPATIVO EN AMÉRICA LATINA: ÉXITO, FRACASO Y CAMBIO, en Revista de Ciencia Política, Volumen 26, Nº 2, 2006, págs. 3 a 28; Municipalidad de Rosario. EL PRESUPUESTO PARTICIPATIVO EN ROSARIO. UNA APUESTA RENOVADA AL EXPERIMENTALISMO DEMOCRÁTICO, Secretaría General Proyecto URBAL B, Red 9, 2009. 17 Genro, T y De Sousa, U, ORÇAMENTO PARTICIPATIVO. A EXPERIENCIA DE PORTO ALEGRE, Fundaçao Perseu Abramo, Brasil, 1997, pág. 123. 29 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Poco más de dos décadas de utilización de la técnica del presupuesto participativo han permitido ya la elaboración de conclusiones en torno al análisis de experiencias en varios países americanos y europeos. De estudios realizados en treinta ciudades en América Latina y Europa se afirma que: representa entre el 2 y el 10 % del presupuesto municipal ejecutado, ha permitido dar pasos en el control social del presupuesto, contribuyó a un aumento de la recaudación fiscal y disminución de la morosidad y presenta una importante tasa de participación ciudadana en relación a la población total (hasta un 7%), además, y esto me parece trascendental de que demuestra una clara inversión o direccionamiento hacia sectores más vulnerables y hacia los sectores rurales18. Además de lo señalado se han elaborado otras conclusiones que permiten considerar a la técnica de los Presupuestos Participativos como una técnica adecuada en orden a la democratización en el sentido de contribuir a la inclusión y a la garantía del goce efectivo de los derechos sociales. Este nuevo modelo de determinación de objetivos públicos, de fijación deliberativa de políticas públicas ha permitido redirigir recursos públicos hacia los sectores más pobres19. Esta redirección de los recursos públicos ha repercutido casi directamente en una extensión de la prestación de los servicios públicos20, contribuyendo de esa manera a disminuir niveles de exclusión. Pero no sólo desde la perspectiva de la mejora en el goce de los derechos de sectores excluidos la técnica de los Presupuestos Participativos ha resultado beneficiosa, sino que también lo ha sido desde la perspectiva de mejoramiento de funcionamiento de los estados y del compromiso de los ciudadanos con respecto a ellos. En efecto, la utilización de la técnica ha 18 CABANNES, Yves, PRESUPUESTO PARTICIPATIVO Y FINANZAS LOCALES, segunda versión ampliada, A. Municipal de Porto Alegre, Brasil, RED URBAL Nº 9. 19 MARQUETTI, Adamir. DEMOCRACIA, EQUIDADE E EFICIENCIA O CASO DO ORNAMENTO PARTICIPATIVO EN PORTO ALEGRE. En CONTRUINDO UM NOVO MUNDO: AVALIAÇAO DA EXPERIENCIA DO ORNAMENTO PARTICIPATIVO EM PORTO ALEGRE BRASIL, edit. Joao Verle y Luciano Brunet, Porto Alegre: Guayí, 2002, págs. 210/232. 20 SOUSA SANTOS, Boaventura de. PARTICIPATORY BUDGETING IN PORTO ALEGRE: HOWARD A REDISTRIBUTIVE DEMOCRACY, Politics y Society 26 (4), 1998, págs. 461/610. 30 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS contribuido a incrementar la transparencia en el funcionamiento de los órganos estatales21 y además ha beneficiado la recaudación fiscal aumentándola y bajando lo índices de morosidad.22 Finalmente la utilización de los Presupuestos Participativos tiene efectos beneficiosos en relación a la propia democratización de la sociedad civil en razón de que al incentivar la participación democratizan las organizaciones civiles existentes e incentivan la creación de nuevas23, ello principalmente en los modelos que utilizan sistemas asociativos o mixtos. También dentro de este aspecto creo que es preciso superar la utilización de modos de exposición de los presupuestos públicos que impiden un verdadero acceso y conocimiento por la sociedad en general. Con frecuencia solemos escuchar algún gobernante jactarse de que en cumplimiento de la obligación de brindar información activa publica en la página web el presupuesto y su ejecución. Y es cierto. Entramos a nuestra PC chiqueamos la pagina, el link y se despliega la información. El problema es cuantas personas pueden leerla y comprenderla. Llevo ya algunos cuantos años en el ámbito de la Administración y puedo asegurarles que pocas materias resultan tan difíciles de comprender como las vinculadas al presupuesto, mucho más si se trata de exponer su ejecución, y aún todavía más si se trata de modificaciones. En verdad sólo algunos pocos especialistas y técnicos en la Administración pueden comprender la temática, mucho más difícil será para el humilde ciudadano que pretende conocer como fueron invertidos los recursos que en principio habían sido destinados en el proyecto general a la realización de determinado cometido, por lo cual estimo que la modificación de estas reglas es un aspecto central en orden a la democratización. 21 GOLDFRANK, B. citado. 22 CABANNES, Yves. 27 RESPUESTAS…, citado. 23 BAIOCCHI, Gianpaolo. PARTICIPATION, ACTIVISM, AND POLITICS: THE PORTO ALEGRE EXPERIMENT AND DELIBERATIVE DEMOCRATIC THEORY, Politics y Society 29 (1), 2001, págs. 43/72 31 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS C) –Participación ciudadana en la planificación, dirección y control de prestación de servicios públicosEn lo que respecta a la participación ciudadana en la planificación, dirección y control de los servicios públicos, estimo necesario también algunas aclaraciones previas a los fines de exponer distintos supuestos y por ende distintas posibilidades de participación. En primer lugar recordar que si hablamos de servicios públicos deberíamos recordar que hay tantos conceptos o definiciones como autores han escrito sobre el tema, por lo cual soslayaré esa problemática. Asumiré que la noción pervive pese a tantos anuncios de muerte que sobre ella hemos escuchado y ceñiré la exposición sólo a los denominados servicios públicos domiciliarios que como sabemos su goce o falta de él es en las grandes ciudades latinoamericanas un factor que coadyuva de modo decisivo a los grados de exclusión. Recordaré especialmente a los fines del objetivo de esta exposición que como enseñaba el Profesor Salomoni los servicios públicos constituyen una técnica de igualación social y de ahí su importancia a los fines de favorecer la inclusión.24 A los fines de analizar la posibilidad de participación de los ciudadanos creo que es necesario distinguir según los servicios sean prestados por órganos administrativos, por organismos administrativos (personas jurídicas públicas prestadoras) o por particulares a través de concesiones del poder público. Según sean estas posibilidades se presentan distintos grados de posibles participaciones. Así frente a la prestación del servicio por órganos administrativos resulta delicada la posibilidad de incorporar la participación ciudadana atento a la organización burocrática y la dificultad de incorporar a ella a los particulares. La situación puede presentar un grado de complejidad menor si la prestación se realiza a través de personas públicas, pues puede resultar de un nivel de complicación menor la integración de representantes de los ciudadanos al órgano de dirección de la entidad atento al carácter descentralizado y a la 24 SALOMONI, Jorge L, TEORÍA GENERAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS”, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999. 32 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS realidad de funcionamiento de estas instituciones usualmente sujetas a dinámicas diversas de las propias Administración clásica. Si el prestador es en cambio un particular la posibilidad de integración de los ciudadanos pareciera limitarse a los órganos de control encargados de la regulación del servicio. Este último ha sido el supuesto previsto por la Constitución Argentina reformada en el año 1994 que adopta un criterio de apertura a la participación ciudadana estableciendo que la legislación deberá prever la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control25, sin formular precisiones no obstante acerca de prestadores públicos o privados. Esa participación en el ámbito del control de prestación de los servicios públicos puede asumir diversas formas que van desde la organización de audiencias públicas previas a la adopción de determinadas decisiones, a la participación directa de los usuarios en los órganos de control. El primer mecanismo de participación esta dado por la convocatoria a Audiencias Públicas y presenta algunas cuestiones previas que requieren ser atendidas para que verdaderamente se manifiesten como una forma de participación ciudadana: 1) la determinación previa a través del ordenamiento de los supuestos en que la Audiencia Pública debe ser convocada, previendo de manera expresa la sanción para el acto final dictado sin que esa audiencia se haya realizado y sin que se hayan valorado en la motivación de la decisión las propuestas en ella vertidas. Esta regulación, esencialmente, evita dejar a manos de la discrecionalidad de la burocracia definir cuando convoca o no a la audiencia pública; 2) democratización del acceso a la información, lo que implica un doble aspecto: el de la completitud e integralidad de la información a 25La adopción de la disposición constitucional fue precedida de un interesante debate en el seno de la Convención Constituyente acerca de los límites o extensión de la participación, ya que en tanto algunos de los despachos originales preveían una participación consultiva, el consenso se arribó hacia una fórmula que permita participación activa en la decisión de los órganos de control. 33 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS recibir por los participantes y, asimismo, el de la oportunidad con que los participantes acceden a la información necesaria. No sólo es trascendente la calidad de la información, sino el tiempo de que se dispone para su procesamiento; 3) la exigencia de que las audiencias sean convocadas con antelación suficientemente razonable para poder prepararse y además realizadas en lugares razonables de acuerdo a la distribución geográfica de los usuarios. Esto a colación de la experiencia argentina donde se convocaron a audiencias para la revisión de tarifas con antelación insuficiente –cuando los prestadores traían varios años trabajando la problemática con los entes reguladores- y en punto geográficas alejados de los grandes núcleos urbanos servidos; 4) un adecuado asesoramiento técnico a los participantes. En este sentido debe tenerse en cuenta que una parte importante de las cuestiones o aspectos relativos a la organización de lo servicios públicos presenta carácter de complejidad, razón por la cual la información no siempre es suficiente, sino que además se hace necesario contra con el asesoramiento técnico necesario. Si bien los usuarios organizados pueden contar con técnicos que brinden ese asesoramiento (vgr. Asociaciones), difícilmente cuenten con ese asesoramiento los usuarios individuales que debería ser brindado por el ente de control o las autoridades.26 5) el carácter universal de la participación, participación de los ciudadanos, no de los usuarios, incorporando de alguna manera la figura del usuario potencial, es decir, aquel que no tiene acceso a los servicios públicos y por tanto no es un usuario en términos técnicos. En verdad esto constituye un elemento esencial, pues si aquellos a quienes el servicio no alcanza no pueden participar en las decisiones de decidir, por ejemplo, entre la elección entre la ampliación del sistema u otros cambios en la prestación del 26 Algo similar a lo que ocurre en el ámbito de las Public Utilities Commissions de los Estados Unidos, donde las audiencias gozan de un importante tratamiento y donde los usuarios cuentan con asesoramiento adecuado. 34 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS servicio, entonces no existe una ampliación en el ámbito de la cobertura, manteniéndose la situación de exclusión. Un segundo nivel o modalidad de participación se manifiesta en la participación en los órganos de control, ya sea a través de un representante en los órganos directivos, ya sea a través de la creación de comisiones integradas por los usuarios que actúa asesorando. La experiencia regulatoria argentina permite encontrar diversos tipos de normaciones en materia de participación en los órganos de control. Así la experiencia posterior a las privatizaciones permite encontrar ejemplos de participación en los directorios como el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires o el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense (O.R.A.B.) y ejemplos de comisiones asesoras (Comisión de Usuarios del organismo regulador del servicio de agua potable y desagües E.T.O.SS), que constituyó un ejemplo ampliación del nivel de representación pero con limitaciones en cuanto a las verdaderas posibilidades de influir, aspecto que tampoco entiendo queda suficientemente zanjado por la Sindicatura que en el ERAS introdujo la ley 26.221. Este nivel de participación presenta la problemática fundamental de trasladar al ámbito de la participación ciudadana los esquemas y problemas propios de la democracia representativa, presentándose dificultades en la determinación de los criterios para elegir y designar a los representantes, principalmente frente a realidades tan diversas y esencialmente frente a situaciones diferentes en orden al goce de los servicios públicos, esencialmente de aquellos sectores que están excluidos de su goce. D)- Participación ciudadana en procedimientos administrativos de formación de normasAl principio de la exposición aludí a la democracia representativa y recordé que se caracterizaba como un sistema en que el pueblo titular de la soberanía no la ejercía directamente, sino que organizaba las funciones estatales asignándoselas preponderantemente a distintos departamentos. A los 35 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ejecutivos preponderantemente la función ejecutiva y a los parlamentos preponderantemente la función legislativa. También señalé que la expresión preponderante respondía a la realidad de que los sistemas políticos de organización del poder eran cada vez más demostrativos de que otros departamentos también aunque limitadamente tenían atribuidas otras funciones, especialmente en relación a la función de establecer normas generales capaces de regir la vida de los ciudadanos. Puse de resalto la circunstancia de que una parte esencial o al menos importante del ordenamiento que regula y ordena la vida de los ciudadanos y habitantes de nuestros países no se origina en el poder preponderantemente legislativo, sino en el seno de los ejecutivos y conforma parte importante del por nuestros días cada vez más ramificado y hasta exhaustivo Derecho Administrativo Ahora bien, tanto en la conformación de las normas legales como las normas administrativas la respuesta tradicional de la democracia representativa ha sido la de atribuir su creación en todo el proceso que va desde la ideación de la necesidad de normar hasta la aprobación de la norma como tal a los departamentos estatales. Excepcionalmente los sistemas jurídicos creados al amparo de las democracias representativas admitieron la creación de normas generales fuera de la estructura estatal a través de la admisión de la costumbre como fuente de derecho, pero ello en los límites en que ese ordenamiento lo permitía. La participación ciudadana se limitó en este sistema a la elección de los parlamentarios y de los ejecutivos, recayendo todo el proceso de formación de normas, en ellos o en las burocracias estatales que intervinieran en los procedimientos administrativos pertinentes, principalmente en el ámbito de los ejecutivos. La democracia y su sistema de creación jurídica casi exclusivamente en el ámbito parlamentario fue en cierto modo quebrado por la incorporación de mecanismos semidirectos, por ejemplo, a través de la regulación de la 36 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS iniciativa27, o de las denominadas consultas populares28, mecanismos que sin duda representan un avance, pero de complejidad tal que sólo pueden utilizarse en supuestos excepcionales. Es posible pensar en mecanismos más sencillos, ordinarios, habituales que permitan la participación de la ciudadanía en la creación del sistema normativo que finalmente ha de regir su vida y del cual en definitiva dependerá que les sea o no asequible el goce de sus derechos. Desde esta perspectiva estimo que la consulta a la ciudadanía, instrumentada por ejemplo a través de Audiencias Públicas preestablecidas con antelación suficiente, con puesta a disposición de la información adecuada y asesoramiento suficiente, debería convertirse en una exigencia procedimental de validez en los procedimientos administrativos de formación de normas que vayan a emanar de los departamentos ejecutivos. También esta solución debería adoptarse en los procedimientos administrativos previos al proceso propiamente parlamentario. Sabemos que en materia de formación de las normas legales, la voluntad legislativa propiamente dicha se forma en la etapa final de la discusión de los proyectos y que ello es precedido de procedimientos administrativos dentro de los mismos parlamentos donde debería instrumentarse la consulta y la participación popular como modo normal u ordinario. Claro que esto puede hacer más complejos los procedimientos de formación de normas, pero sin dudas representa un avance hacia una 27 Así el artículo 39 de la Constitución Argentina prescriba a partir de la reforma de 1994 que Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. E Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. 28 El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, prescribe el artículo 40 de la Constitución Argentina (texto 1994) podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular. 37 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS participación más plena que no sólo permitirá una mejor tutela de las posiciones de todos los grupos interesados, sino que además contribuirá a la eficacia de la norma por el compromiso de su destinatario con el proceso de creación. El cambio aquí, como ya lo manifesté anteriormente deberá ser cultural, no sólo jurídico, pues implicará además la asumisión por parte de los sectores que hasta ahora desempeñaron monopolio –entiéndase las burocracias estatales en los procedimientos administrativos- de la importancia de la participación pero no como un mero procedimiento, sino especialmente por la especial capacidad que los distintos sectores sociales pueden brindar acerca del conocimiento del área a regular. Solemos tener un excesivo apego a lo que podríamos denominar “educaciones formales” y un cierto desdeño a los saberes culturales, ambientales o domésticos, que debemos superar. Quien mejor que el campesino para opinar sobre la regulación del régimen de aguas, quien mejor que el trabajador migrante para opinar sobre los regímenes de migración, sin embargo, siempre preferimos escuchar sólo y casi exclusivamente al técnico. Quiero rescatar dos momentos en la Argentina de los últimos años en que la participación ciudadana fue muy fuerte en procesos de formación de normas, legales en los dos casos, pero en todos ellos en lo que denominé procedimiento administrativo previo al parlamentario propiamente dicho. El primer ejemplo que quiero poner de resalto es el de la denominada ley de medios29, que modificó la regulación de la prestación de servicios audiovisuales. El proyecto fue remitido desde el Poder Ejecutivo y discutido en foros que se realizaron en casi todo el país, luego de ello el proyecto fue enriquecido con las propuestas de los distintos foros y remitido al Parlamento donde antes de ser sometido a discusión se convocaron nuevamente a Audiencias Públicas. Finalmente el proyecto aprobado había recogido un gran número de propuesta y había recibido sugerencias de una parte importante de 29 Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, Ley Nº 26.522. 38 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS los sectores interesados30. Claro, no conformó a todos, principalmente a los sectores que monopolizaron al amparo de la legislación de la dictadura de los medios de comunicación audiovisual, pero esa es otra historia. Por último la denominada ley de matrimonio igualitario31. Un proyecto originalmente gestado en el seno de organizaciones de la sociedad civil vinculadas a grupos gay, lésbicos y transexuales. El proyecto fue sometido tanto en la Cámara de Diputados, como en el Senado, que se realizaron en distintos puntos del país. Finalmente fue convertido en ley. Se trata sólo de ejemplos demostrativos de que la participación ciudadana en los procedimientos de formación de normas no requiere ni siquiera de solemnidades o procedimientos complejos, sino simplemente de la decisión de escuchar a los interesados y recoger los aportes y también objeciones que los distintos sectores pueden realizar a los proyectos. II – A MODO DE CONCLUSIÓN. Planteé al principio algunas hipótesis en relación a la relación de los conceptos propuestos en el tema, entre ellas que un derecho administrativo democrático puede ser una garantía de desarrollo y respeto de los derechos fundamentales, creo que es la fundamental. Es que el derecho administrativo toca tantos aspectos relacionados con el ejercicio y goce de los derechos fundamentales que es imprescindible su apertura a través de la participación ciudadana para permitir que la participación directa de los interesados mude o traslade el paradigma de los derechos fundamentales de la teoría a la vida diaria. Las ideologías dominantes y sus discursos jurídicos y económicos prometieron el goteo y el derrame, nunca llegó, mientras tanto el infelizmente 30 La propuesta de ley enviada al Congreso se basó fundamentalmente en 21 puntos confeccionados por la Coalición por una Radiodifusión Democrática de la que participan cientos de organizaciones y fue discutido y consensuado a lo largo de casi un año con diversos sectores de la sociedad civil en foros públicos realizados en todo el país. 31 La Ley 26.618 modificó el Código Civil y permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo. El senador Daniel Filmus en la discusión en el Senado afirmó “estamos discutiendo sobre el modelo de sociedad en el que queremos vivir” y confesó su convicción de que “todos queremos vivir en una sociedad más democrática, más igualitaria”. 39 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS célebre de la cuna a la tumba sigue siendo una realidad, tal vez la participación activa de la ciudadanía sea un camino de superación. 40 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ÉTICA PÚBLICA Y CORRUPCIÓN EN ARGENTINA Por Carlos Botassi1 “Un viajero cualquiera, en su visita a la ciudad de Guadalajara, en México, al adentrarse en el Hospicio Cabañas y antes de poder acceder a la contemplación de las magníficas cúpulas pintadas por Orozco, suele observar en una de sus paredes una placa de bronce conmemorativa del primer encuentro de jefes de Gobierno y de Estado iberoamericanos que allí tuvo lugar en la década de 1990. Más por curiosidad que por afán histórico, el viajero suele leer los nombres de los mandatarios de los diversos países que se congregaron en ese magnífico paraje. Carlos Menem por Argentina, Collor de Melo por Brasil, Felipe González por España, Salinas de Gortari por México, Andrés Rodríguez por Paraguay, Alberto Fujimori por Perú, Joaquín Balaguer por República Dominicana, Carlos Andrés Pérez por Venezuela y un largo etcétera. La sorpresa del desprevenido viajero es mayúscula cuando piensa que la inmensa mayoría de los allí citados han sido acusados o aún tienen causas pendientes abiertas por actos de corrupción cometidos durante sus respectivos mandatos. Su sorpresa deviene indignación cuando constata que ninguno de ellos ingresó, o incluso sospecha que jamás ingresará definitivamente, en prisión”. Jorge F. Malen Seña, La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos. Editorial Gedisa, Barcelona, 2002, p. 11. “¿Por qué lo tolera el señor Presidente, a sabiendas de que el señor secretario no ve nada para robarlo todo? Singular y antiquísima teoría, mi querido Nicolás: no hay gobierno que funcione sin el aceite de la corrupción”. Carlos Fuentes, La Silla del Águila, Editorial Alfaguara, Buenos Aires, 2003, p. 53. 1 Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Titular ordinario de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina). 41 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS I. INTRODUCCIÓN Existe consenso en definir a la ética como aquella parte de la filosofía que se ocupa de analizar los deberes morales del hombre a fin de que su conducta se oriente a la búsqueda de su perfección. Lo ético es lo relativo a la moral o a la costumbre moral2. En esta línea, la ética pública puede conceptualizarse como el conjunto de reglas morales que imponen una determinada conducta al individuo en cuanto integrante de una comunidad, como manera de propiciar el mayor grado posible de bienestar general. Su ausencia aleja los escrúpulos como manera de obtener riqueza, pompa y ostentación. En una carta dirigida a Tomás Guido, fechada el París el 1º de febrero de 1834, San Martín advierte que una de las causas de nuestros males son “los hombres inquietos y viciosos, porque el lujo excesivo multiplicando las necesidades se procura satisfacer sin reparar en medios: ahí es donde un gran número no quieren vivir sino a costa del Estado y no trabajar”3. A su turno, se han ensayado numerosas definiciones de “corrupción”. Por nuestra parte adherimos a la propuesta por Nino, debido a que incluye tanto a la conducta ilegítima de los funcionarios estatales como al proceder espurio del sector privado. Para este autor la corrupción califica “a quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple en forma de satisfacer esos fines, de modo de obtener un cierto beneficio para él o para un tercero, así como también la conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento”4. Resulta obvio que detentar el poder sin un sentido ético constituye un propicio caldo de cultivo para la corrupción. “La corrupción acompaña al poder como la sombra al cuerpo. La corrupción pública empieza cuando el poder que ha sido entregado por el Estado a una persona a título de administrador público –o sea para gestionarlo de acuerdo con los intereses 2 La palabra ética proviene tanto del griego (èthikós) como del latín (ethicus), (Gómez de Silva, Guido, Breve diccionario etimológico de la lengua española, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1995, p. 284). 3 O’Donnel, Pacho, El Águila Guerrera, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 170. 4 NINO, Carlos S., Un país al margen de la ley, Emecé, Buenos Aires, 1995, p. 112. 42 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS generales- no es utilizado correctamente sino que el gestor, defraudando la confianza de sus mandantes, desvía su ejercicio para obtener un enriquecimiento personal. El poder no corrompe necesariamente, pero es una tentación constante a la que no todos saben resistir”5 y, por el contrario, son muchos los que a ella sucumben6. La ilicitud se ha enseñoreado, incluso, dentro de las máximas organizaciones internacionales. Mientras en nuestro país se sancionaba la Ley 26.097 (promulgada el 6 de junio de 2006) ratificando la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción del 29 de septiembre de 2003, en Europa causaba conmoción la aparición de un libro ventilando los numerosos fraudes descubiertos dentro de la propia Organización de Naciones Unidas7. En Argentina la corrupción política reina en todos los ámbitos gubernativos (nacional, provincial y municipal). Aunque predomina en el ejercicio de la función administrativa (especialmente en materia de contrataciones, ejercicio del poder de policía, actividades de fomento, pago de subsidios, autorizaciones, licencias y exenciones fiscales) este flagelo ha contaminado a los tres Poderes del Estado, incluyendo el soborno de legisladores8. La circunstancia de que la corrupción se manifieste con mayor intensidad en el ámbito de la administración pública ha hecho que su análisis 5 Nieto, Alejandro, Corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997, p. 7. Nieto transcribe un poema del Siglo XIV que relata las exacciones ilegales y actos de corrupción a los que fue sometido el autor para poder cobrar una deuda de la Corona y expresa: “¿Cabe actualidad más rabiosa? Quien reclama lo suyo ha de padecer extorsiones continuas y regar dinero a intermediarios, comisionistas y administradores” (p. 9). 6 Demostrando el carácter universal del flagelo también afrontaron acusaciones de corrupción Margaret Tatcher, Silvio Berlusconi, el ex Canciller Kohl, Jacques Chirac, Bill Clinton, la hija menor del Rey de España y un largo etcétera. Según “Transparencia Internacional”, sobre 160 países examinados casi el 50% presentan graves problemas de corrupción a la que se considera una causa provocadora de pobreza y crisis sociales de muy variada índole. 7 Frattini, Eric, “ONU. Historia de la corrupción”. Espasa Calpe, Madrid, 2005. En sus 340 páginas, esta obra escrita por un periodista peruano que investigó durante años las finanzas de las Naciones Unidas, las actividades de sus diplomáticos, los gastos de sus fuerzas de paz y el uso de los fondos para misiones humanitarias, deja al descubierto el enriquecimiento de cientos de sus funcionarios. El diario español “El Mundo”, en su edición del 22 de enero de 2006, recogiendo una noticia aparecida en el “Financial Times”, informó que una auditoría interna de la ONU encontró inconsistencias financieras en misiones llevadas a cabo en Sudán, Haití y República Democrática del Congo, denunciando el pago de sobreprecios por alrededor de 28 millones de euros. 8 VIDAL, Armando, El Congreso en la trampa. Entretelones y escándalos de la vida parlamentaria, Planeta, Buenos Aires, 1996. Causa escalofríos el pensar que los legisladores, que ejercen sus cargos para dictar leyes en defensa de la calidad de vida y felicidad de la gente, actúen con ánimo de lucro. La gravedad del asunto fue tal que el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires publicó una solicitada expresando que el episodio “significó la exteriorización de una crisis que, más que política es moral” (Diario El Día de La Plata, 20.9.2000). 43 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS jurídico, si bien abordado por penalistas y constitucionalistas, aparezca preferentemente desarrollado entre los cultores del derecho administrativo. Como resulta natural el problema también ha sido encarado por la sociología al advertirse que la corrupción constituye un rasgo de conducta eterno y universal9. Max Weber, al analizar la estructura y distribución del poder, con gran naturalidad exenta de toda valoración moral, explicó “que el poder no es ambicionado sólo para fines de enriquecimiento económico”, 9 Limitándonos a tiempos relativamente recientes es posible enunciar episodios de extrema gravedad en muy diversas latitudes. En España el ex tesorero del Partido Popular Luis Bárcenas posee 22 millones de euros en una cuenta Suiza y es propietario de una finca de 30.000 hectáreas en la provincia argentina de Salta; el gobernante Partido Popular del Presidente Rajoy es investigado por recibir dinero “negro” y llevar una doble contabilidad; la hija menor del Rey Juan Carlos de Borbón, Infanta Cristina, fue procesada por estafa al Fisco, acusada de integrar una Fundación (“Nóos”) que habría desviado fondos en provecho de sus miembros. En Italia el célebre proceso mani puliti, iniciado por el Fiscal Antonio Di Pietro en 1992, descubrió una enorme red de corrupción que complicaba a grupos políticos y empresariales. Fueron tantos y tan gigantescos los intereses afectados que se llegó al asesinato del juez Giovanni Falcone el 23 de mayo de 1992; y el 19 de julio fue muerto otro magistrado antimafia, Paolo Borsellino. En Brasil, en 2005, fue removido el directorio del Instituto de Reaseguro debido a la firma de “contratos turbios”; en 2008 el Tribunal Electoral le quitó los cargos a 153 alcaldes por el delito de compra de votos; en 2013 fueron condenados, por el pago de coimas a diputados opositores, 25 políticos y empresarios, incluyendo a José Dirceu hombre de confianza del ex presidente Luiz Inácio Lula da Silva, cuyo hermano Genival da Silva fue procesado por venta de influencias en 2007. En México la Procuración General de la República suspendió las contrataciones con la empresa francesa Alstom al descubrir que había pagado coimas a funcionarios por 11 millones de dólares durante 6 años. En China, el periodista de Pekín Zhu Ruifeng, expuso más de cien casos de corrupción en su sitio web. Los EE.UU. han visto derribar a decenas de parlamentarios involucrados en casos de sobornos cuando la mayoría del Congreso estaba en manos del Partido Republicano (Presidencia de George W. Bush). Los demócratas dijeron entonces que esperan erradicar la “cultura de la corrupción que impera en la legislatura” (Diario La Nación de Buenos Aires, 19.1.2006). En Francia, en 2003, junto a varios políticos y empresarios fue condenado a prisión el Director General de la petrolera estatal Elf. La jueza interviniente, Eva Joly, que sufrió toda suerte de presiones y amenazas, relató el proceso en su libro Impunidad. La corrupción en las entrañas del poder, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003, resaltando que “cada vez que un magistrado se acerca demasiado al poder, oficial u oculto, se ve atrapado por un engranaje que lo supera. Se trata, sin duda, del orden de las cosas” (p. 10); Jacques Chirac fue procesado por haber designado, cuando era intendente de París, a varios empleados que no prestaban servicio alguno. En Perú el ex Presidente Alberto Fujimori fue condenado y cumplió prisión por apropiación de fondos públicos. En Alemania tuvo gran repercusión el episodio que se produjo en Argentina: el pago de alrededor de 80 millones de dólares por parte de Siemens para obtener el contrato de impresión de documentos de identidad, expuesto detalladamente en Alconada Mon, Hugo, Las coimas del gigante alemán, Planeta, Buenos Aires 2011. En Costa Rica un ex Presidente, también ex Secretario General de la OEA, fue condenado a 5 años de prisión por haber recibido coimas de una empresa de telefonía móvil. El suplemento económico del Diario ABC de Asunción del Paraguay del 2 de julio de 2006, informó que con las sumas percibidas en forma ilícita por agentes del Poder Administrador durante 2005, se podrían construir 164 escuelas o 52 hospitales (La situación del Paraguay que el autor califica de “alarmante”, puede verse en Mendonca Daniel, Corrupción. Un estudio sobre la corrupción en Paraguay, Intercontinental Editora, Asunción, 2005). La Justicia chilena ha establecido que el ex-dictador Augusto Pinochet acumuló una fortuna de origen no explicado de alrededor de 27 millones de dólares. En Japón, en 2007, la acusación contra el Ministro de Agricultura Toshikatsu Matsuoka provocó su suicidio horas antes de ser interpelado en el Parlamento. Un par de días más tarde se quitó la vida un empresario presuntamente involucrado en el mismo fraude relacionado con licitaciones públicas. Hasta el mismísimo Estado Vaticano se ha visto envuelto en casos de corrupción cuando el Instituto para las Obras Religiosas (IOR), conocido como Banco del Vaticano, fue investigado por la justicia italiana por lavado de dinero y “transacciones oscuras”. 44 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS señalando que existen personas que son seducidas por el poder en sí mismo, por lo que Weber denomina “honor social”10. Admitido que la corrupción es un mal permanente e inevitable, la preocupación de politólogos, juristas, filósofos, sociólogos y ciudadanos en general se centra en intentar mantenerla en niveles tolerables, evitando que el enriquecimiento de las autoridades y sus secuaces del sector privado provoquen la pauperización de la población y la quiebra del Estado. En nuestro país la toma de conciencia del problema y el interés que la cuestión despierta ha hecho que los medios de comunicación se transformen en mecanismos de denuncia y los periodistas en una suerte de fiscales que investigan y difunden episodios cada vez más graves. Durante el 49º Coloquio Anual del Instituto para el Desarrollo Empresarial (IDEA), del año 2013, “un salón entero de hombres de negocios discutió, acaloradamente y en voz alta, sobre uno de los mayores tabúes: el pago de coimas a los gobiernos”. El 82% de los asistentes eligió la opción “Muy en desacuerdo” cuando se preguntó si “Hay que aceptar la corrupción como un dato y adecuarse a ella”11. La contrastante realidad parece indicar que existe gran distancia entre cómo se piensa y cómo se actúa. Por supuesto que, como veremos más adelante, Argentina ha suscripto numerosos tratados internacionales “anticorrupción”. Además se incluyó el tema en las reformas de las Constituciones Nacional y provinciales llevadas a cabo en 1994; se han dictado numerosas leyes al respecto y existen numerosos organismos especialmente dedicados a investigar los desvíos de los funcionarios. Se trata de unos de los ejemplos más palmarios de oposición entre el derecho positivo y la realidad. Existe una distancia sideral entre lo que debe ser y lo que es, entre la regla y la conducta real. De todos modos, si bien los resultados están ausentes, y los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios se multiplican sin que se produzcan condenas judiciales de ningún tipo, se ha consolidado en la sociedad un estado de hartazgo militante que constituye un síntoma positivo. Han existido y existen manifestaciones públicas 10 WEBER, Max, Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 683. 11 Portada del Diario “La Nación” del 18 de octubre de 2013. 45 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS “anticorrupción” y frente a nuevos episodios las redes sociales se manifiestan con energía. El tema se erige en una fuente inagotable de especulaciones ya que la corrupción no es solamente una sucesión de hechos registrables en las portadas de los diarios sino también -y tal vez fundamentalmente- un tema a debatir en abstracto para determinar cómo y en qué medida incide en la calidad de vida de la gente y cómo y en qué medida es posible combatirla. La sociedad argentina ha acuñado la expresión “la corrupción mata” aludiendo a los accidentes fatales de los servicios ferroviarios y a la mala calidad de la salud pública12. La generalización del soborno de funcionarios en los países periféricos hizo que en EE.UU. se sancionara el “Acta sobre prácticas corruptas en el extranjero” (1977) imponiendo multas millonarias y prisión de hasta cinco años a quienes obtengan ventajas indebidas en sus contrataciones públicas. Esta norma fue motivo de queja por parte de algunas empresas norteamericanas ya que, dijeron, otorga a los competidores de otros países (especialmente Francia y España) una ventaja injusta13. Sin embargo, si bien resulta imposible erradicar la corrupción puede aspirarse a limitar su volumen, que equivale a reducir su nocividad social. Porque más allá de los reparos éticos que merece el enriquecimiento espurio de los gobernantes, las coimas que perciben y los sobreprecios que pagan con dineros estatales, son escamoteados a los que menos tienen y que esperan -a veces durante varias generaciones- empleo, servicios públicos básicos, educación, seguridad, salud y otras prestaciones no delegables. 12 El siniestro de la Estación Once en Buenos Aires costó la vida de 51 personas y dejo varios centenares de heridos, cuando se hubiera evitado de invertirse en el llamado “Sistema de Protección Automática de Trenes”. Las muertes por accidentes de tránsito superan las 7.000 anuales, muchas de ella se atribuyen al mal estado de las rutas. La precaria asistencia oficial por falta de recursos hace que sean también numerosos los decesos infantiles por mala alimentación. Resulta notorio el déficit de higiene y ausencia de servicios sanitarios, debido a que 10 millones de argentinos son pobres y 2 millones indigentes. Existen 600.000 hogares en villas o viviendas precarias y alrededor de un millón de jóvenes ni estudian ni trabajan. 13 Con brutal claridad quedó así reconocido que la corrupción es parte fundamental de los negocios que se cierran en los países subdesarrollados y que la honestidad genera pérdidas. 46 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Quienes se preocupan por este fenómeno consideran –con razón- que resulta impostergable encarar una enérgica “lucha patriótica”14 contra la corrupción. Durante los años noventas (Presidencia de Carlos Menem), parecía que el retiro del Estado-Empresario y el anunciado apoyo a la actividad privada reducirían el índice de corrupción. Sin embargo no fue así y las denuncias del período se cuentan por decenas. Actualmente se ha producido un giro absoluto en la política económica y Argentina transita tiempos del llamado “intervencionismo estatal”, que se traduce –entre otras medidas- en prohibición y desaliento de importaciones, restricciones a las exportaciones, actividades subsidiadas, control de cambios y re-estatización de empresas públicas privatizadas durante la década del ’9015. Cabe señalar que un exagerado dirigismo económico 14 Con esta expresión se diferencia a aquellos que combaten sinceramente la corrupción con fines altruistas de quienes se disfrazan de fiscales populares para beneficiar a un determinado sector o para obtener propaganda política. Múltiples denuncias de empresas contratistas del Estado y de cámaras y asociaciones empresarias no son otra cosa que el campo de batalla de intereses personales que llevan la competencia de mercado a la prensa y a los tribunales. Las ampulosas declaraciones y discursos de políticos en campaña, frente a los sufridos ciudadanos que se aferran siempre a la hipótesis del cambio, son parte de un libreto oportunista. 15 Las empresas y sectores de la economía excluidos del manejo estatal a partir de 1989 fueron muy numerosos y significativos: Administración General de Puertos AGP: privatizada. Aerolíneas Argentinas SE: privatizada. Aeropuertos: concesionados. Agua y Energía Eléctrica SE, Sector Eléctrico: privatizada. Área Material Córdoba Aviones: privatizada. Argentina Televisora Color SELS 82 TV Canal 7 (ATC): disuelta. Astillero Ministro Manuel Domecq García - DOMECQ: disuelta. Astilleros y Fábricas Navales AFNE SA: provincializado. Banco Hipotecario Nacional: privatizado. Banco Nacional de Desarrollo (BANADE): disuelto. Caja Nacional de Ahorro y Seguro: privatizada. Canal 11, Dicon Difusión SALS 84 TV: privatizada. Canal 13, Río de la Plata SALS 85 TV: privatizada. Carboquímica Argentina Sociedad Anónima Mixta: privatizada. Carolina SAMinera: disuelta. Compañía Azucarera las Palmas SAI.C.A.P.U.: disuelta. Conarsud SAAsesoría y Consultoría: disuelta. Consultara SAConsultara de la Armada: disuelta. Corporación Argentina de Productores (CAP): disuelta. Empresa Desarrollos Especiales SAEDESA: disuelta. Empresa Líneas Marítimas Argentinas ELMA: Disuelta tras fallidos intentos de privatización. Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (ENCOTEL): disuelta. Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL): privatizada y luego renacionalizada. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas SAENACE: disuelta. Establecimientos Altos Hornos Zapla: privatizada. Fábrica Militar de Acido Sulfúrico: privatizada. Fábrica Militar de Tolueno Sintético: privatizada. Fábrica Militar de Vainas y Conductores Eléctricos ECA: privatizada. Fábrica Militar General San Martín: privatizada. Fábrica Militar Pilar: privatizada. Fábrica Militar San Francisco: privatizada. Ferrocarril Belgrano SA: concesionado. Ferrocarriles Argentinos SA: concesionado. Ferrocarriles Metropolitanos SA: concesionado. Fondo Nacional de la Marina Mercante: disuelto. Forja Argentina SA: disuelto. Gas del Estado SE: privatizada. Hidroeléctrica Norpatagónica SA Sector Eléctrico (HIDRONOR): privatizada. Hierro Patagónico de Sierra Grande SA Minera (HIPASAM): provincializada (véase Hierro de Sierra Grande). Hipódromo Argentino: concesionado. Induclor Sociedad Anónima Mixta: privatizada. Indupa SA: privatizada. Instituto Nacional de Reaseguros SEINDER: disuelto. Interbaires SA: privatizado. Intercargo SA: privatizado. Junta Nacional de Carnes: disuelta. Junta Nacional de Granos: privatizada. LR3 Radio Belgrano: concesionada. LR5 Radio Excélsior: concesionada. LV3 Radio Córdoba: concesionada. Llao Llao Holding: privatizado. Monómetros Vinílicos: privatizado. Obras Sanitarias de la Nación (OSN): concesionada. Petropol: privatizada. 47 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS (regulación excesiva del mercado) favorece y propicia los actos de corrupción ya que la disposición de enormes sumas de dinero permite la concreción de no menos enormes ilícitos. Por supuesto que el “Estado-Empresario” necesitó de un sector privado que sobrefacturó y abusó de mil maneras de una Administración cómplice por acción u omisión. II. EL DERECHO POSITIVO. Existen dos abordajes de la vinculación entre el Derecho y la corrupción. Uno de ellos se vincula con la posibilidad de que la maraña normativa facilite su desarrollo16. El otro señala la existencia de una nutrida cantidad de disposiciones de todo nivel, destinadas a combatir la corrupción. A estas últimas no referiremos en este capítulo. Se trata de normas que tienen por objetivo evitar que el Estado, considerado “persona ética por excelencia” según la Procuración del Tesoro de la Nación17 sea gestionado por funcionarios inescrupulosos que obtienen ventajas patrimoniales desviando fondos públicos de sus destinos específicos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el bien jurídico protegido por la legislación anticorrupción es la administración pública, legitimando al Ministerio Público para deducir acciones penales y civiles contra los autores de ilícitos en el ejercicio de sus funciones18. Por nuestra parte consideramos más acertado el enfoque de Palacio Laje para quien, al integrar lo que se conoce como “delincuencia económica”, “a más de un bien jurídico particular como puede serlo la administración pública, el objetivo de su Petroquímica Bahía Blanca S.A: privatizada. Petroquímica General Mosconi SAI.y C.: privatizada. Petroquímica Río Tercero: privatizada. Polisur Sociedad Mixta: privatizado. Redes de Acceso a grandes ciudades: concesionada. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires Sector Eléctrico (SEGBA): privatizada. Sociedad Mixta Siderurgia Argentina SOMISA: privatizada. Talleres Navales Dársena Norte SAC.I.y N.TANDANOR: privatizados. Tanque Argentino Mediano SETAMSE: disuelto. Tecnología Aeroespacial SATEA: disuelta. Yacimientos Carboníferos Fiscales (YCF): concesionada. Yacimientos Petrolíferos Fiscales( YPF) privatizada. 16 Como lo ha demostrado Gordillo, Agustín, La administración paralela, Civitas, Madrid, 1ª reimpresión, 1995, reproducida en Tratado de Derecho Administrativo, FDA, Buenos Aires, t. 6, 1ª edición, 2012, p. AP-7. 17 Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación 121-350, 192-38 y muchas otras. 18 C.S.J.N., causa G. 1471. XL, “Gostanián, Armando s/ recurso extraordinario”, sentencia del 30.5.2006. 48 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS penalización es también la protección de un bien jurídico general (pluriofensivo), que es el orden económico (por un lado) y la confianza social (en el más amplio de los sentidos) por el otro”19. El orden jurídico argentino ha ensayado una reacción que al limitarse al plano normativo y burocrático no pasa de ser un remedio simbólico. El ciudadano inadvertido puede creer que se lucha denodadamente contra la corrupción porque está descripta y penada por la ley y porque existe una cantidad muy significativa de órganos destinados a combatirla. Sin embargo, cada vez son más numerosos y más graves sus episodios, afianzándose en la ciudadanía la sensación de impunidad y un comprensible escepticismo. A continuación efectuaremos un rápido repaso, que no pretende ni puede ser exhaustivo, de las normas y reparticiones vinculadas al tema en tratamiento: 1. El nivel constitucional Los acuerdos celebrados entre el gobierno Justicialista y el Partido Radical, a fines de 1993, para determinar el contenido de la futura reforma de la Constitución Nacional, incluyeron un mayor control de la administración otorgando jerarquía constitucional a la Auditoria General de la Nación y al Defensor del Pueblo. La ley 24.309, declarativa de la necesidad de reformar la Carta Magna, plasmó esa inquietud en su “núcleo de coincidencias básicas” (art. 2 inc. k). El control externo del sector público nacional fue ratificado como atribución del Congreso. El párr. 5º del art. 36 de la Constitución reformada, luego de describir los mecanismos de defensa de la democracia, prescribe que “atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso 19 Palacio Laje, Carlos, El arrepentido en los delitos de corrupción ¿La excusa absolutoria es posible en estos delitos?, en La Ley Actualidad del 23.7.2009, p. 1. Este autor señala que hoy la ley penal en torno a la corrupción es puramente simbólica y denuncia el funcionamiento de un sistema penal “selectivo” que persigue los delitos comunes (contra la propiedad privada) pero no se ocupa de los delitos contra el orden económico que afecta a la sociedad en su conjunto haciendo que la mayor parte de sus víctimas ignoren que son víctimas. 49 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando imposibilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”20. La Provincia de Buenos Aires, que también reformó su Constitución en 1994, consideró que “agravian y lesionan la sustancia del orden constitucional los actos de corrupción”. La Carta actualizada dispuso que “la ley creará el Tribunal Social de Responsabilidad Política que tendrá a su cargo examinar los actos de corrupción que pudieren cometer los funcionarios de los poderes públicos, provinciales y municipales” (art. 3)21. La gran mayoría de las Constituciones locales contienen reglas tendientes a combatir la corrupción política: a) Obligación de todo funcionario público de presentar una declaración jurada de bienes al momento de asumir el cargo y al tiempo de cesar (Ciudad de Buenos Aires, art. 56; Catamarca, art. 167; Formosa, art. 151; Salta, art. 63; Santiago del Estero, art. 88). b) Consagración de la observancia de la ética y proscripción del enriquecimiento a costa del tesoro estatal (Chaco, art. 11). c) Deber de vindicación, promoviendo acción penal de autodenuncia frente a toda acusación de delito en el ejercicio de la función (Chubut, art. 68; Santa Cruz, art. 35). d) Incompatibilidad del cargo político con cualquier actividad como contratista estatal (Formosa, art. 91). e) Todos los gastos del gobierno deben ser difundidos públicamente, bajo pena de nulidad del acto administrativo que lo disponga y 20 En el seno de la Comisión Reformadora esta disposición fue conocida como “cláusula ética” y fue propuesta por el convencional Antonio CAFIERO (el mismo que algunos años después denunciaría el episodio de coimas en el Senado pero -según dijo- sin poseer pruebas) quien caracterizó al funcionario corrupto como “enemigo del sistema democrático” (ROSATTI, Horacio D., Defensa del orden constitucional, en VV.AA., La reforma de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción, 1994, Rubinzal-Culzoni, p. 45). 21 Demostrando el desinterés de los gobernantes este Tribunal nunca fue establecido por el legislador que, de esta manera, ignora la manda del constituyente. 50 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS sin perjuicio de las responsabilidades políticas, civiles y penales de los funcionarios (San Luis, art. 9); y en algún caso los actos referidos a la percepción e inversión de las rentas deben ser publicados por lo menos una vez al mes (Tucumán, art. 9). f) Prohibición de partidas para gastos reservados (Tierra del Fuego, art. 73). g) Las contrataciones públicas deberán realizarse previa licitación u otro proceso de selección (Buenos Aires, art. 193 inc. 7; Tierra del Fuego, art. 74). h) Los obsequios que reciban los gobernantes serán propiedad exclusiva de la Provincia (Tierra del Fuego, art. 11). i) Los partidos políticos deben rendir cuentas públicamente sobre el origen de sus fondos (La Rioja, art. 75; Río Negro, art. 24). 2. Tratados internacionales La República Argentina es signataria de la Convención Interamericana contra la Corrupción, suscripta en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por ley 24.759 del 17 de enero de 1997. En sus considerandos se señala que la democracia, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, se ve amenazada por la corrupción y se expresa que constituye una obligación de todos los Estados miembros de la OEA “la erradicación de la impunidad”. Su articulado describe los actos de corrupción posibles,22 compromete la extradición de los acusados y elimina el secreto bancario23. 22 Requerimiento o aceptación de dádivas o favores a cambio de realizar actos u omisiones en el ejercicio de la función pública, el ofrecimiento de esos sobornos para obtener tales actos u omisiones, realización de actos en ejercicio de la función pública con la finalidad de obtener beneficios personales o para terceros (art. VI). 23 Una referencia a algunos fallos que han invocado las reglas de la Convención Interamericana pueden verse en Caputi, María Claudia, La Ética Pública, Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 37 y sigs. 51 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Como bien lo ha señalado Gordillo24, la Convención produjo un corte transversal en el derecho administrativo ya que obliga a las naciones firmantes a establecer órganos de control con pautas claras de funcionamiento y a simplificar los procedimientos administrativos cuya complejidad crea situaciones propicias para el soborno25. Asimismo, mediante el dictado de la Ley 26.097, de junio de 2006, nuestro país aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003. Su Preámbulo destaca que la corrupción constituye una “amenaza para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenibles y el imperio de la ley”. También obliga a la Argentina la Convención contra el Cohecho de Funcionarios en las Transacciones Internacionales, aprobada por ley 25.319 que consagra la competencia de tribunales extranjeros independientemente del lugar donde se cometió el ilícito26. Ratificando la idea de que la corrupción es una epidemia universal existen otros instrumentos internaciones de muy diversa índole como Convención Europea contra la Corrupción, la Declaración de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Soborno y el Código de Conducta Internacional para Funcionarios Públicos. 3. Código Penal Las figuras descriptas en la Convención Interamericana contra la Corrupción recién recordada, correlacionan por su amplitud con los tipos específicos de delitos contra el Estado del Código Penal argentino. 24 Gordillo, Agustín, Un corte transversal en el derecho administrativo: la Convención Interamericana contra la corrupción”, La Ley 1997-E-1091. 25 Buteler, Alfonso, La lucha anticorrupción y el derecho administrativo, Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Derecho Administrativo del 31.7.2013 p. 10. 26 Ampliar en GORDILLO, Agustín, La contratación administrativa en la “Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales” (ley 25.319) y en la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, Jurisprudencia Argentina 2000-IV-1268. 52 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Este cuerpo legal describe en su Título XI los “Delitos contra la administración pública”, incluyendo “abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público” (Cap. IV, arts. 248 a 253, “cohecho y tráfico de influencias” (Cap. VII, arts. 256 a 259), “malversación de caudales públicos” (Cap. VIII, arts. 260 a 264), “negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas” (Cap. VIII, art. 265), “exacciones ilegales” (Cap. IX, arts. 266 a 268), “enriquecimiento ilícito” (Cap. IX bis, arts. 268 a 268) y “prevaricato” (Cap. X, arts. 269 a 272). Algunas sanciones previstas para ciertos ilícitos revisten gravedad: reclusión hasta doce años e inhabilitación perpetua para desempeñar cargos públicos. Empero, si nos atenemos a las denuncias de corrupción que aparecen diariamente en los medios periodísticos y a la ausencia casi absoluta de condenas, pareciera que el sistema penal como medio de lucha contra los negociados del poder no resulta eficaz. No solamente se advierte una morosidad judicial sino un desinterés por parte de los propios cultores del derecho penal. En un libro especialmente dedicado al tema su autor señala que frente a “la meticulosidad con que se han estudiado los delitos contra las personas, la honestidad y la propiedad, se ofrece un magro panorama respecto de los otros títulos del libro segundo (del Código Penal) donde las monografías especializadas son pocas y, por lo común están referidas a uno o dos delitos específicos”27. 4. La Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública y el Estatuto del Empleado Público El párrafo 6º y final del citado art. 36 de la Constitución Nacional dispone que “el Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”. En su cumplimiento el Congreso sancionó la ley 25.188 (1999) fijando una serie de “pautas y comportamientos” a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos los niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria y cualquiera haya sido el sistema de 27 CREUS, Carlos, Delitos contra la Administración Pública, Astrea, Buenos Aires, 1981. El párrafo transcripto pertenece al Prólogo, en página sin numerar. 53 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS nombramiento. Resulta interesante para el derecho administrativo la previsión del art. 17 de la ley ya que determina la nulidad absoluta de los actos emanados de cualquier funcionario alcanzado por las inhabilidades e incompatibilidades que aquélla consagra. Si las previsiones de esta ley se cumplieran quedaría erradicada la corrupción política y administrativa. Su artículo segundo impone a las autoridades, funcionarios y agentes de todos los niveles: “a)Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno; b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa; h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad; i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre 54 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en la ley procesal civil”. Desde luego que el comportamiento ejemplar de los funcionarios estatales que reclama la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, viene prescripto desde antiguo en las leyes que regulan el contrato de empleo público, tanto en el orden nacional como en las provincias y en las municipalidades. El deber de excusación frente al conflicto de intereses y la prohibición de negociaciones incompatibles con el cargo detentado son moneda corriente en el ámbito nacional y en todos los regímenes provinciales. 5. Organismos especializados y normas reglamentarias Durante el gobierno del presidente Menem (1989-1999)28 el Poder Ejecutivo creó en el ámbito de la Presidencia de la Nación la Oficina Nacional de Ética Pública (decreto 152/1997) y el Consejo Asesor de Ética Pública (decreto 878/1997) que dieron como resultado el dictado de un Código de Ética de la Función Pública (decreto 41/1999). Este último, como principio rector, dispone que “el funcionario público debe actuar con rectitud y honradez, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona”, y remata: “También está obligado a exteriorizar una conducta honesta” (art. 8). En definitiva: la conocida admonición latina honestus vivere y, al igual que el reclamo a la mujer del César respecto de su honestidad: “serlo y parecerlo”. Asimismo funciona en el área del Poder Ejecutivo la “Oficina Anticorrupción” y existen asimismo disposiciones de todo tipo tendientes a moralizar la gestión pública, bajo la forma de reglamentos administrativos vinculados a las materias más disímiles. Señalamos, a título de ejemplo, que en los considerandos del Reglamento para la Contratación Estatal de Bienes y Servicios (decreto 436/2000) se explica que “es firme propósito del Poder Ejecutivo Nacional fortalecer las demandas de transparencia... exigida por el conjunto de la sociedad”, incorporándose modalidades de contratación que 28 Algunos de cuyos funcionarios más relevantes fueron sometidos a numerosos procesos penales. 55 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS disminuyen el margen de discrecionalidad de los funcionarios con competencia para adjudicar licitaciones. Las municipalidades no se han quedado atrás y son varias las que han sancionado sendas ordenanzas reclamando honestidad a sus funcionarios29. III. IMPUNIDAD Y PODER JUDICIAL Para que la corrupción se desarrolle hasta los niveles inimaginables que muestra en Argentina resulta esencial que los culpables tengan la sensación de que nada les va a ocurrir. Para ello deben combinarse algunos factores esenciales: la inmunidad de la que gozan los funcionarios por mandato constitucional30, la cooptación de los organismos de control administrativo31 y la existencia de un Poder Judicial neutralizado o complaciente32. En este último aspecto causa estupor advertir como el Poder Ejecutivo ha inducido la renuncia o ha desplazado a jueces y fiscales que investigaban “demasiado” en resonantes casos de corrupción; cuando no ha modificado en su provecho la integración del Consejo de la Magistratura (que tiene a su cargo la designación y remoción de jueces) o ha nombrado como jueces subrogantes a ex abogados de funcionarios denunciados por enriquecimiento ilícito. 29 El caso paradigmático parece ser el de la Municipalidad de Avellaneda que sancionó un Código de Ética y Anticorrupción de la Función Pública de medio centenar de artículos (publicado en el Boletín Oficial Provincial el 15/9/2000) a imagen y semejanza del Código de Ética de la Función Pública Nacional (decreto 41/1999) ya recordado. 30 El artículo 53 de la Constitución Nacional regula el denominado “juicio político” y establece que sólo la Cámara de Diputados podrá acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros y a los ministros, en las causas que se intenten contra ellos “por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes”. 31 El titular de la Auditoría General de la Nación, Leandro Despouy, elegido por la oposición, conduce un organismo colegiado con mayoría oficialista y soporta constantes embates tendientes a provocar su renuncia. 32 Nos hemos ocupado de esta esencial cuestión en Algunas reflexiones en torno a la independencia del Poder Judicial, Revista de Derecho Administrativo de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA), nº 5/6 (2009-2011), p. 98. Un caso paradigmático es la persecución y recorte de competencias padecidos por el ex titular de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, Dr. Manuel Garrido, que obligaron a su renuncia en marzo de 2009. 56 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En el llamado “caso Ciccone” (ver infra capítulo IV numeral 8), en el cual se encuentra comprometido el vicepresidente de la Nación Amado Boudou, luego del traslado del fiscal interviniente Carlos Rívolo y la renuncia del jefe de los fiscales procurador general Esteban Righi, se produjo la desaparición de tres expedientes referidos a la trama societaria que se hallaban en la Inspección General de Justicia. Se trata de un extraordinario alarde de impunidad que deja perpleja a la ciudadanía. En el caso Skanska la Cámara Federal consideró que había “inexistencia de delito”, pese a que la propia empresa sueca había reconocido el pago de sobornos para obtener un contrato vinculado a la ampliación de un gasoducto, volcando lo erogado en sus balances bajo el rotulo de “comisiones y honorarios”. La prueba evidente del desinterés oficial por investigar los ilícitos de los funcionarios está dada por el hecho comprobable de que aquellos affaires que han trascendido nuestras fronteras por involucrar empresas extranjeras, tuvieron rápida definición en los países que los investigó llegándose a la conclusión de que los ilícitos existieron, mientras en Argentina o se sobreseyeron las causas por falta de prueba o se prolongaron hasta la prescripción de la pena33. Este tipo de situaciones, a la vez que denotan la degradación del Estado de Derecho, propicia el aumento exponencial de los hechos de corrupción. De acuerdo a los estudios realizados por la ONG Transparencia Internacional, en el año 2013 Argentina ocupaba el lugar número 93 en el ranking de confiabilidad que encabezan aquellas naciones con menores niveles de corrupción, cuando países de cultura semejante como España y Uruguay se ubican en el puesto 25. Chile se coloca en el puesto nº 22. Italia número 45 y Brasil en la posición 70. 33 Es el caso del ciudadano venezolano Antonini Wilson sorprendido en el Aeropuerto de Buenos Aires con la valija repleta de dólares, resuelto en Miami. Y el de las coimas pagadas por las empresas multinacionales Skanska y Siemens, sentenciados en Suecia y Alemania. Algunos estudios denuncian que, en promedio, una causa por corrupción demora 14 años en resolverse. 57 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Existen, por otra parte, modalidades de gestión autorizadas por la ley que permiten el desplazamiento impune de dinero público a bolsillos privados. Es el caso de las prórrogas de contratos de concesiones petroleras llevadas a cabo diez años antes de sus vencimientos o el hecho de que de los casi $ 400 millones/año que insume el presupuesto de la Secretaría de Investigaciones del Estado (SIDE), casi 300 millones (alrededor de 50 millones de dólares) se destinan a “gastos reservados” de los cuales no se rinden cuentas. Como lo ha demostrado certeramente Mairal34 el orden jurídico argentino resulta un aliado de la corrupción cuando regula hasta el mínimo detalle la vida de los ciudadanos, generalmente mediante normas oscuras y complejas (algunas irreales o excesivamente ambiciosas, otras de imposible cumplimiento y muchas de ellas de dudosa constitucionalidad y moralidad); restringe el acceso a la Justicia a la vez que tolera el abuso de poder contra los ciudadanos (el régimen legal de los contratos administrativos resulta leonino para el privado, que se previene contra sus males sobornando a los funcionarios encargados de ejecutarlos); consiente que el Estado incumpla las reglas y consagra el “carácter declarativo” de las sentencias de condena en su contra35; otorga a las autoridades facultades discrecionales, verdaderas “patentes de corso” a favor de los despachos oficiales, en palabras de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación36. IV. ALGUNOS CASOS EMBLEMÁTICOS Jorge Luis Borges, solía repetir que para un argentino es mejor ser “vivo” (astuto, inescrupuloso) que moral y que la viveza criolla era uno de nuestros grandes males. Los ejemplos que le otorgan razón abundan y proveen 34 Mairal, Héctor, Las raíces legales de la corrupción. O de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla (Prólogo de Agustín Gordillo), Res Pública Argentina, Buenos Aires, 2007. 35 “Si el Estado no reconoce el freno del derecho, el mensaje a la población es claro y dramático: Los remedios jurídicos no sirven, utilice otros. De esos otros, el principal es la corrupción” (Mairal, Héctor, ob. cit., p. 41). 36 C.S.J.N., causa “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”, sent. del 23.6.92, publicada en Revista Régimen de la Administración Pública (R.A.P.) 167-141. 58 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS explicación a la existencia de gran cantidad de habitantes pobres y un pequeño número de gobernantes muy prósperos. La riqueza de los niveles jerárquicos corruptos en un contexto de miseria y exclusión (ver los datos volcados en la nota 11) provoca una explicable desazón en la población y relaja sus principios morales: ¿por qué razón ganarse la vida decentemente si las autoridades, que deben mostrarse como ejemplos, hacen su dinero fácil? Los gobiernos posteriores al retorno a la democracia, producido en 1983 luego del golpe militar de 1976, especialmente las presidencias de Carlos Menem (1989 – 1999), de la Alianza para la Producción, el Trabajo y la Educación que llevó al poder a Fernando de la Rua (1999 – 2001), el interinato de Eduardo Duhalde (2002 – 2003) y del Frente para la Victoria que entronizó a Néstor Kirchner (2003 - 2007) y a Cristina Fernández de Kirchner (2007 – 2015), acumulan centenares de ilícitos casi todos irresueltos37. Su mera enunciación resultaría exageradamente extensa y tediosa. Debido a ello nos limitaremos a reseñar una decena de casos que consideramos de extrema gravedad sea por el nivel de los funcionarios involucrados o por su magnitud económica. Como resultado del fenómeno descripto han aparecido numerosos libros sobre el tema38 haciendo que Alejandro Nieto, luego de aludir al “raquitismo 37 Si alguien deseara avocarse a la ímproba tarea de inventariar los casos de corrupción en la Argentina, considerando al menos lo casos conocidos hasta el año 2000, encontrará un fundamental auxilio en el libro de los periodistas Beto CASELLA y Darío VILLARUEL, La mano en la lata. Diccionario de la corrupción argentina, Grijalbo, Buenos Aires, 2000. 38 Por obvias razones de espacio nos limitaremos a citar los libros aparecidos en las últimas dos décadas, prescindiendo de los centenares de artículos de doctrina publicados en revistas jurídicas y de actualidad. Algunas obras relevantes son: Barcia, Hugo e Ivancich, Norberto, Las carpa de Alí Babá, Legasa, Buenos Aires, 1991; Verbitsky, Horacio, Robo para la corona. Los frutos prohibidos del árbol de la corrupción, Planeta, Buenos Aires, 1991; Verbitsky, Horacio, Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin justicia ni control, Planeta, Buenos Aires, 1993; Ruiz Nuñez, Héctor, Corruptos y Corruptores, Ediciones de la Urraca, 1993; Grondona, Mariano, La corrupción, Planeta, Buenos Aires, 1993; Blanco, Eduardo, Aerolíneas. Argentina arrodillada, Edit. El Otro Mundo, Buenos Aires, 1993; Natale, Alberto, Privatizaciones en privado, Planeta, Buenos Aires, 1993; Lejtman, Román, Narcogate. Historia inédita de las relaciones de la familia del Presidente y sus amigos con el lavado de dólares, Sudamericana, Buenos Aires, 1993; Carnota, Fernando y Talpone, Esteban, El palacio de la corrupción, Sudamericana, Buenos Aires, 1995; Vidal, Armando, El Congreso en la trampa. Entretelones y escándalos de la vida parlamentaria”, Planeta, Buenos Aires, 1996; Rodríguez, Jesús, Fuera de la ley, Planeta, Buenos Aires, 1998; Casella, Beto y Villarruel, Darío, La mano en la lata. Diccionario de la corrupción argentina”, Grijalbo, Buenos Aires, 2000; Rígoli, Orlando J., Las mejores anécdotas del Congreso. Grandezas y miserias de nuestros legisladores, Planeta, Buenos Aires, 2000; Rígoli, Orlando J., Senado S.A. Una maquinaria en funcionamiento, Planeta, Buenos Aires, 2000; Abiad, Pablo y Thieberger, Mariano, Justicia era Kichner. La construcción de un poder a medida, Marea Editorial, Buenos Aires, 2005; Cabot, 59 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS bibliográfico” español, resaltara “la esplendida producción sudamericana, singularmente la argentina”39. Parece existir una tendencia a elevar no solo el número de casos sino también la magnitud económica del latrocinio. Un viejo líder político del conurbano declaró en una entrevista: “Hoy la política es una basura, está comercializada, es un asco: uno ve funcionarios que son insaciables. No tienen códigos. Cinco estancias, 200 caballos de carrera, yates”40. 1.- Sobresueldos. En el decenio de los noventas los Ministros del P.E. Nacional, Secretarios de Estado, subsecretarios y otros funcionarios de alto rango, cobraban sobresueldos no volcados al presupuesto con fondos provenientes de la Secretaría de Informaciones del Estado (SIDE). La “necesidad” de ocultar la verdadera remuneración de las autoridades obedece al hecho de que la opinión pública no consentiría sus montos debido a la paupérrima gestión oficial. 2.- Contrabando de armas. En el año 2013 la Justicia condenó al ex Presidente Carlos Menem a seis años de prisión por la venta clandestina de armas a Croacia y Ecuador. La venta de armas a Croacia tuvo lugar durante el primer mandato de Menem (1989-1995) y se encontraba prohibida por las Naciones Unidas. El envío de armamento a Ecuador se vinculó con su conflicto limítrofe con Perú y resultó Diego y Olivera, Francisco, Hablen con Julio. Julio de Vido y las historias ocultas del poder kirchnerista, Sudamericana, 2007; Majul, Luis, El Dueño. La historia secreta de Néstor Kirchner, el hombre que maneja los negocios públicos y privados de la Argentina, Planeta, Buenos Aires, 2009; Alconada Mon, Hugo, Las coimas del gigante alemán, Planeta, Buenos Aires 2011; Gasparini, Juan, Las bóvedas suizas del kirchnerismo, Sudamericana, Buenos Aires, 2013. Cabe sumar a esta extensa lista las obras referidas al caso Ciccone, citadas en la nota 42. 39 Nieto, Alejandro, obra citada en nota 4, p. 14. 40 Reportaje al varias veces intendente de Lanús Manuel Quindimil, publicado en la p. 38 del Diario Perfil de Buenos Aires del 2.3.2008. 60 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS extraordinariamente escandaloso ya que Argentina era uno de los garantes de la Paz del Tratado de Río de Janeiro41. Se trata de la primera vez en la historia argentina que un ex Presidente resulta procesado y condenado, aunque -por su condición de Senador por la Provincia de La Rioja- Menem goza de inmunidad parlamentaria y no purgará prisión. 3.- Cobro de coimas. La Justicia procesó y decretó embargos millonarios contra 17 personas (ex autoridades nacionales y ex ejecutivos de la empresa alemana Siemens) acusados de recibir y pagar sobornos de hasta 80 millones de dólares para que dicha compañía se quedara con el negocio de la confección de documentos de identidad durante los gobiernos de Carlos Menem (1989-1999) y Eduardo Duhalde (2002-2003). El Alemania, con 270 imputados, el caso fue considerado el mayor escándalo de corrupción desde la Segunda Guerra Mundial y la firma admitió haber incurrido en “practicas improcedentes” a fin de asegurarse el resultado favorable de la licitación. Según confesaron los ejecutivos de la firma alemana el dinero fue depositado en bancos suizos entre 1998 y 2002. La Comisión de Valores de los EE.UU. aplicó multas por más de 13 millones de dólares a la empresa de instrumental médico Stryker, luego que esta reconociera que pagó coimas en la Argentina (al igual que en Grecia, México, Rumania y Polonia) para vender insumos a hospitales públicos. Los pagos realizados en nuestro país fueron cercanos al millón de dólares y fueron registrados en la contabilidad como “honorarios médicos”. La también norteamericana firma Biomet fue sancionada por la Comisión de Valores al admitir que había sobornado a funcionarios de la Aduana Argentina para ingresar prótesis. 41 El estado Argentino debía recibir por las ventas 100 millones de dólares pero solo ingresaron 40, el resto se habría gastado en “intermediarios”. En la causa se encuentran involucrados el ex Ministro de Economía Domingo Cavallo y algunos militares de alto rango. 61 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 4.- Sobornos en el Senado de la Nación. Luego de diez años de proceso el ex Presidente Fernando de la Rúa fue absuelto en una causa en la que se investigó el pago con fondos reservados de sobornos en el Senado (alrededor de cinco millones de dólares) para obtener la votación favorable de un proyecto de ley de “flexibilización salarial” que permitió descomprimir la crisis económica de 2001 autorizando la suspensión de personal y el despido de trabajadores sin consecuencias muy gravosas para los empleadores. La declaración de inocencia del ex Presidente de la Rúa no significa que el episodio no haya sucedido y si uno lee o escucha los testimonios del denunciante “arrepentido” advierte su profunda apariencia de veracidad. 5.- Presentes del controlado al controlante. El ex Secretario de Transportes de la Nación, Ricardo Jaime, llegó a acumular 30 denuncias y tiene 16 causas abiertas en los tribunales federales en las cuales quedó demostrado que recibió de regalo viajes y el pago de los alquileres del departamento que habitaba por parte de empresas a las que debía controlar. También se lo acusa de haber pagado sobreprecios en obras viales, en remodelación de vagones y en la compra de locomotoras japonesas. Jaime, asimismo indagado por el posible delito de enriquecimiento ilícito (se estima que, entre otros bienes es dueño de un crucero anclado en Punta del Este y de un avión Lear Jet), deberá comparecer a juicio oral por la tragedia ferroviaria de Once, donde deberá explicar el destino de los cuantiosos subsidios otorgados al concesionario de la red siniestrada. 6.- Patrimonio y fondos inexplicables. Los ex Presidentes Carlos Menem, Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner fueron investigados para determinar el origen de sus importantes patrimonios. Los procesos terminaron en sobreseimientos ya que los jueces no advirtieron irregularidades en sus declaraciones juradas de bienes a pesar que, en el caso del matrimonio presidencial, el incremento fue del 158% en un solo 62 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS año (2008), haciendo que el escritor peruano Mario Vargas Llosa los calificara irónicamente de “capitalistas ejemplares, que no solo sortearon felizmente la crisis que descuajeringaba a sus colegas sino que, en estos tiempos de tragedia y quebrantamiento, consiguieron multiplicar (entre 2003 y 2008) siete veces su capital”42. En el baño del despacho oficial de la ex Ministro de Economía Felisa Miceli apareció una bolsa de papel madera con cien mil pesos y algo más de treinta mil dólares. La entonces funcionaria no pudo explicar de manera convincente el origen de los fondos y fue condenada a 4 años de prisión y 8 de inhabilitación para ejercer cargos públicos, por los delitos de "encubrimiento agravado de administración fraudulenta" y "sustracción de documento público". Este último ilícito consistió en haberse llevado, para ocultarla, el acta labrada por los agentes policiales que por casualidad hallaron la bolsa con el dinero. 7.- Negocios sorprendentes. El matrimonio integrado por Néstor y Cristina Kirchner compró tierras fiscales en la Provincia de Santa Cruz a $ 7,50 el m2 para enajenarlas poco tiempo después percibiendo $ 120 por m2. De esa manera pudieron vender en dos millones y medio de dólares un terreno por el que habían pagado cincuenta mil. Las tierras fueron otorgadas por el intendente oficialista de El Calafate violando las ordenanzas vigentes, sin licitación, postergando 3.000 pedidos de vecinos y en superficies muy superiores a las que se entregan a ciudadanos comunes. Como propietarios de complejos hoteleros en la zona turística de El Calafate, los Kirchner cobraron de manos de contratistas del Estado varios millones de pesos por arrendamientos de habitaciones que jamás se ocuparon, aunque en sus declaraciones juradas consignaron que sus hoteles contaban con ocupación plena todo el año. 8.- Tráfico de influencias. 42 Su columna “Piedra de toque”, publicada en el Diario limeño “El Comercio” del 9.8.2009, en la cual concluye que “sus corazones son de izquierda, solo sus bolsillos y los vestidos de doña Cristina son de derecha”. 63 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El ex Ministro de Economía y actual Vicepresidente de la Nación, Amado Boudou, está siendo investigado por gestionar el levantamiento de la quiebra de la imprenta Ciccone Calcográfica S.A para luego apropiarse de la misma a través de allegados prestanombres. Esta empresa es contratista del Estado Nacional y tiene a su cargo nada menos que la impresión del papel moneda argentino43. 9.- Vínculos societarios con contratistas del Estado. Si bien no es el único, el caso de la obra pública de la Provincia de Santa Cruz adjudicada en su casi totalidad a las empresas de Lázaro Báez (especialmente a Austral Construcciones S.A.), quien se desempeñaba como empleado bancario en la Provincia de Santa Cruz hasta que conoció a Néstor Kirchner cuando éste era Gobernador, resulta paradigmático. El novel empresario, investigado en Argentina, en Uruguay y en Suiza por lavado de dólares, aparece como socio y condómino de varios emprendimientos comerciales con miembros de la familia presidencial, incluyendo a la actual Presidente Cristina Fernández de Kirchner44. La ruta del dinero mal habido desde Argentina a un paraíso financiero (no menos de 50 millones de euros) aparece descripta con precisión quirúrgica por el periodista argentino radicado en Suiza Juan Gasparini, Las bóvedas suizas del kirchnerismo, Sudamericana, Buenos Aires, 2013. V. EPÍLOGO La Argentina se ubica como una de los países con más alto grado de corrupción del planeta. Sin embargo las estadísticas sobre procesos 43 Se han escrito al menos dos libros que describen con precisión todo lo actuado: Mayol, Federico, Amado. La verdadera historia de Boudou, Planeta, Buenos Aires, 2012 y Aleonada Mon., Hugo, BoudouCiccone y la máquina de hacer billetes, Planeta, Buenos Aires, 2013. 44 En este caso, la nueva Procuradora General Alejandra Gils Carbó –que reemplazó al Dr. Righi- se muestra alineada con el Poder Ejecutivo y solicitó al Tribunal de Enjuiciamiento de Fiscales la suspensión del fiscal interviniente José Maria Campagnoli, a quien acusó de excederse en el ejercicio de sus funciones al investigar la estrecha relación comercial entre Báez y Cristina Kirchner. El Tribunal suspendió a Campagnoli por 4 votos (representantes del P.E., del Senado y del Ministerio Público) contra 3 (representantes de la Corte Suprema de Justicia y de dos Colegios de Abogados). Se trata de un mal pronóstico para el fiscal ya que el mismo Tribunal que lo suspendió deberá ahora juzgarlo. 64 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS penales en trámite y sentencias de condena son ínfimas45. Como hemos visto, la condena formal de los actos de corrupción no podía ser mayor. En el ámbito constitucional la Carta Nacional lo considera un atentado contra el sistema democrático y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires una lesión al orden constitucional. Numerosas constituciones locales imponen medidas de lucha en su contra. En el plano social la gente está literalmente harta, los políticos atraviesan el grado de credibilidad más bajo desde que existen los sondeos de opinión. Tanto a nivel interamericano como ecuménico la corrupción aparece duramente proscripta en sendos tratados internacionales. La legislación nacional y local se ocupa de reclamar –sin éxito, claro está- probidad a los agentes estatales. Existen numerosos organismos de control del uso de los dineros públicos y de fiscalización de actividades non sanctas, dirigidos a evitar los desvíos y tentaciones que asaltan a quienes deciden el destino de cientos de millones de dólares. El propio Código Penal describe una notable cantidad de ilícitos que encajan en la noción de actos de corrupción. Sin embargo los jueces no parecen proclives a condenar a los imputados ni los juristas del derecho penal se muestran interesados en escudriñar en estos tipos criminales. Cabe preguntarse si el orden jurídico positivo descripto ha servido para algo. La principal razón de la respuesta negativa obedece al hecho de que ni el sector empresario ni el sindical parecen comprometidos en la lucha contra la corrupción y el Poder Judicial continúa teniendo fuertes lazos con el Poder Ejecutivo. Como puede comprenderse la mayoría de los políticos y la totalidad de los gobernantes tampoco muestran interés en el asunto. 45 La lentitud e ineficiencia del sistema penal en casos de corrupción no resulta exclusivo de estas latitudes, como lo explica Nieto en alusión a España, donde “desde hace más de diez años se están tramitando diligencias policiales y judiciales con paso tan cansino que sólo han llegado al final en muy pocos casos y todos marginales” (Nieto, Alejandro, obra citada en nota 4, pp. 14/15. 65 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Tampoco el “juicio de residencia” de la época colonial impidió que nuestro país surgiera a la sombra de la corrupción más aberrante, llevando a los historiadores a afirmar que “una característica de nuestra historia ha sido el permanente divorcio entre la ley y la realidad, el constante desconocimiento en los hechos americanos de lo que las normas españolas indicaban en el plano jurídico o ideal”46. “Hay dos rasgos de la vida colonial de lo que luego sería la Argentina que los historiadores insisten en destacar. Uno de esos rasgos es la importancia que tuvo el contrabando en el crecimiento de Buenos Aires y del Río de la Plata… El segundo rasgo de la vida colonial era común a toda la América española, y consistía en la franqueza con que la ley impuesta por las autoridades de la metrópolis era violada por los funcionarios locales... (se acata pero no se cumple)...”47. Este tradicional “divorcio entre la ley y la realidad” perdura con categórica vigencia en materia de ilícitos contra el Estado que equivale a decir contra la comunidad. El “juicio de residencia”, que imperó en la colonia y en el derecho patrio, se ha volcado en las constituciones bajo la forma de “juicio político” de desafuero y se ha mantenido casi inalterado en el llamado “juicio de cuentas”, que se sustancia por los tribunales de cuentas provinciales al final del ejercicio financiero y en el denominado “juicio de responsabilidad” que en la Provincia de Buenos Aires instruye la Contaduría General cuando sospecha que ha existido mal manejo del patrimonio estatal48. Sin embargo los resultados se muestran ausentes y los actos de corrupción se multiplican por doquier. El fracaso de la normativa y de los organismos de control no hace más que ratificar una realidad sobradamente conocida: el derecho, entendido como un sistema racional que pone orden en la sociedad humana con el objetivo de asegurar el respeto de determinados valores no es otra cosa que una ciencia especulativa, metafísica, basada en el iusnaturalismo que indica 46 GARCÍA HAMILTON, José I., El autoritarismo hispanoamericano y la improductividad, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 165. 47 NINO, Carlos S., Un país al margen de la ley, 1995, Emecé, Buenos Aires, p. 54. 48 Existe, incluso, una carta provincial que hizo renacer la institución colonial: el art. 190 de la Constitución de Tierra del Fuego prohíbe a los funcionarios que cesaron en sus cargos abandonar la provincia hasta después de cuatro meses, “por estar sometidos a juicio de residencia”. 66 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS que determinadas conductas deben observarse en todo tiempo y en cualquier lugar debido a un imperativo ético (es el caso de la prohibición de robar al Estado). Ese plexo normativo, por sí solo, no es capaz de variar la conducta de los gobernantes, sin embargo pueden y deben adoptarse medidas tendientes a limitar los efectos nocivos de la corrupción: 1º.- Implementación de una carrera administrativa que apunte a lograr un equipo burocrático idóneo y políticamente neutral49. Un régimen meritocrático debe reemplazar al actual sistema clientelista que nos agobia. Los nombramientos se hacen por parentesco o amistad. Los concursos, reservados a los altos cargos, generalmente están amañados; incluyendo, salvo excepciones, la designación de jueces y otros funcionarios del Poder Judicial, verdadera garantía de impunidad. Se viola, de esta manera, la prevención del art. III numeral 5 de la Convención Interamericana que manda operar sistemas de contratación de funcionarios que aseguren su publicidad, equidad y eficiencia. 2º.- Fijar altas remuneraciones acordes a la responsabilidad de los funcionarios. Una burocracia honesta y eficiente, orgullosa del rol esencial que le toca cumplir, debe ser muy bien pagada. Los habitantes de un Estado que presta servicios públicos de calidad deben consentir que quienes los gestionan sean debidamente recompensados. 3º.- Organizar sistemas de control imparciales y eficientes. No es posible que los miembros de los organismos de control sean designados por quienes serán controlados, ni que las investigaciones se prolonguen durante más de una década. El control preventivo del gasto debe funcionar aceitadamente y las rendiciones de cuentas deben ser examinadas en forma inmediata al final de cada ejercicio. 49 El art. 16 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes son “admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. Estados eficientes como el francés nutren los despachos oficiales con los mejores egresados de la Ecole Nationale de la Administration, y muchos de estos agentes muy calificados pasan a formar parte de la dirigencia política una vez retirados. En Argentina es al revés: la afiliación a un partido y una buena relación con sus líderes garantiza el acceso a la función pública, aunque se carezca de la más mínima preparación. 67 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 4º.- Acabar con la impunidad y hacer efectiva la responsabilidad penal y civil de las autoridades. La sociedad tiene la convicción de que solo son castigados los ilícitos cometidos por la gente común y que las autoridades corruptas y sus socios privados jamás serán penados. El daño que esta convicción –naturalmente impuesta por la realidad- ocasiona a la moral colectiva es mayúsculo. Para consagrar este cambio de paradigma resulta imprescindible encarar el problema con otro enfoque. Aquel que privilegia el sentido histórico de las ciencias sociales y asume sin cortapisas que la norma no basta, como no es suficiente –más allá de su importancia- la existencia de docenas o centenares de organismos de control. Deviene imprescindible un concreto compromiso de los ciudadanos destinado a defender al erario público que, en definitiva, se forma con el aporte de los contribuyentes. En algunos países, como manera de promover la participación ciudadana en la defensa del patrimonio comunitario, se incentiva la promoción por particulares de acciones judiciales contra empresas acusadas de fraude contra el Estado y, en caso de condena a devolver al Fisco lo percibido en demasía, el denunciante obtiene un premio o beneficio económico.50 En enero de 2008 el Instituto Prensa y Sociedad (IPYS) y Transparencia Internacional para Latinoamérica y el Caribe (TILAC) lanzaron la sexta edición del único premio latinoamericano destinado a promover el periodismo de investigación de la corrupción. En Argentina se ha consolidado la actividad de organizaciones no gubernamentales que actúan a favor de la moralización de la gestión pública. Así la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE), desde abril de 2008, publican en la web un “Boletín Anti-corrupción” que informa sobre el estado de las causas que involucran a funcionarios públicos, denunciando la demora injustificada de los expedientes. El boletín incluye artículos de opinión y doctrina de juristas, jueces y fiscales. La Fundación Poder Ciudadano (que 50 Ampliar en Bianchi, Alberto B., Las acciones qui tam como medio de lucha contra la corrupción en los contratos públicos en los Estados Unidos, El Derecho Administrativo, t. 2001/2002 p. 589. 68 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS posee vínculos con la OGN Transparencia México) ha formulado varias denuncias sobre maniobras ilícitas de funcionarios estatales. Si bien la participación ciudadana resulta esencial, se requiere de mucho más. Hace falta un cuerpo de líderes decididos a servir al Estado en lugar de servirse de él, apoyados en su gestión por una sociedad madura y militante, consciente no solo de sus derechos sino también de sus obligaciones, entre las que sobresale luchar por la moralización de la política. “Es aquí donde la sociedad civil debe hacer un esfuerzo denodado de imponer a la sociedad política un mínimo ético indispensable”.51 51 Gordillo, Agustín, prólogo a la obra de Mairal citada en nota 33, p. 13. 69 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS POR LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN MATERIA DE EMPLEO PÚBLICO Por Silvina Capdevila I. INTRODUCCIÓN 1. La internacionalización de los ordenamientos jurídicos En los últimos años la consulta a los repertorios jurisprudenciales argentinos nos revela una creciente aparición de normas de fuente internacional en la argumentación que brindan los jueces para dar –en general– resolución a los casos concretos sometidos a su decisión; ello ocurre también en nuestra disciplina, el derecho administrativo, y dentro de ella, también en materia de empleo público. Este fenómeno, desde luego, reconoce como origen la drástica transformación operada en el ordenamiento jurídico argentino por la reforma constitucional de 1994, mediante la introducción al plexo constitucional de diversas normas de fuente internacional, aunque –al decir de Salomoni1- sin partir de un debate lo suficientemente profundo. Sabido es que según el artículo 75 de la Constitución Nacional existirían al menos tres clases de fuentes internacionales: las incluidas en el inciso 22, primer párrafo, esto es, los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, que tienen “jerarquía superior a las leyes”; los tratados de derechos humanos, que tienen “jerarquía constitucional”, tanto los diez enumerados en el segundo párrafo, como los incluidos con posterioridad, en las condiciones que se establecen en el tercer párrafo (esto es, con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara); y los tratados de integración, incluidos en el inciso 1 Salomoni, Jorge, Conferencia inédita dictada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral sobre el tema “Ordenamiento jurídico administrativo”, en fecha 30 de abril de 2004. 70 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 24, “que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales”, previéndose expresamente que las normas dictadas en consecuencia tienen “jerarquía superior a las leyes”. En palabras de González Moras2, la reforma constitucional argentina operó, por sí misma y formalmente, aquello que en los hechos venía sucediendo en los Estados occidentales desde la segunda posguerra, esto es, la internacionalización de su ordenamiento jurídico. Como lo explica Cassese3, el mundo, hasta el siglo XIX poblado de Estados, está viviendo ahora la “crisis del Estado”, que involucra internamente, la pérdida de unidad del mayor poder público, y en relación con el exterior, la pérdida de soberanía. Ambas convergen en un resultado unitario, la conformación de ordenamientos ultraestatales, tanto internacionales4 como supranacionales5, constituidos en red y no ya jerárquicamente, que se integran en el denominado “ordenamiento público global” o global governance. Curiosamente, Cassese señala como una de las reacciones de los Estados frente a esta realidad actual del global governance, el aumento del número de los dependientes públicos, que “han pasado de representar casi el 10% a cerca de un 25% de la fuerza de trabajo, en los países occidentales, en 2 González Moras, Juan M., “Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho Administrativo argentino”, en DA (Documentación Administrativa), Nro. 267-268, septiembre 2003-abril 2004, El derecho administrativo en Argentina: situación y tendencias actuales, INAP, Madrid, p. 58. 3 Cassese, Sabino, La crisis del Estado, Trad. de Pascual Caiella y Juan González Moras, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pp. 32 y 49. 4 Los poderes públicos internacionales se asoman a la escena mundial de los inicios del siglo XX, con ordenamientos sectoriales (por ejemplo, para el correo) y generales (por ejemplo, la Sociedad de las Naciones), pero siempre abiertos a todos los Estados (y, entonces, generales en sentido subjetivo). Su ordenamiento les confiere, sin embargo, inicialmente, un instrumento esencialmente contractual, aunque multilateral. En la 2da. mitad del siglo XX se producen dos cambios, uno cuantitativo, uno cualitativo. El primero: el crecimiento del número de los poderes públicos internacionales, que es cuadruplicado en los años 70, aumentando, después, todavía a ritmo sostenido, y aumentando también los Estados que adhieren. El segundo: las tareas de los poderes públicos internacionales. A aquellos que conservan el sello convencional del derecho internacional dominado por los Estados y que constituyen, entonces, foros de debate, negociación y acuerdo, se han unido organismos con tareas propias y poderes de regulación (por ejemplo: Organización Mundial del Comercio). 5 En la segunda mitad del siglo XX, a los poderes públicos internacionales se han sumado poderes públicos conocidos como regionales porque incluyen Estados vecinos de zonas particulares: Comunidades, luego Unión Europea (1975), Mercado Común Centroamericano (1960), Mercosur (1991), NAFTA (1994). Estos y otros organismos han alcanzado distintos desarrollos, algunos teniendo estructuras elementales, porque son un poco más que zonas de libre comercio y uniones aduaneras, otros teniendo estructuras muy complejas y ramificadas; todos, sin embargo, son organismos, al menos en principio, de carácter económico. 71 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS la segunda mitad del siglo XX”. De ello y otros indicadores extrae que, “si es cierto que ha habido un achicamiento, esto concierne a algunos sectores (especialmente gestión pública y welfare), pero no al Estado entero, que, en cambio, ha aumentado sus dimensiones6”. Hay incluso, en doctrina, quien halla una relación directamente proporcional entre la cantidad de empleados públicos y el nivel de desarrollo7. 2. Impacto de la internacionalización del ordenamiento jurídico argentino sobre el empleo público La recepción de normas de fuente internacional en la más alta grada de nuestro ordenamiento jurídico vino a impactar, también, en el tema que ahora nos convoca: la relación de empleo público. Lepenies y Reyna8 advirtieron sobre algunos aspectos problemáticos que tal situación podía presentar. En primer lugar, señalaron que esta realidad viene a aumentar la complejidad que ya enfrenta la relación de empleo público, sometida en los últimos tiempos al proceso llamado de “laboralización”9, que implica, en función de las particularidades de nuestro sistema jurídico, la interconexión de las dos grandes ramas del sistema jurídico (público y privado), y de dos órdenes de producción jurídica (nacional y provincial), en ejercicio de potestades normativas provenientes de normas constitucionales. La complejidad es aún mayor “si se introduce, como aspecto de análisis, la cuestión referida a la aplicación de normas gestadas no ya en el Congreso Nacional, ni en las Legislaturas locales, sino internacionalmente, e incorporadas al ordenamiento jurídico argentino merced al cumplimiento del proceso federal complejo de 6 Cassese, Sabino, La crisis…, cit., p. 77. 7 Grau, César Antonio, Panorama en el derecho comparado sobre empleo público, pdo. en http://ar.microjuris.com/MJAR/ref.cfm?code=MJD3194. 8 Lepenies, Irmgard y Reyna, Justo, “La profesionalización de la Administración Pública y la laboralización del empleo público”, en DA (Documentación Administrativa), Nro. 267-268, septiembre 2003-abril 2004, El derecho…, cit., p. 244. 9 Que, en general, reconoce una doble vertiente: por un lado, el sometimiento de cada vez mayores sectores de trabajadores públicos al ordenamiento laboral; por otro lado, la aplicación de instituciones del derecho colectivo del trabajo a la relación de empleo: sindicalización, negociación colectiva, huelga, etc. 72 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS suscripción, aprobación y ratificación de tratados internacionales (artículos 99 inc. 11 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional)”. En segundo lugar, expresaron estos autores que, “si bien la cuestión referida a la ubicación jerárquica de la norma convencional internacional fue resuelta por la consagración del principio de la supremacía en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, podrían restar cuestiones a resolver en razón de la estructura federal del Estado argentino, particularmente considerando la subsistencia del art. 27 de la Constitución Nacional”, según el cual “el Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” (la cursiva no es del texto). II. LAS NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA Como decíamos, en los años que han transcurrido desde la recepción de las normas de fuente internacional en la más alta grada de nuestro ordenamiento, ha sido creciente su invocación por los jueces en sus sentencias10, también en materia de empleo público. En un primer momento, sólo “a mayor abundamiento”11, pero, paulatinamente, extrayéndose cada vez mayores consecuencias. Y ello en una materia como el empleo público, si se quiere una temática de lo más apegada a lo comarcal, a lo local. Es que, a nivel normativo, a la multiplicidad de órdenes –nacional y locales- debida a nuestra forma federal de Estado, debe añadirse la profusión de regímenes que intentan captar particularidades sectoriales12. 10 Ivanega, Miriam Mabel, Acerca del caso Madorrán, pdo. en http://www.eldial.com/publicador/ 03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCB45.hotml&pie=DCB. 11 “Señalándose ‘además de la norma tal, está el Tratado tal’”, v. Salomoni, Jorge, Ordenamientos internacionales y ordenamientos administrativos nacionales, Ed. Ad Hoc, 2006, Buenos Aires, p. 32. 12 Así, por ejemplo, en Santa Fe, podemos mencionar el régimen general previsto para la Administración Central por la ley 8525/79 y el decreto 2695/83 (Estatuto y Escalafón, respectivamente), y para el personal de Municipalidades y Comunas, ley 9286/83; y regímenes especiales, como lo constituyen, por ejemplo, la ley 6769, Ley del personal policial, la ley 10.921 y decreto 201/95, respecto del Servicio de Catastro e Información Territorial, ley 10.813 y decreto 4447/92, Régimen laboral de los agentes de la 73 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Ello provoca un cambio en la tradicional estructura argumental de los fallos relativos a nuestra materia, normalmente apegados a normas sectoriales, legales, reglamentarias o convencionales, y a algunas pocas normas constitucionales y grandes principios generales, que ha generado ciertos problemas. Intentaremos abordarlos mediante un acercamiento descriptivo a algunos fallos que han recurrido a fuentes internacionales en relación a algunos aspectos substanciales de la relación de empleo público. Podemos sistematizar las sentencias a que referiremos en relación a las distintas vicisitudes de la relación, esto es, su constitución, desarrollo y extinción. 1. Constitución: requisitos para el ingreso Tradicionalmente13 se encaraba la cuestión desde la óptica de la idoneidad (artículo 16, Constitución Nacional). Vale decir, se juzgaba si los requisitos específicos de nacionalidad, edad, aptitud psicofísica, etc., configuraban una reglamentación razonable del genérico recaudo de idoneidad, el que a su vez era un aspecto de la igualdad expresamente mencionado por la Constitución. Luego de 1994 se lo enfoca desde la óptica del binomio igualdad/discriminación. Esto obedece constitucionalismo a que la contemporáneo, regulación por de influencia la igualdad en el -justamente- de la codificación en sede internacional de los tratados de derechos humanos, se integra con la interdicción de la discriminación, y la enumeración de causales de discriminación vedada (así, por ejemplo, art. 2.2 del Pacto Internacional de Administración Provincial de Impuestos, Régimen disciplinario para el personal docente nro. 10.290, ley 9282/83, Estatuto y Escalafón de los Profesionales Universitarios de Sanidad, ley 10.023, etc. 13 Así, in re “Radulescu” (Fallos 290:83), “Repetto” (Fallos 311:2272), “Calvo y Pesini” (Fallos 321:194). 74 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.). Ello, por aplicación de la técnica de las “clasificaciones sospechosas”, proveniente de la jurisprudencia constitucional norteamericana, según la cual, si bien en principio los poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente para lograr objetivos legales -presumiéndose entonces la constitucionalidad de la norma-, no pueden en cambio recurrir a factores de distinción que respondan a prejuicios y estereotipos (tales, por ejemplo, raza, religión, género, discapacidad), y que excluyan a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. La presencia, pues, de uno de estos factores de distinción “sospechosos”, genera en la norma que la contiene una “presunción de inconstitucionalidad”, o una “suspensión de la presunción de constitucionalidad”. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esto se traduce en dos técnicas procedimentales: 1) la inversión de la carga justificatoria, por la cual se pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida; 2) el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado, que alcanza a: a) los fines que se intenta resguardar con la norma, que deben ser substanciales14, no bastando que sean meramente convenientes; b) los medios utilizados al efecto, siendo insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada. 14 En una idea que jurisprudencialmente se vincula con la de funciones o cometidos primarios del Estado, tales como la jurisdicción, la defensa, la educación. 75 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En materia, pues, de requisitos para el ingreso al empleo público, encontramos algunos pronunciamientos judiciales que han hecho aplicación de estos principios, sobre los cuales adelantamos dos observaciones. Primera: la lectura de sus argumentos nos deja la sensación de que la pregunta: ¿y qué hubiera podido alegar el Estado para convencer al tribunal de la razonabilidad de la medida?, no tiene, en verdad, respuesta. Segunda: la adopción de esta técnica tiene consecuencias en la concreta definición de la “división de poderes” o “separación de funciones”, en cuanto implica acrecentar la esfera de poder de los jueces y disminuir la de los órganos políticos. En palabras del juez Maier15, “el test de ‘escrutinio estricto’ significa que los jueces no habrán de deferir la decisión a otros poderes del Estado, sino que determinarán independientemente el vínculo que la clasificación mantiene con una finalidad constitucional, presumiblemente imperiosa”. a) Nacionalidad La nacionalidad argentina es uno de los recaudos tradicionalmente presentes en los estatutos que regulan la relación de empleo público, en su versión más atenuada, esto es, excluyendo a los extranjeros (por ejemplo, artículos 10, inciso "e", ley 8525 y 10, inciso “a”, ley 9286, ambas de la Provincia de Santa Fe; artículo 4, inciso "a", ley nacional 25.164)-, o en su versión más estricta, exigiendo la nacionalidad nativa o por opción, y excluyendo a los naturalizados (artículos 57, 58 y 60, ley de Gendarmería Nacional nro. 19.349; artículos 38, 39 y 41, ley de Policía Federal nro. 21.965)-. Diversos tribunales –incluso superiores- del país han tenido ocasión últimamente de revisar la constitucionalidad de ambos tipos de normas. 15 V. su voto en 31.3.2005, Tribunal Superior Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. Ciudad de Buenos Aires”, pdo. en L.L. 2005-F, 31. 76 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sendos pronunciamientos16, ha considerado inconstitucionales las normas que excluían a los extranjeros de la posibilidad de acceder, respectivamente, a los cargos de Secretario de Primera Instancia de los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y de auxiliar de Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para así resolver, remitió a “Hooft”17, causa en la que –por mayoría18había declarado inconstitucional el artículo 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que excluye a los argentinos naturalizados de la posibilidad de ser Jueces de Cámaras de Apelación locales, aplicando la técnica de la “categoría sospechosa”19 basada en el “origen nacional”. Y, en cuanto al control de la inexistencia de alternativas menos restrictivas para los derechos en juego, tuvo en cuenta que "se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad –como hizo- sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar". 16 8.8.2006, “Gottschau, Evelyn Patricia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s. amparo” (Fallos 329:2986); 12.8.2008, “Mantecón Valdés, Julio c. Estado Nacional Poder Judicial de la Nación” (Fallos 331:1715. 17 16.11.2004, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Provincia de Buenos Aires s. acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos 327:5118). 18 El fallo "Hooft" tuvo un voto en disidencia del Ministro Belluscio, el cual no mencionó normas de fuente internacional, enmarcó la cuestión en el ámbito de las autonomías locales, y consideró que no había discriminación arbitraria. Esto último, porque: no se asignaban distintos tratamientos en el interior de la categoría de "argentinos naturalizados", se distinguía entre jueces de diferentes instancias estableciendo exigencias mayores para los de estamentos superiores, la regulación cuestionada era similar a las de otras Constituciones Provinciales -Mendoza y Santa Cruz-, y la solución contraria implicaría el absurdo de descalificar a la propia Constitución Nacional, en cuanto excluye a los naturalizados de la posibilidad de acceder a los cargos de Presidente y Vicepresidente, y fija un requisito de antigüedad en la ciudadanía para ser electo Diputado o Senador. 19 Cabe acotar que el recurso a la "presunción de inconstitucionalidad" y por ende la estrictez del control de razonabilidad ya lo encontramos en el voto en disidencia de los Ministros Petracchi y Bacqué en la causa "Repetto", fallada en 8.11.1988, mucho antes de la incorporación de los tratados internacionales a la Constitución, en que se juzgaba la exigencia de la nacionalidad argentina para desempeñarse como maestra jardinera en el ámbito privado. En dicho voto la norma se presumió inconstitucional por su contrariedad con el artículo 20 de la Constitución Nacional. La mayoría de la Corte también consideró inconstitucional la exigencia, por violar el artículo 20, pero aplicando un control normal de razonabilidad, más adelante reiterado in re "Calvo y Pesini", del 24.2.1998, en que se consideró inconstitucional una ley de la Provincia de Córdoba que exigía la nacionalidad argentina para acceder a un cargo de psicóloga en un hospital público "sin haberse acreditado su razonabilidad o el interés estatal". 77 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Nótese cuánto se acercan estas consideraciones al tradicional límite negativo del control de constitucionalidad, que según inveterada fórmula del Alto Tribunal, "no incluye el estudio de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones"20. La mayoría de la Corte21 encontró en estos casos en las normas cuestionadas un motivo de discriminación "que los pactos prohíben", citando el artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y entendiendo por ende “aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el ‘origen nacional’), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba)". Citó además el caso de Canadá, donde el art. 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminación por el motivo de origen nacional (caso "R, vs. Oakes", año 1986, S.C.R. 103). La minoría del Tribunal22, por su parte, advirtió dos relevantes aspectos. El primero, la diferencia con el caso "Hooft", ya que una cosa es excluir a los argentinos naturalizados, y otra a los extranjeros; mal podían, pues, trasladarse derechamente los criterios de un supuesto a otro23. El segundo, el artículo 23 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, justamente, admite la reglamentación por ley del derecho de acceso a las funciones públicas, entre otros motivos permitidos, por razones de nacionalidad. 20 Cf. Fallos 312:72, 312:122, 312:435, 318:785, 319:1640, 319:3148, 321:989, 322:919, 322:842, 328:1416, 329:4032. 21 Integrada por los Ministros Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay. 22 Compuesta por los Ministros Highton y Maqueda, que habían integrado la mayoría en “Hooft”. 23 En esta línea de análisis podemos ubicar el precedente “Sanhueza”, en que la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza concluyó en la inconstitucionalidad de la norma que vedaba el ingreso a la Policía Provincial de los naturalizados; v. 25.3.1996, “Sanhueza, Fernando”, pdo. en J.A. 1996-III, pp. 254/263. 78 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS No obstante, a nuestro juicio, la minoría no llevó tales argumentos hasta sus últimas consecuencias. Así, si bien anunció que formularía un control de razonabilidad “normal”, al concretarlo retoma en verdad la idea del “control en concreto”24, esto es, vinculado con la naturaleza de las tareas a realizar, y parece concluir que sólo sería razonable la distinción si la función en cuestión implicase el ejercicio de potestad jurisdiccional, pero no la realización de labores meramente auxiliares de ésta –como las del Secretario o el auxiliar de Biblioteca-. Vale decir, terminó efectuando un control de razonabilidad casi tan estricto como el de la mayoría, concluyendo –también- en la inconstitucionalidad. Por otra parte, creemos que el argumento basado en el artículo 23 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debilita enormemente la posibilidad de hallar un "motivo de discriminación prohibido", al menos ante normas de la versión que hemos llamado más atenuada. Otra interesante y posible perspectiva de análisis la brinda la consideración de los efectos, alcances y modalidades de las distintas especies de control de constitucionalidad. Este aspecto fue señalado en el considerando 8 del voto del juez Casás en el antes citado precedente “Asociación por los Derechos Civiles c. Ciudad de Buenos Aires”25, causa en que, por vía de una acción declarativa de inconstitucionalidad, se cuestionaba una ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que excluía a los extranjeros de la posibilidad de ejercer la docencia en escuelas de la Ciudad26. En dicho considerando el juez Casás distingue el control difuso de constitucionalidad y ante un caso concreto, del escrutinio ejercido en abstracto, 24 Desarrollada in re “Calvo y Pesini”, cit. 25 31.3.2005, Tribunal Superior Ciudad Autónoma de Buenos Aires, v. nota 15. 26 El planteo de inconstitucionalidad se rechaza por mayoría, por considerar razonable exigir la nacionalidad en el caso específico de la educación pública primaria. Se confrontan diversas concepciones sobre la educación. Se distinguen claramente las nociones de derechos civiles (en el caso, de enseñar) y el acceso al empleo público, con remisión a las “Bases” de Alberdi, quien, en cuanto a los primeros, propugnaba igualar a extranjeros y nacionales, mas en cuanto al empleo público, era partidario de poner en manos de las autoridades constituidas -especialmente el Congreso o las Legislaturas locales-, el poder de establecer facilidades o exclusiones en el acceso a recursos estatales. 79 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS como era el que correspondía efectuar en esa causa dada la vía procesal empleada, que –según advierte- podría conducir "a la pérdida de vigencia de la norma con efectos erga omnes”27, y en donde –agregamos por nuestra parteel control de constitucionalidad se resuelve, en definitiva, en valoraciones ideológicas que es al menos dudoso que corresponda al Poder Judicial efectuar. El juez Casás expresó: "Y preservo la posibilidad de impugnación por vía del control difuso de inconstitucionalidad, para aquellos casos en los cuales pueda invocarse y acreditarse que la idoneidad del postulante en virtud de su compromiso con los valores nacionales es equivalente o igual al que pueda ostentar, en términos de estándar medio, un docente argentino". Y bien: estimamos que la aplicación de tales criterios a los casos “Hooft” y “Gottschau” hubiese permitido sustentar las respectivas declaraciones de inconstitucionalidad en sus especiales circunstancias fácticas. Es que, conforme surge de las sentencias bajo análisis, se trataba de un holandés naturalizado en 1965 que había ingresado en el año 1966 al Poder Judicial provincial, fue designado juez de 1ra. Instancia en junio de 1976, y había ejercido la magistratura por más de veintiseis años, y de una alemana radicada desde 1983 en forma permanente en la Argentina, donde cursó sus estudios secundarios y universitarios, obtuvo el título de abogada en la Universidad de Buenos Aires y se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. 27 A este argumento Clérico y Shvartzman contestan que "en el control abstracto de constitucionalidad el Tribunal Superior no tiene la última palabra en relación con la validez en general de la ley y en dos sentidos. El primero es formal y prescripto por la Constitución local. Si declara la inconstitucionalidad de la norma, está previsto un proceso de reenvío por el cual la Legislatura tiene la posibilidad de ratificar su validez… El segundo no está expresamente reglado, sino que surge del poder de las razones que pueden darse a favor o en contra de la validez de la ley en el marco de una discusión pública que excede lo meramente jurídico. Así sucedió cuando dos semanas después de emitido el fallo la legislatura aprobó una ley que modificó el estatuto en disputa permitiendo a los docentes extranjeros el acceso a la docencia en establecimientos públicos de la Ciudad Autónoma" (cf. Clérico, María Laura y Schvartzman, Sebastián, "Repetto” re-visitado: a propósito del fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre acceso a la docencia en el caso de los extranjeros, L.L. 2005-F, p. 29). 80 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Por último, y citando el voto del juez Lozano en la ya citada causa A.D.C.28, propugnamos que se incluya como posible contenido del “test de razonabilidad” la idea de que en el caso de lo que se trata es del “acceso al empleo estatal”, y por ende a “recursos estatales”; y por ello resulta atinado preguntarse si es o no conveniente un grado de apertura tal que comprenda incluso a quienes no son nacionales. Y, en su caso, en manos de qué autoridades debe encontrarse el poder de establecer facilidades o exclusiones para dicho acceso: ¿de los jueces, mediante el control estricto de razonabilidad? ¿o del Congreso o las Legislaturas locales? b) Edad Los estatutos docentes de algunas provincias argentinas establecen un límite máximo de edad, de entre treinta y cinco y cincuenta años, para quienes aspiran a ingresar a la carrera docente29. Normas semejantes han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires30 y por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires31. En este tema existe la particularidad de que las cláusulas de los tratados de derechos humanos que enumeran las causales de discriminación vedadas, no incluyen en el respectivo listado a la "edad". Sí, en cambio, lo hace expresamente el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. 28 “No declarar inconstitucional una ley no equivale a aplaudir su contenido. Los jueces no están para tomar posición frente a la ley desde la óptica de los valores sino desde la de la Constitución. Para juzgar cuándo ampliar y cuándo circunscribir el universo de quienes contratan con el Estado están los órganos políticos, y específicamente el legislativo. Puesto en otras palabras, el dilema que nos ocupa no es evaluar la conveniencia de abrir las escuelas estatales a los docentes extranjeros, sino determinar, a la luz de la Constitución y los tratados aplicables, si son los jueces o los legisladores quienes deben hacerlo”. 29 Así, el estatuto del docente municipal de la Ciudad de Buenos Aires, y los de las Provincias de Santiago del Estero, La Rioja, La Pampa, Chubut y Buenos Aires. En cambio, no establecen tal límite máximo los estatutos docentes de Tierra del Fuego, Salta, Río Negro, Misiones, Mendoza, Jujuy, Córdoba y Catamarca. 30 29.11.2000, "Sandez, Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", L.L. 2001-B, 582, por vía de amparo contra la norma que exige menos de cuarenta años para ingresar a la carrera docente; "Salgado, Graciela B. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", L.L. 2002-B, 79, por vía de acción directa de inconstitucionalidad contra la norma que exige menos de treinta y cinco años para ingresar al área de educación inicial 31 19.2.2002, “Briceño, Adela c. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires”, L.L.B.A. 2002, 1392, por vía de amparo contra la norma que establece un máximo de cincuenta años de edad para el ingreso a la docencia oficial. 81 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Entonces, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires no necesita invocar las normas de fuente internacional, y no lo hace en "Sandez"32. Pero la jueza Ruiz incluye en su argumentación el art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguno de los cuales incluye expresamente la edad, con lo cual creemos que debemos deducir que para ella la enumeración es meramente enunciativa33. En cambio, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires declara la inconstitucionalidad por "contradecir abiertamente el derecho a trabajar", consagrado por el artículo 23, apartado 1.1., de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el artículo 6, apartado 1.1., del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Agrega que "un docente en la etapa de madurez plena de la persona, se encuentra en condiciones óptimas para expresar toda su creatividad y experiencia en el ejercicio de su ministerio". c) Aptitud psicofísica En cuanto a la protección de las personas con discapacidad, podemos mencionar la "Convención Interamericana sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad" (ratificada por la Argentina por ley 25.280), y la ley 23.462 que aprobó el convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre "Readaptación profesional y empleo de personas inválidas". Pero estas normas están mediatizadas en el ordenamiento argentino por disposiciones de derecho interno. 32 En "Salgado", el juez Muñoz aplica la técnica de las "categorías sospechosas" con fundamentos de derecho comparado, además del artículo 11 de la Constitución de la Ciudad. También dice: "cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de la edad puede ser razonable”, y cita el caso "Belfiore", del Alto Tribunal Nacional, que refería a un tope de edad establecido para el ingreso a un ballet clásico (cf. 18.9.1986, C.S.J.N., “Belfiore, Liliana I. c. Municipalidad de la Capital y otro”, pdo. en L.L. 1987-B, 416, D.J. 1987-2, 166, y J.A. 987-1, 215). Y agrega: “Después de todo, una de las funciones propias del derecho consiste en establecer diferencias". 33 Así lo sostiene Hitters (cf. Hitters, Juan Carlos, "Derecho internacional de los derechos humanos", T. II, Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 228. 82 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Así, el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato… en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". Y, a partir de allí, por diversas normas que establecen “cupos” para discapacitados de entre el 4 y 5% en las plantas de agentes públicos34. Entonces, tenemos fallos que, si bien invocan aquellas normas de fuente internacional, aplican directamente los ordenamientos internos. En este punto, lo interesante son los alcances de la sentencia35. d) Aptitud moral. Antecedentes de conducta La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza consideró inconstitucional36 la norma del estatuto del empleado público de la provincia que impide el ingreso "al que tenga pendiente proceso criminal", frente al art. 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica, con la particularidad de que se trataba de un docente a quien se le seguía un juicio por hurto de elementos de computación –justamente de una escuela-, y se había dispuesto suspender la causa a prueba por tres años. 34 V. ley 10.592 de la Provincia de Buenos Aires, ley 3208 de la Provincia de Chaco, ley 5157 de la Provincia de Catamarca, ley 4090 de la Provincia de La Rioja, ley 9325 de la Provincia de Santa Fe, entre otras. 35 Así, por ejemplo, en la causa nro. 10.101, "Trebino Molteni Juan Manuel c. Ministerio de Salud (Provincia de Buenos Aires) s. Amparo", del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 de La Plata, del 8.6.2007, el Juez consideró que mediaba arbitrariedad manifiesta por parte de la Administración al no haber proseguido el procedimiento para designar al actor, pese a que se encontraban reunidos parte de los presupuestos establecidos por el régimen especial: existencia de un cargo vacante, propuesta de designación por parte de la autoridad competente y certificado de discapacidad; en consecuencia, reconoce el derecho del actor como aspirante a la cobertura del cupo fijado por la ley, y condena a la demandada a incorporarlo, previa realización del examen de idoneidad. En "Tobías Córdova, Álvaro s. queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ’Tobías Córdova, Álvaro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s. Amparo" (Expte. nro. 3771/05), del 14.9.2005, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires condenó a la Administración a expedirse fundadamente sobre la aceptación o rechazo de la solicitud del actor, antes de una nueva contratación de personal dedicado a tareas de informática, estando facultado aquél para perseguir la ejecución de la sentencia –peticionando las medidas que estime corresponder- en caso de incumplimiento. 36 19.8.2005, “Aput Carlos Manuel c. Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza s. amparo”, reg. nro. 0082923. 83 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La norma del pacto contempla la posibilidad de reglamentar el acceso a la función pública “exclusivamente” por “condena, por juez competente, en proceso penal”. La Corte tuvo en cuenta especialmente el sentido de la probation –que expresa una confianza del juez en este presunto infractor de la ley, por eso le da la posibilidad de evitar la sentencia de condena "con todos sus indeseables e inútiles efectos estigmatizantes para favorecer su reinserción en la sociedad", y una cuestión de coherencia del Estado, que no puede darle confianza en el proceso penal y cerrarle las puertas al acceso al empleo público, sobre todo cuando, entre los presupuestos de la suspensión del juicio a prueba, el tribunal impuso al imputado "tratar de mantener el empleo para poder hacer frente a las reparaciones". Entonces propone –y resuelve- efectuar la designación del agente, y someterla a condición resolutoria de incumplimiento de todos y cada uno de los recaudos establecidos por el juez penal37. e) Sexo En la causa “Pacheco”, fallada por la Cámara Contencioso Administrativa nro. 1 de Santa Fe38, el juez Lisa entendió que la negativa de la Administración a disponer el ingreso de la actora -hija de un agente municipal fallecido- a la planta de personal permanente, “podría significar una discriminación vedada tanto por las normas generales del ordenamiento 37 Tuvo en cuenta antecedentes de los órganos de aplicación del pacto –concretamente, el precedente “Ríos Montt”, en que se impugnaba la norma de la Constitución de Guatemala que impedía que el recurrente fuese a Presidente por haber participado en un golpe armado que había roto la continuidad constitucional, y la Comisión Interamericana consideró que no obstante la palabra "exclusivamente" contenida en el artículo 23, no viola el pacto el país que pone otras restricciones que no integran el listado, si esa restricción “tiene justificación suficiente en las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática"-, y precedentes de nuestra Corte Federal –caso "Alianza Frente para la Unidad", en que el Tribunal hizo una interpretación literal y restrictiva del artículo 23 y entendió que el término “exclusivamente” impide extender la restricción de la condena penal a los casos de prisión preventiva-. Hace un análisis muy rico de diversos aspectos: idoneidad que incluye un aspecto moral, diferencia entre candidato a cargo electivo, en que la confianza se expresa en las urnas y en todo caso el vínculo va a durar lo que dure el mandato, y el que aspira a ingresar con carácter permanente a la Administración. Tiene en cuenta diversas ventajas de la solución propuesta, entre ellas, "no elimina las facultades provinciales sino que las adecua a la normativa internacional: adviértase que esta solución no implica declarar la inconstitucionalidad del artículo 11 inciso “d” de la ley provincial en forma genérica; así por ejemplo el Estado provincial podría vedar el ingreso a la enseñanza primaria a un procesado por abuso sexual, aunque esté excarcelado; en un caso como el que planteo, una sociedad democrática tolera esa restricción aunque no encuadre en una interpretación literal del artículo 23 del Pacto". 38 16.3.2004, “Pacheco, Magdalena Beatriz c. Municipalidad de San Justo s. RCA” (S. T. 2, p. 443). 84 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS fundamental (artículo 16 de la Constitución Nacional; artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 1 y 2.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 8 de la Constitución Provincial), como por las más específicas de similar grado (artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y artículo 20, segunda cláusula, de la Constitución Provincial)”; y supondría la creación de una exigencia no prevista por la ley para el acceso al empleo público. Cabe aclarar que la actora invocaba el artículo 130 del estatuto ley 9286, que establece “en caso de fallecimiento del agente, la autoridad competente deberá designar, por el conducto legal pertinente, a la viuda o a un hijo de aquél, directamente sin prueba de selección, en un cargo vacante de nivel inferior en la especialidad, y según las condiciones que posea el postulante”39, y que la negativa de la Administración se fundaba en que el causante manejaba equipos pesados, actividad que se entendía impropia para una mujer. 2. Desarrollo: principales derechos a) Remuneración El derecho a retribución justa fue abordado por la jurisprudencia especialmente en ocasión de controlar la legitimidad de la legislación de emergencia que estableció reducciones salariales. La Cámara Contencioso Administrativa Federal, Sala II, in re "Díaz", del 12.12.1996 -en que confirmó la inconstitucionalidad declarada en primera instancia-, hizo una mera mención a la jerarquía constitucional de este derecho “y al rango que ocupa en el derecho internacional de los derechos humanos”, pero sin extraer mayores consecuencias. 39 Esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe en la causa “Keaodeelert, Petchsamorn Phommachan de contra Municipalidad de Coronda s. RCAPJ” (A. y S. T. 204, p. 254/267), del 29.12.2004. 85 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La Corte Suprema de Justicia de la Nación venía resolviendo en general en sentido contrario (considerando, por ejemplo, constitucional al decreto 290/95 y similares40), pero sin mencionar fuentes internacionales. Tal situación se modificó substancialmente con el dictado del precedente “A.T.E.”41, en que el Alto Tribunal –si bien sólo con la firma de cuatro de sus integrantes42- consideró inconstitucional un decreto de la Municipalidad de la ciudad de Salta que imponía a sus agentes públicos una reducción salarial fundada en razones de emergencia. La Corte destacó la inserción de la temática de la remuneración de los trabajadores públicos en el ámbito de los derechos humanos, remarcando la vigencia de cuatro principios de jerarquía constitucional, a saber: la consideración del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional y de la protección especial del Estado; la justicia social; el principio de progresividad, que impone que las medidas estatales de carácter regresivo sean objeto de la consideración más cuidadosa, y deban justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el ordenamiento, debiéndose tener presente que existe una fuerte presunción contraria a la juridicidad de dichas medidas regresivas; y que la realización en la persona del empleado del derecho a perseguir su bienestar material por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de seguridad económica, por lo que, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para paliar situaciones de crisis, no por ello deja de imponérseles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean 40 En la causa "Guida", del 2.6.2000 (“Guida, Liliana c. P.E.N.”, Fallos 323:1566, pdo. en L.L. 2000-C, 828), la Corte entendió que la modificación de los márgenes de remuneración, en forma temporaria, no implicaba per se una violación del art. 17 de la Constitución, en la medida que no se ocasionase una alteración substancial del “contrato” de empleo público. En "Tobar", del 22.8.2002 (“Tobar, Leónidas c. C.G.E.”, Fallos 348:38, pdo. en L.L. 2002-E, 428), declaró la inconstitucionalidad del decreto 896/2001 y de la ley 25.453 que lo convalidó –conocidos como de “déficit cero”-, pero por otros fundamentos, concretamente, por carecer la medida adoptada de límites tanto sustanciales como temporales, sometiendo a los agentes estatales a una indefinición de sus márgenes remunerativos, sujetándolos a variables totalmente ajenas a la relación de empleo y carentes de toda previsibilidad para el trabajador. En "Muller", del 10.4.2003 (“Müller, Miguel A. c. P.E.N.”, Fallos 326:1138, pdo. en L.L. 2003-C, 293), dejó sin efecto la sentencia de Cámara que había dispuesto la inconstitucionalidad del decreto 430/00 – aprobado por ley- de restricción salarial. 41 18.6.2013, “Recurso de hecho deducido en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad". 42 Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. 86 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la inseguridad en el empleo. Aclaró que todo ello no implicaba negar que el Estado, para conjurar en aras del bien común las llamadas situaciones de emergencia económica, pudiera disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados; empero –destacó-, sí entrañaba, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, debían tener un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que la norma impugnada en el caso trasapasaba abierta y, sobre todo, largamente. Ello así, ya que el decreto atacado había provocado mermas de entre un 18,3 y un 34,3 % del salario, y además había incidido en tamaña medida nada menos que sobre remuneraciones que, por sus más que estrechas cuantias, resultaban marcada y particularmente sensibles a una reducción. Remarcó que la quita emplazaba, a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia. b) Licencias. Protección de la maternidad En el precedente "Lorca", de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza43, las normas de fuente internacional sirvieron para efectuar una interpretación extensiva de la normativa local que –literalmenteno contemplaba licencia por maternidad y período de estabilidad en el empleo para las docentes suplentes. Se consideró que “una interpretación sistemática de las normas legales… impone determinar el marco constitucional implicado, especialmente luego de la reforma constitucional de 1994… Antes no se advertía, y hoy sí, que establecer esta primacía constitucional cuando se aborda un tema regulado por la ley supone una nueva toma de posición frente a la interpretación de los textos. Obliga, como alguna vez dijo el maestro italiano Rescigno, a una ‘re-lectura de la ley'…”. 43 15.6.2005, “Lorca, María Laura y Ots. en j. 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c. Dirección General de Escuelas p. Amparo s. Inc. Cas.”, inédito. 87 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS “Esta visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez, aunque no abandona del todo el método gramatical, comienza a valorarlo con menor peso; toma igual actitud con el método histórico y se apoya, esencialmente, en el sistemático, pero entendiendo que el sistema cierra con la norma constitucional; en este camino ascendente, debe advertir que la Constitución siempre incorpora ‘determinadas opciones políticas y sociales profundas. La aplicabilidad directa de la Constitución, con todo su sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica, pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico. Esta actitud modifica sustancialmente el rol del juez: se le restituye el papel esencial de asegurar la efectividad del orden jurídico y se le reconoce como instrumento cualificado e imprescindible”. "Pues bien, ese bloque constitucional contiene la ‘protección integral de la familia’ (artículo 14 bis), integrado, especialmente, por: 1. El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos dentro del matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social'. 2. El artículo VII de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre: ‘Toda mujer en estado de gravidez o en su época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especial'. 3. El artículo 10 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social’. 4. El artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: ‘Los estados Partes se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial … a conceder atención y ayuda especiales a la madre, antes y durante un lapso razonable después del parto’. 5. La Convención Internacional de los Derechos del Niño a quien protege, en principio, desde el momento de la concepción’”. 88 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 3. Extinción. Estabilidad En la causa "Madorrán"44, la Corte Nacional declara la inconstitucionalidad de la norma del convenio colectivo que consagraba la denominada “estabilidad impropia”, aplicada a un agente público -en el caso, de la Administración Nacional de AduanasEn el voto de la mayoría45 encontramos referencias a fuentes internacionales, conectando la “estabilidad propia” con el “derecho a trabajar”46 y con el “derecho a la carrera”. Se agrega que la reinstalación guarda “singular coherencia” con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendentes a la plena reparación de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los Estados47. III. CONCLUSIÓN El impacto de las normas de fuente internacional en la jurisprudencia relativa al empleo público no puede considerarse unívoco. Ha servido como mero argumento “a mayor abundamiento”, como herramienta de interpretación extensiva, como fuente de declaraciones de inconstitucionalidad, y aun para aplicar la técnica de las "categorías sospechosas” y de la “presunción de inconstitucionalidad". Su aplicación no está exenta de problemas. 44 3.5.2007, Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Madorrán, Marta Cristina c. Administración Nacional de Aduanas s. reincorporación”, Fallos 330:1989. 45 Integrada por los Ministros Lorenzetti, Fayt y Petracchi. 46 Consagrado por el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto; el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta. Derecho al trabajo que, además de estar también enunciado en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (artículo 5 e i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano", en palabras de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. 47 En tal sentido, se cita el precedente de 2.2.2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Baena, Ricardo y otros c. Panamá”. 89 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Para ilustrarlos nada mejor, también, que la propia jurisprudencia. Nos referimos a las causas “Tejeda”48 y “Maldonado”49, resueltas en sentido diverso por dos salas de la misma Cámara Federal -de la ciudad de Córdoba-. Se trataba de la apelación del rechazo in limine dictado en sendos recursos de amparo interpuestos por, en un caso, seiscientos veinte ciudadanos desocupados, y en el otro doscientos veinte, persiguiendo -en lo que aquí interesa- la incorporación en un plan ocupacional “en el sector público o privado”, previo cumplimiento de pautas de capacitación necesaria. La Sala B hizo lugar a la apelación, con fundamento en el “derecho a trabajar” (establecido por el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre50, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), el deber de los Estados Parte de adoptar las medidas necesarias para la efectividad de los derechos consagrados, y el carácter operativo de tales derechos. La Sala A, por su parte, rechazó la apelación por falta de cuestión justiciable, ya que “la acción entablada no excede el interés de los amparistas del derecho a peticionar ante las autoridades la satisfacción de necesidades vitales, sin que de ello se derive un espacio decisorio perteneciente a la función jurisdiccional. El límite impuesto por el principio de división de poderes le impide a este Tribunal sustituir la función administrativa o legislativa”. Agregó: ” “(No puede) canalizarse el clamor social que subyace por debajo de la acción de amparo promovida por medio del Poder Judicial, ya que no le compete a la Justicia el equilibrio distributivo que es inherente a la gestión política”. 48 19.12.2006, Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Córdoba, Sala B, Secc. II, “Tejeda, Elsa Cecilia y otros c. Estado Nacional s. Amparo”. 49 24.11.2006, Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Córdoba, Sala A, Secc. II, “Maldonado, Amalia Antonia y otros c. Estado Nacional s. Amparo”. 50 No obstante que la norma reconoce el derecho “en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo”. 90 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Creemos que este fenómeno de internacionalización del ordenamiento jurídico no debe hacernos perder de vista la “necesidad de distinguir la producción de una cultura original, nacional y regional, que esté abierta a las grandes corrientes culturales universales, pero manteniendo su identidad firme y abierta para atender a los valores e intereses del hombre concreto y de la sociedad que habita ese territorio, viviendo en un intenso diálogo e intercambio con otras identidades”51. Ni que, como lo destaca el propio Cassese, “lo que ha sucedido en Europa en el último cuarto de siglo forma parte de un proceso mundial que, sin embargo, se desarrolla en modo distinto en América del Sur. Y aunque en los primeros decenios del siglo XX se haya hablado y escrito sobre la crisis del Estado, esto no quiere decir que la crisis del Estado de los últimos decenios del mismo siglo esté modulada por el mismo registro. Aquélla era no solamente otra crisis, sino que concernía también a otro Estado”52. Y concluye: “hoy se habla mucho de globalización, pero, para pasar de una nación a otra, fuera de Europa, se necesitan un pasaporte y otras tantas monedas locales. Phileas Fogg, en cambio, hizo su viaje alrededor del mundo en 80 días -según el relato de Verne- con monedas de oro y sin pasaporte.”53 51 Salomoni, Jorge, prólogo a Cassese, Sabino, “La crisis… ”, cit., pp. 8/9. 52 Cassese, Sabino, “La crisis…”, cit., p. 72. 53 Cassese, Sabino, “La crisis…”, cit., p. 80. 91 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS CUESTIONES DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Por Miriam Mabel Ivanega "La constitución o constituciones de un Estado son o puede ser letra poética, meros atisbos de mejores deseos o ilusiones colectivas; en cambio, el derecho administrativo es derecho vivo, no es ni puede ser una carta de buenas intenciones. Es justicia o injusticia. Vida o penitencia, Aceptación o rechazo. Por eso el derecho administrativo se caracteriza como el nacimiento difícil de nuevas situaciones para las comunidades que en ella viven, a pesar de los receptáculos formales del Estado de derecho" (Germán Cisneros Farías, La verdadera naturaleza del acto jurídico).1 Este preciso pensamiento del profesor mexicano, nos permite reflexionar en esta oportunidad acerca del alcance que cabe asignar al sistema disciplinario en la función pública, respecto de dos aspectos: 1) la configuración, o no, de una disciplina diferenciada de otras que forman parte de la rama del derecho público; 2) el ejercicio de la potestad disciplinaria como poder inherente en el marco de la juridicidad. I. EL DEBATE ACERCA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DISCIPLINARIO 1. De las ramas del derecho y su autonomía Agradezco especialmente al Dr. Andry Matilla la convocatoria cursada. Es un honor formar parte de una Obra en homenaje al eximio profesor Dr. Germán Cisneros Farías. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Magister en Derecho Administrativo, Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de Profesores de Derecho Administrativo, Miembro honorario de las Asociaciones de Derecho Administrativo de México, Nicaragua y República Dominicana, profesora de universidades públicas y privadas. 1 Publicado en Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panamá, El acto administrativo como fuente del derecho administrativo en Iberoamérica. 92 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Las discusiones en torno a la existencia de un derecho disciplinario autónomo no tuvieron eco en la Argentina, como en otros países, en los que la doctrina del derecho público, a la luz de los antecedentes europeos y la experiencia local, diseñó las bases e instaló el debate y la formación primero, y el estudio después, de una disciplina con identidad propia. A nuestro criterio, este “alejamiento” de la doctrina encuentra su fundamento, por un lado, en la evolución del derecho administrativo que incluyó todas las manifestaciones de la potestad sancionadora así como las formas y efectos de la función pública; y por el otro, más recientemente, en la influencia de los tratados de derechos humanos y la interpretación que la Corte Interamericana ha formulado respecto al ius punendi estatal. Podemos agregar otra razón, de naturaleza práctica: el reducido ámbito de aplicación del poder disciplinario dado que se encuentra limitado al personal con estabilidad (garantía presente si se cumplen con los requisitos y condiciones fijados por la legislación), cuyo porcentaje en la práctica (nacional, provincial y municipal) no resulta significativo, en relación al total de agentes públicos. La precariedad y laboralización han modificado sustancialmente las relaciones de empleo público, afectándose los derechos, deberes y potestades, entre ellas la disciplinaria2. Sin perjuicio de ello, una mirada breve de la experiencia internacional permite demostrar el valor científico de analizar las particularidades de esta rama del derecho, máxime en épocas en las que la corrupción ha invadido en forma masiva estratos públicos y privados. En sus orígenes, el derecho disciplinario encontraba su base en la época de Federico Guillermo I en Prusia, con la formación de una organización funcionarial al servicio del Estado, como relación profesional y no como un contrato de prestación de servicios que podía anularse en cualquier momento. 2 Ivanega Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, 2da. edición actualizada, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, Cap. I. 93 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Como lo explica García Macho, al codificarse las leyes del Estado prusiano en 1794, se recogió el derecho disciplinario de funcionarios y militares, definiéndose las relaciones especiales de sujeción para éstos y diferenciando los deberes generales de los funcionarios como súbitos de los deberes específicos que tenían como tales3. Otros estudiosos, por el contrario, han buscado sus raíces en el Estado moderno, específicamente en el Estado absoluto. Con el aumento de las funciones, la demanda de funcionarios cualificados no pudo ser satisfecha, lo que obligó a que el monarca concediera determinados privilegios como garantías contra una separación arbitraria, formalizada en el nombramiento. Paulatinamente se establecieron disposiciones reglamentarias incluidas en los documentos que generaban la relación de servicios, como cláusulas en los contratos, en las que se especificaban las causas y los procedimientos para imponer sanciones disciplinarias. Esta modalidad se fue transformando en normas generales de administración interna que regularon los aspectos disciplinarios aplicables a quienes prestaran servicios en la Administración, a fin de garantizar la permanencia en el puesto y las prestaciones propias de su ejercicio4. La evolución fue dispar y la inclusión de las normas disciplinarias en ordenamientos laborales, penales, civiles o administrativos, dificultó su estructuración como rama especializada, siendo contenidas en otras disciplinas5. Ahora bien, cualquier fuera la posición respecto de su autonomía, ha existido consenso en rechazar su incorporación al derecho civil. Las particularidades que rodean a la relación de empleo, la presencia del Estado como empleador, el fin que entraña el ejercicio de una función pública, justificaron sin excepción, el apartamiento de aquella materia. 3 García Macho, Ricardo, Las relaciones especiales de sujeción en la Constitución española, Madrid, Tecnos, 1992, pp. 28/29. 4 Nieto García, Alejandro, “Problemas capitales del derecho disciplinario”, en Revista de Administración Pública, Nº 63, septiembre/diciembre de 1970, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, p. 45. 5 Delgadillo Gutiérrez, Luis H., El derecho disciplinario de la función pública, México, Instituto Nacional de Administración Pública A.C., 1990, pp. XI/XII. 94 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Sí tiene vinculación con el derecho laboral, pues la potestad disciplinaria es también otorgada al empleador privado que puede aplicar sanciones en los casos establecidos en la legislación específica. Sin embargo, existen diferencias de dos órdenes: la primera, el objetivo que se persigue con la disciplina en el empleo público y los interés públicos en juego; la segunda, los principios que rigen como presupuestos del ejercicio de la potestad disciplinaria que no necesariamente se aplican en la relación de trabajo privado (v. gr. la instrucción de sumario administrativo). En cambio, ha tenido importante apoyo la regulación de esta materia por el derecho administrativo. Si nos atenemos al origen de esta disciplina y a la concepción como “derecho de la Administración pública”, es indudable que todo el complejo de la función pública (naturaleza jurídica, derechos, deberes, potestades, etcétera) ha sido estudiado en su contexto. En realidad, el quid del tema radica en analizar el valor científico de un derecho disciplinario autónomo y, en consecuencia, si ello tiene efectos positivos sobre la regulación y su aplicación práctica. Es cierto que la sola existencia de normas reguladoras no resulta suficiente para la estructuración de una rama específica. Resulta necesaria la adecuada sistematización de principios e instituciones propias, que para el caso consisten en atender a la noción de función pública, los límites de las potestades públicas, la competencia para ejercerlas, los deberes y obligaciones de los sujetos involucrados, el objetivo de las sanciones y la corrección que se pretende a partir de su aplicación, los procedimientos previos a efectivizar el reproche, los mecanismos de defensa del agente público. Por otra parte, cabe considerar si la formación de diversas ramas del derecho se justifica sólo por razones de autonomía didáctica o profesional dentro de una sola unidad y no científica. La complejidad de ello es de antigua data. Desde la doctrina clásica romana de la división del derecho, la definición de Ulpiano del derecho público 95 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS y del privado, las sucesivas teorías de Savigny y Jellinek6 que justifican la separación sobre distintas bases, y el rechazo de Kelsen que veía en esa distinción la consecuencia de la creación autocrática de la norma jurídica, en lugar de su generación democrática7, se sucedieron una serie de divisiones en ramas que configuran la “descomposición del derecho” en términos de Carnelutti8. Este creciente “fenómeno” se ha visto alimentado por la proliferación de normas reguladoras de la cada vez más enmarañada vida social, trayendo consigo una serie de especialidades del derecho de contornos comúnmente pocos claros: derechos urbanístico, presupuestario, del turismo, ambiental, informático, económico, etcétera. Esta realidad, sumada a que cada división del derecho adopta distintas formas según las épocas y países, desde el plano didáctico tiene otra justificación. En ese sentido, existe consenso en que la investigación, el estudio y la enseñanza del derecho se desenvuelven respetando esas “ramas” que dominan la especialización científica, separándose en materias. En definitiva, con fundamento en la vida histórica y variable, la distinción de las ramas del derecho sería, en principio, variable y contingente, por lo que no nos debiera asombrar que se modifique con el tiempo y el lugar. Con independencia de estos criterios, se entiende que las ramas del derecho descansan sobre “estructuras necesarias” o constantes. Ilustra ello, el 6 Para Ulpiano, el derecho público reglaba las relaciones de los hombres considerados como integrantes de la asociación política: se ocupaba del gobierno del Estado, de la organización de las magistraturas y de las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos. El derecho privado, en cambio, tenía por objeto las relaciones entre los particulares. Aftalión, Enrique; Vilanova, José y Raffo, Julio, Introducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, 3ª edición, pp. 401/402. Savigny (sistema teleológico) diferenciaba las relaciones jurídicas según su fin. Para Georg Jellinek, en las relaciones de derecho público interviene una entidad que se coloca en un plano superior dotada de un poder o autoridad, aun cuando reconoce que la oposición entre ambas ramas no es absoluta y que todo el derecho privado descansa sobre los cimientos del derecho público. 7 Hans Kelsen, que objetaba la división por entender que rompía con la unidad del orden jurídico, sustituye la noción de imperiun de Jellinek por la de forma o método de creación de la norma jurídica. Así, el derecho público se caracterizaba como “autocrático” porque la norma –y, con ella, el deber del obligado por la misma– no requieren su consentimiento. En cambio, en el derecho privado el método de creación de normas es “democrático”, por resultar necesario el consentimiento del obligado para dicha creación. Aftalión, Enrique; Vilanova, José y Raffo, Julio, Introducción al derecho, op. cit., pp. 402/403. 8 Ver su Metodología del Derecho, México, UTEHA, 1962. 96 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS derecho internacional, contrapuesto al derecho estatal, en la medida que determina el ámbito de validez de las normas de los ordenamientos jurídicos estatales singulares. Otro ejemplo es la contraposición entre derecho procesal y derecho sustancial, ramas necesarias desde el momento que es una característica del derecho positivo que sus normas determinen siempre el contenido de los derechos y obligaciones, y los órganos y un procedimiento para individualizar en el caso concreto las normas generales. También obedecería a un fundamento basado en estructuras constantes del derecho, la distinción entre derecho civil y derecho penal, “fundada en el carácter específico de una sanción: la pena criminal”. “Lo mismo podría quizás decirse del derecho constitucional-administrativo que, en esta unidad, estudiaría la actividad dadora de normas jurídicas de los órganos del Estado en su carácter de tales”. En síntesis, la división en ramas se basaría en algunos supuestos o motivos contingentes, prácticos o técnicos, referida solamente al estudio y a la enseñanza del derecho y a la organización legislativa y jurisdiccional del Estado; en otros supuestos, la separación estaría impuesta necesariamente por estructuras constantes o necesarias del derecho mismo9. El tema es ciertamente discutible y por demás variable, justamente por las causas antes señaladas, una mayor especificidad normativa y el complejo ámbito de las relaciones sociales. Por lo tanto, aquello que originariamente podía no reconocerse –o discutirse– como rama del derecho, en la actualidad bien puede ser entendido como una disciplina científica individual (v.gr. el derecho comercial o laboral). Entonces, ¿cómo saber si una rama es o no científicamente autónoma? Para destacada doctrina, de dos formas: a) si los principios que la informan por su carácter original y por constituir una construcción jurídica sistemática, completa y cerrada hacen innecesario recurrir a los principios de otra rama, se estará frente a una disciplina autónoma; b) si los principios de la 9 Aftalión, Enrique; Vilanova, José y Raffo, Julio, Introducción al derecho, op. cit., pp. 403/410. 97 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS rama en cuestión aparecen como contingentes, excepcionales o son especificaciones de los de otra disciplina, a la que se recurre además para la solución de los casos no previstos, no corresponde hablar de una rama autónoma, sino de un recuadro o ramal más o menos excepcional (derecho de excepción) o especializado (derecho especial)10. A partir de estos enfoques, ¿es el derecho disciplinario una disciplina jurídica autónoma? Antes de avanzar sobre ello, repasaremos las posiciones doctrinarias acerca de sus similitudes y diferencias con el derecho penal. 2. Derecho disciplinario y derecho penal Abordar este vínculo implica dilucidar la relación entre ambas ramas del derecho y luego, analizar la aplicación, o no, de los principios del derecho penal a la materia disciplinaria administrativa. A. Respecto de la primera cuestión, la teoría penalista identifica el poder disciplinario con el poder punitivo general del Estado. Por eso, entiende que el derecho disciplinario es una parte del derecho penal. Así, las faltas disciplinarias son una categoría de delitos cometidos por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, identificadas como penas en el sentido de la ley penal. Los actos disciplinarios pasan a convertirse en sentencias dictadas por la autoridad administrativa. La diferencia entre ambas categorías radica solamente en la importancia de la trasgresión y la medida de la pena, pues en el caso del derecho disciplinario son más leves que en el derecho penal11. En ambos supuestos, se autoriza al Estado a restringir derechos cuya titularidad es de los particulares, en la medida en que se compruebe la comisión de un ilícito o de una infracción, según el caso. Más allá de las críticas que se formularon contra esta teoría extrema (basadas en la regla del non bis in idem, en los efectos de la prescripción en 10 Ibídem. 11 Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Vol. I., Buenos Aires, Bibliografía Omeba, 1963, pp. 242/243. 98 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS uno y otro caso, entre otras), en la actualidad se siguen rechazando los enfoques que justifican que la Administración se arrogue facultades para ejercer poder punitivo; “no se trata de discutir técnicas legislativas ni expositivas, sino de evitar que los Poderes Ejecutivos exploten una confusión para violar la expresa prohibición constitucional de imponer pena (Artículos 23, 29 y 109, Constitución Nacional). Las confusiones se potencian cuando se pretende la existencia misma de un supuesto derecho penal administrativo […]”12. En esa línea argumental, no es posible referirse a un derecho disciplinario ocupado de las normas que prescriben sanciones destinadas a integrantes de un organismo público, cuyo objeto es proveer la solución de conflictos para permitir el buen funcionamiento administrativo. Este criterio restrictivo considera que las sanciones que consisten en pequeñas multas o descuentos, las multas reparadoras para la Administración, los apercibimientos y llamados de atención e incluso suspensiones por plazos razonables, pueden ser aplicadas por la autoridad administrativa respetando el principio de proporcionalidad y con control judicial. Pero la exclusión (baja, cesantía, exoneración), la interdicción y la inhabilitación son, en realidad, penales, y por lo tanto, no pueden ser decididas en el ámbito administrativo13. Recordemos simplemente que para Merkl la potestad sancionadora de la Administración tenía naturaleza penal, incluyendo dentro de ésta a la disciplinaria, criterio contrario al de Otto Mayer, que defiendía las particularidades del derecho disciplinario como un derecho criminal especial, con finalidades y fundamentos distintos. A nuestro juicio, es indudable que entre ambas ramas del derecho siempre existió un estrecho vínculo: en primer lugar, porque conforme a los criterios expuestos, la regulación disciplinaria administrativa se subsumió en el estudio del derecho penal, pero también porque la pretendida independencia 12 Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 206. 13 Ídem, pp. 207/208. 99 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de la rama disciplinaria no se opone a la aplicación directa de los principios del derecho penal. B. Para quienes justifican un derecho disciplinario autónomo, la diferencia se centra en la conveniencia de delimitar las fronteras de actuación de la autoridad administrativa. Ello no impide que este ius punendi disciplinario, al igual que en materia penal, exija que la prerrogativa estatal se enmarque en las garantías del debido proceso, es decir, el respeto de un conjunto de garantías procedimentales que evitan la arbitrariedad administrativa y que, a su vez, aseguran el acceso a la justicia, la presunción de inocencia, el derecho de contradicción14. Por ello, la crítica a la asimilación entre los regímenes se sustenta en que el traslado irrazonable de institutos del derecho penal al ámbito disciplinario, trajo como consecuencia cierto caos para la construcción de una dogmática autónoma, generando por el contrario, planteos argumentativos ilógicos e inconexos. No es posible interpretar al derecho disciplinario acudiendo a la tradición jurídica en materia penal, ámbito en el cual el concepto de injusto es entendido prevalentemente como norma objetiva de valoración, a partir de la que, “en consideración a la función principal del derecho penal de protección de bienes jurídicos, importa definir la lesión o puesta en peligro de esos bienes que al Estado interesa proteger”. En cambio, el injusto disciplinario se identifica con la norma subjetiva de determinación, pues el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta, consagrando deberes, cuya transgresión comporta la comisión de falta disciplinaria15. Doctrina colombiana, siguiendo estudios españoles, explica que la distinción entre ambas se resume en tres aspectos: a) diversidad cualitativa entre ilícitos disciplinarios y penales, dado que buscan fines distintos; b) diferenciación cualitativa entre pena y sanción; y c) diferenciación cuantitativa, pues delito y falta disciplinaria tienen naturaleza jurídica idéntica, pero expresan 14 Rincón Córdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, Bogotá, UEC, 2009, pp. 578/579. 15 Gómez Pavajeau, Carlos A., Dogmática del derecho disciplinario, UEC, Bogotá 2007, pp. 248-251. 100 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS grados diferentes de importancia y, así, el derecho penal conoce las infracciones más graves y el disciplinario examina los hechos cuantitativamente menores16. Aquellos que siguen a Nieto García se inclinan por encuadrar al derecho disciplinario dentro de la categoría del derecho punitivo del Estado, que comprende por igual al derecho penal y al administrativo sancionador. De esta postura, se deriva que si bien no se subordina al derecho penal, se nutre de sus principios, así como de los propios del derecho administrativo, sin perjuicio de que construya sus categorías dogmáticas. Además de las especificidades que presenta el régimen disciplinario de Colombia, como la posibilidad de que los particulares sean sancionados disciplinariamente, su naturaleza jurídica particular se edifica dogmáticamente en la teoría de las relaciones de sujeción especial. C. Otra óptica de análisis es la que desarrolla la doctrina administrativa, al rechazar ambos criterios. Sayagués Laso, por ejemplo, ha diferenciado la materia disciplinaria de la penal, explicando que la sanción en este último caso, se impone mediante acto jurisdiccional que hace cosa juzgada, mientras que la sanción disciplinaria se aplica mediante un acto administrativo. La sanción penal es imperativa luego de constatado debidamente el hecho punible; en cambio, la Administración posee un ámbito de discrecionalidad para imponer sanciones disciplinarias que el juez penal no posee. En definitiva, la sanción disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla, pues tutelan órdenes jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes: una, la de asegurar el buen servicio administrativo y la otra, la represión penal17. 16 En cuanto a la diferencia cuantitativa, Forero Salcedo disiente al explicar que varias sanciones disciplinarias en Colombia resultan más gravosas que las penales, por ejemplo, la destitución de un funcionario y su inhabilidad permanente conforme a le Ley Nº 734 de aquel país. Forero Salcedo, José Rory, “Bases teóricas del derecho disciplinario en España y en Colombia”, en AA VV, Colección Jurídica Disciplinaria, Vol. I, Colombia, Ediciones Nueva Jurídica, 2012, pp. 87/150. 17 Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Editorial Barreiro y Ramos, 1974, 4ª edición, p. 325 y sigs. 101 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En esa interpretación, el bien jurídico tutelado en el régimen disciplinario enmarcado en el derecho administrativo sancionador, es la correcta prestación del servicio por parte de la Administración pública. Por ello, la naturaleza del régimen disciplinario no comporta el castigo de actos delictivos, sino la sanción aplicable al agente por incumplimiento de un deber impuesto por relaciones jurídicas creadas estatutariamente18. Cabe señalar, que en la República Argentina la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) las ha diferenciado, señalando que mientras el derecho penal reprime las conductas tipificadas en el Código Penal, el derecho administrativo disciplinario castiga a los agentes por la violación de sus deberes como tales, en pos del buen funcionamiento de la Administración pública. Son distintas las finalidades de uno y otro, y también distintas las conductas que se penan. Por tanto, el sumario administrativo disciplinario es independiente de la causa penal que se origine en los mismos hechos y el sobreseimiento o la absolución en sede penal no producen necesariamente la inexistencia de falta disciplinaria. Ello es así porque protegen diferentes bienes jurídicos: lo disciplinario no busca la prevención o represión de la delincuencia, sino el orden necesario para el correcto ejercicio de las funciones administrativas y procura, así, prevenir o evitar que los agentes incumplan con sus deberes. Pero estas diferencias que ha distinguido la doctrina del derecho administrativo ¿justifican la existencia de una rama autónoma? D. Este interrogante nos remite a lo expresado inicialmente, y abordar el otro plano de análisis, que a nuestro criterio prescinde de los grados de autonomía de las ramas del derecho. Éste consiste en atender el alcance de los derechos y garantías de los agentes públicos y considerar si resultan aplicables los principios del derecho penal. Vemos que dentro de la concepción administrativista, se sostiene que no corresponde trasladar las garantías y principios del derecho penal a las relaciones de empleo público, pues la protección otorgada por las normas constitucionales es de otra especie. En esos vínculos no pesa sobre la 18 Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, p. 844. 102 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Administración el deber de respetar las garantías penales, sino la estabilidad del empleo público impuesta en las Constituciones19. De este enfoque se deriva que sólo corresponde aplicar el régimen disciplinario a quienes gozan de esa garantía. Sin descartar el valor de este criterio, insistimos en que para lograr sus objetivos toda organización utiliza diferentes medios e instrumentos, uno de los cuales lo constituye el sistema disciplinario, el cual –no obstante revestir tal carácter– no puede afectar las garantías constitucionales de los agentes públicos. La protección de la estabilidad y, por ende, del trabajador y de la propia Administración pública, puede ser uno de los pivotes sobre el cual se sustenta el régimen disciplinario, pero su concreción debe enmarcarse en aquellos principios y garantías; incluso respecto de la exigencia de tipicidad, cuya aplicación es uno de los puntos centrales del conflicto entre derecho penal y derecho administrativo en materia disciplinaria. En este razonamiento incluimos a quienes critican la separación entre procedimiento sancionador y proceso penal, explicando que en éste la atención se ubica en las herramientas que protegen a la persona frente al poder público, aspecto que dio lugar a que en el estudio del proceso penal se pusiera énfasis en determinadas garantías, como el plazo razonable, la igualdad de armas, la imparcialidad, la doble instancia, entre otros. Esta evolución no tuvo recepción en materia de sanciones administrativas, que en la construcción de sus principios se separó del derecho penal, predicándose un sistema propio, lo que resulta cuestionable20. Si bien la evolución de la jurisprudencia permitió verificar el traslado de las garantías del derecho penal a los tipos legales sancionatorios de la Administración, se continuó justificando la separación entre el procedimiento 19 Voto del Dr. Luis Lozano en la causa “Urfeig, Norberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.’”, del TSJCBA, del 20-7-2007. 20 Gutiérrez Colantuono, Pablo, Administración pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 155. 103 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS sancionador y el proceso penal en la protección de diferentes bienes jurídicos, aspecto que impedía dar uniformidad a las garantías aplicables. En esa línea argumental, se censuran esos criterios, pues no corresponde atender al bien perseguido, sino al derecho individual en juego. Así, toda privación de un derecho frente un hecho ilícito es expresión del poder punitivo estatal, lo que obliga a aplicar las garantías que fueron pensadas para proteger a los individuos contra los eventuales excesos en el ejercicio del poder21. En este sentido, la doctrina de la Corte IDH que, con relación al Artículo 9º de la Convención (vinculado a la prohibición de imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito) entendió aplicables sus normas a la materia sancionatoria administrativa. “[…] las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos, deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Éstos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva”22. 21 Ídem, pp. 156/157. 22 Sentencia del 2 de febrero de 2001, in re “Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá)”. Ver otro enfoque sobre este caso en el voto de Dr. Luis Lozano en la causa “Urfeig, Norberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.’”, del TSJCBA, del 20-7-2007 (en particular, punto 5º). 104 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también es fuente recurrente respecto a la extrapolación de las garantías judiciales de los tratados internacionales al procedimiento y proceso disciplinarios. Se recuerdan las causas “Engel”23 –vinculada a las demandas de soldados bachilleres contra Holanda por el contenido de sanciones disciplinarias que infringían sus derechos humanos– y “Deweer”24 –en la cual considera que los límites entre el derecho disciplinario, penal y sancionatorio administrativo son tenues, con lo cual las sanciones aplicadas por autoridades administrativas tienen un carácter punitivo que las hace merecedoras de la aplicación del Artículo 6º del CEDH25–. En nuestra opinión, ambas disciplinas y procesos se unen bajo el denominador común de la garantía del debido proceso, cuya ampliación permite predicarla respecto de todo tipo de sanción disciplinaria, incluso las menores, como el apercibimiento. Ello comprende también las denominadas faltas objetivas, en las que cabe descartar la imposición directa de la sanción, sin un mínimo de defensa que permita al agente articular los medios de defensa adecuados26. 23 TEDH, caso “Engel c/ Holanda”, sentencia del 8 de junio de 19876. 24 TEDH, caso “Deweer c/ Bélgica”, sentencia del 27 de febrero de 1980. 25 Artículo 6º. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. 26 Los supuestos más comunes son las llamadas faltas objetivas, como las inasistencias sin justificar en las que los estatutos autorizan a la Administración a que, una vez constatada la falta, se aplique directamente la sanción correspondiente. 105 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El debido proceso en materia disciplinaria involucra garantías procedimentales para el agente, y el deber para la Administración de facilitar los medios para que esa garantía se concrete. Por lo tanto, aun cuando estamos frente a dos manifestaciones del ius punendi estatal, diferenciadas por los fines, conductas previstas y ámbito dentro del cual se despliegan, lo cierto es que los derechos de los agentes públicos se ubican en un plano que no permite diferenciarlas. 3. Reflexiones La imposibilidad de establecer criterios uniformes y definitivos acerca de la existencia de un derecho disciplinario, obedece a que existen suficientes razones para defender posturas que niegan la autonomía científica. Por un lado, si consideramos los parámetros que permiten definir cuándo se está en presencia de una rama del derecho, como ya se sintetizó, se verifica que la materia disciplinaria cuenta con principios compartidos con el derecho penal, administrativo, constitucional, sin perjuicio de sus particularidades; lo que puede poner en duda la especificidad y la independencia. A su vez, si atendemos a los argumentos que justifican su carácter autónomo, entre ellos la delimitación de la competencia administrativa para su aplicación, los bienes jurídicos protegidos, las especificaciones de algunos de sus principios, existen motivos para apoyar esta postura . Por ello, sin soslayar la validez científica de esos enfoques, creemos esencial que en el análisis del tema se parta de la realidad constitucional y legal de cada país. Es así que, como expresamos anteriormente, en el caso de la República Argentina no existe por lo menos hasta la actualidad, una rama del derecho disciplinario 106 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Además de las razones comentadas, la estructura federal del país suma un ingrediente esencial al tema: la multiplicidad de regímenes -nacional, provinciales y municipales-. Por ende, si lo que se pretende concebir es un derecho disciplinario autónomo a partir de la unificación normativa (y por lo tanto, de sujetos comprendidos, procedimientos, tipos de faltas, sanciones, etcétera) o con regulaciones generales “omnicomprensivas” de todas las situaciones y modalidades de función pública, en nuestro país por más deseable que fuera, resultaría imposible. Sin perjuicio de esa realidad, se vislumbra la necesidad de que la materia disciplinaria vaya adoptando una autonomía en el plano didáctico, propendiéndose su investigación, estudio y enseñanza. Ello permitiría revalorizar los principios y fines que están presentes en la función pública y en los deberes impuestos a los funcionarios públicos, cualquiera fuese el orden jerárquico que les corresponda. Es consecuencia, el primer escalón ha de ser reformular la legislación, pues las omisiones normativas en esta materia poco ayudan a dichos objetivos. En síntesis y sin caer en pragmatismo, es importante destacar que con independencia de la postura doctrinaria que se adopte, resulta necesario verificar la efectividad de los sistemas en su aplicación práctica, pues la rama del derecho más perfecta no es suficiente a la hora de exigir el cumplimiento de los designios y las responsabilidades constitucionales y legales27. II. POTESTAD SANCIONADORA Y DISCIPLINARIA. LAS DENOMINADAS RELACIONES DE SUJECIÓN GENERAL Y ESPECIAL. 27 El mismo Alejandro Nieto ha expresado: “Al abordar cualquier tema de derecho disciplinario, conviene hacer siempre una reflexión inicial a propósito de la escasa aplicación de sus normas en la vida administrativa. Fenómeno tanto más sorprendente cuanto que se refiere a un grupo concreto de individuos, cuya conducta profesional en casi todos los países nada tiene de ejemplar. Los funcionarios, hablando en términos generales, son poco eficientes y nada celosos, cuando no corruptos, y, sin embargo, sólo muy raramente se les aplican las dolorosas medidas de un régimen disciplinario”. Nieto García, Alejandro, “Problemas capitales del derecho disciplinario”, op. cit., p. 39. 107 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Excede a los objetivos de este trabajo abordar el debate generado respecto a la potestad sancionadora de la Administración. Solo indicaremos que ello ha ocupado la atención de la doctrina administrativista durante largo tiempo y en las últimas décadas, exhibiéndose un considerable avance al amparo de lo que se denominó el fenómeno de despenalización instado por abolicionistas y minimalistas del derecho penal28. Ahora bien, respecto de la potestad disciplinaria, sabemos que se trata de una relación de género-especie, entre ambas, en la que deben respetarse las características propias de cada una de ellas, en particular por los fines que persiguen y los derechos que se afectan con su ejercicio. La integración general de los poderes disciplinarios a los poderes sancionatorios generales, ha sido defendido a partir del criterio de que “la única singularidad que hoy resta de las sanciones disciplinarias respeto de las demás sanciones administrativas es, en su relación con las penas judiciales, la inaplicación respecto de ellas del principio non bis in idem, esto es, su compatibilidad con dichas penas”29. El ámbito propio de la disciplina en la función pública, tuvo un especial desarrollo con el enfoque “relaciones de sujeción especial”, una de las categorías del derecho más cuestionadas por la doctrina moderna. Esta noción proveniente de Alemania, permitió caracterizar ciertos vínculos estrechos entre una persona y el Estado y que en cierta época implicaron que un individuo pudiera quedar a merced del poder. De su origen en la Monarquía constitucional -etapa que suponía un ámbito no reglado, no cubierto por el derecho y con un amplio arbitrio de la Administración- se pasó a una época en la cual el Estado de Derecho permitió instituir la teoría clásica de las relaciones especiales de sujeción, como vínculos orgánicos, internos, de poder, fundados en la obediencia y la fidelidad. 28 García Pullés, Fernando, “La potestad sancionadora de la Administración pública”, en II, III y IV Jornadas Rosarinas de derecho administrativo, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap: 381:255.29 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., Curso de derecho administrativo, T. II, op.cit, p. 170 y sigs. 108 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En esta etapa aparecen las relaciones de sujeción general, como relaciones obligacionales de carácter jurídico fundamentadas en la regulación de la intersubjetividad. Los vínculos especiales eran objeto de regulación por medio de reglamentos, aunque operaban en el marco de una libertad restringida, pues las personas seguían en cierta forma a merced del Estado. Es justamente este marco de relaciones, que un sector de la doctrina administrativa insiste en considerar como fundamento del derecho disciplinario30. En estos vínculos de sujeción especial, el individuo está frente a la Administración en una posición más acentuada “que la normal sujeción frente a la Administración considerada simplemente como titular del poder de imperio”. Existe, por ende, un primer requisito para identificarlas, “elemento que viene determinado por el hecho de que el ejercicio de la relación principal exija que el particular ingrese personalmente en la esfera jurídica y material, o simplemente jurídica, de la Administración, de manera que se haga necesaria una especial disciplina más acentuada”. El ejemplo típico es el ejercicio de la función o un servicio público. En el marco del empleo público, esa especial relación determina el campo de actuación del Estado con el objetivo de cumplir con fines estatales y de la consiguiente responsabilidad del agente público y de la carga que significa el ejercicio de la función. Esta concepción se sustenta en los objetivos públicos y en la relación de supremacía estatal para cumplir con ellos, por sobre los derechos y los límites del poder. Además de esta condición, otro de sus elementos se basa en la insuficiencia del poder de policía (que involucra la normal supremacía general 30 Gómez Pavajeau, Carlos A., Dogmática del derecho disciplinario, op,cit., pp. 248-251. 109 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de la Administración) para una regulación suficiente del comportamiento personal del sujeto de la relación administrativa31. De esta supremacía especial se derivan cuatro poderes: dictar normas internas para regular el desarrollo de la relación principal; dar órdenes concretas a los sujetos a los que afecta este vínculo; vigilar con el fin de comprobar si se cumplen las normas internas y castigar con sanciones administrativas el comportamiento de los individuos que resulte perjudicial para la mejor actuación de esa relación principal. Éste es el poder disciplinario32. Bajo este criterio, la peculiaridad de las sanciones reside en dos caracteres: el reconocimiento de una especie de titularidad natural de la Administración que deriva de actuar en su propio ámbito interno o doméstico, tutelando su propia organización y funcionamiento y, en segundo término, la estimación como ilícitos sancionables de conductas valoradas con criterios deontológicos más que jurídicos. Por ello es que en el derecho público se pretendió dispensar al ejercicio de este tipo de potestad de los requisitos generales de la legalidad y la tipicidad "sustituyendo estas reglas por una suerte de potestad doméstica, legitimada en la simple posición de un previo sometimiento general de los destinatarios de –voluntario normalmente, pero no siempre: soldados, presos– de las medidas disciplinarias”33. III. EL CRITERIO DE LOS PODERES INHERENTES DE LA ADMINISTRACIÓN. NUESTRA INTERPRETACIÓN En el sentido que se viene desarrollando, el ejercicio de la potestad disciplinaria tiene determinadas características: a) la existencia de una relación de función pública; b) una conducta violatoria de deberes o prohibiciones por parte del agente que justifica el ejercicio de la potestad; c) un fin: asegurar el 31 Alessi, Renato, Instituciones de derecho administrativo, T. I, Barcelona, Bosch, 1970, traducción de la 3ª edición italiana, pp. 228-231. 32 Ibidem. 33 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., Curso de derecho Administrativo, op. cit., p.170 y sigs. 110 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS adecuado funcionamiento de la Administración pública. A ello se agrega, que su ejercicio supone la existencia de poderes administrativos inherentes34. Quienes encuentran su fundamento en la propia organización administrativa y en la necesidad de que ésta se estructure en un marco de disciplina para cumplir con sus objetivos, se enmarcan en la tesis de las facultades inherentes de la Administración Pública. En ese extremo se postula que el Estado se vale de la Administración para satisfacer de manera concreta, práctica y permanente; su fin: el bien común. De esta forma, el poder disciplinario no constituye una potestad, pues su objeto es resguardar el orden interno de la organización35. La Administración se protege a sí misma. Protege su orden interno y en relación a las personas que trabajan a su servicio, lo que hace que sean objeto de un tratamiento distinto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en la República Argentina,36 en sus anteriores composiciones, y la PTN37 han insistido en este enfoque, considerando que aquella potestad tiene por finalidad asegurar y mantener el normal funcionamiento de los servicios a su cargo, por el cual la imposición de las sanciones disciplinarias es consecuencia del ejercicio de una facultad inherente al poder de administrar. Se advierte que estos criterios se ubican en la base sociológica de la cuestión administrativa y disciplinaria, demorando su consideración más estrictamente jurídica. Si bien la organización requiere de un orden que exige disciplina, esta aptitud en el marco de una organización jurídica del poder, debe surgir conectada al derecho. Así, la organización no adquiere su poder disciplinario de su condición de tal, sino del otorgamiento de esa facultad por la ley. 34 Ver Comadira, Julio Rodolfo, “Responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos”, en AA VV, Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2001. Ver también Belasio, Alfredo, op. cit. 35 Goane, René, “El poder disciplinario de la Administración, algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional”, en Derecho Administrativo, homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 1014. 36 CSJN, Fallos: 254:43; 250:418; 258:92. 37 PTN, Dictámenes: 121:166; 199:175. 111 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Por lo tanto, el orden y la jerarquía administrativas no pertenecen a la Administración, sino al interés público, por ello las facultades disciplinarias están asociadas al ámbito de las potestades38. Con similar razonamiento, entendemos que la concepción de los poderes inherentes es inconstitucional. Este criterio es consecuencia del sometimiento a las bases de juridicidad y al equilibrio entre los derechos de los agentes públicos y la eficiencia y eficacia de la organización administrativa. El régimen disciplinario tiene una especial justificación porque el agente público por la naturaleza de su actividad tiene una serie de deberes y obligaciones que no afectan a los empleados del sector privado; por ejemplo, el sistema de incompatibilidades, la probidad y dignidad, etcétera. Es decir que se trata de deberes que trascienden la esfera del interés de la propia Administración como organización y que afectan a los principios generales del orden constitucional.39 En efecto, tratándose de agentes públicos los intereses en juego en la responsabilidad disciplinaria distan de ser individuales. Por el contrario, son colectivos. La indebida actuación de aquél da lugar al cuestionamiento de la confianza que el ciudadano depositó en el aparato administrativo y compromete incluso bienes de interés colectivo40. La Administración, como cualquier organización, asegura su adecuado funcionamiento mediante la utilización de diversos instrumentos, entre ellos los que se encaminan a regular e imponer la disciplina de las personas que lo forman. Esta realidad está presente en diversas áreas de conocimiento, como la “sociología, la psicología del trabajo, la ciencia de la Administración y por supuesto el derecho”41. 38 García Pullés, Fernando, Régimen de empleo público en la Administración Nacional, op. cit., pp. 286 y 287 (con cita de Juan Carlos Cassagne). 39 Sánchez Morón, Miguel, Derecho de la Función Pública, Madrid, Tecnos, 2004, 4ª edición, p. 285. 40 Rincón Córdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, op.cit., p. 576. 41 Ibidem, p. 568. 112 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Deviene entonces que la responsabilidad disciplinaria se entrelaza directamente con el compromiso que tiene todo agente de cumplir con sus deberes y obligaciones, en el correcto ejercicio de los derechos reconocidos y en no incurrir en conductas prohibidas por las normas jurídicas42. Esa relación, ese deber ínsito en la función pública, a nuestro entender no puede confundirse con la "inherencia" de la potestad a la que se aludió. Responsabilizar al agente público requiere siempre del derecho, tanto para sancionarlo con la severidad que el caso requiera, como para preservar sus derechos y también asegurar la transparencia que la sociedad merece. Por ello, tampoco creemos que haya que acudir a la "inherencia" para justificar la autonomía de un derecho disciplinario. Se insiste en que la Administración no es un fin en sí, sino un medio para conseguir el objetivo estatal del bien común. Por ello el poder disciplinario trasciende a la Administración e incide en la sociedad mediante la transparencia y el ejemplo que deben mostrar los funcionarios públicos43. Sin embargo, es importante realizar algunas precisiones diferenciando los objetivos del procedimiento sumarial y la sanción. Si ahondamos en el bien jurídico protegido a través de la potestad disciplinaria, y en sus objetivos prioritarios, el procedimiento sumarial en consuno con esos fines servirá para determinar la existencia de faltas disciplinarias que, más allá de involucrar una culpa o negligencia, también permitirán detectar las fallas de los sistemas de gestión y de los procedimientos y controles internos. Entendido de esta manera, el sumario coadyuvará a detectar las deficiencias de la organización, aún sin proponérselo el instructor como fin principal. La búsqueda de la verdad material es fundamental, pues dá contenido a la mentada inherencia que proclama un sector de la doctrina y la jurisprudencia. 42 Ibidem, p, 569-570. 43 Ivanega Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria...op.cit., Cap. III. 113 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Ahora bien, lo "inherente" podría predicarse de la facultad de iniciar una investigación interna para detectar irregularidades y en su caso, las falencias de su propia organización; porque recordemos que confluyen en el sumario administrativo varios objetivos, no solo es el principal instrumento de defensa para los agentes, y requisito esencial para imponer una sanción, sino que siempre es el medio que permite prima facie determinar la existencia o no de irregularidades. Pero esa línea argumental no puede sostenerse en cuanto a la aplicación de una sanción disciplinaria. Si durante la sustanciación de un sumario se determinara que los posibles involucrados no se encuentran sujetos a esta potestad (v. gr., por no revestir el carácter de personal con estabilidad) no podría la autoridad competente dictar un acto sancionatorio, basado en la inherencia de ese poder, en la eficiencia, la eficacia o el orden interno que debe preservar. En definitiva, si bien toda organización pública o privada reconoce un orden interno basado en estructuras, procedimientos (incluso informarles) y delimitación de funciones, la estructura de la Administración es jurídica, y por ello, le estará vedado aplicar una sanción disciplinaria sin el respeto del principio de juridicidad. Ello sería inconstitucional, además de contrario a las bases que justifican la existencia de aquella. La inherencia no es peligrosa en sí misma, lo son sí las consecuencias de su extensión para justificar la actuación estatal cuando no ha sido expresamente prevista. En ese contexto, coincidimos en rechazar la posibilidad de relativizar el principio nulla poena sine lege en el ámbito disciplinario y que se acuda a la analogía o a las principios generales del derecho. 114 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS RESPONSABILIDAD POR DAÑOS OCASIONADOS POR LA PRISIÓN PREVENTIVA1 Por Alejandro Pérez Hualde2 ÍNDICE: I. Introducción. II. Antecedentes de doctrina y jurisprudencia. A) La jurisprudencia restrictiva. B) La apertura de la jurisprudencia a otros supuestos. 1. Morosidad judicial o indebida dilación de los procedimientos. 2. Arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de procesamiento seguido de absolución o sobreseimiento. C) Desde el Derecho Constitucional. D) Desde el Derecho Administrativo. IV. El fundamento constitucional. V.Conclusiones. I. INTRODUCCIÓN. El tema que abordamos tiene hoy plena vigencia, pues la inseguridad nos ha atacado a todos sin distinciones de clase social ni económica, ni ubicación geográfica. Presenciamos con preocupación las discusiones propias de la impotencia y la desorientación de quienes no encuentran una solución a un problema. Así es como hay quienes promueven el establecimiento de la pena de muerte, o el agravamiento de las penas, o la disminución de la edad de imputabilidad, o el aumento de patrulleros, etc., todas respuestas propias de la ignorancia que muchas veces demuestra nuestra dirigencia frente a las dificultades. Es en medio de este confuso panorama en el que consideramos que es imprescindible reflexionar con más calma y visualizar los riesgos que asumimos 1 Hemos tomado como base nuestra ponencia Responsabilidad por prisión preventiva, en las XXXIV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, “Responsabilidad en el ámbito del derecho público”, organizadas por la Asociación Argentina de derecho Administrativo y la Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales de la Universidad Nacional del Litoral, en Santa fe, 22, 23 y 24 de octubre de 2008, publicada en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, RAP, año XXXI, nº 370, julio de 2009, p. 389-398. 2 Catedrático de Derecho Administrativo II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo (Argentina), Director de la carrera de Doctorado de la misma institución, profesor de “Servicios públicos y regulación de la economía” en el Máster de la Universidad Austral (Buenos Aires). Miembro correspondiente de las Academias Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de Nicaragua, y del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos de Mendoza (Director en 2002-2004). Ministro integrante de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza (Argentina). Autor de seis libros, ha dirigido dos y ha publicado numerosos ensayos, capítulos de libro y artículos en revistas especializadas nacionales y extranjeras. 115 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS en momentos en que la falta de respuesta adecuada nos puede llevar a cometer errores más graves que de costumbre. La presión social y mediática que hoy se ejerce sobre los agentes de la policía de seguridad, sobre los fiscales y los jueces que intervienen en las primeras etapas del proceso penal, aquellas de las investigaciones realizadas al calor del dolor y del impacto mediático, cuando no de la exigencia popular expresada en manifestaciones públicas, ha incrementado notablemente el margen de error. La urgencia por “salir del paso”, por calmar los primeros reclamos lógicos que imponen respuesta, cualquiera, lo antes posible –si es inmediata mejor-, ha provocado un mayor riesgo de equivocación en la realización de medidas tales como el allanamiento de domicilio y la detención preventiva. El accionar muchas veces precipitado ha llevado a cometer errores sustanciales en la imposición de la prisión preventiva en especial. Muchas veces ordenada de un modo correcto en cuanto a los aspectos estrictamente reglados de la decisión pero equivocados en algunas ponderaciones de criterio que los funcionarios cometen en razón de aquellas presiones. Y es frecuente que esto ocurra en perjuicio de personas que por causa de su condición socio económica debe vivir en barrios y villas donde no sólo quedan más expuestos a ser víctimas de la delincuencia a manos de sus vecinos, sino que, además, por proximidad de lugar y de trato, quedan sujetos a ser también víctimas de los errores naturales cometidos en las habituales persecuciones policiales que allí se desarrollan. Esta situación nos ha llevado a considerar que es hoy, más que nunca, cuando hay que fortalecer una respuesta justa a esos numerosos casos en que alguien ha debido soportar la prisión preventiva. Aun en aquellos en que fue dictada contra una persona, con total ajuste a la normativa legal procesal que rige el instituto pero que, por cualquier causa, luego, no es condenada. 116 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS II. ANTECEDENTES DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.3 La jurisprudencia, aunque lentamente, viene demostrando una evolución favorable a nuestra posición. A) La jurisprudencia restrictiva. Hasta hace algunos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) fue decididamente adversa a reconocer indemnización alguna por los daños causados por la prisión preventiva a aquellas personas que la sufren y luego no son condenadas por distintas razones. Quizás el paradigma de esta tendencia sea la sentencia del 19/10/1995, recaída en el caso denominado “Balda, Miguel”4. De ese decisorio emana con claridad la siguiente doctrina judicial: 1. La actividad lícita del Estado ejercida a través del Poder Judicial no genera responsabilidad; los daños ocasionados por la prisión preventiva no constituyen uno de los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos lícitos; las consecuencias deben ser soportadas por los particulares como costo inevitable resultante de la vida en sociedad y de una adecuada administración de justicia; 2. es insuficiente, para fundar un caso de responsabilidad del Estado, la existencia posterior de sentencia absolutoria, puesto que la misma, en sí misma –y de por sí-, no descalifica el auto de prisión preventiva que sólo requiere indicios vehementes para considerar al sujeto como posible responsable del hecho que se investiga; 3. por esa razón, para que exista responsabilidad del Estado, previamente, ese acto judicial, en que se ordenó la prisión preventiva, debe haber sido revocado 3 Nuevamente, tomaremos como modelo a seguir en el análisis el que fuera empleando por mi entonces colega Aída Kemelmajer de Carlucci en su voto, que acompañamos, en la causa n° 90.821, caratulada: “Rojo, Laura C. en j. 149.241/10.102, Rojo, Laura C. c/Provincia de Mendoza p/Daños y Perjuicios, s/inc”, resuelta por la Sala I de la Suprema Corte de la provincia de Mendoza el 19 de mayo de 2008. 4 Fallos, 318:1990; también en revista “Jurisprudencia Argentina”, t. 1996-III-155 y en revista “La Ley”, t. 1996-B-311. Para una severa crítica a la doctrina mayoritaria del fallo, ver Gustavo Carranza Latrubesse, Responsabilidad del Estado por su actividad lícita, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 74 y ss, y en La doctrina de la Corte en el caso Balda, en “Foro de Córdoba”, n° 42, 1997, p. 33. 117 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS a través de una declaración de ilegitimidad; de otro modo, se alteraría la cosa juzgada. Conforme a esta posición, por excepción, el único caso que da lugar al derecho a la indemnización del sujeto afectado se configura cuando ha sido procesal y materialmente procedente el Recurso de Revisión de la cosa juzgada y quien fue condenado y privado de su libertad fue ulteriormente puesto en libertad en razón de esa revisión. Es el supuesto mencionado expresamente en el art. 10 del Pacto Interamericano de Derechos Humanos y en numerosas constituciones y leyes provinciales. Si bien ha sido criticada por la doctrina5, esta jurisprudencia estaba fuertemente influenciada por las ideas expuestas por el maestro Marienhoff para quien sólo puede hablarse de error judicial que genera indemnización si existe condena y posterior juicio de revisión que comprueba la inocencia de quien sufrió la prisión preventiva. En otras palabras, la responsabilidad del Estado se presentaría –de hecho-, para esta posición estricta, únicamente cuando se dieran los elementos necesarios para determinar fehacientemente la responsabilidad personal del juez. No obstante, el voto en minoría de los Dres. Fayt, Belluscio y Petracchi, en la causa “Balda” abrió camino a una posición de apertura. B) La apertura de la jurisprudencia a otros supuestos. Un sector ampliamente mayoritario de la actual jurisprudencia y la doctrina nacional afirma que, como regla, el dictado de la prisión preventiva configura una facultad judicial sometida a pautas abiertas y, consecuentemente, si, en abstracto, la decisión judicial encuadra en las previsiones legales, la ulterior declaración de inocencia es insuficiente per se para disponer la reparación de los daños causados. 5 Diego Pablo Llinás, La cosa juzgada: impedimento para la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional, en “Derecho Administrativo”, año 15, 2003, Depalma Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 426. 118 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Sin embargo, esa indemnización es viable en los supuestos fundados en principios generales de rango constitucional; esos casos son: a) cuando se presente una dilación indebida de los procedimientos; b) ante una arbitrariedad manifiesta del auto de procesamiento seguida de la ulterior absolución o sobreseimiento del imputado; y c) cuando la prisión preventiva obedezca a prueba ilegítimamente obtenida por la policía. 1. Morosidad judicial o indebida dilación de los procedimientos. El leading case en esta materia es la sentencia de la CSJN del 1/11/1999 recaída en la causa “Rosa, Carlos”6. Se trata de un caso en el que el imputado fue absuelto por el beneficio de la duda, pero había estado privado preventivamente de su libertad durante cuatro años; la mayoría del tribunal consideró que el mantenimiento de la medida cautelar en los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejercicio regular del servicio de justicia; mas, a partir de esos dos años, el procedimiento había excedido razonables pautas temporales. El tribunal valoró que después de los dos años, el imputado había peticionado reiteradamente la excarcelación, habiéndosele denegado mediante el empleo de afirmaciones genéricas y dogmáticas que se contradecían con las concretas circunstancias de la causa; también tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno a la dilación indebida de los procedimientos. La solución cuenta con la adhesión de la prácticamente unanimidad de la doctrina nacional7; y es razonable, pues con la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 CN, ya no hay lugar a discrepancias respecto de la reparación de daños causados por la dilación indebida de los procedimientos seguidos mientras el imputado se encuentra bajo prisión 6 Fallos, 322:2683; también en revista “La Ley”, t. 2000-D, p. 557 y en “Jurisprudencia Argentina”, t. 2000-III, p. 246; con comentario de Jorge Mosset Iturraspe, Daño injusto por prolongación indebida de la prisión preventiva, y en revista “El Derecho”, t. 187, p. 340. 7 Entre otros ver Emilio Ibarlucía, La responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la revocación de la prisión preventiva, en El Derecho, t. 176-755. 119 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS preventiva, supuesto aceptado por la Corte Europea de Derechos Humanos hace ya muchos años. No obstante, nuestro país sufrió una condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bayarri vs. Argentina”, por haber prolongado irrazonablemente una prisión preventiva8. Podemos afirmar que la doctrina de nuestra CSJN de este momento es todavía la de no reconocer responsabilidad sino cuando existe irregularidad o arbitrariedad en el acto de imposición de la prisión preventiva y cuando se presenta un exceso en el tiempo insumido por la medida; sin aventurar un plazo estricto, pero que está estimado en dos años como máximo. 2. Arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de procesamiento seguido de absolución o sobreseimiento. En realidad, esta excepción a la inmunidad del Estado había sido ya admitida por la CSJN hace casi veinte años, aunque finalmente la demanda se rechazó porque se consideró que la situación fáctica no se subsumía en los presupuestos exigidos9. En otro precedente, la CSJN reiteró su doctrina afirmando que “el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica”10. La búsqueda del error, que abra la revisión, como único supuesto para basar la responsabilidad del Estado lleva a que el mismo fallo sostenga la inexistencia de salida; dice que “si para escapar al peligro del error posible 8 Corte Internacional de Derechos Humanos, Serie C, Nº 187, sentencia del 30 de octubre de 2008. 9 CSJN, 4/11/1986, en revista “El Derecho”, t. 122, p. 345, con nota de Juan Carlos Cassagne, La responsabilidad del Estado por error judicial. 10 Fallos, 321:1712; expte. nº L.241.XXIII, “López, Juan de la Cruz y otros c/ Corrientes, provincia de s/ daños y perjuicios”, del 11 de junio de 1998. 120 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS hubiera de concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idéntico peligro, habría que conceder recurso de las decisiones del tribunal que pudiera revocar las decisiones de la Corte, y de éste a otro por igual razón, estableciendo una serie que jamás terminaría porque jamás podría hallarse un Tribunal en que no fuera posible el error”. El máximo Tribunal descarta la responsabilidad del Estado por actividad lícita, pues se sostiene que “tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento”… y ello porque en el caso de las sentencias y las demás actuaciones judiciales “no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia”. Said recuerda el voto de Argibay en el fallo “Andrada” donde sostiene que “si el acto que es el antecedente inmediato de los efectos que se reputan dañosos es lícito, también lo son sus consecuencias, pues, como lo enseñara Alfredo Orgaz, ‘el acto y su consecuencia (inmediata o mediata previsible, que son las únicas que la ley imputa al agente, arts. 903 y 904 civiles) constituyen una unidad inescindible, al punto de que el acto separado de su consecuencia es inimaginable, y ésta deja de ser ella misma con independencia de aquél. Si el acto es lícito, tiene que serlo también la consecuencia, si es ilícito ésta ha de participar de idéntica naturaleza’ (‘La ilicitud’, Córdoba-Buenos Aires, 1973, p. 34-35). Esta circunstancia bastaría para rechazar la demanda por los daños derivados de la prisión preventiva cumplida”11. Ahora bien, para determinar si el auto de procesamiento es el resultado de error judicial grosero, si es arbitrario, o carece de sustento lógico, hay que tener en cuenta los elementos probatorios con los que el juez de instrucción contaba, y no los existentes en el plenario o debate, ya que el primero sólo 11 Considerando 7° de su voto en expte. nº A.901.XXXVI, caratula “Andrada, Roberto Horacio y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 5 de septiembre de 2006. 121 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS necesita reunir medios de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso. En estos últimos años, la CSJN se muestra más flexible en la verificación de esa arbitrariedad o error inexcusable. Así, por ej., se ha dispuesto que se debe indemnizar los daños sufridos por la privación de la libertad ambulatoria durante dos años y cuarenta y seis días “si se acreditó suficientemente el cumplimiento irregular del servicio del personal de la policía que tenía a su cargo la investigación del delito de tráfico de estupefacientes por el cual se lo acusó y del que fue absuelto, siendo que esas irregularidades surgen de la declaración de nulidad de la orden de allanamiento y de los actos que fueron consecuencia directa y necesaria de éste”12. Algunos autores coinciden con la solución, pero en una posición de mayor apertura, proponen no exigir como requisito sine qua non que el imputado haya sido declarado inocente. C) Desde el Derecho Constitucional. El maestro Germán Bidart Campos propició una apertura aún mayor. Fundó su posición no sólo en las normas antes reseñadas, sino en el art. 9.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos que prescribe: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Esta norma, explicó, a diferencia de la Convención Interamericana, apunta a una “privación ilegal de la libertad, sin referencia alguna a la sentencia o decisión que pueda haberla dispuesto erróneamente”. Más adelante expresa: “Es verdad que la administración de justicia precisa, para ser impartida eficazmente, que en muchas causas penales una persona sea -a veces- privada transitoriamente de su libertad; sin embargo, no queda duda de que esa privación es una limitación fortísima al derecho a la libertad ambulatoria y a la presunción de inocencia. Soportar tan grave limitación puede ser necesario en ciertas situaciones para contribuir a la buena 12 CSJN, 27/5/2004, “Cura, Carlos A c/Provincia de Bs. As.”, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, año 2004, n° 8, p. 70. 122 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS administración de la justicia penal, lo que conduce a admitir que las limitaciones razonables a los derechos son una premisa elemental de todo Derecho Constitucional democrático, porque ningún derecho es absoluto ni dispone de espacio para ejercerse anti funcionalmente. Todo esto es verdad, pero también lo es que la circunstancia de que al momento de disponerse y cumplirse la prisión preventiva haya habido suficientemente razonabilidad para imponerle al inculpado tal sacrificio, no configura obstáculo para el reconocimiento posterior de que, una vez beneficiado al término del proceso con el sobreseimiento o con la absolución, concurre mérito bastante para hacerle efectivo su derecho a la reparación. Ello por el perjuicio irrogado a su libertad, consistente en haber estado temporalmente privado de ella. Si atendemos a una primera etapa procesal, no vacilamos en decir que hay que coadyuvar al ius persequendi y al ius poenendi, en conjunción con razones de seguridad y solidaridad social. Pero cuando en la etapa final del proceso penal sobreviene como verdad material u objetiva el sobreseimiento o la absolución de quien sufrió privación preventiva de la libertad y cooperó así con la administración de justicia, reaparece la idea madre”... “No es menester suponer que cuando el derecho a la reparación se torna viable haya que negar la licitud originaria del acto judicial de prisión preventiva. Basta con admitir que después del sobreseimiento o la absolución aquella licitud, sin convertirse en ilicitud sobreviniente, ha de ceder frente a la prioridad axiológica del derecho a la libertad”. Y concluye: “Damos por cierto que todo esto compone un repertorio general que no ha de aplicarse como una etiqueta a cada caso a todos sin discriminación alguna. Tal vez haya que distinguir, por ej., la reparación a que puede tener derecho quien obtiene sobreseimiento o absolución por el beneficio de la duda, de la que conviene otorgar cuando queda claramente probado que la autoría del delito no le es imputable al procesado”13. Desde el mismo campo del Derecho Constitucional se alzan otras voces como la de Mario Midón quien señala cómo “en ese esquema donde la mala 13 Germán Bidart Campos, ¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de libertad?, en “Revista de Derecho de Daños”, n° 9, p. 227 y ss, y en Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 200. En similar sentido ver Fernando Sagarna, La responsabilidad del Estado por la detención preventiva de personas, en revista “La Ley”, t. 1996-E, p. 890; y Carlos Ghersi, Responsabilidad del Estado por actos lícitos jurisdiccionales, en revista “Jurisprudencia Argentina”, t. 1994-I, p. 297. 123 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS suerte desplaza al derecho se introduce la singular idea de que una privación injustificada equivale a una carga pública y, por ende, un habitante de la Nación está llamado a sobrellevar con tolerada mansedumbre de vasallo este tipo de atropellos”14. Sobre estas bases constitucionales construimos nuestra posición. D) Desde el Derecho Administrativo. Desde el campo del Derecho administrativo, José Said15 sostiene la posición más amplia en el sentido de desprender la responsabilidad de los detalles de legalidad y procedencia de la orden de prisión preventiva o de su duración y sostenerse únicamente sobre el resultado de condena o no condena al final del proceso judicial criminal. Si el reo no es condenado, procede la indemnización de la prisión preventiva en todos los casos. Afirma Said que deben tenerse en cuenta los siguientes argumentos: 1. el art. 18 de la Constitución Nacional hace responsable al juez por la mortificación innecesaria de los detenidos; 2. la absolución o sobreseimiento de un detenido demuestra, finalmente, que la prisión preventiva fue una mortificación injustificada; 3. el Estado debe responder por los perjuicios ocasionados por la detención preventiva de quienes no son finalmente condenados, sea por actividad lícita o, bajo ciertas circunstancias, por actividad ilegítima; y 4. no resulta acorde a la axiología e ideología de la Constitución reparar la afectación de la propiedad por actividad estatal lícita y no hacerlo con las lesiones a la libertad cuando la causa es la actividad judicial igualmente lícita. 14 Ver La mala suerte de una detención y la imposibilidad de su reparación, en revista “La Ley”, t. 2006B, p. 53. 15 Conferencia brinda en las “III Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo Dr. Antonio Pedro Chede”, desarrolladas los días 26 y 27 de junio de 2008 en la Ciudad de Rosario, organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario; la ponencia se titula: “...hará responsable al juez que la autorice” (consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisión preventiva en todos los casos de absolución o sobreseimiento), publicada en revista “Jurisprudencia Argentina” del 31 de diciembre de 2008. 124 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Acertadamente destaca Said, que si el Estado, en este caso Poder Judicial y Ministerio Público, “dispone, por un lado, mantener privado de su libertad durante meses o años a un ser humano sin que exista una condena previa, y, por otro, no logra demostrar su culpabilidad; y si es el mismo Estado quien decide qué recursos humanos, materiales y normativos aplicar para investigar y sancionar la comisión de los hechos que se denuncian o persiguen de oficio; es posible exigirle que asuma la responsabilidad, constitucionalmente impuesta, de reparar o indemnizar a quienes resultaron víctimas de sus decisiones. Decisiones éstas que afectaron la libertad de personas y que no resultaron beneficiosas para la sociedad, pues ningún beneficio para la comunidad puede concebirse del hecho de privar de su libertad a personas inocentes”. Hoy está fuera de toda discusión el severo déficit de gestión judicial que se traduce en una inadmisible morosidad en los procedimientos, tanto civiles, como laborales y también penales. IV. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. Adelantamos que compartimos la posición de los constitucionalistas y de Said y procuramos contribuir sobre la base de los fundamentos que sirven de soporte a la responsabilidad del Estado por su accionar lícito, pues no vemos diferencia en los fundamentos respecto a los otros supuestos del terreno de acción de los poderes Ejecutivo y Legislativo. A) La explicación del alto Tribunal en el sentido de que el Poder Judicial no toma decisiones de naturaleza política y que por esa sola razón no asume responsabilidad por su accionar lícito no resulta convincente. El Poder Judicial aplica la prisión preventiva a personas sobre las que no le consta su culpabilidad; priva de la libertad sobre el cumplimiento de requisitos pero asumiendo la posibilidad cierta de que ella sea injusta, pues carece de la certeza –inexigible- pero necesaria para justificar la asunción del daño por quien resulta víctima. 125 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En ese rumbo se encuentra una afirmación del abogado patrocinante en el proceso “Rojo” al que ya referimos. Dice que “si la razón es que la actividad judicial persigue un beneficio social no cabría distinguir entre la actividad legislativa y la judicial y la ejecutiva y, consecuentemente, hay reparación cuando se trata de un daño de especial gravedad, que excede la tolerancia de lo que la vida en sociedad impone a todo ciudadano”. B) Ahora bien, consideramos que los tormentos que deben soportar los detenidos en prisión preventiva no son el fundamento de la reparación por cuanto éstos tampoco son justificables en los condenados y, en definitiva, se trata de una responsabilidad por omisión –inconstitucional- del Estado en su deber concreto de tener cárceles sanas y limpias. Los tormentos son base de reclamación para todos, para los detenidos en forma preventiva y también para los condenados. C) Los razonamientos dirigidos a establecer la razonabilidad en el acto que ordenó la prisión preventiva y si la liberación del detenido se produce por absolución, sobreseimiento, beneficio de la duda, o error judicial demostrado luego por vía del Recurso de Revisión, en realidad sólo tienden a determinar el grado de responsabilidad personal del juez y del sistema judicial, y si se ha incurrido o no, y en qué medida, en mal desempeño; pero no tiene nada que ver con los derechos conculcados del detenido; esto es así, al menos, si es verdad que hemos abandonado la vieja etapa de tomar como base a la antijuridicidad para sostener la responsabilidad del Estado. D) El tiempo que insume la estrategia defensiva del detenido tampoco puede ser argüida en su contra; aun cuando hubiera sido errónea, si después se decretó la falta de mérito o el sobreseimiento no es coherente sostener que deba padecer la prolongación de los tiempos judiciales que ha insumido la tramitación de su defensa. El hecho de haber recurrido el auto de prisión preventiva, o de no haberlo hecho; de haber sido o no exitoso, etc, no puede contarse en contra de quien finalmente resultó excluido de condena. Sólo debe analizarse la posibilidad de reclamo en el caso en que el detenido haya actuado con dolo o culpa grave induciendo a error al Tribunal, por 126 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS encubrimiento, por colaboración con algún tercero, o por alguna otra razón que debería ser probada en el caso concreto. E) La prisión preventiva es un instituto útil para asegurar el sometimiento al proceso del sujeto que aparece prima facie como autor del delito que se investiga; su manejo es excepcional y, según la última doctrina, sólo debe imponerse cuando hay fundadas razones para pensar que el sospechoso se sustraerá al proceso. Como destaca Gelli, “la detención preventiva, cautelar, de los sometidos a juzgamiento estaba prevista desde los orígenes del proceso constituyente argentino aunque, desde luego, sujeta a las garantías y respeto debido a la persona humana y a su dignidad”16. Más aun, en su voto en la causa “Robles”, el ministro Gustavo Bossert sostiene que “la detención preventiva es una necesidad del ejercicio de un deber primario del Estado impuesto por la defensa social a través de la persecución del delito y resulta consentida dentro de situaciones razonables y según la naturaleza del caso y la ilicitud de la conducta del procesado”17. Como instrumento tiene sus requisitos formales y materiales de aplicación y puede ser ordenada en forma correcta y procedente. No estamos en contra de la prisión preventiva como instrumento para apoyar la investigación eficiente en determinados casos, a criterio del juez y dentro de los requerimientos establecidos por la ley. F) Sea como fuere que sea ordenada, la prisión preventiva ocasiona daños inevitables a quien es el sujeto destinatario de ella. Esos daños serán justos o injustos si el resultado del proceso es de condena a quien está incurso en la privación de la libertad para asegurar el éxito del proceso. Será injusto el daño que deba afrontar quien es inocente en el proceso. Y es inocente todo aquél que no fue condenado. 16 María Angélica Gelli, El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el caso “Acosta”), en revista “La Ley”, Buenos Aires, lunes 30 de agosto de 2012, La Ley, t. 2012-D. 17 CSJN, expte. nº R. 134. XXXIV, causa “Robles, Ramón Cayetano c/ Buenos Aires provincia de”, del 18 de julio de 2002. 127 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Dice la Corte de San José de Costa Rica que la prisión preventiva “es la medida más severa que se puede aplicar a la persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática” porque se trata de “una medida cautelar, no punitiva”18. G) Producido un daño, demostrada la injusticia en razón del resultado del proceso, no se ve la razón para eludir la reparación de quien debió sufrirlo. Lo contrario implica castigarlo por el sólo hecho de haber encuadrado en los requerimientos técnicos procesales, aunque fuera inocente; podríamos agregar irónicamente: “por algo será”… Por lo tanto, corresponde pagar el daño a quien no ha sido condenado en el proceso en razón del cual sufrió prisión preventiva; y esa reparación de los daños ocasionados corresponde que sean calculados por el Estado entre los costos necesarios exigidos por ese instrumento imprescindible para la persecución penal y el eficaz desarrollo de las investigaciones. Es cierto que la culminación sin condena del proceso penal respecto del detenido preventivamente no demuestra necesariamente que su detención haya sido totalmente injustificada desde el punto de vista del remedio preventivo y sus requisitos. Si no hubo condena, el detenido es inocente y no existe causa jurídica para que se vea obligado a soportar el daño en razón de un instituto establecido en beneficio de toda la comunidad. H) El costo inevitable de la prisión preventiva como instrumento necesario para la investigación penal eficaz no puede ser asumido por la víctima de esa prisión preventiva sin afectar notablemente el art. 16 CN. Debe ser asumido por la comunidad que necesita de esos mecanismos hasta que se inventen otros más eficaces. Estamos en desacuerdo con el fallo y de acuerdo con Said. Es decisión de política de seguridad: “La decisión de encarcelar personas durante la 18 Caso “Bayarri vs. Argentina”. 128 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS investigación y persecución de los delitos por los órganos estatales, responde a una medida de política gubernativa (establecida en las leyes que regulan la persecución penal) dirigida a atender un interés social o comunitario, según lo interpreta el Poder Legislativo en el ámbito de su competencia”. La CSJN dice: “Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son costo inevitable de una adecuada administración de justicia”. Y critica Said: “El carácter inevitable que la Corte señala en los daños a la libertad, la integridad, la honra, la familia, la identidad, la propiedad, etc., que el Estado ocasiona a un ser humano al disponer coactivamente su detención preventiva, no permite inferir que ellos deban ser considerados ‘irreparables’ pecuniariamente”. Estamos frente a un razonamiento viciado, como es inevitable lo paga la víctima; no es ese un criterio válido de atribución. Algo es evidente: los daños sufridos en un ámbito de cumplimiento de prisión preventiva, no son –en modo alguno- del tipo de aquellas incomodidades normales, propias de la convivencia, que todos sufrimos y debemos sufrir. V.- CONCLUSIONES. Conocemos las posiciones de quienes consideran inaceptable un grado de responsabilidad civil desvinculado de la actuación irregular o ilícita del autor del daño19. Pero en el ámbito del Derecho Público encontramos las raíces de la responsabilidad por el accionar lícito ya en la misma Constitución de 1853 cuando en su art. 15 ordena expresamente la indemnización de quienes se vieran perjudicados por la declaración de libertad de los esclavos. Ya en estos tiempos, en el caso “El Jacarandá”, la CSJN –con su composición actual- sostiene, en un posible obiter dictum, que “cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada 19 Marcelo J. López Mesa, Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporáneo, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2009, p. 331. 129 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares –cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito”… “no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas”20. No encontramos diferencias de situación que justifiquen un tratamiento diferenciado a los distintos poderes del Estado. Máxime cuando en el caso se presentan todos los elementos que respaldan la responsabilidad por su accionar lícito a través de –como nosotros defendemos- cualquiera de sus poderes: 1. existencia de un daño resarcible (más allá de aspectos de reparación imposible); 2. una conducta estatal lícita; 3. comprobación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado; 4. vinculación de estricta causalidad entre el daño y la conducta estatal; 5. ausencia de un deber jurídico de soportar ese daño. La jurisprudencia hoy reinante es inadmisible si la confrontamos con las nuevas tendencias del Derecho Constitucional, en materia de garantías, y del Derecho Administrativo, que ha abandonado las actitudes autoritarias, y que se compromete con su rol de garante de las libertades fundamentales de todos los miembros de la comunidad. Un adecuado encuadramiento legal del sistema de reparación, que no pretenda desvirtuar la responsabilidad en sus objetivos, podría establecer 20 Fallos, 328:2654; el Tribunal hace mención del caso “Cachau” (Fallos, 316:1335) que versó sobre responsabilidad por el accionar lícito del Estado en diversas causas iniciadas por perjudicados por la acción gubernamental de desviación de aguas de inundación en la provincia de Buenos Aires. 130 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS parámetros razonables que permitan enfrentar este nuevo “costo material” que nos exige la seguridad de todos. Se impone un enfoque inverso del esquema de reparación. Hemos sostenido en la Suprema Corte de Mendoza21 que: “la teoría de la responsabilidad civil en su actual concepción doctrinaria tiende a superar el concepto clásico que ponía el acento en el autor del ilícito, en la obligación del responsable de indemnizar el perjuicio ilícitamente causado, para ser considerado como un derecho de la víctima a obtener la reparación integral del daño injustamente sufrido. Del débito de responsabilidad, concebido como obligación del dañador de resarcir a la víctima, se pasa a privilegiar el crédito de indemnización nacido en cabeza de ésta con motivo del acaecimiento del daño que injustamente sufre, supuesto de hecho necesario que le otorga legitimación para reclamar su reparación. El cambio más importante que se advierte en el tema que nos ocupa es el del emplazamiento del derecho a la reparación como derecho constitucional”22. Un debido tratamiento legislativo podría, por ejemplo, establecer el carácter estrictamente personalísimo de la acción de reclamo de daños en este supuesto; también podría prever el supuesto caso en que una prisión preventiva no culmine en condena en ese mismo proceso pero sí resulte condenado en otro realizado en forma paralela en la misma o en otra jurisdicción. Indudablemente, deberían establecerse distintos instrumentos y aspectos técnicos propios del Derecho Penal. Consideramos que el legislador debe hacerse cargo del tema y establecer las pautas para una determinación del daño y de su reparación en forma adecuada y rápida de tal modo de brindar una respuesta encuadrada en los requerimientos mínimos de un sistema de justicia que debe hacerse cargo del costo del instituto de la prisión preventiva mientras no logre establecer uno más eficaz y que produzca menos daños a quien en definitiva, por cualquier causa, resulta no condenado. 21 Voto en expte nº 101477, caratulado “Fader Mora, Carlos Enrique c/ provincia de Mendoza p/D. y P.” del 11 de abril de 2012. 22 Voto de Aída Kemelmajer de Carlucci en Libro de Sentencias, t. 417, p. 36. 131 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La respuesta legislativa evitará un seguro -aunque desordenado- avance jurisprudencial en el sentido de reconocer el derecho a la reparación a ese sujeto víctima de una injusticia en beneficio de la sociedad, que no lo ha condenado. 132 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS COSTA RICA 133 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS RESERVA CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA MATERIAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Por Ernesto JINESTA LOBO Sumario: Introducción. 1.- Relevancia constitucional de la regulación de la competencia material de la jurisdicción contenciosoadministrativa. 2.- “Modelo judicialista” de la justicia administrativa. 3.Definición constitucional de la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa a través del concepto jurídico indeterminado “función administrativa”: Jurisdicción plenaria y universal. 4.- Proyección universal subjetiva de la jurisdicción contencioso-administrativa y el principio de la “unidad de jurisdicciones”. 5.- Carácter mixto (objetivo y subjetivo) de la jurisdicción contencioso-administrativa. 6.- Reserva constitucional de la competencia material de la jurisdicción contenciosoadministrativa. 7.- Inconstitucionalidad del artículo 3°, inciso a), del CPCA de 2006. 8.- Inconstitucionalidad de la jurisprudencia de la Sala Primera al interpretar y aplicar el artículo 4°, inciso a), LRJCA de 1966. 9.- Constitucionalidad del artículo 4°, inciso a), de la LRJCA de 1966. 10.- Delimitación de los criterios constitucionales materiales para deslindar la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa de la laboral. 11.- Derecho del justiciable a elegir la jurisdicción y deber de la jurisdicción ordinaria de resolver con celeridad los conflictos de competencia. 12.- Proyección del Voto No. 9928-2010 respecto de otros órdenes jurisdiccionales diversos al laboral. INTRODUCCIÓN Doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional Centro de Estudios Constitucionales Madrid. Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Escuela Libre de Derecho (UELD). Director y Profesor Programa de Doctorado en Derecho Administrativo (UELD). Director y Profesor Programa de Doctorado en Derecho Constitucional (UELD). Profesor programa Doctorado en Derecho Universidad Estatal a Distancia (UNED). Presidente Asociación Costarricense de Derecho Administrativo. Profesor y miembro Comisión Académica del Programa de Doctorado de Derecho Administrativo Iberoamericano coordinado por la Universidad de la Coruña de España en colaboración con 10 universidades de Iberoamérica. Miembro Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Fundador y Vicepresidente por Costa Rica de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Fundador y miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente y Académico de Número Academia Costarricense de Derecho. Miembro Comité Expertos en Derecho Administrativo Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Fundación Konrad Adenauer. Asesor en Derecho Constitucional y Derechos Humanos Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Fundación Konrad Adenauer. Miembro de Honor de las Asociaciones Mexicana y Nicaragüense de Derecho Administrativo. Académico correspondiente Academias de Legislación y Jurisprudencia de Galicia, Córdoba (Argentina) y Nicaragua. Premio Alberto Brenes Córdoba 1995. Premio Ulises Odio Santos 1999. Profesor invitado de las universidades españolas Complutense de Madrid, La Coruña, Castilla La Mancha y de diversas universidades iberoamericanas. www.ernestojinesta.com 134 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante el Voto No. 9928-2010 de las 15 hrs. del 9 de junio de 2010, definió, con claridad meridiana, los contornos y características constitucionales de la jurisdicción contencioso-administrativa (plenaria, universal, mixta) y del modelo de justicia administrativa adoptado por el constituyente. El extremo más destacable del Voto No. 9928-2010 es la regla sentada acerca de la reserva constitucional de la competencia material de ese orden jurisdiccional por virtud de lo dispuesto en el artículo 49 del texto fundamental. El Voto No. 9928-2010, surge con motivo de dos acciones de inconstitucionalidad que fueron acumuladas contra los artículos 3, inciso a), del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006, entrada en vigencia el 1° de enero de 2008), 4°, inciso a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (No. 3667 de 12 de marzo de 1966) y la jurisprudencia vertida por la Sala Primera de Casación, a la luz del último numeral citado en cuanto remitía a conocimiento y resolución de la jurisdicción laboral cualquier controversia surgida en el seno de una relación de empleo público o estatutaria. 1.- RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA MATERIAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA Uno de los puntos capitales del Voto de la Sala Constitucional No. 99282010, es resaltar la relevancia de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto encarna el control de legalidad de los poderes públicos, que constituye, junto con el control de constitucionalidad, uno de los ejes fundamentales del Estado de Derecho. Es así, como la Sala Constitucional señala lo siguiente: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y, CONSIDERANDO: 135 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS (…) IV.- REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE UNA COMPETENCIA. El constituyente originario y el poder reformador se ocuparon de definir la competencia material y, por consiguiente, la extensión y alcances de dos jurisdicciones esenciales para el Estado Social y Democrático de Derecho. En efecto, en los ordinales 10 y 48 se establece la competencia material de la jurisdicción constitucional y, en el numeral 49, la de la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo anterior deja patente, en la voluntad del reformador, constituyente la originario trascendencia tanto y del del poder control de constitucionalidad como de legalidad de los poderes públicos en aras de garantizar el goce y ejercicio efectivos de los derechos fundamentales y humanos consagrados, respectivamente, en el texto constitucional y los instrumentos del Derecho Internacional Público. Sin duda alguna, tales preceptos constitucionales encarnan lo que la doctrina ha denominado la cláusula regia del Estado Constitucional de Derecho. En lo que se refiere, particularmente, a la jurisdicción contencioso- administrativa, el artículo 49 constitucional, después de la reforma parcial por virtud de la Ley No. 3124 de 25 de junio de 1963, dispone lo siguiente: “Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. 136 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”. De esta manera, la Sala Constitucional, en cuanto último y definitivo intérprete de la Constitución, deja patente que el constituyente originario o el poder reformador se encargaron de definir la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa (al igual que la constitucional), fenómeno que no se da respecto del resto de las jurisdicciones (v. gr. penal, civil, laboral o agraria). Lo anterior obedece, como se apuntó, a la trascendencia de sendas jurisdicciones (constitucional y contencioso- administrativa) para actuar la cláusula de Derecho o de juridicidad del Estado. Esta afirmación, no significa que el resto de las jurisdicciones carecen de importancia, por el contrario, únicamente, tiene la finalidad de resaltar la relevancia de las jurisdicciones con que cuentan los ciudadanos o administrados frente a la arbitrariedad de los poderes públicos. 2.- “MODELO JUDICIALISTA” DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Una de las consecuencias esenciales del Voto de la Sala Constitucional No. 9928-2010, es indicar que a partir del tenor literal del artículo 49 constitucional, nuestro sistema jurídico optó por un modelo judicialista de justicia administrativa, con lo que el control de legalidad de la función administrativa de los poderes públicos le es confiada a un orden jurisdiccional especializado con una competencia material definida constitucionalmente. Lo anterior a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, que siguiendo el modelo francés, optaron por un “modelo administrativista”, donde la fiscalización de la función administrativa le es confiada a un órgano que no está inserto en la organización jurisdiccional, sino más bien administrativa (v. gr. el Consejo de Estado Francés). Sobre el particular, la Sala Constitucional indicó lo siguiente: “IV.- (…) 1°) El constituyente derivado o poder reformador optó por un modelo de justicia administrativa “judicialista”, esto es, encomendándole a un orden jurisdiccional 137 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS especializado del Poder Judicial la competencia y atribución de ejercer la fiscalización de la legalidad de la función administrativa, esto es, su conformidad sustancial o adecuación con el bloque de legalidad. Este sistema ofrece garantías y ventajas comparativas considerables para el justiciable, tales como la especialización, lo que acompañado de la carrera judicial dispuesta de manera infra-constitucional, representa una verdadera garantía de acierto y de cumplimiento del imperativo constitucional contenido en el ordinal 41 de la Constitución de una “justicia cumplida”.” 3.- DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA MATERIAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA A TRAVÉS DEL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO “FUNCIÓN ADMINISTRATIVA”: JURISDICCIÓN PLENARIA Y UNIVERSAL Una segunda gran consecuencia que extrae la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, a partir de la exégesis del artículo 49 constitucional, es que hay una clara definición constitucional de la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa, a través de un concepto jurídico indeterminado que es el de la “función administrativa”, el que comprende diversas y múltiples manifestaciones de las administraciones públicas al ejercer sus competencias y prestar servicios públicos. Concepto jurídico indeterminado que, obviamente, no puede ser soslayado por ningún operador o interprete jurídico de la Constitución y, desde luego, del ordenamiento infra-constitucional que desarrolla el artículo 49 de la Constitución. Asimismo, la Sala Constitucional resalta que el concepto jurídico indeterminado englobante de “función administrativa”, no permite hacer distinciones o excepciones, con lo que, a nivel constitucional, se consagra, como regla o principio, una jurisdicción contencioso-administrativa “plenaria o universal” que no deja ninguna manifestación de la función administrativa fuera de su esfera de control. Así, la Sala Constitucional consideró, sobre este tópico, lo siguiente: 138 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS “IV.- (…) 2°) El poder reformador definió, con meridiana claridad, la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa, al indicar que su objeto es “garantizar la legalidad de la función administrativa”. Cabe acotar que la norma constitucional no distingue, de modo que a ese orden jurisdiccional especializado le compete la fiscalización de cualquier manifestación específica de la función administrativa, sin excepciones. El constituyente derivado consagró, así, una justicia administrativa plenaria y universal, evitando que haya reductos o ámbitos de la función administrativa exentos del control o fiscalización de legalidad. La “función administrativa” es un concepto jurídico indeterminado, empleado por el poder reformador a partir de 1963, que comprende o engloba cualquier manifestación específica o concreta de ésta, esto es, toda conducta administrativa -por acción u omisión- (v. gr. la actividad formal, las actuaciones materiales y las omisiones formales y materiales), así como la figura complementaria, más dinámica y flexible, de la relación jurídica-administrativa.” A partir de este importante corolario extraído por la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, queda suficientemente claro que el legislador ordinario, al ejercer su libertad de configuración (desarrollo legal o infraconstitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa), debe, en lo posible, abstenerse de crear excepciones al control de legalidad plenario y universal diseñado y propuesto en el texto constitucional. En definitiva, el legislador ordinario debe tomar en consideración que la regla constitucional sentada es no admitir zonas del poder administrativo o manifestaciones de la función administrativa que estén exentas de la fiscalización por la jurisdicción contencioso-administrativa. Cualquier reducto administrativo exento del control de legalidad debe ser, por imperativo constitucional, objeto de una interpretación restrictiva evitando que sea ampliado a contrapelo del Derecho de la Constitución. Otro aspecto importante, a tomar en consideración es que el 139 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS artículo 49 constitucional se encuentra emplazado, sistemáticamente, en el Título IV, Capítulo Único de la Constitución referido a los “Derechos y garantías individuales”, es más constituye el último numeral de ese segmento de la Constitución Política, por lo que se trata, indiscutiblemente, como ya lo había adelantado la Sala Constitucional en los Votos Nos. 3095-94, 7540-94 y 568695, de un derecho fundamental que debe ser objeto de una interpretación extensiva a través de la aplicación de reglas hermenéuticas como el “indubio pro libertate” o “indubio pro homine”. Adicionalmente, sobre cualquier limitación o restricción a tal derecho fundamental debe observarse, escrupulosamente, el principio de proporcionalidad o de razonabilidad y, desde luego, el de reserva de ley (artículos 28 constitucional y 19 de la Ley General de la Administración Pública). No obstante, esta importante implicación del Voto de la Sala Constitucional No. 9928-2010, tampoco, puede ser llevada al extremo por los operadores jurídicos, de pretender brindarle un carácter elástico a la norma y a la jurisdicción contencioso-administrativa, en contra de disposiciones constitucionales expresas que representan límites idóneos y válidos, por su jerarquía constitucional, al artículo 49 constitucional1. 1 Así sucede, por ejemplo, en materia de responsabilidad del Estado-Juzgador o del Estado-juez, sea la responsabilidad por el ejercicio de la función materialmente jurisdiccional donde ha existido una tendencia jurisprudencial de admitir cualquier demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando los artículos 154 y 166 constitucionales disponen, respectivamente, que los jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial “las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos” y que “(…) la ley señalará (…) la manera de exigirles responsabilidad” a los tribunales. Sendos preceptos constitucionales indican que la ley debe señalar la responsabilidad y el modo para exigirla a los jueces y tribunales, pese a lo anterior, se han utilizado los artículos 190 y siguientes de la LGAP de 1978 para plantear demandas en contra de actos materialmente jurisdiccionales de los Tribunales y jueces cuando, realmente, esa ley solo regula la responsabilidad de las administraciones públicos y, excepcionalmente, al normar lo concerniente a la responsabilidad por la conducta lícita, la del legislador. No existe precepto alguno en la LGAP de 1978 que se refiera a la responsabilidad del Estado-Juez por el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional, los únicos casos en que la ley, a tenor de los artículos 154 y 166 constitucionales, impone responsabilidad y la manera de exigirla, son los siguientes: a) Responsabilidad personal del juez por infracción de la ley (artículo 85 y siguiente del Código Procesal Civil que pauta un proceso específico); b) responsabilidad del Estado por haberse dictado una medida cautelar personal o real en un proceso penal (artículo 271 Código Procesal Penal); c) Responsabilidad del Estado y solidaria de los jueces penales –por dolo o culpa grave- por haber impuesto a una persona una pena que no debió cumplir, una mayor o más grave de la que le correspondía atribuible a un error judicial y declarado así en un recurso extraordinario de revisión (ex artículos 14, párrafo 4°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 419 del Código Procesal Penal y 108 del Código Penal) y d) Responsabilidad del Estado por dilaciones indebida o retardos injustificados en un proceso determinado a través del proceso de amparo (ex artículos 8°, párrafo 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 41 constitucional). V. JINESTA LOBO (Ernesto), La Responsabilidad del Estado Juez, San José, IJSA, 2004, in totum. 140 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 4.- PROYECCIÓN UNIVERSAL SUBJETIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE LA “UNIDAD DE JURISDICCIONES” Una de las grandes cuestiones que se enfrenta al examinar el contenido del artículo 49, párrafo 1°, de la Constitución es su exacto alcance subjetivo, esto es, a qué entes públicos alcanza la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre el particular, la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010 indica, con claridad, que el control de legalidad se proyecta, sin excepciones, sobre toda forma de manifestación de la función administrativa de cualquier ente público. Lo determinante es que se haya ejercido la función administrativa para que la jurisdicción contencioso-administrativa tenga competencia suficiente. Es así como la Sala Constitucional consideró lo siguiente: “IV.- (…) 4°) El control de legalidad consagrado en el numeral 49 de la Constitución se proyecta, como se indicó, a toda la función administrativa desplegada por cualquier ente u órgano público, esto es, a todas las administraciones públicas, sin excepción. Por tal razón, el párrafo primero del precepto constitucional objeto de examen concluye con una fórmula residual o general, al indicar que comprende la función desplegada tanto por la administración central –Estado- como por “toda otra entidad de derecho público”. Resulta importante aclarar que en nuestro sistema jurídico, por decisiones legislativas específicas de carácter infra-constitucional, la jurisdicción contencioso-administrativa también conoce y resuelve de los conflictos de interés en los que se encuentre involucrada una administración pública, aun si no ha existido manifestación alguna de la función administrativa o no ha ejercido su capacidad de Derecho Público o, incluso, conoce y resuelve de los conflictos de interés en que intervenga una empresa pública-ente de derecho privado, esto es, cuando la empresa pública asume la veste de una organización colectiva del derecho privado y el capital social le pertenece en un 141 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 50% o más a uno o varios entes públicos. Se recoge, así, lo que la doctrina ha denominado “principio de unidad de jurisdicciones”2 o “unificación del fuero jurisdiccional”3 a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, en todo pleito que sostenga un administrado con un ente público o, incluso, una empresa pública-ente de derecho privado en la que tiene interés directo una administración pública. En nuestro modelo legal de justicia administrativa, no existe el denominado principio de la “duplicidad de jurisdicciones” o “dualidad de jurisdicciones”, sea que el justiciable tenga que demandar ante un juez civil a un ente público cuando ejerce su capacidad de derecho privado (v. gr. actividad ordinaria de los bancos comerciales del Estado en los contratos bancarios, del Instituto Nacional de Seguros en los contratos de seguros o las diversas relaciones contractuales entre una empresa pública-ente de derecho privado – como RECOPE, RACSA, CNFL, etc.- con otros particulares) y luego que lo tenga que demandar ante la sede contencioso-administrativa cuando ejerce su capacidad de derecho público. Tampoco debe el justiciable, en nuestro ordenamiento jurídico, acudir a la jurisdicción civil para demandar una empresa pública-ente de derecho privado en la que tiene interés directo un ente público, puesto que, por aplicación del “principio de unidad de jurisdicciones” debe hacerlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque esa empresa pública realice una conducta sometida al régimen del derecho privado. Nuestra legislación, entonces, ha optado por el principio de la “unidad de jurisdicciones”, de modo que el justiciable cuando tiene un conflicto con un ente 2 V. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (Lorenzo), Unidad de jurisdicción para la Administración Pública, Revista de Administración Pública, 1966, No. 49, pp. 143 y ss.; CLAVERO AREVALO (M.), La quiebra de la pretendida unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Revista de Administración Pública, No. 66, 1971, pp. 89-90; GONZÁLEZ PÉREZ (Jesús), Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y unidad de jurisdicciones. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 496, 1973, pp. 563 y ss. Cabe aclarar que la doctrina española ha discutido el principio de la unidad o dualidad de jurisdicciones, esencialmente, respecto de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, habiendo pasado varios períodos legislativos pendulares en que se establece la unidad y se restablece la dualidad, actualmente rige la unidad de jurisdicciones en esa materia. 3 Expresión utilizada por MORENO MOLINA (José Antonio), MASSÓ GARROTE (Marcos) y PLEITE GUADAMILLAS (Francisco), Procedimiento y proceso administrativo práctico –Tomo III-, Madrid, La Ley, 2006, pp. 23-25. 142 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS público, sea porque ejerce su capacidad de derecho público o privado4, o con una empresa pública-ente de derecho privado, debe acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Este principio supone, entonces, que la jurisdicción contencioso-administrativa ejerce un fuero de atracción o “vis atractiva”. De ahí que se hable de jurisdicción contencioso-administrativa (para conocer de los conflictos cuando el ente público despliega su capacidad de derecho público) y civil de hacienda (para cuando la respectiva administración actúa en ejercicio de su capacidad del derecho privado o bien cuando se trata de una empresa pública-ente de derecho privado en la que tiene interés una administración pública). Este sistema, si bien tiene inconvenientes, en cuanto le impone al juez contencioso-administrativo y civil de hacienda manejar las categorías dogmáticas, instituciones y herramientas hermenéuticas del Derecho privado (civil y comercial), tiene la gran ventaja de evitar, de raíz, cualquier conflicto de competencias entre la jurisdicción y el consiguiente desgaste que sufre el justiciable cuando se presenta5. En definitiva el principio de “unidad de jurisdicciones”, supone evitar el peregrinaje judicial entre diversas jurisdicciones, adicionalmente, actúa los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica. La “unidad de jurisdicciones” (contencioso-administrativa y civil de hacienda, según que el ente público ejerza, respectivamente, su capacidad de derecho público o privado), consagrada en los artículos 2°, incisos c), d), f) y g) del CPCA de 20066, 54, incisos 2) y 5), 94 bis, 97, inciso 1), 110, inciso 1), de la Ley Orgánica del Poder Judicial, eso sí, contradice un 4 El reconocimiento de la doble capacidad –derecho público y privado- de las administraciones públicas es reconocida, expresamente, por el artículo 1° LGAP. 5 Sobre los inconvenientes de la “unidad de jurisdicciones” en Costa Rica, indicamos en 1999 los siguientes: a) Se obliga al juez contencioso-administrativo a emplear los parámetros hermenéuticos e instituciones dogmáticas totalmente ajenas al Derecho Administrativo, lo que atenta contra la especialidad e idoneidad que se debe buscar en cada orden jurisdiccional, lo que demanda un mayor esfuerzo temporal, intelectual e interpretativo para el juez contencioso-administrativo que bien podría asumir el juez especialista en civil y comercial, todo en aras de una justicia más pronta y cumplida; b) se sobrecarga a la jurisdicción contencioso administrativa con cuestiones que deberían ser conocidas por otro orden jurisdiccional con las repercusiones que tiene sobre una justicia pronta; c) la difícil aplicación de ciertos trámites específicos del CPCA –antes LRJCA- a procesos civiles o comerciales y d) alejamiento de la justicia del justiciable, puesto que, necesariamente debe acudir a San José –donde tiene su asiento la jurisdicción contencioso-administrativa- para ventilar el pleito, afectándose los derechos al juez legal predeterminado por ley (natural), el acceso a la tutela judicial, justicia pronta y cumplida e igualdad. V. JINESTA LOBO (Ernesto), El impacto de la jurisprudencia constitucional en la jurisdicción contenciosoadministrativa. En La Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, San José, Editorial Guayacán, 1999, pp. 210-211. 6 En la LRJCA de 1966 la unidad de jurisdicciones estaba consagrada en los artículos 2, inciso c), 547549 del Código Procesal Civil, 110, incisos 1° y 2°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 143 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS criterio de atribución netamente objetivo de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativo como parece ser el establecido por el artículo 49 constitucional –al encomendarle garantizar la legalidad de la función administrativa-, por cuanto, más bien apoya uno de naturaleza subjetivo, sea basta la intervención de un ente público o que la administración pública respectiva tenga interés directo para que el asunto lo conozca y resuelva el juez contencioso-administrativo y civil de hacienda, lo que resulta, desde una perspectiva constitucional, bastante discutible. Empero, el propio Voto No. 9928-2010 brinda la clave para dirimir cualquier duda sobre la atribución de las cuestiones civiles de hacienda a la jurisdicción contencioso-administrativa, la que en 1999 habíamos considerado abiertamente inconstitucional7. En efecto, tal y como se ha señalado, una de las consecuencias del Voto No. 9928-2010 respecto del legislador ordinario es que no debe crear ámbitos de la función administrativa exentos del control de legalidad ejercido por el juez contenciosoadministrativo o, por lo menos, si lo hace debe ser en casos muy calificados o necesarios y con observancia del principio de razonabilidad. Sin embargo, la atribución de las cuestiones civiles de hacienda por ley ordinaria no quebranta la regla constitucional del carácter plenario y universal de la jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que, más bien le atribuye otras cuestiones a ese orden jurisdiccional para que sean conocidas y resueltas, todo en ejercicio de la libertad de configuración del legislador ordinario8. De esta manera, dejamos rectificada, por lealtad y claridad intelectual, trece años después, la posición que planteamos en 1999, todo a la luz del Voto de la Sala Constitucional No. 9928-2010. Lo que sí resultan insuperables son las desventajas de atribuir la materia civil de hacienda al juez contenciosoadministrativo, que, esencialmente, no son una cuestión de constitucionalidad 7 En 1999 expresamos lo siguiente: “(…) la asignación legislativa al orden jurisdiccional contenciosoadministrativo de todos los asuntos civiles de hacienda para conocerlos y resolverlos (…) resulta inconstitucional, puesto que, el constituyente definió muy claramente cuál es el ámbito competencial objetivo de esa jurisdicción (…)” JINESTA LOBO (E.), El impacto de la jurisprudencia constitucional en la jurisdicción contencioso-administrativa. En La Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, p. 209. 8 En el Voto No. 787-95 de las 17:15 hrs. de 8 de febrero de 1995, ya la Sala Constitucional había estimado que la atribución de las cuestiones civiles de hacienda a la jurisdicción contenciosoadministrativa no reñía con el numeral 49 de la Constitución al asignarle “otro tipo de causas más o menos afines a la materia contencioso-administrativa” y por cuanto “la cuestión de definir el órgano encargado de la materia civil de Hacienda, quedó al arbitrio del legislador ordinario”. 144 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS sino de oportunidad o de conveniencia legislativa que está fuera del control de constitucionalidad. 5.- CARÁCTER MIXTO (OBJETIVO Y SUBJETIVO) DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Una de las consecuencias de la interpretación del artículo 49 constitucional por la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, lo constituye el doble rol, fin o propósito de la jurisdicción contenciosoadministrativa, a tenor del texto constitucional. La Sala Constitucional subraya que tiene un fin objetivo de garantizar la legalidad de la función administrativa, sea la adecuación plena y sustancial de las diversas manifestaciones de aquella realizadas por los entes públicos al parámetro o bloque de legalidad, como es lo propio de una jurisdicción contencioso-administrativa revisora de la función administrativa, pero, también, tiene el fin manifiesto de tutelar las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados frente a los poderes públicos, sean derechos subjetivos o intereses legítimos, lo que resulta congruente con una jurisdicción plenaria, universal y subjetiva. Así la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, estimó lo siguiente: “IV.- (…) 5°) El constituyente derivado optó por una justicia administrativa mixta, por cuanto, el párrafo primero, al definir el objeto del orden jurisdiccional contencioso-administrativo -“garantizar la legalidad de la función administrativa”-, debe complementarse, ineluctablemente, con el párrafo in fine, al preceptuar que ley brindará protección, como mínimo, a los derechos subjetivos y los intereses legítimos –sin distinguir, en cuanto a estos últimos, por lo que resulta admisible la tutela tanto de los personales como de los colectivos, sea corporativos o difusos-. Consecuentemente, la jurisdicción contencioso-administrativa, según el Derecho de la Constitución, fue instituida tanto para velar por la legalidad de la función administrativa como para la tutela efectiva 145 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados frente a los poderes públicos. Se conjuga, así, constitucionalmente, un rol objetivo y subjetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa.” 6.- RESERVA CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA MATERIAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA La implicación más importante del Voto de la Sala Constitucional No. 9928-2010, la constituye el reconocimiento expreso de una reserva constitucional de la competencia material de la jurisdicción contenciosoadministrativa, la que, por consiguiente, no puede ser modificada o alterada por el legislador ordinario al ejercer su libertad de conformación –discrecionalidad legislativa- en el diseño de los procesos. De esta manera, la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010 rectifica, bajo una mejor ponderación, una línea jurisprudencial emprendida a partir del Voto No. 3095-94 y que culminó con el No. 14999-2007 y que había admitido que ante cualquier orden jurisdiccional (laboral, familia, etc.) podía ventilarse, eventualmente, la legalidad de la función administrativa. Por consiguiente, a partir del Voto No. 9928-2010, la pretensión material de garantizar la legalidad de la función administrativa, impugnando cualquiera de sus manifestaciones específicas, debe residenciarse, exclusivamente, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre este extremo medular, la Sala Constitucional en el Voto No. 99282010, consideró lo siguiente: “IV.- (…) 3°) El constituyente derivado o poder reformador estableció una reserva constitucional de la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa al estatuir que su objeto es “garantizar la legalidad de la función administrativa”, razón por la cual el legislador ordinario, en el ejercicio de su libertad de conformación o configuración, no puede atribuirle esa competencia a otro orden jurisdiccional que no sea el contencioso- administrativo, puesto que, de ser así, estaría vaciando de 146 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS contenido fundamental la garantía que institucional consagra el y artículo el derecho 49 de la Constitución. Sobre este punto en particular y, bajo una mejor ponderación, este Tribunal Constitucional varía o revierte la tesis expuesta en los Votos Nos. 3095-94 de las 15:57 hrs. de 3 de agosto de 1994, 7540-94 de las 17:42 hrs. de 21 de diciembre ambos de 1994, 5686-95 de las 15:39 hrs. de 18 de octubre de 1995 y 14999-2007 de las 15:06 hrs. de 17 de octubre de 2007. Lo anterior significa que cuando un justiciable deduce una pretensión para cuestionar la invalidez o disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico-administrativo de una conducta administrativa o cualquier manifestación singular de la función administrativa (omisión formal o material, actividad formal o actuación material o relación jurídicoadministrativa), indefectiblemente, debe la conocerla jurisdicción y resolverla, contencioso- administrativa. Obviamente, si la pretensión, por su contenido material, aunque esté relacionada con alguna conducta administrativa o manifestación específica de la función administrativa –en la medida en que interviene un ente u órgano público-, se encuentra regida por el régimen jurídico laboral, de familia o agrario, debe ser conocida y resuelta por esos órganos jurisdiccionales, por cuanto, no se cuestiona, propiamente, la conformidad o disconformidad sustancial de la función o conducta administrativa con el ordenamiento jurídico-administrativo que es lo que el artículo 49 constitucional le reserva a la jurisdicción contencioso-administrativa.” Una consecuencia, todavía no ponderada, del Voto No. 9928-2010 es que resultaría inconstitucional la creación, separada de la contencioso147 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS administrativa, de una jurisdicción de la función pública o del empleo público que ha sido una aspiración que ha cristalizado en varios proyectos legislativos. La concepción de una jurisdicción especializada de tal orden supondría una detracción de la reserva constitucional de la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa dispuesta en el artículo 49 constitucional y reconocida por la Sala Constitucional en el referido voto. Desde luego, que lo anterior no sería óbice para crear secciones especializadas en el seno de la jurisdicción contencioso-administrativa, donde bien podrían existir secciones del Tribunal Contencioso-Administrativo encargadas exclusivamente de conocer y resolver cualquier pretensión que por razones materiales y del régimen jurídico aplicable le correspondan a la jurisdicción contenciosoadministrativa en materia de empleo público. Ahora bien, también cabe apuntar que nada impediría, de constitutione ferenda, que por reforma parcial a la Constitución fuera creada una jurisdicción especializada de la función pública, en cuyo caso sería por una norma de jerarquía y rango constitucional que se limita la reserva constitucional del artículo 49 del texto fundamental. Importa resaltar, también, que en el considerando transcrito la Sala Constitucional ya no solo califica a la jurisdicción contencioso-administrativa como un derecho fundamental –emplazado en el ordinal 49 constitucional- que consiste en garantizar la defensa de los administrados frente a las extralimitaciones de los gobernantes, como lo apuntó en el Voto No. 3095-94, sino, también, como una “garantía institucional”9. Esta figura de la dogmática del Derecho Constitucional resulta sumamente interesante, por cuanto, supone, adicionalmente, que tiene la finalidad de proteger instituciones y principios constitucionales de gran relevancia, para el caso particular, la jurisdicción contencioso-administrativa, además de ser un derecho fundamental o garantía individual, en los términos de nuestra Constitución Política, garantiza el Estado de Derecho y principios constitucionales esenciales como los de 9 V. PAREJO ALFONSO (Luciano), Garantía institucional y autonomías locales, Madrid, IEAL, 1981; BAÑO LEÓN (J.M.), La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución Española, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 24, 1988; JIMENEZ BLANCO (A.), Garantías institucionales y derechos fundamentales, Estudios sobre la Constitución (Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría), Madrid, Civitas, Tomo II, 1991; GALLEGO ANBITARTE (Alfredo), Derechos fundamentales y garantías institucionales: Análisis doctrinal y jurisprudencial, Madrid, Civitas, 1994 y LLAMAZARES CALZADILLA (Ma.Cruz), Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo político, Madrid, Civitas, 1999. 148 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS eficacia, eficiencia, legalidad e interdicción de la arbitrariedad, por lo que, también, es una garantía institucional10. 7.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 3°, INCISO A), DEL CPCA DE 2006 La Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, a partir de considerar que la Constitución en su artículo 49 establece una reserva constitucional de la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa, llega a la conclusión de que el artículo 3°, inciso a), del CPCA de 2006 es inconstitucional, al detraerle una competencia material que constitucionalmente le fue confiada y reservada. Para tal efecto estimó lo siguiente: “V.- ALGUNAS CONDUCTAS ADMINISTRATIVAS RELACIONADAS CON UNA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO COMO MANIFESTACIÓN ESPECÍFICA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. El artículo 49 constitucional establece una jurisdicción contenciosoadministrativa plenaria y universal que le permite al justiciable impugnar o atacar cualquier conducta o manifestación de la función administrativa ante ese orden jurisdiccional. Dentro de las posibles manifestaciones específicas de constitucionalmente la función impugnables administrativa, ante la sede contencioso-administrativa, se encuentran, obviamente, aquellas conductas de las administraciones públicas en el marco o contexto de una relación de empleo público o estatutaria, incuestionablemente, regida por el Derecho Administrativo o de naturaleza jurídico-administrativa, según se desprende de los ordinales 191, 192 de la Constitución, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública y de la jurisprudencia 10 El Tribunal Constitucional Español desde las sentencias 11/1984 de 28 de noviembre de 1984 y 26/1987 de 27 de febrero de 1987 ha admitido que un derecho fundamental sea, también, al mismo tiempo, una garantía institucional. 149 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS constitucional que los informa (Votos de este Tribunal Constitucional Nos. 1696-92, 4453-2000, 244-2001 y 14416-2006). Por consiguiente, el legislador ordinario no puede excluir de manera radical -total y absoluta- del conocimiento y resolución de la jurisdicción contenciosoadministrativa toda conducta administrativa en materia de relaciones de empleo público, puesto que, sobre tal extremo no tiene libertad de disposición, por cuanto, lo vincula la competencia material definida y reservada en el artículo 49 constitucional (…) VI.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 3°, INCISO A), DEL CÓDIGO PROCESAL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. El numeral 3°, inciso a), del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24 de abril de 2006), dispone lo siguiente: “La jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda no conocerá de las pretensiones siguientes: a) Las relacionadas con la conducta de la Administración Pública en materia de relaciones de empleo público, las cuales serán de conocimiento de la jurisdicción laboral (…)” El precepto impugnado excluye de manera radical y absoluta –sin excepción- del conocimiento y resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa, toda pretensión relacionada con la conducta administrativa en el marco de una relación palmariamente, estatutaria, el con Derecho de lo la cual transgrede, Constitución y, particularmente, el artículo 49 constitucional que le reservó exclusivamente, como competencia material, a 150 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ese orden jurisdiccional “garantizar la legalidad de la función administrativa”. El texto legislativo impugnado no admite, por su tenor literal cerrado, una interpretación conforme con el Derecho de la Constitución y la necesaria distinción entre pretensiones que, por su contenido material y el régimen jurídico aplicable, deben ser de conocimiento y resolución, sea de la jurisdicción contencioso-administrativa o de la laboral (…).” El efecto jurídico inmediato de tal declaratoria de inconstitucionalidad sería que todos los procesos laborales en los que se discutiera la validez o conformidad sustancial de una manifestación de la función administrativa con el ordenamiento jurídico-administrativo, debían ser reenviados a la jurisdicción contencioso-administrativa, produciéndose una readecuación de los procedimientos sustanciados hasta ese momento, para ser, finalmente, conocidos y resueltos. Empero, la Sala Constitucional a través del Voto No. 11034-2010 de las 14:51 hrs. de 23 de junio de 2010, dispuso dimensionar en el tiempo la eficacia de la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en el Voto No. 9928-2010, todo para evitar graves dislocaciones de la paz, justicia y seguridad jurídica (artículo 91, párrafo 2°, Ley de la Jurisdicción Constitucional). En efecto, la parte dispositiva del Voto No. 11034-2010, señaló lo siguiente: “Se dimensionan los efectos del Voto No. 9928-2010 de las 15 hrs. de 9 de junio de 2010, en el siguiente sentido: Las causas pendientes de ser resueltas ante la Jurisdicción Laboral a la fecha de publicación íntegra de esa sentencia en el Boletín Judicial, serán conocidas y resueltas, definitivamente, por ese orden jurisdiccional, para lo cual si se trata de una pretensión que, por su contenido material y régimen jurídico aplicable, se rige por el Derecho Administrativo, el órgano jurisdiccional laboral deberá aplicarlo. Se exceptúan de lo anterior, los procesos que sirvieron de asunto previo o base a las acciones de inconstitucionalidad acumuladas, en los que 151 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS deberán readecuarse los procesos, si resulta posible o conducente, o tramitarse, desde un inicio, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previo auto de pase de la Jurisdicción Laboral. Todos los asuntos planteados a partir del día siguiente a la publicación íntegra de la sentencia en el Boletín Judicial deberán ser interpuestos ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa o Laboral, según corresponda por el contenido material o sustancial de la pretensión y el régimen jurídico aplicable.”11 8.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA PRIMERA AL INTERPRETAR Y APLICAR EL ARTÍCULO 4°, INCISO A), LRJCA DE 1966 11 Las razones para dimensionar o graduar en el tiempo la declaratoria de inconstitucionalidad fueron las siguientes: “Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y CONSIDERANDO: (…) II.- COMPLEJIDAD DE LA RE-ADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTOS Y GRAVES DISLOCACIONES PARA LOS JUSTICIABLES. La declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 3°, inciso a), del Código Procesal Contencioso-Administrativo, sin graduar o dimensionar sus efectos en el tiempo puede conllevar serias dislocaciones de la seguridad y la justicia para los justiciables que intervienen en las causas que, al día de hoy, se encuentran pendientes de ser resueltas o suspendidas ante la jurisdicción laboral, por las razones siguientes: a) El proceso laboral y el contencioso-administrativo tienen diferencias o asimetrías sustanciales. b) En el proceso laboral actual existen dos instancias (primera y segunda). c) El proceso contencioso-administrativo, en su nueva regulación, tiene una única instancia. d) En el proceso laboral cabe una tercera instancia rogada y en el contencioso-administrativo un recurso extraordinario de casación, siendo que el segundo tiene una serie de requisitos técnicos que impiden asimilarlo a una tercera instancia rogada. e) Dada la ultra-actividad de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa de 1966, aplicable a los procesos incoados antes del 1° de enero de 2008, se mantiene, aún en la jurisdicción contencioso-administrativa, dos modelos de justicia administrativa. El antiguo – con dos instancias- para los procesos ya referidos y el nuevo –en única instancia- para los interpuestos después del 1° de enero de 2008. Todas estas circunstancias hacen sumamente complicada la re-adecuación de los procedimientos de los asuntos que actualmente están pendientes de ser resueltos ante la jurisdicción laboral. Las asimetrías procesales existentes, prácticamente, obligan a los justiciables a iniciar, de nuevo, los procesos ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando por la naturaleza sustancial de la pretensión y el régimen aplicable suponga que debe conocerlo y resolverlo ese orden jurisdiccional. En suma, tal readecuación de procedimientos podría traer aparejada una grave dislocación, desde el punto de vista de la seguridad y la justicia –dilaciones indebidas o retardos injustificados que violentan el derecho a una justicia pronta, cuestionamientos acerca del pleno ejercicio de los derechos al debido proceso y la defensa-, para los justiciables que actualmente tienen un asunto pendiente ante la jurisdicción laboral.”. 152 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Es preciso recordar que el Voto de la Sala Constitucional No. 99282010, surge por cuanto en una de las acciones de inconstitucionalidad acumuladas se cuestionaba la constitucionalidad de la jurisprudencia vertida por la Sala Primera al interpretar y aplicar el numeral 4, inciso a), de la derogada LRJCA de 1966, al resolver los conflictos de competencia, dado que, ese órgano funge como Tribunal de Conflictos entre la jurisdicción contenciosoadministrativa y la laboral. Esa pauta jurisprudencial cuestionada arrancó con la resolución No. 607-C-01 de las 10:09 hrs. de 10 de agosto de 2001 (reiterada entre otras en las Nos. 770-C-2001 de las 9:51 hrs. de 3 de octubre de 2001, 478-C-2005 de las 9:40 hrs. de 7 de julio de 2005, 742-C-2006 de las 10:05 hrs. de 5 de octubre de 2006 y 769-C-2007 de las 15:20 hrs. de 31 de octubre de 2007). La Sala Constitucional conoció y resolvió la acción de inconstitucionalidad planteada contra esa jurisprudencia, dada la ultra-actividad concedida a la LRJCA de 1966, ex Transitorio IV del CPCA de 2006, para los procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de este último código, por lo que sigue produciendo efectos jurídicos. Tal línea jurisprudencial de la Sala Primera surgida a la luz del artículo 4°, inciso a), de la LRJCA de 1996, establecía, grosso modo, que cualquier controversia que se genere en las relaciones de empleo público es “de índole netamente laboral”, por lo que esa era la jurisdicción que se tenía como competente. La Sala Constitucional, respecto de la pauta jurisprudencial impugnada, finalmente, estimó lo siguiente: “VII.- (…) A tenor de las consideraciones vertidas en los considerandos precedentes, es evidente que la línea jurisprudencial de la Sala Primera de Casación que dispuso, antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo, y en aplicación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, remitir a la vía laboral cualquier proceso en el que se deduzca una pretensión dentro del marco de una relación estatutaria, por considerarla una controversia 153 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de “índole netamente laboral”, resulta, a toda luces, inconstitucional al quebrantar el artículo 49 de la Constitución.” 9.- CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4°, INCISO A), DE LA LRJCA DE 1966 Cabe advertir que la Sala Constitucional dejó incólume el numeral 4, inciso a), de la LRJCA de 1966 al considerar que su tenor literal no resulta inconstitucional, para lo cual estimó lo siguiente: “VIII.- INCONSTITUCIONALIDAD ADUCIDA DEL ARTÍCULO 4°, INCISO A), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. El artículo 4°, inciso a), de la derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (No. 3667 de 12 de marzo de 1966) que todavía sigue produciendo efectos jurídicos en los procesos incoados antes de la entrada en vigor del Código Procesal Contencioso-Administrativo, disponía lo siguiente: “No corresponderán a la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa: a) Las cuestiones de índole penal y aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración Pública, correspondan a la jurisdicción de trabajo (…)” Estima este Tribunal Constitucional que este precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa no es, per se, inconstitucional, por cuanto, de manera congruente con la competencia constitucionalmente establecida y reservada para ese orden jurisdiccional (“garantizar la legalidad de la función administrativa”) en el numeral 49 de la Constitución, 154 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS admite la posibilidad que esa jurisdicción especializada pueda conocer y resolver determinadas controversias aun en el contexto de una relación estatutaria o de empleo público, tanto es así, que la Sala Primera de Casación, antes de adoptar la última línea jurisprudencial que ahora se impugna, sostuvo, para dirimir los conflictos de competencia entre la sede laboral y contenciosoadministrativa, que el juez contencioso-administrativo podía conocer y resolver pretensiones en las que se impugnará la validez de un procedimiento administrativo o de un acto administrativo formal y el restablecimiento de la situación jurídica sustancial (in natura a través de la reinstalación o por equivalente mediante el pago de daños y perjuicios o de los salarios caídos). Consecuentemente, el artículo 4°, inciso a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa tenía un contenido más elástico o una textura más abierta –en contraste con la rigidez y radicalidad del artículo 3°, inciso a), del Código Procesal Contencioso-Administrativo- que permitía interpretaciones conformes con el Derecho de la Constitución y, en particular, con lo dispuesto en el artículo 49 constitucional (…)” 10.- DELIMITACIÓN MATERIALES PARA DE LOS CRITERIOS DESLINDAR LA CONSTITUCIONALES COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DE LA LABORAL Una de las implicaciones más significativas del Voto de la Sala Constitucional 9928-2010 es fijar y establecer, para futuro, los criterios constitucionales materiales para deslindar la competencia entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la laboral. Ciertamente, el Tribunal Constitucional no es un tribunal de conflictos de competencias jurisdiccionales, empero al estar de por medio la interpretación y aplicación de una norma de rango constitucional como el 49, decidió establecer, de manera general y abstracta, 155 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS utilizando conceptos jurídicos indeterminados, los criterios constitucionales materiales para diferenciar la órbita competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa de la laboral. Básicamente, la Sala Constitucional enuncia dos criterios materiales esenciales para el deslinde de las competencias jurisdiccionales, los que deberá observar en el futuro todo tribunal ordinario encargado de dirimir los conflictos de competencias jurisdiccionales. Tales criterios son los siguientes: “IV.- (…) 3° (…) Este Tribunal Constitucional, estima que los criterios determinantes para deslindar el ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa de otros órdenes jurisdiccionales especializados –que, en adelante, deben tenerse en consideración por la jurisdicción ordinaria- serán, entonces, los siguientes: 1°) El contenido material o sustancial de la pretensión y 2°) el régimen jurídico aplicable; de modo que si se discute la conformidad o disconformidad sustancial de una manifestación específica de la función administrativa con el bloque de legalidad, el conflicto de interés, será, necesariamente, de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.” A partir de tales criterios es posible, entonces, identificar una órbita competencial reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa, fundamentalmente, cuando “VI.- (…) el justiciable pretende discutir la disconformidad sustancial o invalidez de una conducta administrativa o manifestación específica de la función administrativa con el ordenamiento jurídico-administrativo, el asunto debe ser ventilado, por la reserva y el imperativo constitucional del artículo 49, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En esencia, el justiciable tiene la garantía constitucional de impugnar cualquier conducta que sea manifestación de 156 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS la función administrativa ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, siendo que existen conductas que se producen dentro de una relación de empleo público que son expresión específica del concepto general de la “función administrativa”. (…) VII.- (…) En efecto, tal y como se señaló, habrá pretensiones que, por su carácter material o sustancial y el régimen jurídico aplicable, aunque deducidas en el contexto de una relación de empleo público, deben ser conocidas y resueltas, por imperativo constitucional (artículo 49 de la Constitución), por la jurisdicción contencioso-administrativa, esto es, todas aquellas en las que un funcionario o servidor público cuestione la conformidad sustancial o validez de cualquier manifestación específica de la función administrativa o conducta administrativa con el ordenamiento jurídicoadministrativo.” Por exclusión, la Sala Constitucional en el pluricitado Voto No. 99282010, admite, también, que habrá asuntos que deben ser conocidos y resueltos por la jurisdicción laboral, al indicar lo siguiente: “V.- (…) De lo dicho, tampoco cabe concluir que toda conducta administrativa, en materia de empleo público, debe ser conocida y resuelta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por cuanto, habrá pretensiones y extremos que, por su contenido material y el régimen jurídico aplicable, deben ser, inevitablemente, ventilados ante la jurisdicción laboral, por razón de su competencia material específica. (…) 157 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS VI.- (…) habrá pretensiones que, por su contenido sustancial y el régimen jurídico aplicable, deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción laboral, habida cuenta de su especialidad competencial y de la necesidad de aplicar, al caso concreto, las categorías dogmáticas, instituciones, institutos, principios y herramientas hermenéuticas particulares de esa disciplina jurídica. Así, a modo de ejemplo y sin pretensión de exhaustividad, la jurisdicción laboral deberá conocer y resolver –aunque el tema se encuentre relacionado con la conducta o función administrativa ejercida por un ente público- extremos típica o materialmente laborales, tales como la procedencia o no y el cálculo para el pago del aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía, lo concerniente al reconocimiento de una jubilación o pensión o los riesgos profesionales, las controversias que se susciten en el ámbito del Derecho laboral individual y colectivo (v. gr. conflictos de carácter económico-social), de todo lo relativo al ejercicio del derecho a la huelga o el paro, etc. En igual sentido, se impone reconocer que tratándose de empleados encargados de gestiones sometidas al derecho común de empresas públicas o de servicios económicos desarrollados por una administración pública o de simples obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública del respectivo ente público, esto es, de los que la doctrina denomina “trabajadores de la administración pública”, las controversias surgidas deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción laboral, al no tratarse, en sentido estricto, de un funcionario, servidor o empleado público (artículos 111, párrafo 2°, y 112, párrafo 2°, de la Ley General de la Administración Pública), dado que, cualquier conducta emanada del ente público, en tal contexto, no estará sometida 158 al régimen jurídico ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS administrativo y tampoco podrá ser reputada, materialmente, como una relación jurídico-administrativa (…).” 11.- DERECHO DEL JUSTICIABLE A ELEGIR LA JURISDICCIÓN Y DEBER DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA DE RESOLVER CON CELERIDAD LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA En el Voto No. 9928-2010 la Sala Constitucional subraya el derecho de los justiciables de escoger el cauce jurisdiccional que estime oportuno, lo que, desde luego, no excluye la posibilidad de utilizar más de uno, siempre y cuando no se exponga a una excepción de litis pendencia y, ulteriormente, de cosa juzgada, por la identidad subjetiva, del objeto –pretensión- y de la causa petendi. También, el Tribunal Constitucional resalta la obligación constitucional de la jurisdicción ordinaria de zanjar de manera célere cualquier conflicto de competencia para evitar retardos injustificados en la sustanciación del proceso y una eventual denegación de justicia. Al respecto, la Sala Constitucional, manifestó lo siguiente: “VI.- (…) Es preciso resaltar que el constituyente optó por órdenes jurisdiccionales especializados por razón de la materia –por lo menos hasta cierta instancia-, como una garantía de acierto y un medio para el logro del imperativo constitucional de una justicia pronta y cumplida. Si bien, el artículo 41 constitucional consagra el derecho general de acceso a la jurisdicción, luego los numerales 10, 48, 49, 70 y 153 de la norma fundamental optan, claramente, por el establecimiento de jurisdicciones especializadas. De manera que el justiciable tiene el derecho de elegir ante cuál orden jurisdiccional acciona, en el tanto la naturaleza material de la pretensión y el régimen jurídico aplicable sea congruente con la especialidad – constitucional o legal- de la respectiva jurisdicción. Este Tribunal Constitucional no obvia que en la práctica 159 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS judicial, por una inadecuada o defectuosa representación o asesoría jurídica, los justiciables pueden incurrir en equívocos al deducir una pretensión o al combinarlas ante un orden jurisdiccional determinado, sin embargo, en tales casos, debe procederse, por el órgano jurisdiccional, con la celeridad y economía procesal debidas, a desacumular las pretensiones que, por su contenido sustancial y el régimen jurídico aplicable, no deben ventilarse en esa sede, así como dar curso ágil a las procedentes, si otra causa no lo impide. En igual sentido, ante el surgimiento de cualquier conflicto de competencia, los órganos jurisdiccionales involucrados y la Sala Primera de Casación, en cuanto funge como Tribunal de Conflictos entre las jurisdicciones contencioso- administrativa y laboral, deben ser particularmente diligentes al tramitarlo y dirimirlo para evitar cualquier dilación indebida o retardo injustificado que afecte sensiblemente el derecho fundamental a una justicia pronta (artículo 41 constitucional) o el derecho humano contenido en la Convención Americana a un proceso en un plazo razonable (artículo 8.1).” 12.- PROYECCIÓN DEL VOTO NO. 9928-2010 RESPECTO DE OTROS ÓRDENES JURISDICCIONALES DIVERSOS AL LABORAL Es evidente que el Voto No. 9928-2010 sienta un precedente con eficacia erga omnes (artículo 13 Ley de la Jurisdicción Constitucional) que debe ser considerado y observado, en lo conducente y en cuanto resulte aplicable, para el resto de los conflictos de competencia entre la jurisdicción contenciosoadministrativa y otros órdenes jurisdiccionales distintos al laboral, en particular, el de familia y agrario. Consecuentemente, el legislador ordinario, al desplegar su libertad de configuración respecto de tales procesos, debe ser especialmente cuidadoso, 160 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de manera que no afecte –modificando- la reserva constitucional de la competencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa. También serán aplicables, casuísticamente, los criterios materiales de carácter constitucional o conceptos jurídicos indeterminados sentados por la Sala Constitucional para deslindar la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de otras diversas a la laboral, sea el de la naturaleza sustancial o material de la pretensión y el del régimen jurídico aplicable a la situación o relación jurídica de fondo. De manera que, si el justiciable lo que pretende es discutir o cuestionar la conformidad sustancial o validez de cualquier manifestación específica de la función administrativa con el ordenamiento jurídico, el asunto debe, sin duda alguna, ser residenciado ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En cambio, si por la naturaleza sustancial de la pretensión deducida y el régimen jurídico material aplicable a la situación o relación jurídica cuyo mérito se discute es preciso interpretar y aplicar, al caso concreto, las categorías dogmáticas, instituciones, institutos, principios y herramientas hermenéuticas particulares de una disciplina jurídica diversa al Derecho Administrativo, sea propias del Derecho de familia o agrario, deberá plantearse la cuestión ante esas jurisdicciones especializadas. En definitiva, tal y como lo indica la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, deberá observarse el siguiente criterio: “VI.- (…) si la pretensión, por su contenido material, aunque esté relacionada con alguna conducta administrativa o manifestación específica de la función administrativa –en la medida en que interviene un ente u órgano público-, se encuentra regida por el régimen jurídico laboral, de familia o agrario, debe ser conocida y resuelta por esos órganos jurisdiccionales, por cuanto, no se cuestiona, propiamente, la conformidad o disconformidad sustancial de la función o conducta administrativa con el ordenamiento jurídico-administrativo que es lo que el artículo 49 constitucional le reserva a la jurisdicción contencioso-administrativa. 161 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ALIMENTOS TRANSGENICOS Y REGULACION JURIDICA Por Jorge Enrique ROMERO PÉREZ SUMARIO: Introducción. 1. Concepto. 2. Generalidades. 3. ¿Cuáles son algunos de los alimentos transgénicos? 4. Riesgos de los cultivos y alimentos transgénicos. 5. Datos básicos sobre transgénicos. 6. Los 10 principales peligros de los cultivos y alimentos transgénicos en el contexto sociopolítico actual. 7. La privatización del conocimiento y de la vida. 8. Las graves consecuencias de la privatización del conocimiento y de la vida. 9. Privatizar la biodiversidad. 10. Sistema de patentes y propiedad intelectual. 11. Aspectos críticos para la salud. 12. Control monopólico, comercialización y dependencia. 13. Principio de precaución. 14. Protocolo de Cartagena. 15. Posición de los promotores de los cultivos transgénicos. 16. La hegemonía corporativa. 17. La revolución verde. 18. Consumidores y etiquetas. 19. La ley de biodiversidad No. 7788 de 1998, Costa Rica. 20. Comisión técnica de biodiversidad, Costa Rica. 21. Ley de protección de las obtenciones vegetales, No. 8631 del 6 de marzo del 2006. 22. Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales, a ley No. 8635 del 21 de abril del 2008. 23. Reglamento No. 35677-MAG del 19 de noviembre del 2009, a la Ley de protección de las obtenciones vegetales, No. 8631 del 6 de marzo del 2006. Conclusión. Bibliografía INTRODUCCION El tema de los transgénicos es polémico sin duda. Puede ser examinado desde diversas perspectivas: biológica, económica, jurídica, de negocios, medio ambiente, etc. Lo anterior significa que siendo un tema interdisciplinario, implica asumir un ángulo o punto de vista, en su análisis. Mi posición se ubica con aquellos que son críticos de los transgénicos. Artículo en homenaje al Maestro mexicano Dr. Germán Cisneros Farías. Doctor en Derecho. Coordinador del Doctorado en Derecho, Universidad de Costa Rica. [email protected] 162 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La exposición que se detallará tiene, al menos, estas aristas: a- Crítica b- Informativa Se sabe que los transgénicos u modificados (OGM), permiten acelerar la organismos evolución genéticamente natural con nuevas variedades de semillas vegetales o de animales de diseño.1 Dejo constancia del agradecimiento por la valiosa colaboración del Dr. Jaime García González, Doctor en Ciencias Agrícolas, Catedrático de la Universidad de Costa Rica y de la Universidad Estatal a Distancia, por su valiosa información sobre transgénicos que ha tenido la gentileza de proporcionarme para elaborar esta investigación; y, por la motivación y el estímulo para finalizarla. 1.- CONCEPTO Alimento transgénico es aquel en cuyo diseño se han usado técnicas de ingeniería genética, para obtener características que respondan a exigencias de rendimiento en el mercado.2 Por lo que respecta a los organismos genéticamente modificados se puede decir que son aquellos en los cuales se ha introducido uno o más genes, con el fin de conferirle una o más características puntuales que la variedad convencional no posee3 2.- GENERALIDADES La modificación genética provenientes implica introducir en los alimentos, genes de otras especies (u, organismos), porque esta información 1 Tamames, Ramón Los transgénicos, Ariel, Barcelona, 2003, p. 26. 2 Tamames, Ramón Los transgénicos, ob. cit., p. 34. 3 Schaper, Marianne y Soledad Parada, Organismos genéticamente modificados: su impacto socioeconómico en la agricultura de los países de la Comunidad Andina, Mercosur y Chile, CEPAL, Santiago, Chile, 2001. 163 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS específica que contiene el gen introducido no se transmite naturalmente por los métodos reproductivos tradicionales . Esta modificación implica introducir códigos genéticos de una proteína que nunca estuvo presente en este organismo. La irrupción en pocos años (1994- 2004) de una nueva generación de tecnologías basadas en la manipulación genética y en las biotecnologías, y su rápida difusión e implementación, está revolucionando la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario4 3.- ¿CUÁLES SON ALGUNOS DE LOS ALIMENTOS TRANSGENICOS? Los alimentos obtenidos por manipulación genética son: - Los organismos que se pueden utilizar como alimento y que han sido sometidos a ingeniería genética, - alimentos que contienen un ingrediente o aditivo derivado de un organismo sometido a ingeniería genética, - alimentos que se han producido utilizando un producto auxiliar para el procesamiento, creado mediante ingeniería genética.5 4.-RIESGOS DE LOS CULTIVOS Y ALIMENTOS TRANSGÉNICOS Los riesgos que plantean los cultivos y alimentos transgénicos son: -Efectos tóxicos o alergénicos debido a productos transgénicos o productos de interacciones con genes huéspedes, -propagación de transgenes a especies silvestres cercanas por hibridación sexual, creando por hibridación “malísimas hierbas”, resistentes a los herbicidas, 4 Schaper, Marianne y Soledad Parada, Organismos genéticamente modificados…, ob. cit. 5 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgénicos, Madrid: Catarata, 2000, p. 79. 164 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS -transferencia horizontal de genes a través de la mediación de un vector a especies de plantas sin relación alguna, - transferencia horizontal de genes a través de la mediación de un vector y recombinación para crear nuevas bacterias patógenas, -recombinación de vectores que generan nuevas cepas virulentas de virus, - transmisión a través de un vector de resistencia a los antibióticos a bacterias del medio, - incremento de la contaminación química del agua y los alimentos; aumento de las enfermedades relacionadas con biocidas entre los trabajadores del campo, - las plantas transgénicas equipadas con bio-insecticidas, aceleran la evolución de resistencias a estos en las plagas, - concentración de los insectos normales sobre los cultivos no transgénicos, sometiéndolos a daños acrecentados, - fracasos agrícolas debidos a la inestabilidad de los genomas de las plantas transgénicas, - alimentos manipulados para que tengan buen aspecto, con independencia de su valor real para la nutrición, - la expansión de los cultivos transgénicos amenaza la diversidad genética por la simplificación de los sistemas de cultivos y la producción de la erosión genética6. 5.- DATOS BÁSICOS SOBRE TRANSGÉNICOS La gran mayoría de los transgénicos (77 .2%) son diseñados para ser resistentes a herbicidas, lo que les permite aumentar las ventas de sus 6 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgénicos, ob. cit., pp. 82-83. 165 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS propios herbicidas. Sólo 14.8% de estos cultivos tienen genes de resistencia a insectos y el restante 8% una mezcla de ambos. Esto genera una grave dependencia de la agricultura a los insumos y semillas de las empresas, poniendo en peligro la autonomía de los países para decidir sobre sus sistemas productivos y la seguridad alimentaria. La siembra mundial de transgénicos fue de 52.6 millones de hectáreas en 2001. Los tres países líderes en la siembra de transgénicos en el mundo son: Estados Unidos con 35,7 millones de hectáreas, Argentina .con 11.8 millones de hectáreas y Canadá con 3.2 millones de hectáreas en el 2001. Los principales cultivos transgénicos son: la soya (63.6%), el maíz (18.6%), seguidos de canola (5%) y algodón (13%). Las compañías o empresas han seleccionado aquellos cultivos que más se comercializan a nivel mundial, y actualmente se están enfocando en la producción comercial de trigo y arroz. La tecnología transgénica, es además innecesaria. En el caso de la agricultura, existen alternativas tecnológicas tradicionales que no representan riesgos al medio ambiente y son compatibles con la conservación de la biodiversidad. Por ejemplo, para el problema de la sequía, la biotecnología produciría plantas con genes que le confieren resistencia a la sequía, en tanto que la agricultura tradicional utilizaría prácticas de conservación de humedad, surcos en contorno y variedades adaptadas a los microclimas, entre otras. Los cultivos transgénicos finalmente, tampoco son una solución para el problema del hambre en el mundo, como sus proponentes aseguran. El problema del hambre es un problema político económico de inequidad en la distribución de los recursos. Las personas que sufren hambre no poseen dinero para adquirir alimentos. Los informes pertinentes, 166 señalan que la cantidad de ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS alimentos que se produce actualmente es más que suficiente para suplir a toda la humanidad.7 La realidad de los cultivos transgénicos nos muestra lo siguiente: • Sólo cinco empresas dominan la totalidad del mercado de semillas transgénicas plantadas comercialmente en el mundo hasta 2002: Monsanto, Syngenta (Novartís + AstraZeneca), DuPont, Bayer (incluida Aventis) y Dow. (BASF se incorporó posteriormente). Estas cinco compañías están entre las 6 mayores productoras de agroquímicos del mundo, controlan 70% del valor de ese mercado en el nivel mundial. Dos de ellas están simultáneamente entre las 8 farmacéuticas más grandes del mundo. • Apenas cuatro cultivos de exportación -soya, algodón, canela, maíz- responden por casi la totalidad de semillas transgénicas cultivadas en el mundo • Tres países -Estados Unidos, Argentina y Canadá- tienen 96% del área total de cultivos transgénicos, y si agregamos a China, se alcanza 99% • Dos características de modificación genética totalizan el área plantada comercialmente en el mundo; 77%, es decir, más de las tres cuartas partes de los cultivos transgénicos plantados comercialmente en 2001 estaban manipulados con una sola característica: la tolerancia a herbicidas patentados por la compañía que vendió las semillas. Del resto, 15% fueron manipulados para ser plantas insecticidas, introduciéndoles el gen de la toxina de la bacteria Bacillus thurigiensis (Bt), y el 8% restante fue una combinación de ambas características • Una sola empresa -Monsanto- vendió 91 % de las semillas transgénicas plantadas comercialmente hasta diciembre de 2001.3 7 Manzur, María et al, Organismos genéticamente modificados: transgénicos, ¿progreso o peligro ? Santiago, Chile: editorial Aún creemos en los sueños, 2003, p. 13. 167 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Lo que mejor describe los cultivos transgénicos desde su introducción comercial en 1996 es la agricultura industrial, la concentración corporativa y la uniformación. Más que "libertad de elección", se trata de un virtual monopolio del mercado de semillas transgénicas, introducido en mercados prácticamente "cautivos", donde la agricultura industrial ha establecido relaciones de fuerte dependencia de los agricultores con las compañías semilleras y de agroquímicos, por medio de sistemas de contratos Y otras formas de dependencia estructural, tales como condicionamientos de compra, créditos o préstamos. 6.- LOS 10 PRINCIPALES PELIGROS DE LOS CULTIVOS Y ALIMENTOS TRANSGENICOS EN EL CONTEXTO SOCIOPOLITICO ACTUAL 1. Riesgos para la salud pública (alergias, intoxicaciones, resistencia o antibióticos) 2. Contaminación genética (por difusión incontrolada de los transgenes en la biosfera) 3. Aumento de lo contaminación químico por biocidas 4. Pérdida acrecentado de biodiversidad silvestre y agropecuaria 5. Creciente inseguridad alimentaria 6. Enorme concentración de poder en un puñado de transnacionales 7. Degradación de la democracia 8. Incremento de los desigualdades Norte-Sur, y en general de la injusticia 9. Inactivación de recursos de la agricultura ecológica y perjuicios para los agricultores que no se suban al carro de los transgénicos (v.gr. concentración de plagas en sus campos) 168 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 10. Privatización y mercantilización de lo agricultura, la ganadería, y la vida misma.8 7.- LA PRIVATIZACIÓN DEL CONOCIMIENTO Y DE LA VIDA Una tendencia de largo alcance: la ampliación del derecho de patentes El derecho de patente sobre una invención consiste en un monopolio comercial sobre ésta, de duración limitada (normalmente 20 años), que se otorga como contrapartida de una completa revelación de la información científica y de un efectivo acceso a la invención por parte de la sociedad. Para que se conceda una patente deberían satisfacerse tres criterios: novedad, carácter de invención no obvia y utilidad práctica. Desde que el actual sistema de patentes industriales nació en 1883 ha sido revisado en seis ocasiones, y en cada ocasión los privilegios monopólicos de la industria se han reforzado y los derechos de la sociedad se han debilitado. En el siglo XX, se concedieron patentes sobre plantas ornamentales a comienzos de siglo, se amplió la propiedad intelectual a los cultivos alimentarios a mediados de este siglo, y en el último cuarto de siglo esta tendencia se ha ampliado y acelerado hasta incluir microorganismos, animales, plantas y -más recientemente- material genético humano. En 1971 se solicitó en Estados Unidos la primera patente sobre un microorganismo manipulado genéticamente. En 1980, después de un decenio de litigios, el Tribunal Supremo de este país, afirmó la patentabilidad de tales microorganismos. A partir de 1988 se han patentado mamíferos transgénicos (comenzando por el famoso "oncorratón" desarrollado en la Universidad de Harvard). 8 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgénicos, ob. cit., p. 140. 169 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Entre 1981 y 1995 se otorgaron en todo el mundo 1.175 patentes sobre secuencias génicas humanas, tres cuartas partes de ellas a empresas privadas (japonesas y estadounidenses en su mayor parte). En la Unión Europea se localizan los propietarios del 24% de estas patentes de material genético humano. Con semejante extensión del derecho de patentes, por primera vez en la historia de la humanidad, la investigación básica (o casi) es una mercancía vendible; y los seres vivos, sus partes y sus procesos se tratan como "inventos" que pueden ser apropiados privadamente. 8.- LAS GRAVES CONSECUENCIAS DE LA PRIVATIZACIÓN DEL CONOCIMIENTO Y DE LA VIDA La concesión de patentes sobre material biológico tiene profundas consecuencias en la seguridad alimentaria nacional, en el desarrollo rural y en la protección ambiental. Entraña el riesgo de incrementar todavía más los procesos de mercantilización, oligopolización de la agricultura y erosión de la diversidad genética presente en los cultivos agrícolas -fenómenos que ya hoy son extremadamente preocupantes. Las patentes obligarían a los campesinos a comprar nuevas semillas cada año, obstaculizarían el intercambio libre de datos científicos y aumentarían aún más el control por parte de las grandes empresas transnacionales. Si se convierten los cultivos alimentarios o las medicinas en mercancías patentadas, se puede negar su acceso a pueblos y países enteros.9 9.- PRIVATIZAR LA BIODIVERSIDAD 9 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgénicos, ob. cit., p. 127. 170 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En 1998, la empresa biotecnológica estadounidense Diversa llegó en secreto a un acuerdo con la UNAM (Universidad Nacional Autónoma de México) para hacer bioprospección durante tres años en México. Diversa se comprometió a pagar 5.000 dólares en equipo de investigación, y porcentajes entre el 0.3% y el 0.5% de las ventas de productos desarrollados a partir de los biomateriales hallados. El acuerdo es escandaloso por varias razones: negociado en secreto, sólo se pudo conocer por una filtración, un año después; lo UNAM no estaba legitimado para vender la rica biodiversidod mejicana por un plato de lentejas; el trato violó lo legislación mejicana (legislación ambiental y derecho de potentes, sobre todo); y, los royalties son más de veinte veces inferiores a los que lo mismo empresa negoció con los autoridades estadounidenses para hacer bioprospección en el Parque Nacional de Yellowstone ... cuya biodiversidad no igualo ni remotamente a la mejicana.10 10. SISTEMA DE PATENTES Y PROPIEDAD INTELECTUAL Existe una urgente necesidad de rechazar el sistema de patentes y los derechos de propiedad intelectual intrínsecos de la Organización a las corporaciones Mundial del multinacionales Comercio, que el derecho no sólo provee de apropiarse y patentar recursos genéticos, sino que también acentúa la velocidad a la cual las fuerzas del mercado estimulan el monocultivo con variedades transgénicas genéticamente uniformes.11 11.- ASPECTOS CRÍTICOS PARA LA SALUD a) Alergias Los genes codifican proteínas y algunas pueden provocar alergias. b) Resistencia a antibióticos 10Alejandro Nadal en La Jornada, México, 28 de septiembre de 1999; Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgénicos, ob. cit., pp. 125-126. 11 Manzur et al (editoras), América Latina. La transgénesis de un continente, www.agroeco.org. Heinrich Boll Stifung, 2009. 171 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Se utilizan genes marcadores que tienen la característica de ser resistentes a algún antibiótico. c) Preocupaciones por el uso de virus en las modificaciones genéticas En la construcción de alimentos insertan secuencias genéticas de genéticamente virus para modificados se activar los genes introducidos de interés (promotores).12 12.- CONTROL MONOPÓLICO, COMERCIALIZACIÓN Y DEPENDENCIA Las pocas corporaciones transnacionales involucradas en este campo, tienen la capacidad de ejercer un control considerable sobre la cadena de alimentos, y de hecho, están usando los alimentos transgénicos para consolidar ese control.13 13.- PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Se le conoce también como principio de cautela. Quiere decir que ante la duda de perjuicio o daño para la salud provocado por un producto, la Comisión Europea no autoriza su comercialización, recomendando su inmovilización y retirada de los países de la Unión Europea. Por este principio existe la obligación de realizar los estudios exhaustivos, hechos por comités científicos independientes que determinen con claridad los efectos que puedan ocasionar determinados alimentos transgénicos.14 14.- PROTOCOLO DE CARTAGENA El Protocolo de Cartagena de Indias, establece el principio de precaución o cautela, como prevención de la salud pública. 12 Herbert et al, “Alimentos transgénicos: incertidumbres y riesgos basados en evidencias”, Revista Acta Académica, noviembre 2006, San José: UACA. 13 García, Jaime, “Cultivos genéticamente modificados: las promesas y las buenas intenciones no bastan”, Revista de Biología Tropical, junio del 2007, San José: Universidad de Costa Rica. 14Tamames, Ramón Los transgénicos, ob. cit., pp. 90, 92, 96 y 103. 172 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El 28 de enero del 2000 se adoptó en Montreal, Canadá, este Protocolo de seguridad de la biotecnología, en el marco del Convenio sobre diversidad biológica de las Naciones Unidas, que se aprobó en la Cumbre de la Tierra, en Río de Janeiro, Brasil ,en 1992.15 Entró en vigor el 11 de setiembre del 2003 y para marzo del 2007, 140 países se habían adherido a él.16 Este protocolo, fue ratificado por Costa Rica mediante la ley No. 8537 del 2006. Artículo 1 OBJETIVO De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos. Artículo 2 DISPOSICIONES GENERALES 1. Cada Parte tomará las medidas legislativas, administrativas y de otro tipo necesarias y convenientes para cumplir sus obligaciones dimanantes del presente Protocolo. 2. Las Partes velarán por que el desarrollo, la manipulación, el transporte, la utilización, la transferencia y la liberación de cualesquiera organismos vivos modificados se realicen de forma que se eviten o se reduzcan los riesgos para la diversidad biológica , teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana. 15 Tamames, Ramón Los transgénicos, ob. cit., p. 102; Villalobos, Víctor Los transgénicos, México: Mundiprensa, 2008, pp. 29 a 98. 16 Villalobos, Víctor Los transgénicos, ob. cit., p. 92. 173 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 3. El presente Protocolo no afectará en modo alguno a la soberanía de los Estados sobre su mar territorial establecida de acuerdo con el derecho internacional, ni a los derechos soberanos ni la jurisdicción de los Estados sobre sus zonas económicas exclusivas y sus plataformas continentales de conformidad con el derecho internacional, ni al ejercicio por los buques y las aeronaves de todos los Estados de los derechos y las libertades de navegación establecidos en el derecho internacional y recogidos en los instrumentos internacionales pertinentes. 4. Ninguna disposición del presente Protocolo se interpretará en un sentido que restrinja el derecho de una Parte a adoptar medidas más estrictas para proteger la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica que las establecidas en el Protocolo, siempre que esas medidas sean compatibles con el objetivo y las disposiciones del presente Protocolo y conformes con las demás obligaciones de esa Parte demandante del derecho internacional. 5. Se alienta a las Partes a tener en cuenta, según proceda, los conocimientos especializados, los instrumentos disponibles, y la labor emprendida en los foros internacionales competentes en la esfera de los riesgos para la salud humana. Artículo 3 TÉRMINOS UTILIZADOS A los fines del presente Protocolo: a) Por "Conferencia de las Partes" se entiende la Conferencia de las Partes en el Convenio. b) Por "uso confinado" se entiende cualquier operación, llevada a cabo dentro de un local, instalación u otra estructura física, que entrañe la manipulación de organismos vivos modificados controlados por medidas específicas que limiten de forma efectiva su contacto con el medio exterior o sus efectos sobre dicho medio. 174 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS c) Por "exportación" se entiende el movimiento transfronterizo intencional desde una Parte a otra Parte. d) Por "exportador" se entiende cualquier persona física o jurídica sujeta a la jurisdicción de la Parte de exportación que organice la exportación de un organismo vivo modificado. e) Por "importación" se entiende el movimiento transfronterizo intencional a una Parte desde otra Parte. f) Por "importador" se entiende cualquier persona física o jurídica sujeta a la jurisdicción de la Parte de importación que organice la importación de un organismo vivo modificado. g) Por "organismo vivo modificado" se entiende cualquier organismo vivo que posea una combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la aplicación de la biotecnología moderna. h) Por "organismo vivo" se entiende cualquier entidad biológica capaz de transferir o replicar material genético, incluidos los organismos estériles, los virus y los viroides. i) Por "biotecnología moderna" se entiende la aplicación de: a.- Técnicas in vitro de ácido nucleico, incluidos el ácido desoxirribonucleico (ADN) recombinante y la inyección directa de ácido nucleico en células u orgánulos, o b.- La fusión de células más allá de la familia taxonómica, que superan las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de la recombinación y que no son técnicas utilizadas en la reproducción y selección tradicional. j) Por "organización regional de integración económica" se entiende una organización constituida por Estados soberanos de una región determinada, a la cual los Estados miembros han transferido la competencia en relación con los asuntos regidos por el presente 175 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Protocolo y que está debidamente autorizada, de conformidad con sus procedimientos internos, a firmarlo, ratificarlo, aceptarlo, aprobarlo o adherirse a él. k) Por "movimiento transfronterizo" se entiende el movimiento de un organismo vivo modificado de una Parte a otra Parte, con la excepción de que a los fines de los artículos 17 y 24 el movimiento transfronterizo incluye también el movimiento entre Partes y los Estados que no son Partes. Artículo 4 ÁMBITO El presente Protocolo se aplicará al movimiento transfronterizo, el tránsito, la manipulación y la utilización de todos los organismos vivos modificados que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana. 15.- POSICIÓN DE LOS PROMOTORES DE LOS CULTIVOS TRANSGÉNICOS En todo el mundo, los cultivos transgénicos son presentados por sus promotores -la industria biotecnológica y los científicos financiados por ellacomo la nueva revolución tecnológica que traerá múltiples beneficios para la humanidad: prometen que aumentará los rendimientos en la cosechas y disminuirá el uso de agroquímicos, que producirá cultivos tolerantes a enfermedades, a sequía y suelos salinos, así como alimentos más nutritivos. Anuncian que será la solución para el hambre y la desnutrición en el mundo. Se enorgullecen de que es un fenómeno global porque en 6 años el área cultivada con transgénicos se multiplicó por 30, pasando de 1.7 millones de hectáreas en 1996 a 52.6 millones de hectáreas en 2001. Recientemente, un representante de la Organización de la Industria Biotecnológica (BIO por sus siglas en inglés), escribía: "Hay una razón por la que los cultivos mejorados mediante de la biotecnología moderna han sido adoptados mucho más rápido que lo nunca antes visto en la historia de la 176 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS agricultura: la biotecnología da resultado, y lo que le da al productor es mayor libertad de elección, mayores ganancias, y mayor sostenibilidad, De hecho, donde los propios agricultores se han podido expresar, la libertad de elección ha definido el ritmo meteórico de adopción de las variedades biotecnológicas"(Val Giddings). La realidad de los transgénicos, sin embargo, contradice estas promesas, y el análisis riguroso de las estadísticas nos muestra aspectos que la industria biotecnológica y los científicos financiados por ella se empeñan en desconocer. No se trata de un fenómeno global: los cultivos transgénicos no muestran aceptación por parte de la vasta mayoría de los agricultores que producen una gran diversidad de cultivos alimentarios a lo largo y ancho del mundo. Tampoco han aumentado los rendimientos más que marginalmente en casos específicos y por cortos periodos de tiempo. En la mayoría de los casos no han disminuido el uso de plaguicidas, lo han aumentado. La industria biotecnológica ha debido invertir enormes sumas en propaganda para forzar la aceptación de una tecnología introducida en el mercado prácticamente por una sola compañía multinacional, en regiones geográficas muy limitadas. 16.- LA HEGEMONÍA CORPORATIVA La concentración corporativa es un fenómeno que no atañe solamente a los transgénicos, se ha venido acentuando en todos los rubros industriales en el último decenio. Desde 1990, el valor mundial de las fusiones y adquisiciones empresariales saltó de 462 000 millones de dólares estadunidenses a más de 3.5 billones de dólares en el año 2000.4 Este valor global de fusiones y adquisiciones fue equivalente a 12% del total del producto bruto mundial en el año 2000. El poder de estas megaempresas multinacionales (corporaciones como instituciones) va mucho más allá del mercado. Utilizan su poder económico para ganar enorme poder político. Por alianzas, presencia de representantes de las corporaciones en los gobiernos, dependencias estructurales (por ejemplo, deuda externa, tratados de libre comercio), presiones, o directamente corrupción o chantaje, los gobiernos se convierten 177 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS en servidores de las corporaciones en vez de servir a los ciudadanos, convirtiendo la democracia en un apéndice nominal de la plutocracia. Los poderes económicos han ido tomando más y más esferas de las decisiones sobre la vida pública, tanto en los gobiernos nacionales como en los foros internacionales -cuyas asambleas se componen también de representantes de gobiernos. De esta forma van logrando, además de la dominación de mercado, que se formulen normas Y legislaciones a su favor. Siguen algunos ejemplos en cifras del desarrollo histórico de la concentración en los sectores directamente vinculados con la alimentación, la agricultura y la farmacéutica, ya que son los sectores donde las autodenominadas y mal llamadas "industrias de la vida" desarrollan productos transgénicos. • Hace 20 años existían miles de empresas semilleras, la mayoría de ellas pequeñas empresas familiares. Ninguna llegaba a dominar 1 % del mercado mundial. Hoy, las 10 empresas de semillas más grandes del mundo controlan aproximadamente la tercera parte del comercio mundial de semillas, que factura anualmente más de 24 000 millones de dólares estadunidenses • Hace 20 años existían unas 65 empresas de agroquímicos que producían insumas agrícolas. Actualmente, las 10 mayores empresas de agroquímicos controlan 90% del mercado mundial, valuado en 27 700 millones de dólares por año • En 1989, las 10 empresas farmacéuticas mayores controlaban 29% de las ventas mundiales. Actualmente las 10 mayores controlan 58.4% de las ventas, estimadas en 322 mil millones de dólares por año. Las tablas siguientes muestran quiénes son actualmente las mayores empresas de cada sector, en el nivel mundial.17 17.- REVOLUCION VERDE 17 Ribeiro, Silvia, “Cultivos transgénicos: contexto empresarial y nuevas tendencias”, en: Muñoz, Julio (coordinador), Alimentos transgénicos, México: Editorial Siglo XXI, 2004, pp. 67 a 70. 178 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El aumento del uso de diversas tecnologías, tales como plaguicidas, herbicidas y fertilizantes, así como nuevas variedades de cultivos de alto rendimiento se emplearon en las décadas después de la Segunda Guerra Mundial para aumentar en gran medida la producción alimentaria mundial. Revolución verde en los círculos internacionales al importante incremento de la productividad agrícola. Gran parte de la producción mundial de alimentos de la actualidad se ha logrado gracias a lo que se conoce como Revolución verde, ocurrida entre 1940 y 1970 en Estados Unidos. Esta revolución verde, consistió en utilizar variedades mejoradas de maíz, trigo y otros granos, cultivando una sola especie en un terreno durante todo el año (monocultivo), y la aplicación de grandes cantidades de agua, fertilizantes y plaguicidas. Con estas variedades y procedimientos, la producción es de dos a cinco veces superior que con las técnicas y variedades tradicionales de cultivo. Fue iniciada por el ingeniero agrónomo estadounidense Norman Borlaug (1914- 2009, USA; ingeniero agrónomo, considerado como padre de la agricultura moderna y de la revolución verde; Premio Nobel de la Paz, 1970) con ayuda de organizaciones agrícolas internacionales, quien durante años se dedicó a realizar cruces selectivos de plantas de maíz, arroz y trigo en países en vías de desarrollo, hasta obtener las más productivas. La motivación de Borlaug fue la baja producción agrícola con los métodos tradicionales en contraste con las perspectivas optimistas de la revolución verde con respecto a la erradicación del hambre y la desnutrición en los países subdesarrollados. La revolución verde afectó, en distintos momentos, a todos los países y puede decirse que ha cambiado casi totalmente el proceso de producción y venta de los productos agrícolas. El término "Revolución Verde" fue utilizado por primera vez en 1968 por el ex director de USAID, William Gaud (USA, biólogo, 1907- 1077), quien destacó la difusión de las nuevas tecnologías (www.wikipedia.org) 18.- CONSUMIDORES Y ETIQUETAS 179 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En la mayor parte del mundo, los alimentos transgénicos son rechazados. Además, existe una tendencia de la industria biotecnológica a no indicar el origen transgénico de sus productos, negándole así a los consumidores esta información vital, con lo cual se viola uno de sus derechos fundamentales. La trazabilidad, implica obligaciones para toda la cadena productora o comercial que maneje organismos genéticamente modificados (OGM). La industria y los operadores deben tener sistemas de información sobre esos organismos, de dónde vienen, etc.18 En el conjunto de los países de América Latina, por ejemplo, los países que últimamente se han referido al tema son Ecuador y Uruguay: Ecuador: el 11 de setiembre del 2013, la Superintendencia de control de poder de mercado, emitió la norma técnica 001, por la cual se reguló que todo alimento comercialicen y bebida en Ecuador, deberá que las empresas incluir una etiqueta produzcan o informando si contiene o no componentes transgénicos. Uruguay: el 12 de diciembre del 2013, se promulgó el decreto No. 34.903, v.gr., con estas disposiciones: Artículo D.1774.83.- Los alimentos que han sido manipulados genéticamente o que contienen uno o más ingredientes provenientes de éstos que superen el 1% del total de componentes, deberán ser etiquetados especialmente conforme lo dispuesto en las presentes normas. Artículo D.1774.84.- Los productos mencionados en el artículo anterior deberán lucir en su rotulación la siguiente frase: “Este producto contiene organismos modificados genéticamente”. Artículo D.1774.85.- Las disposiciones establecidas en estos artículos no se aplicarán a los alimentos que: 18 Tamames, Ramón Los transgénicos, ob. cit., pp. 99 y 100. 180 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS I) se sirven en restaurantes u otros establecimientos alimentarios similares, o que no requieran rotulación; II) incluyen únicamente el uso de un auxiliar tecnológico modificado genéticamente como levaduras o enzimas. En Costa Rica, el consumo de alimentos transgénicos se ha venido dando, sin informar a la población, desde hace ya bastante tiempo, puesto que gran parte de las importaciones provienen de Estados Unidos, el mayor de alimentos productor mundial y semillas, de cultivos genéticamente modificados.19 Se viola impunemente lo que disponen los artículos 46 y 48 de la Ley de biodiversidad: 19.- LEY DE BIODIVERSIDAD NO. 7788 DE 1998. Varios numerales. Artículo 46.- Registro y permisos de los organismos genéticamente modificados Cualquier persona física o jurídica que se proponga importar, exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar y usar para investigación organismos genéticamente modificados en materia agropecuaria, creados dentro o fuera de Costa Rica, deberá obtener el permiso previo del Servicio de protección fitosanitaria. Cada tres meses, este Servicio entregará un informe a la Comisión. Obligatoriamente, las personas mencionadas deberán solicitar a la Comisión Técnica Nacional de Bioseguridad un dictamen que será vinculante y determinará las medidas necesarias para la evaluación del riesgo y su manejo. 19 García, Jaime, “Cultivos genéticamente modificados…”, ob. cit.. 181 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, que realice labores de manipulación genética está obligada a inscribirse en el registro de la Oficina Técnica de la Comisión. Artículo 48.- Revocatoria de permisos para manipulación genética Con base en criterios técnicos, científicos y de seguridad, la Oficina Técnica de la Comisión podrá modificar o revocar cualquier permiso otorgado de acuerdo con los artículos anteriores. Ante peligro inminente, situaciones imprevisibles o incumplimiento de disposiciones oficiales, la Oficina podrá retener, decomisar, destruir o reexpedir los organismos genéticamente modificados u otro tipo de organismos; además, prohibir su traslado, experimentación, liberación al ambiente, multiplicación y comercialización para proteger la salud humana y el ambiente. 20. COMISIÓN TÉCNICA NACIONAL DE BIOSEGURIDAD. COSTA RICA Esta Comisión se regula en el artículo 40 de la Ley de protección fitosanitaria, No. 7664 del 8 de abril de 1997. Artículo 40.- Créase la Comisión técnica nacional de bioseguridad, como órgano asesor del servicio Fitosanitario La mera existencia de esta del Estado, en biotecnología. Comisión no es suficiente para “garantizar la seguridad para la salud y el ambiente en la investigación, desarrollo, producción, aplicación, liberación e introducción de organismos modificados por medio de la ingeniería genética y salvaguardar el derecho constitucional a tener un ambiente sano y equilibrado” , como lo afirman Espinoza et al (2004). Una muestra de la falta de capacidad de dicha Comisión, lo constituye desconocer la existencia de las importaciones de granos de cultivos genéticamente modificados. Claro está, que la legislación 182 y la ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS reglamentación en este campo, no pueden tomarse como garantía real de que se cumplirán (García, 2007). 21. LEY DE PROTECCIÓN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES, No. 8631 DEL 6 DE MARZO DEL 2006 Artículo 1.- Objeto La presente Ley tiene por objeto establecer el régimen jurídico para la protección de los derechos de los obtentores de variedades vegetales, salvaguardando el derecho al uso por parte del pequeño y mediano agricultor. La protección otorgada no implica la autorización para la explotación comercial de la variedad, para lo cual deberán cumplirse los requisitos establecidos en la legislación correspondiente, pudiendo impedirse la comercialización cuando proceda para proteger el orden público o la moral, la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente. Interesante será comprobar en la realidad, en los hechos, el cumplimiento de esta norma. Artículo 2.- Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación de la presente Ley se extiende a las variedades de todos los géneros y especies vegetales. (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 7° de la Ley N° 8686 del 21/11/08) No se otorgará protección a las plantas silvestres de la biodiversidad costarricense que no hayan sido mejoradas por las personas, cuyo acceso se regirá de acuerdo con la normativa vigente en la materia. Artículo 3.- Interés nacional 183 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Declárase de interés nacional la actividad de generación de variedades por parte de personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, por los beneficios que esto deriva al desarrollo y la competitividad agropecuaria nacional. (Así reformado por el artículo 7° de la Ley N° 8686 del 21 de noviembre de 2008). Resulta relevante preguntarse por el efecto práctico que pueda tener esa declaratoria de “interés nacional”. Artículo 4.- Definiciones Para los efectos de esta Ley se definirán los siguientes términos: Título de obtención vegetal: título que se otorga al obtentor de una variedad vegetal, con base en el cual se confieren sus derechos de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. Descubierto y puesto a punto: proceso que incluye la observación de una variación natural de una especie vegetal, su identificación, aislamiento, selección, reproducción o multiplicación, caracterización y evaluación. No quedará comprendido en la definición anterior el mero hallazgo. Desarrollar: empleo de técnicas de mejoramiento genético para obtener una nueva variedad vegetal. Material: se entenderá por material, en relación con una variedad, lo siguiente: a) El material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en cualquier forma. b) El producto de la cosecha, incluidas las plantas enteras y las partes de las plantas. 184 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Obtentor: persona física o jurídica que haya desarrollado o descubierto y puesto a punto una nueva variedad. Ofinase: Oficina Nacional de Semillas. Semilla: toda estructura vegetal de reproducción, multiplicación o propagación destinada a la siembra o plantación de una variedad vegetal. Se incluyen, dentro de esta definición, la semilla sexual y asexual, las plantas de vivero y el material de multiplicación o propagación producidos mediante técnicas biotecnológicas. Variedad o cultivar: conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que, con independencia de si responde o no plenamente a las condiciones para la concesión de un derecho de obtentor, pueda definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un genotipo o de una combinación de genotipos; distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de al menos uno de dichos caracteres y considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración. Variedad esencialmente derivada: variedad que se deriva principalmente de una variedad inicial o de una variedad que a su vez se deriva, principalmente, de una variedad inicial, conservando al mismo tiempo las expresiones de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial; se distingue claramente de la variedad inicial y, salvo por lo que respecta de las diferencias resultantes de la derivación, es conforme a la variedad inicial en la expresión de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial. Podrán obtenerse, por la selección de un mutante natural o inducido, de una variante somaclonal, la selección de un individuo variante entre las plantas de la variedad inicial, retrocruzamientos o transformaciones por ingeniería genética, entre otros. Variedad notoriamente conocida: notoriamente conocida si: 185 en particular se considera ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS a) Está inscrita o en trámite de inscripción en un registro de variedades comerciales o protegidas, si este conduce a la concesión del derecho o a la inscripción de la variedad en el registro correspondiente. b) Se encuentra en una colección de referencia o en un banco de germoplasma. c) Ha sido o está en proceso de comercialización. d) Fue objeto de una descripción precisa publicada en el ámbito nacional o internacional. e) Se encuentra protegida por derechos intelectuales comunitarios sui géneris, hayan sido estos derechos registrados o no, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 84 de la Ley de Biodiversidad, Nº 7788, siempre y cuando la variedad se encuentre suficientemente descrita y sea posible verificar su existencia. Variedad protegida: variedad que se encuentra inscrita en el Registro de Variedades Protegidas. Se realizan definiciones operativas, en contexto de esta ley. 22. CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES, LEY No. 8635 DEL 21 DE ABRIL DEL 2008 ARTÍCULO 1.- Aprobación Apruébase el Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales, en cada una de sus partes. El texto dirá: “Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales del 2 de 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972, el 23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991. 186 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS UPOV: Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales Ginebra. Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales. Capítulo I. Artículo 1. Definiciones A los fines de la presente Acta: i) se entenderá por “el presente Convenio” la presente Acta (de 1991) del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales; ii) se entenderá por “Acta de 1961/1972” el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 2 de diciembre de 1961, modificado por el Acta adicional de 10 de noviembre de 1972; iii) se entenderá por “Acta de 1978” el Acta de 23 de octubre de 1978 del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales; iv) se entenderá por “obtentor”: - la persona que haya creado o descubierto y puesto a punto una variedad, - la persona que sea el empleador de la persona antes mencionada o que haya encargado su trabajo, cuando la legislación de la Parte Contratante en cuestión así lo disponga, o - el causahabiente de la primera o de la segunda persona mencionadas, según el caso; v) se entenderá por “derecho de obtentor” el derecho de obtentor previsto en el presente Convenio; vi) se entenderá por “variedad” un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que, con independencia de si responde o 187 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS no plenamente a las condiciones para la concesión de un derecho de obtentor, pueda - definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos, - distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos, - considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración; vii) se entenderá por “Parte Contratante” un Estado o una organización intergubernamental parte en el presente Convenio; viii) se entenderá por “territorio”, en relación con una Parte Contratante, cuando sea un Estado, el territorio de ese Estado y, cuando sea una organización intergubernamental, el territorio en el que se aplique el tratado constitutivo de dicha organización intergubernamental; ix) se entenderá por “autoridad” la autoridad mencionada en el Artículo 30.1) ii); x) se entenderá por “Unión” la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales constituida por el Acta de 1961 y mencionada en el Acta de 1972, en el Acta de 1978 y en el presente Convenio; xi) se entenderá por “miembro de la Unión” un Estado parte en el Acta de 1961/1972 o en el Acta de 1978, o una Parte Contratante. Estas definiciones son operativas, para ser entendidas en el propio convenio. Capitulo II. Obligaciones generales de las partes contratantes Artículo 2. Obligación fundamental de las Partes Contratantes 188 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Cada Parte Contratante concederá derechos de obtentor y los protegerá. Artículo 3. Géneros y especies que deben protegerse 1) [Estados ya miembros de la Unión] Cada Parte Contratante que esté obligada por el Acta de 1961/1972 o por el Acta de 1978, aplicará las disposiciones del presente Convenio, i) en la fecha en la que quede obligada por el presente Convenio, a todos los géneros y especies vegetales a los que, en esa fecha, aplique las disposiciones del Acta de 1961/1972 o del Acta de 1978, y ii) lo más tarde al vencimiento de un plazo de cinco años a partir de esa fecha, a todos los géneros y especies vegetales. 2) [Nuevos miembros de la Unión] Cada Parte Contratante que no esté obligada por el Acta de 1961/1972 o por el Acta de 1978, aplicará las disposiciones del presente Convenio, i) en la fecha en la que quede obligada por el presente Convenio, por lo menos a 15 géneros o especies vegetales, y ii) lo más tarde al vencimiento de un plazo de 10 años a partir de esa fecha, a todos los géneros y especies vegetales. Artículo 4. Trato nacional 1)[Trato] Los nacionales de una Parte Contratante, así como las personas naturales que tengan su domicilio en el territorio de esa Parte Contratante y las personas jurídicas que tengan su sede en dicho territorio, gozarán, en el territorio de cada una de las demás Partes Contratantes, por lo que concierne a la concesión y la protección de los derechos de obtentor, del trato que las leyes de esa otra Parte Contratante concedan o pudieran conceder posteriormente a sus nacionales, todo ello sin perjuicio de los derechos previstos por el presente Convenio y a reserva del cumplimiento por dichos nacionales y dichas personas naturales o jurídicas de las condiciones y 189 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS formalidades impuestas a los nacionales de la otra Parte Contratante mencionada. 2)[“Nacionales”] A los fines del párrafo precedente se entenderá por “nacionales”, cuando la Parte Contratante sea un Estado, los nacionales de ese Estado y, cuando la Parte Contratante sea una organización intergubernamental, los nacionales de cualquiera de sus Estados miembros. 23. REGLAMENTO No. 35677-MAG, DEL 19 DE NOVIEMBRE DEL 2009, A LA LEY DE PROTECCIÓN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES, No. 8631 DEL 6 DE MARZO DEL 2006 Artículo 1º. Objeto.- La presente normativa tiene por objeto reglamentar la Ley de Protección de las Obtenciones Vegetales Nº 8631 del 2008, Su aplicación e interpretación, para efectos administrativos, corresponde a la Oficina Nacional de Semillas. Artículo 2º. Ámbito de aplicación La protección se extenderá a las variedades de todos los géneros y especies vegetales, exceptuándose las plantas silvestres de la biodiversidad costarricense que no hayan sido mejoradas por las personas. Artículo 3º. Definiciones . Para la correcta interpretación y aplicación de este reglamento se utilizarán las definiciones de la Ley y las siguientes: Caracteres pertinentes: Expresiones fenotípicas y genotípicas propias de la variedad vegetal, que permiten su identificación. Examen técnico: Examen a realizar para determinar si la variedad es distinta, homogénea y estable. Genealogía: Conjunto de elementos que definen en forma esquemática la ascendencia y el proceso de mejoramiento en la obtención de una variedad vegetal. 190 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Ley: La Ley de Protección de las Obtenciones Vegetales Nº 8631. Oficina: La Oficina Nacional de Semillas. Solicitante: Persona física o jurídica que presente una solicitud de concesión de un título de obtentor. Titular: Titular de un derecho de obtentor. Título de obtentor: Documento expedido por la Oficina en el que se reconoce y ampara el derecho de obtentor en una variedad vegetal nueva, distinta, estable y homogénea. Artículo 4º—Oficina para la protección de las obtenciones vegetales. Todas las funciones establecidas en el presente Reglamento para la protección de los derechos de las obtenciones vegetales serán desempeñadas por la Oficina Nacional de Semillas, según lo dispone el artículo 5 de la Ley de Protección de las Obtenciones Vegetales Nº 8631. Para este efecto, la Oficina podrá coordinar y se podrá vincular con todos los organismos nacionales e internacionales, públicos y privados que coadyuven a lograr ese objetivo. Artículo 5º—Cooperación en materia de examen. La Oficina estará facultada para concertar acuerdos administrativos de cooperación en materia de examen técnico de las variedades, y de control del mantenimiento de las variedades con las autoridades de aquellos países con los que se tengan convenios de colaboración. CONCLUSIÓN Una relación entre el derecho, en su calidad de norma regulatoria, y el tema de los transgénicos, atañe a la eficacia o capacidad de surtir efectos de lo jurídico en este campo de los cultivos y alimentos transgénicos. Focalizar la atención en la letra de la norma, con la pretensión de que en la realidad lo que establece el derecho se cumple, es una ilusión, ya que los hechos apuntan en una dirección diversa. 191 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Habiendo tanto dinero de por medio localizados en las corporaciones transnacionales, que realizan negocios gigantescos en esta materia, el derecho es un elemento sujeto, como herramienta que es, a intereses de todo tipo y a la manipulación respectiva. Por ello, no hay que dejarse engañar por la apariencia del derecho, en su texto físico o digital. Lo que importa es la realidad, los hechos; no, la norma jurídica, cuya aplicación o no, está sujeta a una variedad de elementos. 192 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS CUBA 193 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS APOSTILLAS SOBRE LA POTESTAD DE DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CONCEDENTE EN LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. Por Andry Matilla Correa “(…) los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del “derecho positivo” con la que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio.”. Germán CISNEROS FARÍAS I-) PRELIMINAR La concesión administrativa puede ser definida como el acto bilateral de carácter jurídico-administrativo por el que la Administración Pública confiere a determinada persona, temporalmente, el ejercicio de cierta actividad administrativa que tiene como objeto la gestión de un servicio público, la realización de una obra pública, o la explotación de un bien de dominio público; o, lo que es igual, el título jurídico-administrativo por el que la Administración Pública habilita a determinada persona, temporalmente, para el ejercicio de cierta actividad administrativa que tiene como objeto la gestión de un servicio público, la realización de una obra pública, o la explotación de un bien de dominio público.(1) Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. ( ) 1 Nuestras consideraciones sobre la definición de la concesión administrativa las hemos desarrollado en el trabajo: “Base conceptual de la concesión administrativa”, en Revista Brasileira de Direito Administrativo e Regulatório, No. 3, 2011, MP Editora, São Paulo, págs.13 y sigs. 194 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Las líneas típicas que esa figura presenta como institución jurídicaadministrativa pueden obtenerse de su dinámica funcional y estructural propia. De esa forma, podemos recoger como características de la concesión administrativa las siguientes: a-) se otorga en función del interés público; b-) es un acto sometido al régimen jurídico-administrativo; c-) es un acto bilateral (ello está determinado porque genera derechos y obligaciones mutuos entre las partes intervinientes; porque requiere del consentimiento de ambas partes para que el acto pueda producir los efectos previstos; y porque la voluntad del concedente y del concesionario intervienen, en la medida correspondiente, en el fondo del acto, en su sustanciación, por lo que adquieren un carácter constitutivo en relación con dicho acto); d-) es un acto formal; e-) tiene un carácter intuitu personae; f-) la Administración Pública ostenta un conjunto de potestades jurídicas de ejercicio unilateral en el contenido de la relación concesional; g-) origina derechos para el concesionario (carácter constitutivo); h-) se otorga con carácter temporal; i-) la concesión genera una extensión de los efectos jurídicos a terceros; j-) la actividad administrativa objeto de la concesión corre, en principio, por cuenta y riesgo del concesionario (principio de riesgo y ventura); k-) la concesión administrativa tiene siempre un trasfondo económico-político.(2) Por la concesión administrativa se crea una relación jurídica administrativa, un vínculo bilateral, entre las partes, originario para ambas de derechos y obligaciones. Sin embargo, si se pretende ver que el contenido de dicha relación se circunscribe sólo a esos derechos y obligaciones que en virtud del nexo concesional concreto se generan, se estaría adoptando una posición restrictiva de ese contenido que impediría apreciar, en su exacta dimensión, su conformación real. En efecto, no puede pasarse por alto que la Administración Pública, en el ejercicio de la función administrativa, actúa, básicamente, a partir de un conjunto de poderes jurídicos - concreción específica y parcial del poder del Estado – otorgado por el ordenamiento jurídico, que le permiten el cumplimiento de sus fines. Esas potestades(3) son, en su cualidad, distintas de los derechos subjetivos ( ) 2 Una explicación de estas características puede encontrarse en nuestro trabajo: “Base conceptual de la concesión administrativa”, ob. cit., págs.13 y sigs. ( ) 3 Santi ROMANO (Corso di Diritto Amministrativo, Terza Edizione Riveduto, CEDAM, Padova, 1937, pág. 139) exponía: “«Potere giuridico», in senso ampio, è ogni potere de azione («potestas» o «facultas agendi») attribuito ad una persona dall’ordinamento giuridico, in ordine a beni o interessi da questo protetti (...).” 195 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS que la Administración Pública puede tener como sujeto de una relación concreta. (4) La existencia de esas potestades jurídico-administrativas se caracteriza, entre otras notas, por su configuración como poderes jurídicos de actuación genérica y por su ejercicio unilateral por parte de la Administración Pública. Y su integración en el contenido de la función administrativa como medio de garantizar la consecución de la finalidad que esa función involucra (la satisfacción de las necesidades comunes), es una muestra o elemento de expresión “exorbitante del régimen común o del Derecho Civil” – régimen este último que normalmente se aplica al resto de los sujetos que se vinculan jurídicamente en su actividad, persiguiendo sus propios intereses como individuos -, que caracteriza a la función administrativa y que viene determinado (ese régimen de exorbitancia) por la finalidad que persigue esa función. Por su emanación del ordenamiento jurídico y su planteamiento genérico, las potestades jurídicas administrativas no dependen, en su existencia y procedencia, de su reconocimiento en la letra de un acto de carácter específico – de la voluntad de las partes intervinientes -, sino que ese acto en cuestión lo que vendría es a concretar sobre un supuesto determinado (el de ese acto) y para ese caso, el contenido y ejercicio de la potestad de que se trate. En este sentido, la doctrina más autorizada que ha tratado el tema(5) destaca que toda potestad reviste los caracteres de inalienable, intransmisible, irrenunciable e imprescriptible. Estas anotaciones básicas relativas a las potestades jurídicas de la Administración Pública, nos sirven para llevarlas al plano específico de las concesiones administrativas y vincularlas a ellas en el ámbito propio del contenido de la relación concesional. El marco regulador de la concesión administrativa, como nexo jurídico, está ( ) 4 En este sentido Santi ROMANO (Corso..., ob. cit., pág. 140) resumía: “(...) potestà o poteri in senso stretto sono i poteri con cui la capacità giuridica si svolge e si qualifica in una sua direzione o aspetto generico; diritto sono i poteri che si svolgono in un particolare e concreto rapporto giuridico.” Seguidamente (Corso..., ob. cit., págs. 140 y sigs.), el italiano precisaba con más detenimiento las diferencias entre potestad y derecho. Ver también: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 15ta edición, Civitas, Thomson Reuters, Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra), 2011, págs. 465 y sigs. ( ) 5 Por todos ROMANO, Santi, Corso..., ob. cit., pág. 144; y GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso..., ob. cit., Tomo I, pág. 465. 196 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS compuesto por el propio acto concesional, por la normativa relativa específicamente a él y la que se refiere al objeto que se concede. A ese planteamiento de base, debe sumársele otra afirmación, también de base: lo que ocurre entre las partes intervinientes en la concesión administrativa es una transferencia temporal y parcial, del concedente hacia el concesionario, del ejercicio de una actividad cuya titularidad pertenece a la Administración Pública, que tiene por objeto la gestión de un servicio público, la realización de una obra pública o la explotación de un bien de dominio público; donde la finalidad que se persigue con esa transferencia es la de procurar, por esa vía, la satisfacción de los intereses colectivos que con ella se relacionan (finalidad genérica que está presente y marca toda la actividad administrativa), y donde lo concedido no pierde su carácter público, ni el concedente pierde la titularidad del objeto dado en concesión. En resumidas cuentas, lo que se concede no es más que el ejercicio de una mínima porción concreta del contenido de la función administrativa – función que corresponde originariamente y de manera característica a la Administración Pública -. Con lo expresado hasta aquí pretendemos hacer ver que dentro de la dinámica relacional que emana de la concesión administrativa, como vínculo individualizado encaminado hacia la satisfacción del interés común sometido al régimen de Derecho Administrativo, y en una expresión del principio de autotutela que informa la actuación administrativa de la Administración Pública, (6) se reflejarán también las potestades que el ordenamiento jurídico le otorga a la entidad administrativa como mecanismo para garantizar el mencionado interés. Las que vendrán a unirse a los derechos que propiamente genera la concesión para el concedente y configurar así parte del contenido de esa relación en lo que a éste se refiere. Lo que sirve de ilustración para precisar cómo en torno a una relación ( ) 6 Escribía el español Ramón PARADA (Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 15ta edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2004, págs. 305 y 306) que “(...) actuando en el seno de los contratos administrativos, el poder de decisión ejecutoria tiene manifestaciones de distinto alcance y naturaleza: de una parte, están los poderes externos al contrato, articulados al servicio del cumplimiento de lo acordado por las partes y de las normas sustantivas de contratación, como los poderes de vigilancia, interpretación y anulación, poderes sin pretensiones sustanciales, simple anticipo de los poderes del órgano jurisdiccional, si ante él se plantease la cuestión, de otra parte, la Administración tiene atribuidos poderes con pretensiones sustanciales, como la modificación, sanción y la resolución del contrato por razones de interés público, poderes que expresan no sólo una posición de privilegio procesal o cuasi-judicial, sino que implican la aplicación de unas reglas de fondo, sustantivas, diversas de los contratos entre particulares y que son las que dan un perfil propio a los contratos administrativos y cargan de problemática ésta figura.”. 197 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS jurídica concreta se conjugan y funcionan los efectos específicos que la misma desata y los mecanismos jurídicos genéricos con que cuenta la Administración Pública para cumplimentar la finalidad que se persigue en la función característica que este ente realiza (función dentro de la cual se inserta como parte de su contenido la actividad concesionada). Es una muestra de cómo se conjuga y opera en esa relación lo que se regula particularmente en el propio acto con lo que se dispone en la normativa más general que se involucra en aquélla. Como emanación directa del ordenamiento jurídico, las potestades administrativas son independientes en su existencia y procedencia de la voluntad de las partes de la concesión; no surgen o nacen del acto de concesión, ni pueden ser renunciadas o excluidas por éste. La presencia de conjunto de las potestades administrativas en manos de la Administración Pública concedente, unida a la intensidad de las mismas, permiten apreciar la superioridad jurídica que esta última ostenta en el mencionado nexo jurídico administrativo. Debe destacarse, sobre todo cuando la concesión administrativa se enfoca desde el ángulo contractual administrativo, que se ha planteado que dicho conjunto de potestades integran las llamadas “cláusulas exorbitantes del Derecho Común o Derecho Civil” o el “régimen exorbitante del Derecho Común o Civil” (régimen que encontramos caracterizando a las instituciones jurídicas administrativas, permitiendo distinguirlas de sus paralelas en el Derecho Privado, cuando las tuvieran). A pesar de lo dicho y en aras de garantizar el interés público y el interés del concesionario – que debe también asegurarse y no dejarse al sacrificio total frente al primero -, los poderes jurídicos de la Administración Pública en la relación concesional no son ilimitados, sino que encuentran los límites a su ejercicio en el propio interés público al que responden; en el marco regulador de la concesión administrativa y sus principios informantes; en la naturaleza o esencia de la concesión; en el normal desarrollo de su objeto; y en las obligaciones y derechos adquiridos por el concesionario. Lo que hace que lo más saludable para todos los intereses puestos en juego en la relación que nos ocupa, es que se concreten y especifiquen de la mejor y más amplia forma posible en el marco regulador de la concesión administrativa, los términos y condiciones en que se ejercitarán esas 198 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS potestades que le son atribuidas a la Administración Pública. En definitiva, lo importante a saber aquí es que la situación activa de la Administración Pública dentro del vínculo concesional estará integrada por los derechos que de ahí se derivan para ella y por las potestades que se manifiestan de forma especificada dentro de dicho nexo; que se conforman en el interior del contenido de la concesión no en mera sumatoria, sino en una integración e imbricación que los convierte en una unidad. A una de las potestades jurídicas tradicionalmente presentes en el contenido de la relación concesional: la potestad de dirección y control, dedicaremos las líneas que siguen. II-) LA POTESTAD DE DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CONCEDENTE. La potestad de dirección y control de la Administración Pública concedente puede entenderse como el poder jurídico que tiene dicha entidad de dirigir y controlar la ejecución de lo concedido por parte del concesionario, como medio de asegurar que la misma se lleve a cabo de acuerdo con las regulaciones predeterminadas y con los criterios de realización más favorables al interés común, a los fines de garantizar que se alcance el fin público al que la concesión responde. Esta potestad es una manifestación del más amplio poder de intervención que posee la Administración Pública en relación con la concesión. El basamento inmediato de la existencia de esta potestad de dirección y control del concedente dentro del contenido de la concesión, pasa por el hecho de que la actividad concedida, a pesar de la concesión, se mantiene incardinada dentro del ámbito funcional cuya titularidad corresponde a la Administración Pública concedente, y cuya realización debe garantizar esta entidad. El fundamento último de dicha potestad jurídica no es otra cosa que la garantía de la satisfacción del interés general. Este planteamiento justificativo puede evidenciarse en diversos postulados básicos. 199 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Por un lado, tenemos que, con independencia de la transferencia que ocurre en la concesión administrativa, la Administración Pública concedente continúa siendo la titular de la actividad concedida. Actividad que mantiene su carácter público y que sigue formando parte del contenido de la función administrativa que ese ente desarrolla como misión principal;(7) función que reviste la nota de inalienable para su titular. Ante esa nota de inalienabilidad que marca el contenido de la función administrativa – y que alcanza entonces al objeto de la concesión por integrarse dentro de éste -, el concedente no puede desentenderse de la actividad concedida, no puede traspasarla o descargarla total y definitivamente en otra persona. En cuanto titular de ella, su realización sigue siendo, en última instancia, responsabilidad directa de la Administración Pública y no puede eludirla; así como también es su responsabilidad las afectaciones que al interés público se produzcan por un inadecuado comportamiento del concesionario.(8) De ahí que la potestad de dirección y control de la concesión administrativa es una importante vía a través de la cual la Administración Pública se mantiene inmersa directamente en la realización del objeto sobre el que la misma recae. Por otro lado, el concedente, por razones de insuficiencia o política económicas, decide no asumir directamente la ejecución del objeto de la concesión, pero, como garante que es de la satisfacción de las necesidades generales, debe proveer la ejecución de dicho objeto (especialmente el servicio público) como vía de alcanzar el fin general que el mismo involucra y del que no puede desentenderse por esa condición de garante. En consecuencia, acude a la ( ) 7 Así, por ejemplo, el brasileño Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (“Aspectos da regulamentação dos serviços públicos”, en Direito. Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Anno III, Setembro-Outubro, 1942, Vol. XVII, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, pág. 105) ha sido de los que ha reconocido que: “O fundamento do controle especial, ejercido pelo poder concedente sobre organização e funcionamento do serviço do concesionário, encontra a sua justificativa na fato dele ser serviço público concedido, e, por isso mesmo, lhe serem aplicaveis normas idênticas às dos serviços públicos geridos pela própria administração. (…).”. Ver también, entre otros, MALLOL GARCÍA, José, “Justificación y alcance de las potestades reglamentarias en la concesión de servicios”, en Revista de Estudios de la Vida Local, Año, XV, No. 85, Enero-Febrero, 1956, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, pág. 62; y LINARES QUINTANA, Segundo V., Gobierno y Administración de la República Argentina, Tomo I, Tipográfica Editora Argentina, TEA., Buenos Aires, 1959, pág. 197. ( ) 8 Enseñaba Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (“Aspectos da reglamentacão de serviços públicos”, ob. cit., pág. 105) que: “(…), outorgando o Estado a terceiro os directos e obrigações que lhe competem de ejecutar serviços públicos, se torna perante a população, fiador do bom desempenho destes por seu delegado, e, assim, é lícito fique com todos os poderes de fiscalizar o seu representante no desempenho de tal “desideratum”.”. Ver también, entre otros, MALLOL GARCÍA, José, ob. cit., pág. 62. 200 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS colaboración de otra persona (el concesionario, típicamente un particular) transfiriéndole, temporal y condicionadamente, esa ejecución, la que entonces se encargará directamente de ella, buscando colmar el ánimo de lucro que le mueve a enrolarse en esa empresa. Como se verá, en esta relación concesional se pone en juego la consecución de dos intereses cualitativamente diversos, el público y el privado, a través de la actividad que desenvuelve el representante del segundo de tales intereses. De no controlar y dirigir la Administración Pública la actividad del concesionario, éste, actuando su propio interés, en un afán desmedido por colmar su ánimo de lucro, pudiera convertir la ejecución de la concesión en más onerosa para la colectividad – este punto se torna mucho más visible cuando toca a la cuestión tarifaria, básicamente por los problemas que un aumento injustificado de las tarifas o una mala política en su aplicación descontrolada acarrearía para los usuarios del servicio público o la obra pública y por el eco perjudicial que el descontrol tarifario, dejando las tarifas a merced de las veleidades de los concesionarios, puede generar en la colectividad en sentido general(9) -. Pudiera llevar su ejecución a condiciones menos beneficiosas para aquella – y en consecuencia condiciones más favorables para él -, y pudiera hacer un uso desviado o desnaturalizado de los medios jurídicos (monopolio, (10) expropiación, ocupaciones temporales, vía de apremio, etc.) que el concedente pueda poner en sus manos para el más adecuado desenvolvimiento de la concesión y del cumplimiento de la finalidad existencial de la relación. Lo que provocaría que en vez de beneficiarse el interés general por esa vía, se genere una afectación al ( ) 9 Gastón JÈZE (Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo IV, Teoría general de los contratos de la Administración, Primera parte, Formación, ejecución de los contratos, Traducción directa de la 3ra edición francesa por Julio N. SAN MILLÁN ALMAGRO, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1950, pág. 350) decía sobre ello: “El derecho de percibir tasas del público, conferido al concesionario, exige una vigilancia muy particular de la Administración. No solamente es preciso proteger al público contra las posibles exacciones del concesionario, sino que también interesa que las tarifas no dificulten la libre competencia y la producción nacional: las tarifas deben aplicarse uniformemente, sin privilegio ni preferencia para determinados individuos (principio de la igualdad de las personas ante los servicios públicos, aun tratándose de los concedidos); las tarifas no deben pesar demasiado sobre los productores y los consumidores, etc.”. Ver también lo que escribieran: WALINE, Marcel, Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6e édition, Librairie du Recueil Sirey (Société Anonyme), Paris, 1952, pág. 384 y GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 10ma edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, pág. XI-22. En Cuba, LÓPEZ BLANCO, Marino, Servicio Público de Teléfonos, Editorial Lex, La Habana, 1950, pág. 62. ( 10) Ver lo que escribiera GORDILLO, Agustín, Tratado…, Tomo I, ob. cit., págs. XI-21 y XI-22, sobre el control de monopolio y del abuso de posición dominante.. 201 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS mismo que desvirtúe la finalidad existencial principal que anima a la concesión administrativa. Recuérdese que el concesionario lucra con la gestión de una parte del contenido de la función administrativa, por lo que si no se somete a un adecuado y estricto control y dirección de su gestión en ese sentido, se degeneraría en un desconocimiento del interés público, sacrificándolo ante el interés individual(11); planteamiento éste que contradice la esencia misma de la concesión administrativa. El ánimo de lucro y el ejercicio de la función administrativa son dos categorías, a nuestro entender, no compatibles entre sí de manera natural. De igual forma, no han dejado de destacarse otros elementos de hecho que coadyuvan a respaldar la existencia del poder de dirección y control del concedente, los que se centran, por ejemplo, en la posible reversión de bienes o adquisición de éstos por la Administración Pública y la presencia de subvenciones a favor del concesionario o el pago de prestaciones de éste último a aquélla en virtud de la ejecución de la concesión. La potestad de dirección y control encuentra aplicación también cuando por la concesión se le otorga al concesionario la utilización o explotación de un bien público, cuando éste construye alguna obra pública o inmueble que se incorpora al dominio público o cuando aquél realiza alguna instalación o incorpora algún bien de su propiedad a la concesión, que una vez extinguido el vínculo concesional deberán revertir a la Administración Pública o serán adquiridos por este ente con vistas a la continuidad de la realización de la actividad concedida.(12) Aquí esta potestad se perfila en aras del mantenimiento y ( 11) Según han dicho José Antonio MORENO MOLINA y Francisco PLEITE GUADAMILLAS (Nuevo régimen de contratación administrativa (Adaptada al Nuevo Reglamento de Contratos y a la Ley de Concesión de Obras Públicas), 3era edición, La Ley – Actualidad, S.A., Madrid, 2003, pág. 915): “(…) El fundamento del poder de dirección reside en la correspondencia que debe existir entre la prestación pactada en el contrato y la efectivamente ejecutada por el contratista, pues, de lo contrario, supondría que los bienes o servicios recibidos por la Administración no serían adecuados para la necesidad o interés público que, a través del contrato se pretende satisfacer.”. En Cuba, Marino LÓPEZ BLANCO (ob. cit., pág. 73) se refería además al control en la concesión como vía para apreciar el costo del servicio público, la amortización del capital y el límite del lucro del concesionario, el valor de la expropiación de la concesión anticipada. ( 12) Gastón JÈZE (ob. cit., Tomo IV, pág. 350) escribió al respecto: “Además, muy a menudo, si la concesión consiste en la explotación de una obra, ésta forma parte del dominio público (ferrocarril, tranvía, etc.). Puede suceder, también, que el concesionario debe al final de la concesión entregar a la Administración la obra en buen estado de conservación, con todas sus dependencias. El poder de control se halla, así, justificado.”. Ver igualmente: PAREJA, Carlos H., Curso de Derecho Administrativo teórico y práctico adaptado especialmente a la administración pública colombiana, Volumen I, 2da edición refundida y muy aumentada, Editorial El Escolar, Bogotá, 1939, pág. 432; CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, 4.ª edição actualizada e revista, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1957, pág. 539; MALLOL GARCÍA, José, ob. cit., pág. 62; ALBI, Fernando, Tratado de los modos de gestión de 202 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS conservación de tales bienes (obligación de conservación de los mismos que pesa sobre el concesionario cuando dichos bienes están involucrados en la concesión y deben revertir a la Administración Pública o serán adquiridos luego por ella), para que reviertan a la Administración, en su caso, en un estado similar al que tenían al momento de haber sido otorgados (con el desgaste lógico de la acción del tiempo y del concesionario sobre ellos) o en la forma adecuada y necesaria para su posterior uso por ésta; y que permitan continuar empleándolos efectivamente en función de las necesidades colectivas y no provocarles las posibles afectaciones que para ella generaría una recepción de dichos bienes en un estado precario y descuidado en su conservación. Asimismo, y como ha puesto de relieve Gastón JÈZE: “Cuando – como frecuentemente sucede – el concedente promete al concesionario una garantía de interés o una subvención, o cuando, a la inversa, el concesionario tiene obligación de pagar al concedente una contribución calculada según los ingresos, el control de toda la explotación resulta indispensable para determinar la extensión exacta de la obligación o del crédito de la Administración.”.(13) La potestad de dirección y control que tiene la Administración Pública en la relación concesional no sólo conduce a conocer y comprobar si el concesionario desempeña la concesión según las regulaciones jurídicas establecidas al efecto (en el acto y en la normativa general) y en las condiciones más beneficiosas para la colectividad, sino que propicia además que ese desempeño se lleve a cabo según tales regulaciones y en las referidas condiciones. Ello implica que esa potestad es un medio con que cuenta el concedente para exigir por sí mismo al concesionario la observancia y cumplimiento de las obligaciones por él contraídas, y un respaldo importante para garantizar el cumplimiento de los derechos que la las corporaciones locales, Aguilar, S.A., Madrid, 1960, págs. 641 y 642; LÓPEZ PELLICER, José A., “La concesión de servicios locales”, en LÓPEZ PELLICER, José A. y SÁNCHEZ DÍAZ, José Luis, La concesión administrativa en la esfera local. Servicios, obras y dominio público, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1976, pág. 197. En Cuba, LÓPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., 62. ( 13) JÈZE, Gastón, ob. cit., Tomo IV, págs. 350 y 351.Ver, además, entre otros: ROLLAND, Louis, Précis de Droit Administratif, Neuvième édition, Librairie Dalloz, Paris, 1947, págs. 132 y 133; FERNANDEZ DE VELASCO, Recaredo, Los contratos administrativos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1927, pág. 276; MALLOL GARCIA, Jorge, ob. cit., pág. 62; PAREJA, Carlos H., ob. cit., pág. 432; DELPIAZZO, Carlos E., Contratación Administrativa, 2da edición, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2004, pág. 396. 203 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Administración Pública tiene dentro del nexo concesional. Igualmente es un mecanismo para determinar y establecer el mejoramiento de la realización del objeto concedido(14) – aspecto éste que adquiere marcada relevancia cuando de la prestación del servicio público se trata -, como medio para garantizar su adecuación a las cambiantes realidades que la vida en comunidad impone y sostener la necesaria correlación entre la vigencia o actualidad de la concesión y la satisfacción del interés público como finalidad a la que esa figura jurídica administrativa debe responder. Ahora bien, como podrá derivarse de la propia denominación de la potestad de dirección y control que sobre la concesión administrativa ostenta la Administración Pública, su contenido incluye dos aspectos esenciales estrechamente interconectados: la potestad de dirección y la potestad de control. a-) La potestad de dirección. Por la potestad de dirección de la ejecución de lo concedido, la Administración Pública concedente puede dirigir la actividad del concesionario en este sentido; puede dirigir la acción e inteligencia de dicha persona en la realización de la concesión administrativa. Por esta potestad el concedente puede instruir u ordenar al concesionario sobre la ejecución de la concesión con la finalidad de asegurar que el desenvolvimiento de su gestión, en este sentido, se realice de la forma más beneficiosa al interés público, aunque ello implique el surgimiento de nuevas cargas y erogaciones para aquél(15) – por supuesto, con la ( 14) MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, Parte especial. Las obligaciones especiales, Traducción directa del original francés por Horacio H. HEREDIA y Ernesto KROTOSCHIN, Ediciones ARAYÚ, Buenos Aires, 1954, pág. 168; JÈZE, Gastón, ob. cit., Tomo IV, págs. 351 y 352; WALINE, Marcel, Traité…, ob. cit., pág. 385; PÉQUIGNOT, Georges, Théorie générale du contrat administratif, Éditions A. Pédone, Paris, 1945, pág. 312; GARCÍA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, 6ta edición por Enrique MARTÍNEZ USEROS, E.I.S.A., Madrid, 1957, pág. 354; DOMÍNGUEZ, Alberto, “Contralor directo sobre la organización y funcionamiento del servicio público.”, en Trabajos de Seminario, Tomo XVI, Universidad Nacional del Litoral, Seminario de la Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas, Rosario, 1942, pág. 27; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, 8va edición actualizada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pág. 469. Para Miguel Ángel BERÇAITZ (Teoría general de los contratos administrativos, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, págs. 290 y 291): “Por lo demás, este contralor no se ejerce sólo para saber si el cocontratante cumple, sino también, en materia de concesiones de servicio público, para establecer si puede cumplir mejor, es decir, si puede y hasta dónde puede mejorar el servicio que presta, en cantidad, en calidad y en precio.”. En Cuba, LÓPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., pág. 72. ( 15) Para Otto MAYER (ob. cit., Tomo IV, pág. 168): “(...) Se puede aún exigir un mejoramiento y que se incremente la utilidad para el interés público. Que esto se traduzca en un aumento de trabajo y gastos a cargo del empresario, no constituye un obstáculo. (...).”. En una conclusión del francés Gastón JÈZE (ob. 204 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS correspondiente armonización con la garantía de los derechos económicos del concesionario dentro de la relación -. Lo que la convierte, además, en un instrumento jurídico efectivo para lograr el mejoramiento de la realización de lo concedido y para su adaptación a las nuevas realidades que las necesidades colectivas van develando (especialmente en la prestación de servicios públicos). La potestad de dirección se concreta básicamente en instrucciones y órdenes – desde antiguo la doctrina(16), sobre todo la francesa, ha hablado en este respecto de injoctions, instrucciones, órdenes ejecutorias, y prohibiciones – que emite la entidad competente, dirigidas al concesionario, determinándole su comportamiento en relación con un aspecto dado de la actividad concesionada; y que resultan de obligatorio cumplimiento para éste, en virtud de que constituyen actos administrativos, con las correspondientes notas de ejecutividad y ejecutoriedad que marcan los efectos vinculantes de tales actos (privilegio de decisión ejecutoria) y que derivan del principios de autotutela que rige e impregna el actuar administrativo de la Administración Pública y que se manifiesta en dichos actos. b-) La potestad de control. Mediante la potestad de control sobre la gestión de lo concedido la entidad competente para ello puede fiscalizar el desenvolvimiento de esa actividad cit., Tomo IV, págs. 364 y 365): “Debe observarse que el hecho de que las medidas ordenadas por la Administración agraven las cargas financieras del concesionario y rompan el equilibrio financiero del contrato de concesión, no es una desviación de poder. Las órdenes de la Administración son perfectamente válidas, dejándose a salvo el derecho del concesionario a reclama una indemnización para el restablecimiento del equilibrio financiero.”. Según Charles BERNIER (“Des pouvoirs de l’administration sur les concessions de travaux publics”, en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a l’étranger, Tome quarante-quatrième, XXXIVe année, Marcel Giard Librairie-Éditeur, Paris, 1927, pág. 481): “Admettre, comme on n’a craint quelquefois de le faire, que les ordres de service anticontractuels son susceptibles d’annulation équivaudrait donc en résumé à admettre la subordination de l’intérêt public à un intérêt privé, c’est-a-dire le renversement du plus essentiel des principes de toute société moderne.”. Sobre el poder de dirección del servicio, Enrique SAYAGUÉS LASO (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, págs, 54 y 53) decía: “La administración tiene facultades amplias a ese respecto, pero debiendo siempre respetar la ecuación financiera del concesionario.”. ( 16) V. gr.: MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pág. 168; JÈZE, Gastón, ob. cit., Tomo IV, pág. 357; ROLLAND, Louis, ob. cit., pág. 53; BERNIER, Charles, “Des pouvoirs de l’administration sur les concessions de travaux publics”, ob.c it., pág. 474; PÉQUIGNOT, Georges, ob. cit., págs. 312 y 313; DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, pág. 560; NEGRIN, Jean-Paul, L’intervention des personnes morales de Droit privé dans l’action administrative, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1971, pág. 232; MOREAU, Jacques, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, Paris, 1989, págs. 289 y sigs.; ALBI, Fernando, Tratado..., ob. cit., pág. 583; BERMEJO VERA, José, Derecho Administrativo Básico. Parte General, 8va edición, Thomson-Civitas, Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor, 2008, pág. 314. 205 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS en todos los aspectos que la misma involucra, para saber y comprobar si dicha actividad se está llevando a cabo según las regulaciones establecidas y de acuerdo con los criterios de oportunidad en la ejecución más favorables a la colectividad. De ahí que el alcance objetivo de esta acción de control no sea limitado en su contenido, sino que se extiende a todas las cuestiones relativas a la actividad del concesionario en función de la concesión. (17) Es un enfoque integral en el alcance del control que incluye la ejecución material de lo concedido, las condiciones técnicas – de los medios materiales y el personal – que utiliza el concesionario en esa ejecución, las condiciones legales y procedimentales, el desempeño de las relaciones que de la concesión se derivan entre el concesionario y los terceros, y las condiciones económicas y financieras que rodean a la concesión.(18) Este último aspecto, a su vez, puede manifestarse en dos vertientes: a-) el control sobre el estado económico-financiero de la persona concesionaria – presupuestos, gastos, ingresos, inversiones, obligaciones contraídas -; y b-) el control sobre la fijación y aplicación del cobro de las tarifas y contribuciones que los usuarios del servicio o la obra públicos y los beneficiarios de la obra pública deben pagar al concesionario por el uso de aquéllas o el beneficio recibido por la construcción de ésta – aquí no sólo se controla la fijación del cuantum de las mismas, sino, especialmente en lo que a las tarifas se refiere, las circunstancias que han determinado ese cuantum y las que generan una posible variación en el valor de la tarifa -. El control sobre el estado financiero del concesionario le permite a la Administración Pública seguir la situación y comportamiento de la capacidad económica de su contraparte en el nexo concesional, a partir de la cual la segunda hace frente a las obligaciones contraídas en ese vínculo y garantiza, por esa vía, la satisfacción del interés público.(19) No debe perderse de vista que cuando el ( 17) Sostuvo Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (“Aspectos da reglamentacão de serviços públicos”, ob. cit., pág. 113), entre otros, que: “A ação fiscalizadora do poder público debe distender-se a todos os sectores de concessão, não sendo admisible se vede a sua entrada em dados terrenos, pois qualquer operação dos concesionarios, relativa ao serviço, debe estar sujeita à apreciação do concedente.”. ( 18) Ver, entre otros, lo que planteara al respecto BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, “Aspectos da reglamentacão de serviços públicos”, ob. cit., págs. 106 y sigs. ( 19) Ver, entre otros, lo que expusiera en relación con esta cuestión BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, “Aspectos da reglamentacão de serviços públicos”, ob. cit., págs. 112 y 113. 206 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS concedente le otorga la concesión a un concesionario dado, es porque éste reúne la aptitud económica necesaria para el desempeño de esa actividad. Capacidad que debe mantener durante la vigencia de la concesión, so pena entonces de afectar, por su incapacidad económica, el interés público que en ella se pone en juego y desembocar en una extinción anticipada, por esa causa (quiebra), de la concesión administrativa. Este control no sólo propicia que la Administración Pública conozca y compruebe el status financiero actual, y su proyección futura, del concesionario, sino que se erige, igualmente, en un paso básico inicial para compulsar el actuar de la entidad administrativa en pos de ofrecer la solución más saludable al interés común si ese status no resulta el más beneficioso para el desenvolvimiento de la concesión; y que puede consistir en que la Administración Pública decida acudir en ayuda económica del concesionario – a partir de subvenciones u otro tipo de ayuda financiera -, ante la conveniencia que para el interés público tendría la subsistencia de la vigencia de la concesión y en manos de ese concesionario, o bien que la Administración Pública decida la extinción prematura de la concesión administrativa amparándose en esa incapacidad económica del concesionario. El control sobre las tarifas y contribuciones que cobra el concesionario es un importante espacio de control que tiene en miras inmediatas la acción directa del concesionario sobre el público, y se inserta dentro de ese ámbito de actuación fiscalizadora cuyo objeto son las relaciones entre el concesionario y los usuarios, contribuyentes de mejora, beneficiarios, terceros en general, receptores directos de los efectos de la actividad concedida. El concesionario, a raíz de la concesión y en los marcos de su gestión, adquiere derechos y el ejercicio de ciertos poderes jurídicos en relación con los terceros, que le son originalmente ajenos a su esfera subjetiva característica – cobro de tasas, precios públicos, contribuciones de mejora, poder de expropiación, de ocupación temporal, de policía -, que debe realizar en función de las necesidades propias de la concesión; y la Administración Pública debe velar y encausar esa realización por la línea adecuada para que no se desvirtúe la finalidad que se persigue con dicha realización. Aquí la Administración Pública no sólo debe controlar el ejercicio concreto de esas acciones y que el concesionario observe los límites establecidos para ese ejercicio, 207 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS sino también las circunstancias que motivaron esa actuación y las que conllevaron, dentro de los límites permitidos, alguna variación en la acción del concesionario en este sentido – sobre todo en la cuestión tarifaria, por la trascendencia que en sí misma reviste para la colectividad, para la Administración Pública y para el concesionario-. Atendiendo al momento en que puede realizarse el control sobre la actuación del concesionario, éste puede clasificarse en control a priori o anterior o previo y a posteriori o posterior. De igual forma, ese poder de control puede ser ejercido por el concedente o por una entidad diferente al concedente que especialmente o dentro de su cúmulo de atribuciones tenga incluida dicha función(20) (por ejemplo las entidades reguladoras). En la realización del control de la ejecución de lo concedido pueden emplearse los más diversos medios, según sea el aspecto específico sobre el cual recae ese control, y que van desde la exigencia de someter previamente determinados actos del concesionario (típica expresión del control a priori) a la aprobación, autorización o valorización por parte de la Administración Pública; las inspecciones a instalaciones y medios utilizados por el concesionario; el examen de su documentación legal y contable; de los procedimientos de ejecución ( 20) A modo de compendio, podemos acudir a las palabras de Carlos E. DELPIAZZO (ob. cit., pág. 396) cuando refería: “En relación a los poderes de dirección y control a cargo de la Administración, es interesante señalar, como un fenómeno propio de los procesos de reforma del Estado que viven muchos países, la circunstancia de que estos poderes no se encuentran exclusivamente a cargo de la Administración concedente sino que eventualmente están a cargo de órganos reguladores, es decir, órganos creados específicamente con el cometido de verificar el cumplimiento por parte de los concesionarios de determinados servicios públicos, particularmente aquellos que se prestan en régimen de concurrencia, de modo que las reglas básicas de funcionamiento del servicio y la verificación del cumplimiento de esas reglas básicas, esté parcialmente al margen de la administración concedente.”. Es provechoso aquí, reproducir las aseveraciones del argentino Agustín GORDILLO (Tratado…, Tomo I, ob. cit., pág. XV-3), cuando analizaba: “Así como el sistema previo a la Constitución de 1994 era que el que legisla no ejercita ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitución perfecciona.”. Además decía GORDILLO: “Cuando se estudiaba hace décadas en Francia las diferencias entre la planificación por comisiones de planificación o por el Ministerio del ramo, siempre se entendió que la segunda alternativa era la más peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al poder político más lábil y maleable frente a las presiones del poder económico. Agréguese aquí que el poder político es quien ha dado la concesión al poder económico y las cuentas se sacarán fácilmente.”; y finalizaba: “Las normas sobre la privatización preceden al efectivo traspaso y constituyen por ende el marco de ella, en tutela del interés público y de los usuarios: se puede mejorar el sistema a favor del control y tutela de los usuarios, no desmejorarlo; más aun, cuando es reconocido que una causa eficiente de la privatización con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la administración central, en especial, los ministerios y secretarías.” 208 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS implementados por aquél; la presentación de informes periódicos; la realización de audiencias públicas; etc. Es necesario destacar que, como en todo proceso de control a una actividad administrativa, no debe entenderse que existe un tipo o medio de control más importante que otro, sino todo lo contrario; pues sólo a través de una visión y aplicación integral del control de la concesión administrativa – alcanzándola en toda su dimensión – se puede cumplir la finalidad que se persigue con él. Recuérdese que cada tipo de control o medio que se emplee para su realización tiene en su punto de mira un aspecto específico del actuar del concesionario, y no alcanza por sí mismo a toda la actuación de ese sujeto, lo que le señala una limitante. De ahí que sólo a través de la combinación de esos diversos tipos y medios de fiscalización es que puede abarcarse consecuentemente, bajo el manto de esa acción controladora, los variados aspectos que se involucran en la gestión por el concesionario de la actividad concedida. c-) Sobre los límites al ejercicio de la potestad de dirección y control de la Administración Pública concedente. A diferencia de otras acciones que en el mismo sentido pudieran ejercerse sobre la concesión administrativa, el control y dirección que ejerce el concedente sobre la actividad del concesionario, al estar presente como parte del contenido de la relación concesional y mientras ésta dure, y por la finalidad que cumple dicho control y dirección, no debe ser un control y una dirección esporádico, eventual, con acciones aisladas, ni asistémico; sino que debe estar articulado de una manera tal que funcione como un sistema unitario, de actuación continua, coordinada e intensa, manifestándose de esa forma durante todo el tiempo de vigencia de la relación concesional. Sólo de esa manera, y no en su eventualidad, podrá realmente alcanzar la finalidad para la cual existe el poder de dirección y control de la concesión que le es atribuido al concedente. Como es dable suponer, la potestad de dirección y control de la concesión administrativa no implica un ejercicio ilimitado de ella, antes bien, y como toda potestad administrativa, encuentra importantes límites a su ejercicio; los que podemos ubicar en cuatro aspectos importantes fundamentales: el ordenamiento 209 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS jurídico y el marco regulador de la concesión administrativa (principio de legalidad); el contenido mismo de la potestad de dirección y control de la concesión; la naturaleza o esencia de la concesión administrativa y el papel preciso que dentro de su dinámica le corresponde a la Administración Pública; y el cumplimiento de las obligaciones y los derechos patrimoniales adquiridos por el concesionario. Pero, así como la defensa del interés público es el fundamento de la existencia de la potestad de dirección y control en la concesión administrativa, este interés es también el límite último al ejercicio de tal potestad. Según se ha visto, toda potestad jurídica administrativa es emanación directa del ordenamiento jurídico, y en el marco regulador de una relación determinada se viene a concretar el ejercicio de esa potestad para ese vínculo en específico si esta está involucrada en él. Por lo que en ese ordenamiento y en ese marco regulador no sólo se encuentra la fuente determinante y autorizante de esa potestad y su operatividad en la referida relación, sino que además se encuentra el límite al ejercicio de la misma. Todo acto de dirección y control que realiza la Administración Pública sobre la ejecución de la concesión administrativa – y que en buena parte se traducen en actos administrativos – debe hacerse sobre la base y los límites de las regulaciones vigentes y de los principios generales que informan esa regulación(21); debiéndose ajustar, por lo tanto, a las exigencias de legalidad que se imponen, so pena de incurrir en alguna irregularidad invalidante o vicio en sus elementos esenciales que lo lleve a ser declarado nulo o anulable. En resumidas cuentas este límite a la potestad de dirección y control no es otro que el que deriva del deber que tiene la Administración Pública de someter su actuación al principio de legalidad o, mejor dicho, al principio de juridicidad, con todas sus implicaciones. Interesante aquí resulta el planteamiento de si en materia de dirección y ( 21) JÈZE, Gastón, ob. cit., Tomo IV, págs. 364 y 365; PÉQUIGNOT, Georges, ob. cit., pág. 316; DE LAUBADÈRE, André, Traité théorique et pratique des contrats administratif, Tomo II, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1956, pág. 364; FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recardo, Los contratos administrativos, ob. cit., pág. 269; DOMÍNGUEZ, Alberto, ob. cit., pág. 52; SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., “El Derecho y los contratos de la Administración.”, AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo II, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, pág. 110; DE LA RIVA, Ignacio M., “La libertad de empresa en los servicos públicos concesionados”, en Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, No. 44, Ediciones Depalma, LexisNexis Argentina, S.A., Buenos Aires, 2003, págs. 300 y 301. En Cuba, LÓPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., pág. 62. 210 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS control de la concesión administrativa la Administración Pública no puede apartarse de lo establecido sobre él en la letra del acto de concesión. Lo cual entronca con la cuestión de si se considera o no que la Administración Pública ostenta este poder jurídico como principio. Al respecto se han sostenido las más diversas opiniones, ora aceptando, ora negando esa solución.(22) Por lo pronto, el hecho de que el fundamento existencial de esa potestad no radique en la letra del acto concesional – sino en el interés público -, nos parece un punto en contra de una interpretación rígida que asuma que la Administración Pública no puede apartarse de lo escrito en esa letra y debe ajustarse estricta e invariablemente a los términos en ella ( 22) Para Gastón JÈZE (ob. cit., Tomo IV, pág. 348) la Administración tiene poder de control aun cuando en el acto de concesión nada se diga acerca del control y las cláusulas del acto de concesión relativas al control tienen carácter reglamentario y no contractual. Añadiendo (ob. cit., Tomo IV, pág. 354): “El poder existe, aunque se ejercicio no esté reglamentado. Pero, si no hay reglamentación, pueden suscitarse dificultades en lo que respecta a los agentes públicos competentes para ejercer el control. Es por ese motivo, sobre todo, que es útil un acto orgánico de control. Este acto orgánico regula las competencias.”. Seguidamente escribía (ob. cit., Tomo IV, pág. 354): “El poder de control es general, impersonal y también, permanente. Puede reorganizarse todas las veces que la Administración lo juzgue necesario. Por el hecho de dictar un reglamento de control, una autoridad pública no queda despojada del derecho de dictar otro. Este poder existe indefinidamente.”. Y (ob. cit., Tomo IV, pág. 355): “El contrato de concesión no puede limitar el poder de control. (...).”. Luego sentenciaba (ob. cit., Tomo IV, pág. 363): “En suma, la Administración tiene, sobre el concesionario de servicio público, poderes de control muy amplios, que son consecuencia necesaria de la idea fundamental de que el servicio concedido es un servicio público, que debe funcionar para el interés general; la concesión no puede ser un obstáculo para el funcionamiento regular del servicio público.”. Manuel María DIEZ (Manual…, ob. cit., pág. 311) sostuvo: “(…) Existe entonces un poder de contralor que se ejerce como ya vimos en su oportunidad, aun en caso de silencio del contrato, y a pesar de que establezca lo contrario cualquier cláusula del mismo. (…).”. En opinión de Enrique SAYAGUÉS LASO (ob. cit., Tomo II, pág. 55): “Cuando en la concesión se ha previsto expresamente la forma de organizar el servicio y el contralor a ejercer, deben cumplirse las estipulaciones acordadas. Esto es lo normal. Pero se admite que la administración concedente puede modificar en cierta medida dichas cláusulas.”. Por su parte Marcello CAETANO (Manual de Direito Administrativo, Tomo I, 1ª ediçao brasileira, Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1970, pág. 554) escribía con motivo de los contratos administrativos: “Os limites do poder de fiscalização e, quando seja caso disso, do poder de direcção são, por um lado, próprio contrato, de cujas cláusulas e, sobretudo, de cujo objecto não é lícito à Administração afastar-se (...).”. Ilustrativos son también los razonamientos del francés Francis-Paul BENOIT (El Derecho Administrativo Francés, 1era edición, Traducción de Rafael GIL CREMADES, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, pág. 788), quien partía de afirmar que en la concesión de servicio público se comprueba que la jurisprudencia no reconoce poder alguno general de vigilancia y dirección de la Administración y que no se pueden reconocer a la Administración contratante más poderes que los que hayan sido expresamente definidos en el contrato. En su línea de pensamiento, si se plantean problemas de vigilancia delicados corresponde a las partes prever sus modalidades, si lo estiman útil, en el momento de la conclusión del contrato, sin que sea posible al juez reconocer a la Administración poderes de vigilancia más amplios que los que han sido aceptados por el concesionario. También resultan llamativas sus afirmaciones (ob. cit., págs. 788 y 789) sobre la inutilidad del reconocimiento de un derecho general de asegurar en todo momento que el servicio funcione conforme a las estipulaciones contractuales; y sobre la no necesidad de este poder vinculado al régimen general del contrato, en esto último pues las estipulaciones contractuales y las leyes de policía bastan en la materia. El uruguayo Carlos E. DELPIAZZO (ob. cit., pág. 215), también a tenor de la contratación administrativa en general, razonaba que el poder de dirección y control “(…) no es un poder de principio, de manera tal que la Administración no puede ejercitar poderes de orientación y de fiscalización, si ellos no están expresamente previsto.”; y agregaba: “Si no hay previsión legal, reglamentaria o contractual, no es posible el ejercicio de poderes de dirección o de fiscalización, porque no son potestades que la Administración tenga por el sólo hecho de ser Administración, sino que requieren de fundamento jurídico positivo.”. 211 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS fijados sobre el ejercicio de la potestad de dirección y control. Pero, por otro lado, en aras de la seguridad jurídica, de evitar excesivas actuaciones discrecionales, en su amplitud, en manos de la Administración Pública, de la confianza jurídica que en ella debe tener el concesionario, de la buena fe en el desenvolvimiento de la concesión, es necesario que en el marco regulador de la concesión administrativa (donde se inserta también el acto concesional) se expliciten de la mejor manera y con el mayor alcance posible las condiciones en que se ejercitará la potestad de dirección y control. En suma, opinamos que siempre que el interés público no lo reclame como necesario, y exigiendo una justificación y motivación claras y expresas cuando se actúe en contrario, si en la concesión administrativa se disponen expresamente las condiciones en que se ejercerá la potestad de dirección y control sobre ella, la Administración Pública deberá sujetarse en su actuación en este sentido a los términos ahí dispuestos. Un acto que resulta de un acuerdo de voluntades entre la Administración Pública y otra persona regulado por el Derecho Administrativo, no debe atar totalmente las manos de la primera cuando se trata del ejercicio de un poder jurídico que se le otorga para la defensa del interés colectivo; pero tampoco la Administración Pública, esgrimiendo ese poder, debe quedar del todo libre para que sus agentes (hombres al fin) lo ejerzan como mejor entiendan. (23) Nuevamente estamos frente a una arista del sempiterno planteamiento general de la necesidad de buscar y lograr el equilibrio, dentro de una relación jurídica administrativa, entre el interés público y el interés privado, poniéndoles en su justo lugar, sin llegar a sacrificar total e indiscriminadamente uno frente a otro y ( 23) A propósito de esta idea, nos parece conveniente no pasar por alto ciertas reflexiones del francés René RODIÈRE (Droit des transports. Transports ferroviaires, routiers, aériens et par batellerie, Tomo I, Librairie du Recueil Sirey (Société Anonyme), Paris, 1953, págs. 280 y 281), quien señalaba otra arista limitadora del poder de dirección y control del concedente, esta vez vinculada con el alcance preciso del objeto de la concesión, relacionado con el carácter consensuado (para él específicamente contractual) del acto concesional. En exposición de RODIERE: “c) Les arrêts analités ci-dessus nº 230 insistent sur ce que la commune intention des parties a été de fournir de l’eau potable en quantité raisonnable à tout un secteur, de fournir la lumière d’électricité à tous les habitants d’un quartier qui en feront la demande, de desservir selon leurs besoins courants tello u tel quartier éloigné du centre… Cette référence à l’intention commune des parties n’est pas une pure façade. Elle tend a rappeler que la concession est un contrat dont l’objet d’elles, la personne publique concédante ne pouvait pas s’engager autrement que par des procédés assurant l’égalité des gouvernés et ménageant son pouvoirs de contrôle. Cette réalité contractuelle doit engager à formuler d’autres réserves: le concessionnaire ne peut pas être engagé à entreprendre une activité sans rapport avec le service dont il a été charge. Une application de cette réserve peut être trouvée dans l’aire géographique du service. Celle-ci ne pourrait las être étendue par les injonctions de l’autorité concédante au delà du secteur prévu dans l’acte de concession.”. 212 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS revistiéndolos de las garantías necesarias para alcanzar la satisfacción de ambos. El contenido específico de la potestad de dirección y control de la concesión administrativa es otro límite a considerar para evitar un ejercicio desmedido de esa potestad. Es necesario el respeto por parte de la Administración Pública al contenido exacto y concreto del poder de dirección y control a la hora de ejercitarlo, apegándose estrictamente a él y no pretender extenderle inconsecuentemente su alcance, para evitar así confundir o convertir los actos de dirección y control de la concesión en reales actos de gestión de lo concedido; desnaturalizándose entonces la propia esencia y finalidad de ese poder directivo y fiscalizador que la entidad administrativa tiene sobre la realización de la concesión. Dirigir y controlar la gestión administrativa no quiere decir – ni es – gestionar, ejecutar o realizar la concesión. La dirección y el control son en sí dos acciones de sustancia diversa a la gestión, ejecución o realización; de hecho, los actos que emanan como expresión del poder de dirección y control que la Administración Pública posee sobre la concesión administrativa tienen como finalidad conocer, comprobar y asegurar que la gestión de ésta se efectúe de acuerdo con las regulaciones y en las condiciones más favorables al interés general. Ellos son actos en función de la gestión, pero no son, ni deben ser, actos que resultan expresión o manifestación inmediata de la gestión de la actividad concedida que le corresponde al concesionario. Como otro límite importantísimo al ejercicio de la potestad de dirección y control de la concesión administrativa por parte de la Administración Pública se ha reconocido la esencia, naturaleza, objeto o base existencial de dicha figura.(24) ( 24) V. gr.: MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pág. 168; JEZE, Gastón, ob. cit., Tomo IV, págs. 365 y sigs.; BONNARD, Roger, Précis de Droit Administratif. Partie Générale, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1935, pág. 554; PEQUIGNOT, Georges, ob. cit., págs. 317 y sigs.; DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, ob. cit., pág. 561; DE LAUBADERE, André, Manuel de Droit Administratif, Quatrième édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1955, pág. 222 y sigs., y Traitè théorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pág. 352 y sigs.; RODIERE, René, ob. cit., pág. 280; COUDEVYLLE, Andrée, Les concessions de service public des collectivités locales, Sirey, Paris, 1983, pág. 54; MOREAU, Jacques, ob. cit., pág. 290;LINOTTE, Didier y ROMI, Rhapaël, LINOTTE, Didier et ROMI, Raphaël, Services publics et droit public économique, 5e édition, Litec Groupe LexisNexis, Paris, 2003, pág. 336; AUBY, Jean-Marie/ BON, Pierre/ AUBY, JeanBernard et TERNEYRE, Philippe, Droit Administratif des biens, 5e édition, Éditions Dalloz, Paris, 2008, pág. 307; CAETANO, Marcello, Manual…, Tomo I, 1ª ediçao brasileira, 1970, ob. cit., pág. 556; SAYAGUES LASO, Enrique, ob. cit., Tomo II, pág. 55; MALLOL GARCIA, José, ob. cit., pág. 63; ALBI, Fernando, Tratado..., ob. cit., pág. 582; DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel, El incumplimiento en la concesión de servicio público, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1981, pág. 463; LOPES MEIRELLES, Hely, Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição atualizada por Eurico DE ANDRADE AZEVEDO, Délcio 213 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Ante todo, la concesión administrativa es, en su esencia, un modo de gestión indirecta – mediante otra persona distinta a su titular – del objeto que se concede; por lo tanto, la injerencia o intervención de la Administración Pública en la realización de lo concedido a través de su poder de dirección y control, no debe manifestarse con una fuerza tal que de hecho la Administración Pública se convierta en ejecutora directa de la concesión y se altere así la base esencial sobre la que se erige la realización concesional, pasándose en la práctica de una gestión indirecta a una gestión directa (règie) del objeto dado en concesión. De permitirse esa posibilidad, simplemente la concesión administrativa dejaría de ser concesión para convertirse en otra figura jurídica administrativa distinta en su naturaleza; en este caso, en una gestión directa (règie). En definitiva, el límite que opera aquí, al poder de dirección y control del concedente, no es otra cosa que el objeto mismo de la concesión administrativa (el traspaso temporal al concesionario de la gestión de determinada actividad administrativa) en tanto figura jurídica. La Administración Pública, en el ejercicio de su poder de dirección y control, debe observar el planteamiento básico de que en la concesión administrativa quien realiza directamente su objeto es el concesionario y a ella le toca la función de guía y guardián para que esa realización se apegue a las regulaciones y al interés público a los que debe responder. En ese interior de cosas, el papel que le corresponde a la Administración Pública es el de directora y controladora y no de gestora; como hace ya muchos años sentenciara el comisario del Gobierno francés JOSSE, en sus conclusiones sobre el arrêt Compagnies de chemins de fer P.L.M., etc., del Consejo de Estado, en frase que ha hecho suya la doctrina francesa: Le concessionnaire gère, l’administration contrôle(25) (el concesionario gestiona, la Administración controla). Ello quiere decir también que la Administración Pública no puede vulnerar, con su dirección y control, la esfera de actuación autónoma, independiente o de iniciativa propia que tiene el BALESTERO ALEIXO e José Emmanuel BURLE FILHO, Malheiros Editores L.T.D.A., São Paulo, 2003, pág. 211; DELPIAZZO, Carlos E., ob. cit., pág. 215. ( 25) JÈZE, Gastón, ob. cit., Tomo IV, pág. 366. Este francés reproducía en nota al pie de esa página parte de las conclusiones de JOSSE, cuando decía: “Esto de que dispone el ministro (en materia de convenios y contratos celebrados por el concesionario), es un derecho de control, el más completo y absoluto, sobre todos los actos de gestión de las redes ferroviarias: las Compañías administran, el ministro controla. (...).”. PÉQUIGNOT, Georges, ob. cit., pág. 317; DUEZ, Paul y Debeyre, Guy, ob. cit., pág. 561; DE LAUBADÈRE, André, Traité théorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pág. 353; COUDEVYLLE, Andrée, ob. cit., pág. 56; LINOTTE, Didier y ROMI, Rhapaël, ob. cit., 341. 214 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS concesionario en la ejecución de lo concedido.(26) Dicha autonomía es uno de los elementos que marcan la condición indirecta que caracteriza a la concesión como modo de gestión de la actividad que involucra; y la tiene ganada el concesionario porque es una persona distinta del concedente, porque es a él al que se le ha traspasado temporalmente la misión de realizar la actividad objeto de la concesión y, sobre todo, porque es el concesionario, y no la Administración Pública, quien, en principio, responderá con su patrimonio por los riesgos económicos que genera ese desempeño. El ejercicio de la potestad de dirección y control no debe llevar a la Administración Pública a sacrificar la autonomía del concesionario en la ejecución de su actividad, pues se estaría así atacando y desvirtuando en la práctica uno de los cimientos que configuran las líneas estructurales y existenciales básicas de la concesión administrativa.(27) A lo anterior puede sumársele que la potestad que aquí nos ocupa tiene también sus límites en el normal cumplimiento por el concesionario de las obligaciones y en sus derechos patrimoniales adquiridos a tenor de la concesión. En efecto, los actos emanados del ejercicio de la potestad de dirección y control no deben entorpecer ni impedir injustificadamente el normal cumplimiento de las obligaciones asumidas por el concesionario, pues de esa manera se vería afectado el interés público que se satisface a través de ese cumplimiento. Si se produjeran ese entorpecimiento e impedimento por dichos actos de dirección y control, más que garantizar y beneficiar al interés general por esa vía, se convertirían en fuente de afectación para éste; cuestión ésta que es incompatible con el fundamento mismo de tal potestad. Por otro lado, los actos de dirección y control de la concesión ( 26) En contraste con esto el italiano Renato ALESSI (Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Traducción de la 3ra edición italiana por Buenaventura PELLISÉ PRATS, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1970, pág. 176) decía en cuanto al control técnico de la concesión: “Tal control es extensísimo, pudiendo llegar hasta anular toda libertad del concesionario, (...).”. ( 27) Según André DE LAUBADERE (Traité théorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., págs. 352 y 353): “(...) Car le choix de ce mode de gestion qu’est la concession signifie précisément que l’administration a entendu, en confiant le service à un particulier, laisser à son exploitation une large autonomie; c’est, comme l’on dit parfois, un mode de gestion «décentralisé». (...) Il ne faut donc pas que, sous couleur de contrôle, l’administration lie en réalité les pouvoirs d’initiative du concessionnaire de manière telle que celui-ci n’apparaisse plus que comme un exécutant, auquel cas la concession dégénèrerait en fait en une régie déguisée. Naturellement, il y a là plus une idée directrice qu’un critère concret, et le juge garde un large pouvoir d’appréciation pour déterminer à partir de quel degré de contrôle l’esprit du régime de la concession se trouverait dénaturé. (...).”. 215 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS administrativa no pueden desconocer los derechos patrimoniales que por la relación concesional surgen para el concesionario, ni el límite a las obligaciones por él asumidas. De ahí que si la dirección y el control de la concesión hacen más onerosa su ejecución para el concesionario, alterando la ecuación financiera del vínculo concesional, se debe compensar a dicho sujeto, (28) quien no está obligado, ni puede ser obligado, a soportar ese desquilibrio sin compensación económica por ello. ( 28) MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, págs. 168 y 169; JÈZE, Gastón, ob. cit., Tomo IV, págs. 364 y 365; SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob. cit., Tomo II, págs. 54 y 55; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, “Aspectos da reglamentacão de serviços públicos”, ob. cit., pág. 106. Miguel S. MARIENHOFF sostenía (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, Contratos administrativos. De los contratos en particular, 3era edición, actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 618): “Pero la intensidad y control sobre los concesionarios de servicios públicos no pueden llevarse al extremo de hacer pesar sobre el concesionario los “gastos” que demande ese control. Si bien hay quien auspicia el criterio de que tales gastos graviten sobre el concesionario, yo lo rechazo; sostengo que dichos gastos deben quedar a cargo del Estado, quien al realizar el control ejercita potestades integrantes del poder de policía, cuyos costos deben sufragarse con rentas públicas.”. 216 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La lógica de un dilema: del control de la Administración Pública al control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa. Por Grethel Arias Gayoso. “que la administración se desarrolla según el derecho existente o en los límites que ella misma ha fijado a su actividad. Al decir libertad jurídica en la actuación discrecional, fijamos su verdadero carácter; es una libertad dentro de los límites determinados por el orden jurídico; libertad dentro del sistema normativo” Oreste RANELLETTI El control de la actividad del Estado, en su interrelación con los presupuestos teórico-jurídicos que la orientan, ha constituido un imperativo para su perfeccionamiento y una garantía jurídica para los ciudadanos. De esta relación no escapa el ámbito de actuación administrativa – jurídica de la actividad estatal – como fracción quedando reconocido en igual sentido, el control del desempeño de la Administración Pública. El principio de legalidad constituye el presupuesto jurídico habilitante que permite, en primera instancia, controlar toda la actividad de la Administración, que debe conservarse jurídica, dentro del Derecho, aún – y más aún –, en el ejercicio de sus potestades. Por su parte, la discrecionalidad administrativa absorbe una buena parte del gran agregado de posibles actuaciones administrativas, en cuyo contenido se integra la apreciación de la oportunidad de la decisión en íntima relación con los principios de legalidad, interés público, proporcionalidad, racionalidad, equidad y otros tantos que a la evaluación realizada por la Administración se incorporan. La potestad discrecional de la Administración Pública es, de esas instituciones, que acaparan todo el abolengo de una rama jurídica, y entorno a la cual se generan – aún hoy – fértiles espacios de debate, intercambio y reflexión. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora de Derecho Administrativo y Derecho Urbanístico. Facultad de Derecho. Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, Cuba. 217 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En toda su concepción, en la delimitación de sus rasgos, o en la determinación de su necesaria presencia en el desempeño administrativo; no ha podido soslayarse la referencia a su control, a su configuración, intensidad y órganos encargados de realizarlo. Determinar hasta dónde llega la legitimidad del acto emanado por la autoridad en el ejercicio de tal potestad, en el sentido de verificar la defensa de los derechos reconocidos a los administrados, constituye el más grande reto en este ámbito. El control de la discrecionalidad administrativa se enfrenta a los desafíos que presuponen los cambios acaecidos en la organización y funciones del aparato estatal, por un lado – requiriendo una mayor libertad de acción ante una realidad compleja – , pero por otro, necesitando de un control que certifique ese actuar y lo convierta jurídica y políticamente en responsable. 1. DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LA ADMINISTRACIÓN Y DEL CONTROL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA La dinámica del orden que se establece entre el principio de responsabilidad del Estado y la Administración y el control, como instrumento para su eficacia, transcurre por la intervención del principio de legalidad. Tres etapas pueden identificarse en la evolución de la responsabilidad del Estado: la de irresponsabilidad, la del reconocimiento de la responsabilidad y la de su perfeccionamiento. El antiguo dogma “The King can do not wrong”, marcaría la primera etapa, con sus matices en cuanto a la responsabilidad subjetiva y la distinción entre los actos de poder y de gestión; pero la regla general quedaría marcada por la idea de la soberanía que hacía indiscutibles las actuaciones del Estado. El segundo momento queda identificado a partir del célebre fallo Blanco de 1873 del Consejo de Estado francés, por el cual es consagrada la responsabilidad del Estado independientemente de que estuviera estatuida en textos legales expresos, o con independencia de los actos de poder y de gestión; tomando como fundamento la noción de servicio público: 218 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Considerando que la responsabilidad, en que pueda incurrir el Estado por los daños causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en un servicio público, no puede estar regida por los principios establecidos por el Código Civil para las relaciones de particular a particular. Que esta responsabilidad no es ni general, ni absoluta, que ella tiene sus reglas especiales que varían en función de las necesidades del servicio y de la necesidad de conciliar los derechos del Estado y los derechos de los particulares. Que en consecuencia, de conformidad a los términos de las leyes anteriormente citadas, la autoridad administrativa es la única competente para conocerlas (Auto del Tribunal de Conflictos confirmado).29 A partir de este momento se produce un cambio en la concepción de la responsabilidad, precedido, por un proceso de constante perfeccionamiento teórico y legislativo, asociado al auge del renacimiento y desarrollo de los derechos de los ciudadanos y de éstos en relación mas estrecha con la Administración. 1.1 El principio de legalidad en la estructura y funcionamiento de la Administración Pública contemporánea Nuevamente, la dinámica entre la responsabilidad y el control se articula a partir del principio de legalidad. Elías DÍAZ afirma: “El principio de legalidad de la Administración, la sumisión de ésta a la ley, se manifiesta, sobre todo, a través de un sistema de control y responsabilidad de la Administración, sistema 29 TC 8-febrero-1873, BLANCO, Rec. 1er suplemento 61, conclusiones David en Marceau LONG, Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, P. DELVOLVÉ, B.GENEVOIS. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, 2da. edición, Librería Ediciones del Profesional, Ltda.,Bogotá, 2009, p. 1. El criterio, desde entonces, se generaliza a los efectos de asumirlo como realidad para la configuración del Derecho Administrativo contemporáneo, Leon DUGUIT. Las transformaciones generales del Derecho (Público y privado), traducción de Adolfo POSADA y Ramón JAEN, Heliasta S.R.L, Argentina, 1975, p. 105; Libardo RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Derecho Administrativo. General y colombiano, 14ta edición, Editorial Temis, Bogotá, 2005, p. 459. 219 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS que asegure el comportamiento de ésta conforme a Derecho y que sirva de garantía para la seguridad jurídica de los administrados”30. En el pórtico de la estructura administrativa y de su funcionamiento, cualquier exposición que verse sobre la Administración Pública y su actividad, no podrá discurrir sin la obligada referencia al principio de legalidad. Su trascendencia e importancia agota todo el entramado jurídico y repercute de singular manera en la rama administrativa. El principio de legalidad instituido como freno a la omnipotencia del monarca se sintetiza, posteriormente, en los derechos individuales, ratificando el papel de la norma jurídica como generadora y protectora de estos derechos31. Actualmente su extensión del llega a todo el ordenamiento (leyes, reglamentos y demás disposiciones con fuerza normativa, incluidos los principios del Derecho), criterio enarbolado particularmente por Maurice HAURIOU y su reconversión del principio a partir de la noción del bloque de legalidad32, que es compartido hoy por otros autores33. El principio de legalidad, en razón de este bloque, vincula a la Administración en el respeto a las normas jurídicas, con independencia de su jerarquía normativa, fuente de autoridad creadora, forma que revista o contenido, las producidas tanto por el órgano con potestad legislativa, como aquellas que emanan de las entidades que ostentan la potestad reglamentaria y los principios generales del Derecho. 30Elías DÍAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática, 8va edición, Taurus Humanidades, España, 1981, p.63 31En torno a esta idea NIETO expone “parece claro entonces que el principio de legalidad cumple dos funciones diferentes: por un lado, es el instrumento de canalización del control político parlamentario; y, por otro, cuando están reconocidos derechos individuales – y sólo entonces – es el instrumento de control jurisdiccional”. Alejandro NIETO, Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo, INAP, Madrid, 1986, p. 155. 32Maurice HAURIOU, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, Onzième édition, Société anonyme du Recueil Siney, Paris, 1927, pp. 172 y ss. 33A tales efectos podríamos citar a Juan Francisco LINARES, Poder discrecional administrativo (Arbitrio legítimo), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 41; Luis COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho Administrativo, 5ta Edición, Civitas, S.A, Madrid, 1994, p. 74, este autor plantea: “legalidad administrativa significa sometimiento a normas. El sometimiento a la ley debe entenderse en su sentido más extenso”. En igual sentido, Miguel SÁNCHEZ MORÓN, Derecho Administrativo, Parte General, Tecnos S.A, Madrid, 2005, p. 87 expone “toda actuación del Gobierno y de la Administración, incluida la aprobación de reglamentos, está sometida plenamente a la ley. La Administración no sólo debe, por tanto, respetar la ley, sino también el resto del ordenamiento jurídico”. De la misma manera, Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo general, Tomo I, Iustel, Madrid, 2005, p.80 afirma que “la Administración debe observar las leyes emanadas del Parlamento, pero también todas las restantes normas que integran el ordenamiento jurídico”. 220 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Los resultados directos de dicho para la Administración se pueden traducir en las siguientes ideas cardinales: primero, como elemento de configuración del funcionamiento de la Administración Pública y, por ende, de las potestades que le atribuye; y, en segundo lugar, la subordinación de la actuación administrativa al Derecho, tanto en el orden de la producción reglamentaria como en el de los actos administrativos. La existencia de espacios totalmente reservados a la ampliación por el legislador – conocido en el ámbito constitucional como reserva de ley 34 – se alza también como imperativo limitante a la Administración y con ello garantía de respeto a la legalidad, donde la norma le ha reservado el derecho de legislar a un determinado órgano, ha de abstenerse la Administración de disponer por vía reglamentaria para esas cuestiones. El principio de legalidad cumple una función cardinal en relación al otorgamiento de potestades imprescindibles para el actuar administrativo, consagrando a la norma jurídica como límite y condición35. De forma muy sucinta, la Administración podrá actuar hasta donde el ordenamiento le permita, pudiendo regular sobre aquellas materias que se le atribuyan y sólo si se le ha conferido la potestad para hacerlo. Es, por tanto, el hilo conductor por el cual se ha de regir la actuación administrativa, se articula la noción de la responsabilidad, se organiza el control y se potencian los derechos de los ciudadanos frente al actuar de la Administración Pública. 1.2 La responsabilidad y control: correlato del principio de legalidad El reconocimiento de la responsabilidad del Estado, de la Administración y sus agentes constituye una realidad, un principio jurídico que sostiene las relaciones entre aquellos y los ciudadanos; aún y cuando las fórmulas 34Para más detalles sobre la reserva de ley puede consultarse, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos S.A, Madrid, 1970, p. 171; Javier PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, 4ta edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid, 1997, p. 346; Rafael ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, 12ma edición, Tecnos S.A, Madrid, 1998, p. 141. 35GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, sostienen el criterio de que: “La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera y habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos” Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 12ma edición, Civitas Ediciones, S.L, Madrid, 2004, p.449. 221 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS establecidas para su exigencia difieran entre un ordenamiento jurídico y otro. Sin embargo, aún como principio, requiere de eficacia jurídica práctica, la cual se logra, precisamente a partir del control. Desde una misma lógica: la responsabilidad entraña, necesariamente, la idea del control; reconocer el principio de responsabilidad de la Administración Pública y sus agentes trasciende al reconocimiento del control como un principio general para la Administración Pública, y en cuanto tal, no podrá sustraerse ningún ámbito de su actuación. El control queda en una función instrumental, básica, respecto a la eficacia del resto de los principios. El conjunto de potestades otorgadas a la Administración por el ordenamiento – incluida, por supuesto, la discrecional – representan, a través de la actividad de ésta, una manifestación del ejercicio del poder del Estado. El ejercicio de ese poder es correlativo, en la contemporaneidad, con la idea del control, y no se concibe – al menos no debería – alejado del que se configura como el primero de los elementos de fiscalización: el Derecho36. Esta actividad legitima y, a la vez, reduce el ejercicio del poder, verificando sus límites, la manera y medida en que ha sido ejercido. Etimológicamente suelen emplearse diversos términos para referirse a la idea que engloba el control; v.gr. examinar, verificar, vigilar, inspeccionar, fiscalizar37. Desde una perspectiva muy amplia se refiere a la evaluación por parte de un sujeto con facultad para ello de la actividad de otro, ya sea en virtud de una función propia o ajena, o como afirma, Enrique SAYAGUÉS LASO, 36Como afirma DROMI, “Gobierno y control es la fórmula orgánica de la estructura futura del poder, para que a los que mandan no les falte poder y a los que obedecen no les falte libertad, resguardada mediante controles idóneos, que aseguren calidad y eficacia”. Roberto DROMI, Derecho Administrativo, 8va edición, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 112. 37En tal sentido pueden revisarse los conceptos ofrecidos por Adolfo MERKL, Teoría General del Derecho Administrativo, traducción de José Luis MONEREO PÉREZ, Comares, S.L, Granada, 2004, p. 462; Guido ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Parte General, Traducción de la 5ta edición Italiana (1949) por Héctor MASNATTA y actualizada con la 6ta edición por Francisco Humberto PICONE, Ediciones ARAYÚ, Buenos Aires, 1954p. 365; Pietro VIRGA, Diritto Administrativo, Vol. II, Atti e ricorsi, 6ta edizione, completamente rivedutta e aggiornata, Giuffré editore, Milano, 2001, p. 77; Carlos E DELPIAZZO, Derecho Administrativo uruguayo, Porrúa-UNAM, México, 2005, p. 417. Tan variados como los términos, resultan las clasificaciones doctrinales para la actividad de control, resultando sólo referidas aquellas manifestaciones que se han encargado de la fiscalización de los actos resultantes de una actuación discrecional por parte de la Administración. 222 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS “supone un juicio lógico respecto a si dicha actividad se conforma o no a las reglas que la regulan”38. Dos son los elementos que fundamentan la realización de control: la legitimidad de la acción y el ajuste a la finalidad prevista, o sea, la verificación de la competencia del órgano, los medios, el procedimiento y los fines entran en un proceso de uniformidad y equivalencia39. La actividad controladora se determina por el examen de la actividad administrativa a la luz de su legitimidad, esta última vista desde su regularidad jurídica, no sólo con respecto a las normas establecidas, sino también a los principios que deben orientar la conducta del ente administrativo actuante, así como, la manera en que da respuesta a la finalidad declarada. Con respecto al resultado, la actividad de control puede manifestarse de dos formas: una primera, restrictiva, por la cual una vez verificada la actuación administrativa se deja constancia de su correcta o incorrecta realización; y una segunda, extensiva, que incluye, además de la verificación, la imposición de un resultado al ente administrativo controlado40. Ninguno de los dos resultados resultan desacertados, cada mecanismo controlador tiene determinados sus límites competenciales y en virtud de ellos desarrollará su actividad, empero la noción extensiva configura de forma más integradora la idea del control y de sus resultados. En el ámbito de fiscalización de la actuación administrativa, el interés público se impone como un elemento de comprobación de su actividad que entronca en todo su quehacer y, a la par, contribuye con la materialización de otro de los principios que orientan el actuar administrativo: el de 38Enrique SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p.438. 39Carlos DELPIAZZO sostiene que los elementos claves en la realización de la actividad de control son el órgano controlador, el fin perseguido, la estructura, el procedimiento, y los medios; y aunque no menciona el fin en esta enumeración, sí lo hace cuando se refiere a los objetivos de dicho quehacer. DELPIAZZO, ob.cit., p. 419. Para Eva GIMÉNEZ I CARRONS, las relaciones de control se fundamental en base al aseguramiento de que el ente controlado se adecua en el empleo de sus medio y actuación al fin propuesto y la protección del interés público. Eva GIMÉNEZ I CARRONS, Los controles administrativos sobre los entes locales, Generalitat de Catalunya, Institut d´Estudis Autonómics-Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A, Madrid, 2001, p.293. 40Esta segunda posición es reconocida por ZANOBINI dentro de la clasificación que otorga al “control represivo”, el cual en sus resultados no se limita a la verificación de la actividad administrativa, sino que ataca su existencia. Véase, ZANOBINI, ob.cit., p. 367 y en el mismo sentido de esta clasificación, GIMÉNEZ I CARRONS, ob.cit., p. 77. 223 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS responsabilidad. Como afirma DROMI, “el control se impone como deber irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal”41. La actividad de control se configura como principio en relación con la Administración Pública42, correlativo a las garantías que, del principio de legalidad, derivan para el administrado. En virtud del principio de control, toda la actividad de la Administración debe estar sometida a mecanismos que permitan comprobar su actuación en relación con las normas y los principios jurídicos que la orientan. En este marco, un órgano – de igual función o diferente, jerárquico o no –, verifica la actuación de la Administración, en relación tanto a su legitimidad como al fin previsto, con la posibilidad de aplicación de una medida de corrección de la situación controlada. El principio de control precisa concretarse mediante la creación de mecanismos, vías para su ejercicio, tema que alcanza con particular interés a los supuestos de ejercicio de la potestad discrecional. Reconocer el control, como principio, significa extenderlo a todas sus formas y manifestaciones y extenderlo a la variedad de actuaciones en que se desenvuelve la Administración Pública. Por ejemplo, en Cuba, GARCINI GUERRA reconoce el control como un principio, significativamente enlazado al control popular. Asumir al control como un principio obligaría a aceptar la posibilidad de cuestionamiento a la actuación universal de la Administración, y esto entraría en contradicción con la propia exclusión de la discrecionalidad del control judicial. 41DROMI, ob.cit., p. 792. 42Este criterio es sostenido por Héctor GARCINI GUERRA y Miguel REYES, Administrativo, Tomo I, Parte General , Escuela de Ciencias Jurídicas, Manual de Derecho Facultad de Humanidades, Universidad de La Habana, La Habana, 1963, p. 218; Miguel SÁNCHEZ MORÓN, El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, Espasa- Calpe S.A, Madrid, 1991, p. 40; Eberhard SCHMIDTASSMANN, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática, traductores Mariano BACIGALUPO (y otros) INAP- Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid, 2003, p. 241; COSCULLUELA MONTANER, ob.cit., p. 518; Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo general, Tomo I, Iustel, Madrid, 2005, pp. 86-87. 224 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 2. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA: ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EL CONTROL Y LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Con la referencia anterior accedemos a un segundo momento que nos lleva del control de la Administración Pública, al control de la actuación administrativa en ejercicio de la potestad discrecional. El esquema que integra el control de la actividad administrativa discrecional engloba toda una serie de elementos imprescindibles para su comprensión: desde el principio de legalidad, el reconocimiento del principio de responsabilidad del Estado y de la Administración, el principio de interés público, y las posibilidades fiscalizadoras en virtud de la concepción de órganos especializados o no, verificadores de la legalidad o la oportunidad de las actuaciones, así como la intensidad con que lo efectúan. 2.1 La concepción teórica de la discrecionalidad administrativa: presupuesto para su control La dificultad normativa para precisar todas y cada una de las situaciones que en el orden práctico se suscitan en el actuar administrativo, constituye la primera razón justificante para la existencia de este tipo de potestad. Una situación que no resulta de la ineficacia o negligencia legislativa, sino de un proceso totalmente consciente, en pos de la mejor gestión de los intereses públicos. La Administración en virtud de su quehacer cotidiano precisa que le sea conferido un margen de actuación flexible que le permita moverse sin quebrantar el ordenamiento y lograr sus fines, así reconoce Kenneth Culp DAVIS la imposibilidad de “redactar leyes que tengan respuestas para todos los casos y para todos los hechos, ni siquiera los de mayor envergadura: la mejor manera de encontrar respuestas es dejar que los administradores las busquen a medida que se vayan presentando”43. 43Kenneth Culp DAVIS citado por Miguel BELTRÁN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos S.A. Madrid, 1995, p.26. 225 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La discrecionalidad no se configura como una anomalía dentro del subsistema administrativo sino como un elemento indispensable para el logro de una Administración que actúe de forma eficiente y eficazmente. Su función es, por tanto, contribuir al desenvolvimiento de la actividad administrativa, de lo contrario debería esperar la Administración por la habilitación legal expresa para cada acción, incurriendo en dilaciones indebidas y repercutiendo negativamente en la esfera de los administrados, para quienes, una acción a destiempo, se convertiría no sólo en retraso sino también en desprotección de sus intereses y de los principios que han de regir el actuar administrativo. Esa capacidad de movilización en la toma de decisiones es, en buena medida, una garantía de la buena administración, en términos de Bartolomé FIORINI, de “gestión en forma sagaz y fecunda”44. La evolución de la potestad discrecional ha estado marcada por el grado en que históricamente se ha perfilado la vinculación de la Administración al ordenamiento en virtud de una dependencia negativa o positiva al mismo, en un “proceso largo, complejo y zigzagueante”45 como advierte Lorenzo MARTÍNRETORTILLO BAQUER, y marcado por las influencias de los cambios políticos en la esfera administrativa. Concebida como una actividad jurídica, su nueva concepción como institución, ha posibilitado el tránsito hacia un nuevo modelo de control, que tiende a tutelar la posición del administrado y la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa derivada del ejercicio de la potestad discrecional a través de mecanismos y técnicas, que en consonancia con el contenido del principio de legalidad y de oportunidad administrativa garanticen su realización. Hemos ubicado en el epicentro de las referencias al principio de legalidad en su trascendencia y vínculo respecto al ejercicio del poder público, por tratarse del elemento que constituye asidero para el posterior control de las actuaciones derivadas del ejercicio de la potestad discrecional, justamente por 44Bartolome A. FIORINI, La discrecionalidad en la Administración Pública, Alfa, Buenos Aires, 1952, p.26. 45Véase, Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, “Poder Ejecutivo, discrecionalidad, legalidad y control” en Revista del Poder Judicial, No. 6/ 1997, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp.215-252. 226 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS considerar a la norma jurídica como límite y condición del actuar administrativo; referencia ésta que no significa desconocer el papel que juega el principio en relación con los ciudadanos. La discrecionalidad administrativa es posible analizarla desde diversas perspectivas46, con la posibilidad de crítica a la que se enfrenta cualquier planteamiento científico, pero sin negar los elementos esclarecedores que cada una de ellas aporta. Para una definición de la potestad discrecional de la Administración Pública puede tomarse como punto de partida su propia disposición semántica. Si es desmembrada la estructura gramatical queda, en primer término, la idea de la potestad, en consecuencia la génesis de su definición es ordinamental, relacionada con la habilitación legal previa para su existencia, traducido en los términos de imposibilidad de ser extralegal y correlativamente de respetar los elementos reglados que concurran en la norma habilitante, por lo que todo su ejercicio depende de la densidad con que ha sido regulada. Prototípico de esta potestad es el ejercicio de apreciación que realiza la Administración entre diversas alternativas o modos de actuación – que pueden estar o no incluidos en la norma jurídica – pero que le sirven al órgano administrativo para ampliar su marco de decisión. Esta actuación tendrá como límite la consecución, siempre, del interés público y la finalidad de la norma por la cual fue conferida, pues la Administración no puede desprenderse de su propia naturaleza teleológica. Los criterios rectores de la decisión administrativa estarán dados por elementos no descritos en la norma: políticos, económicos, de oportunidad, mérito o conveniencia47, que justificarán en última instancia la elección de una 46 Son variados los criterios desde los cuales podría sistematizarse el concepto de la discrecionalidad administrativa. A tales efectos, proponemos: Criterio de la libertad de actuación o por exclusión; Criterio de la posibilidad de elección; Criterio del interés público. Dichas reflexiones pueden encontrarse en Grethel ARIAS GAYOSO., La discrecionalidad administrativa y su control en el ordenamiento jurídico cubano, Tesis en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba, 2011 47Los tres últimos términos: oportunidad, mérito y conveniencia, suelen emplearse indistintamente por la doctrina, fundamentalmente la italiana, seguida también por autores argentinos. En este sentido, aunque los autores emplean con relativa frecuencia “conveniencia u oportunidad”, “fondo o mérito”, es posible apreciar sus diferencias. La conveniencia u oportunidad, constituyen dos elementos apreciables en el mismo momento de ejecutarse la actuación administrativa, son dos de los aspectos que puede apreciar el ente al momento de tomar su decisión. El mérito, se ubica en una etapa posterior, definiendo el valor de la actuación administrativa, dígase del mérito de un acto o actuación administrativa cuando responde a las condiciones de oportunidad y conveniencia. En tal sentido pueden consultarse, Errico PRESUTTI, 227 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS alternativa con respecto a otra (distinción de la doctrina italiana que ha venido siendo retomada por la argentina, aunque no en exclusividad). La discrecionalidad administrativa es, en estos términos, una forma de actuación administrativa previamente conferida por el ordenamiento, en virtud de la cual la Administración apreciará y elegirá entre diferentes alternativas tomando como fundamento de su acción criterios no previstos en la norma, debiendo ser consecuente en todo momento con los imperativos de legalidad e interés público. 2.2 Los límites de lo discrecional, su influencia en los espacios del control A lo largo de toda la evolución y desarrollo de la sociedad, la idea de imponer límites al poder ha sido un imperativo esencial adjudicado en buena parte al Derecho. Limitar los poderes inherentes al Estado no es para nada una idea fuera de contexto, por el contrario, ha servido como fuente de realce a la posición jurídica del ciudadano en su interrelación con el aparato estatal. No escapa, por tanto, la Administración Pública, y mucho menos el fenómeno discrecional. En lo que a la potestad discrecional administrativa se refiere, pueden identificarse un conjunto de límites naturales o intrínsecos, que derivan de las particularidades que entraña la figura objeto de estudio; y un conjunto de límites relacionales o extrínsecos, resultado de su ejercicio e interacción con lo social, sin ser excluyentes unos y otros48. Instituzioni di Diritto Administrativo italiano, Volume I, Terza Edizione aggiornata con la attuale legislazione, Casa editrice Giusseppe Principato-Messina, Messina, 1931, p. 156; Gino DANESI, Diritto Administrativo, Casa Editrice Ditta Carlo Colombo, Roma, 1938, p. 43; Antonio AMORTH, Il Merito dell’atto amministrativo, Dott. A. Giuffrè – Editore, Milano, 1939, p. 25; Elio CASETTA, Manuale di Diritto amministrativo, ottava edizione riveduta ed aggiornata, Giuffrè Editore, Milano, 2006, p. 354; Ernst FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Traducción de LEGAZ LECAMBRA, GARRIDO FALLA y GÓMEZ DE ORTEGA Y JUNJE, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 414; Rafael BIELSA, Derecho Administrativo. Legislación administrativa argentina, 4ta.edición, Librería y Editorial “El Ateneo”, Buenos Aires, 1947, p. 209; Manuel María DIEZ, El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, pp. 158, 246; Juan Carlos CASSAGNE, Estudios de Derecho Público, Ediciones Depalma, Buenos, Aires, 1995, pp. 169 y 170; Roberto DROMI., ob.cit., p. 518. 48FIORINI propone una clasificación de los límites a lo discrecional que distingue entre límites negativos, relativos, y positivos. Comprende dentro de los primeros los “cercos normativos de gradas superiores”, 228 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Dentro de los límites naturales o intrínsecos - que juegan un importante papel en el ejercicio de la discrecionalidad – podríamos apuntar, en primer término, a la norma jurídica discrecional, en relación al principio de legalidad49; con influencia conexa al principio de interés público, fundamento de todo el quehacer administrativo y especialmente del actuar discrecional. Éste no se refiere a la sumatoria de los intereses de un número de personas, sino de aquellos que se comparten entre sí; por tal motivo no se aparta de la idea del interés privado. Ese elemento de adecuación al fin realza de manera concluyente el elemento teleológico que caracteriza a la rama administrativa y deriva, o bien de la norma jurídica que habilita al ejercicio discrecional, o, en última instancia, del ordenamiento en su conjunto que determinaría cuáles son los fines públicos a cumplimentar por la Administración. En relación con la inobservancia del interés público hay una consecuencia esencial que se traduce básicamente en la proscripción de la arbitrariedad. En este sentido, Agustín GORDILLO postula la desviación de poder como “prohibición de actuar con una finalidad impropia”50, que en nuestro criterio más que un límite en sí, es la consecuencia de la desatención de uno de estos límites, específicamente del interés público como principio. La imposibilidad de actuar arbitrariamente apunta a la idea general de los límites a lo discrecional. Como límites relacionales o extrínsecos reconocemos, fundamentalmente, los que derivan, una vez ejercida la potestad, en relaciones jurídicas concretas, interviniendo de esta forma en la esfera jurídica de los administrados. Se reconoce en los derechos fundamentales un límite puntual, conectándose con su clásica función como delimitadores negativos de la acción las sentencias judiciales; en los segundos los que crea normativamente el administrador y que puede derogar en cualquier momento y por último, los positivos, aquellos que regulan la eficacia del acto. FIORINI, ob.cit., pp. 90-109. Nos resulta innecesaria esta distinción entre límites negativos y relativos cuando se trata en ambos de fenómenos normativos a respetar por la Administración en todo momento, tomando como base el respeto a la legalidad en su aplicación en bloque. En el caso de los límites positivos, estos también se insertan dentro de los que hemos denominado como naturales. 49Véase, la posición asumida por Georges VEDEL, Derecho Administrativo, Traducción de la 6ta edición francesa por Juan RINCÓN JURADO, Aguilar S.A, Madrid, 1980, p. 259-260. 50Agustín GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 5 ta Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. X-29. 229 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS del poder público51 y que es reconocido en los términos de GORDILLO como “regulación indirecta o inversa”52 para incluir así todos los casos en los que la ley protege a los particulares de la interferencia en sus actividades. En la misma línea de los principios, GORDILLO, María Amparo GRAU y José Luis VILLAR PALASÍ53 reconocen que no se pueden obviar aquellos que representan la idea de los principios generales del Derecho como límite, un límite externo que no puede ser violado por el contenido de los actos obtenidos de una actuación discrecional54. Se destacan los principios de oportunidad (que aúna una parte de la efectividad del resto de los principios que mencionaremos a continuación, y que se equipara con las normas de buena administración), de racionalidad (en virtud de la adecuación de la decisión con determinadas reglas o normas), de razonabilidad (en relación opuesta con lo arbitrario, como prohibición para la Administración de actuar irrazonablemente cuando no ofrezca los fundamentos de su actuación, o se funde en elementos inexistentes), de proporcionalidad55 (en razón de la medida que debe respetarse entre los fundamentos de hecho y la consecuencia, entre los medios y métodos que se empleen para lograr esa consecuencia y el fin que propone la norma), de buena fe (como principio general de actuación para la Administración que debe sentar su actuar sobre las bases de la legalidad y sin hacer incurrir al administrado en el error o utilizando mecanismos que vayan en detrimento de su posición o derechos, y que se reconduce a la confianza 51Esta posición es ponderada por ejemplo por H.W.R. WADE, Derecho Administrativo, Estudios de Administración, Traducción de Mariano BAENA DEL ALCÁZAR y Elena BARDON FERNÁNDEZ, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971, p. 90; Maurer HARMUT, Elementos do direito administrativo alemão, tradução de Luís Alfonso HECK, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2001, p. 51; Manuel I SARMIENTOS ACOSTA, “Control de la discrecionalidad y derechos fundamentales” en Revista del Poder Judicial, No. 3, 2da. Época, septiembre 1993, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 205-234. 52GORDILLO, ob.cit., Tomo I, p. X-19. 53GORDILLO, ob.cit., Tomo I, pp. X-29- 30; María Amparo GRAU, “Tratamiento doctrinario y jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa en Venezuela” en AA.VV. VII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer- Carías”, El principio de legalidad y el ordenamiento jurídico administrativo de la libertad económica, Fundación de estudios de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Funeda, Caracas, 2004, p. 93-94. VILLAR PALASÍ, reconoce el principio de “mensurabilidad”, como eje en el que se insertan los principios de buena fe, proporcionalidad y oportunidad y que representan el ámbito de la potestad en función. Véase, José Luis VILLAR PALASÍ, Apuntes de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo II, Madrid, 1977, p. 166. 54Manuel F CLAVERO ARÉVALO, “La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento jurídico” en Revista de Administración Pública, No. 54, Septiembre- Diciembre 1967, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 101. 55Eva DESDENTADO DAROCA, Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico. Construcción teórica y Análisis jurisprudencial, 2da Edición, Aranzadi, Madrid, 1999, pp. 162-170. 230 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS legítima), de equidad (que no se trata de ofrecer igual tratamiento, sino en apreciar con igualdad las circunstancias que concurren, ofreciendo a cada supuesto una valoración justa y equitativa), de eficiencia y de eficacia (en íntima relación con la observancia de todos los anteriores principios mencionados) y, finalmente, de objetividad (como posible medida para evaluar la adecuación de los medios a emplear y de la decisión tomada). La existencia de límites para el ejercicio de la potestad discrecional administrativa marca uno de los aspectos fundamentales para su comprensión: conocer hasta dónde puede llegar la Administración. Su delimitación ha sido el fruto de la evolución de esta institución, en la medida que aumenta el ámbito de garantías del administrado, así aumentan los límites para la actuación administrativa. 3. ESPECIAL REFERENCIA AL CONTROL DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCRECIONAL La actividad de control sobre la potestad discrecional de la Administración Pública transita por la incesante búsqueda de los métodos adecuados, que permitan someter la actuación más variada al ordenamiento jurídico, sin menoscabar el ámbito de ejercicio de las potestades públicas. La mirada se vuelve más atenta en los supuestos de ejercicio de la potestad discrecional, cuya fiscalización por órganos ajenos a la estructura administrativa, fuese comprendida, en algún momento, como una interferencia en el desarrollo de la actividad del ente que la ejerce. La doctrina ofrece diversas clasificaciones56 – atendiendo a una multiplicidad de criterios – en torno a los mecanismos para el control de la Administración Pública; nuestra perspectiva se enfoca en los instrumentos no judiciales y judiciales57. El análisis se justifica por el tratamiento teórico y 56SCHMIDT- ASSMANN, ob.cit., p. 225; DROMI, ob.cit., pp. 174-178; DELPIAZZO, ob.cit., pp. 419-422; Marçal JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, Sao Paulo, Brasil, 2005, pp. 732-761; Daniel MÁRQUEZ, Función jurídica de control de la Administración Pública, UNAM, México, 2005, pp. 15-43. 57Posteriormente será analizado el importante papel asumido por el Consejo de Estado francés en el desarrollo de la actividad de control sobre la Administración, y el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa en sus manos como órgano no inserto en la estructura judicial, que obligaría a 231 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS práctico de las relaciones entre los órganos administrativos y los judiciales en materia de control de la actividad administrativa discrecional, eje en torno al cual giran los grandes debates: determinar las posibilidades de control de la actuación administrativa por parte de los tribunales de justicia, hasta dónde puede llegar el juez y en qué medida pueden verse limitadas sus atribuciones. En sus orígenes el Derecho Administrativo se identificaba con un régimen de control a partir de la existencia del juez administrativo, respondiendo a las concepciones del Derecho Administrativo y de la influencia del régimen de división de funciones. No obstante, los órganos judiciales no son los únicos encargados de tal función. Dentro de los mecanismos de control no judicial de la potestad discrecional se incluyen aquellos supuestos en los que la actividad de fiscalización es realizada por órganos no judiciales, mecanismos, que, en algunos supuestos, sin ser diseñados expresamente para el control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa, tributan a dicha actividad. A tenor de lo anterior será analizado el control efectuado por los de carácter político, específicamente el legislativo, el ejecutado por órganos encargados de la protección y defensa de los derechos ciudadanos (entiéndase por ellos el Ombudsman o la Defensoría del Pueblo, entre otros), el que se lleva a cabo por órganos administrativos y aquel en que toma parte el ciudadano en su interacción con la Administración Pública. - El control político Por lo general, el control político se identifica con el efectuado por el órgano legislativo. A tales efectos controla la instancia superior o central de este órgano en la toma de decisiones de la Administración Pública. Puede considerarse como una forma indirecta de control ciudadano, encargándosele a clasificar el control en relación a su jurisdiccionalidad y no a su judicialidad, pero como el contenciosoadministrativo también ha marcado su impronta a partir de su ubicación en la estructura judicial, acogemos este criterio distintivo. Independientemente, debe reconocerse en el Consejo de Estado francés y sus funciones jurisdiccionales, la apertura al control sobre el ejercicio de la potestad discrecional y el desarrollo de importantes técnicas en esta área. 232 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS órganos políticos representativos de la voluntad popular, como una medida que evite el burocratismo administrativo o público58. La actividad controladora ejercida por dichos órganos ha sido reconocida como un control de gestión, en el que se fiscaliza cómo la Administración emplea los medios que tiene a su alcance para desarrollar su actividad59. Los funcionarios, en los diferentes niveles organizativos, toman decisiones y emiten juicios en su diario quehacer, acciones que se han visto favorecidas por el amplio margen de discrecionalidad que se les confiere en estos espacios. Aunque, la noción de la Administración Pública y su función ha desbordado los ámbitos de la simple función ejecutiva, los postulados rousseaunianos han dejado marcada su relación con el órgano legislativo, y aunque ya no se limita a la ejecución de los mandatos de ese ente, es perceptible una posición de subordinación con respecto al interés público al que se debe y a la representatividad de aquel. El control político refuerza la legitimación de la Administración Pública, el órgano legislativo le imprime certeza a su actuar con el control periódico, aún y cuando se ha convertido en un control indirecto o a lo sumo complementario. Este tipo de control asume manifestaciones que podríamos denominar clásicas, entre ellas: el control sobre el proceso de creación de las normas que rigen el actuar administrativo, sobre la delimitación y gasto del presupuesto administrativo, las interpelaciones a los ministros60. Sin embargo, su eficacia 58Este término ha sido identificado con el gobierno de los funcionarios, según Laura ROMÁN MASEDO, El control político de la Administración: Planteamiento teórico. (Ed.) Jordi Matas, Institut de Ciéncies Polítiques; Socials, Barcelona, España, 2001, p. 16. 59Al respecto, MERKL, ob.cit., pp. 464-466; M. BASSOLS COMA, “Consideraciones sobre los controles extrajurisdiccionales de la Administración: en torno a la Reforma del Estatuto del “médiateur” francés” en Revista de Administración Pública, No. 82, Enero-Abril 1977, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, pp. 388-391; Pablo LUCAS VERDÚ, Curso de Derecho Político, Tomo II, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 144 y ss; MÁRQUEZ, ob.cit., p. 270. 60Véase, Constitución de la República de México de 1917 con reformas de 1998, art. 73 c); Constitución de la República de Guatemala de 1985, art. 166 y 167; Constitución de la Nación de Argentina, de 1994 art. 85; Constitución Política de Colombia de 1991 art. 135 apartados 3 y 6; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 1999 art. 186.3 en Carlos M VILLABELLA ARMENGOL, Selección de Constituciones iberoamericanas, Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 23, 126, 161, 303. 233 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS depende de su regulación, y del propio tipo de organización estatal o formas de gobiernos que se asumen61. Su ámbito de acción llega a las actuaciones administrativas resultantes del ejercicio de la potestad discrecional en los diferentes niveles organizativos, por lo general alcanza el nivel central, sin excluir la posibilidad de que sea ejercido en estructuras de inferior grado por órganos de igual función. El control sobre la creación de normas jurídico-administrativas, en los supuestos en que sea el resultado del ejercicio de la potestad discrecional, tiene un papel determinante. En tal sentido, se amplía la posibilidad de indagar en los móviles políticos, de oportunidad que determinaron el ejercicio de la potestad, y su conexión con las normas previas de rango superior, determinando, también, un control de legalidad. En el resto de los supuestos, el órgano controlador mantiene el privilegio de exigir información detallada de los móviles que determinaron la acción del ente administrativo, y en tal sentido, evaluar su certitud y correspondencia con los fines de interés público. La validación de las decisiones administrativas discrecionales también transita por su evaluación, en base a los principios generales del Derecho que han de regir el funcionamiento de la Administración. De tal forma, se verifica, entre otros, su carácter razonable y efectivo como garantías de buena decisión. Esta modalidad de control no debe convertirse en una simple acción de rendición de cuentas de la Administración. Ha de promoverse el control efectivo, con carácter preventivo o verdaderamente revisor, que permita en los supuestos necesarios la toma de decisiones oportunas de modificación de la decisión administrativa. No es un simple informe administrativo, sino que debe exigirse la responsabilidad administrativa correspondiente al funcionario actuante. - El Ombudsman o Defensor del Pueblo 61En los regímenes presidencialistas se dificulta su desarrollo, o bien queda en una posición de simple verificación o presentación de los resultados de la actuación de la Administración al órgano político controlador sin mayores posibilidades de reparación. Antonio MOLES CUBET, Lecciones de Derecho Administrativo, Parte General, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, pp. 57 y ss. 234 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Esta institución de control no judicial ha quedado reconocida como el defensor de los derechos del ciudadano62, cuya misión fundamental es “proteger a la sociedad de los yerros de la burocracia y de los abusos de la Administración Pública”63, de los que no queda exento el ejercicio de la potestad discrecional. Se trata de un instrumento de control y vigilancia cuyo marco de acción afecta a los funcionarios y oficiales estatales, ejerciendo sobre ellos funciones de supervisión. El Defensor del Pueblo es un funcionario con un amplio abanico de funciones y su actividad investigadora se extiende al quehacer de todas las ramas administrativas, sus irregularidades, omisiones y todo tipo de actuaciones, funcionarios y cualquier otra persona que actúe al servicio de la Administración Pública64. Debe mantener un estrecho vínculo 62Para detallar el origen, desarrollo y características de la institución: Donald ROWAT, El Ombudsman, defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pp. 7 y ss; Héctor FIX-ZAMUDIO, “Reflexiones comparativas sobre el Ombudsman” en AA.VV. Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1991, pp. 193 y ss; María José CORCHETE MARÍN, El Defensor del Pueblo y la protección de los derechos, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, pp. 23-42; Raimundo GIL RENDÓN, El Ombudsman en el Derecho Comparado, Interamericana Editores, México D.F, 2001; pp. 17-36; Sonia VENEGAS ÁLVAREZ, Origen y devenir del Ombudsman: ¿una institución encomiable?, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2004, pp. 29- 32; DELPIAZZO, ob.cit., p. 426; José M. DE PALACIO, “La institución del Defensor del Pueblo como institución que controla la actividad de la Administración. Contenido del mandato recibido por el Defensor del Pueblo. Alcance y resultados en España” en AA.VV. Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Memorias del Seminario, PARME S.A, UE, s.a. p. 67. 63Así lo explica ROWAT, con cuyo criterio coincidimos. ROWAT, ob.cit., p. 7. 64La versión original del Defensor del Pueblo lo reconoce como un miembro unipersonal (para GONZÁLEZ PÉREZ una verdadera debilidad, pues afirma que es un hecho incuestionable que hoy los partidos políticos controlan a la vez al Ejecutivo y al Legislativo. Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, “Nuevos sistemas de control de la Administración Pública” en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 022, Julio-Septiembre 1979, Civitas, Madrid, pp. 339 y ss), designado por el órgano con facultades legislativas del cual es relativamente independiente rindiendo cuentas periódicamente de su actuación, así como lo debe ser de otros órganos. Se caracteriza además por la no obligatoriedad de sus decisiones y por su incapacidad procesal para iniciar acciones, ya que su control es más general que a título de acciones personales (sus características originales son resumidas por VENEGAS ÁLVAREZ, ob.cit., p.25. Sin embargo, esta institución ha sufrido transformaciones en la medida en que, por una parte, se ha incorporado a los diferentes ordenamientos, en tal sentido pueden revisarse los siguientes textos: Constitución de Guatemala de 1985 en sus artículos 273, 274 y 275, órgano colegiado nombrado del seno de los diversos partidos políticos representados para el período determinado en el Congreso y del cual resulta un Comisionado. Situación contraria se aprecia del texto de la Constitución Argentina de 1994, en su artículo 86 consagrando la independencia del órgano y su nombramiento por el Congreso; sin embargo reconoce la legitimación procesal. Cabe reconocerse la posición que ocupa en Colombia, cuyo texto constitucional refrenda en el art. 281, que el Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la dirección del Procurador General, siendo elegido por la Cámara de Representantes; debe destacarse la iniciativa legislativa de la cual goza, reconocida por el art. 282.6, todos los textos en VILLABELLA ARMENGOL, Selección de…. ob.cit., pp.144 y 145, 161 y 162. Más recientemente con las modificaciones realizadas al texto constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, el art. 279 declaró formalmente la existencia del Poder Ciudadano del que forman parte la Contraloría General de la República, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo. La Constitución de Ecuador de 2008, reconoce en su artículo 214 y siguientes a la Defensoría del Pueblo, el cual se despoja de nombramiento por el órgano legislativo, realizando este acto el Consejo de Participación ciudadana y control social, estableciéndose la obligatoriedad de sus decisiones ante violaciones de derechos, con fuero 235 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS con los canales informativos y de opinión pública, en los cuales se apoya durante su desempeño de investigar, censurar y dar publicidad a las acciones u omisiones administrativas. El control del ejercicio de la potestad discrecional, se enfrenta a los desafíos de preservar la esfera del administrado frente a los posibles excesos administrativos. En esta misma línea, la acción del Ombusdman refuerza los recursos tradicionales con los que cuenta el administrado, auxiliando en la resolución de los problemas administrativos. La interpelación al ente administrativo, trasciende el ámbito legal para llegar al substratum de la decisión, los fundamentos de oportunidad y conveniencia, y en su defecto a la explicación de las razones que motivaron la decisión. Por este motivo, puede afirmarse que su campo de intervención es más amplio que el del juez, sin limitarse a la verificación de cuestiones de mera legalidad sino que se extiende elemento de fondo en el ejercicio de la discrecionalidad. Sin embargo, sus atribuciones no alcanzan la anulación o corrección de los actos fiscalizados. No es un juez, carece de jurisdicción y sus decisiones o sugerencias no son vinculantes para la Administración65. En vistas a la delimitación competencial, constituye una de sus características y puede llegar hasta donde se han definido sus líneas directrices. El carácter institucional de esta figura refuerza en el administrado la certeza de la indagación de los motivos y del cuestionamiento a la decisión administrativa. Con respecto a los controles administrativos tiene la ventaja de no pertenecer a la estructura que controla, facilitando su labor. En atención a la existencia y potenciación de controles extrajudiciales, debe reconocerse que el Defensor del Pueblo posee los instrumentos necesarios, puede ofrecer de Corte Nacional de Justicia e incluido dentro del ejercicio de la Función de Control y Transparencia social. Disponible en http://www.derechoambiental.org/Derecho/Legislacion/Constitucion_Asamblea_Ecuador_1.html [Consultado 21 de septiembre de 2010.] En el caso francés, la figura del Mediateur, queda delimitado su ámbito competencial sobre la actividad administrativa. La Ley de 3 de Enero de 1973, modificada por la Ley de 24 de diciembre de 1976, circunscribiendo sus competencias a lo que es la Administración, pero profundizando en la noción del servicio público, CORCHETE MARÍN, El Defensor del Pueblo…, ob.cit., p. 63. 65BASSOLS COMA enfatiza en las posibilidades del Ombudsman de formular recomendaciones por vía de persuasión como técnica para suplir su imposibilidad para imponer decisiones. Véase, en, BASSOLS COMA, ob.cit., p. 396. 236 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS soluciones rápidas y sin coste para el ciudadano, ofreciendo elementos y complementando en algunos supuestos el resto de los mecanismos de control. El control por el Defensor del Pueblo tiene como sustento la protección de los derechos de los administrados, que se muestra como un mecanismo de fácil acceso y con agilidad en su desempeño, cuya acción se extiende a cualquier esfera de la actuación administrativa, posee un amplio ámbito de control que permite cuestionar elementos de legalidad y de oportunidad, aunque sus decisiones no son siempre vinculantes para la Administración. - El control administrativo El control administrativo o gubernamental66 se identifica, como su propia denominación lo sugiere, con la realización de actividades de fiscalización por los órganos que desarrollan la función administrativa. Se enfoca fundamentalmente en el examen de la actuación de la Administración (actos administrativos y procederes materiales) y en la verificación de su legalidad. Sus principales resultados derivan de las posibilidades de aprobación, suspensión, modificación o anulación de estos actos por parte de los órganos superiores jerárquicos a quienes se les ha encomendado dicha actividad – asumiendo una posición extensiva del control –, y en convertirse en presupuesto previo para el acceso a los tribunales por parte de los ciudadanos. La posibilidad de que un acto administrativo discrecional pueda ser objeto de control administrativo no pugna con los postulados que históricamente han apoyado la negativa de fiscalización de este tipo de actos, por el contrario consideramos que debe potenciarse su utilización. La razón salta a la vista, un acto administrativo discrecional controlado administrativamente puede ser evaluado no sólo en su aspecto formal – o sea verificando su legalidad y el procedimiento para su emisión – sino también 66Sobre el control administrativo puede consultarse: Gastón JÈZE, Principios Generales del Derecho Administrativo, El funcionamiento de los servicios públicos, Tomo III, traducción 3ra edición francesa por Julio N. SAN MILLÁN ALMAGRO, Depalma, Buenos Aires, 1949, p.117-128; FRAGA, ob.cit., p. 305; Carlos GARCÍA OVIEDO, Derecho Administrativo, 3ra edición, E.I.S.A, Madrid, 1951, pp. 341-342; GARCINI GUERRA y REYES, ob.cit., p. 221; Ramón PARADA, Derecho Administrativo, Tomo II, Organización y empleo público, 11ma edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62; SANTAMARÍA PASTOR, Principios…, ob.cit., p. 611. 237 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS puede ser cuestionada su oportunidad y conveniencia67. La revisión de la oportunidad del acto se sustenta en que es un órgano de la propia Administración, no es ajeno a ella y consecuentemente, no hay un ente externo decidiendo sobre lo que, en principio, es cuestión administrativa. Este tipo de actividad controladora ha gozado de una larga tradición, Martín BASSOLS COMA fundamenta la necesidad de atender en mayor medida a la realización de controles extrajurisdiccionales como el control administrativo68. A la Administración Pública le interesa controlar su aparato administrativo y la actividad de sus funcionarios, como vía de garantía del desempeño de la institución. Los controles que se desarrollan en su seno también contribuyen a evitar los excesos en el ejercicio de sus potestades, verificando que los órganos administrativos se ajustan a los postulados de la ley y el Derecho, así como a los presupuestos que han de guiar su desempeño para el logro de sus fines. De esta manera, la propia Administración Pública retiene la posibilidad de enmendar sus errores y anular o revocar las decisiones ilegales o inoportunas antes de que sean sometidas a cualquier otro tipo de control. Por sus características, permite un control más amplio, ágil y personalizado. Aunque es oportuno observar que no está exento de riesgos y de la posibilidad de alivianar los errores administrativos pecando de ineficaz, aportando una seguridad razonable, más no una seguridad absoluta69. Añádase el inconveniente de la inexistencia de un tercero imparcial, la Administración es siempre parte en el asunto que controla, de una u otra manera se verifica a sí misma, es decir, a su propia estructura. 67Siguiendo el criterio de autores como JÈZE, Principios generales…, ob.cit., Tomo III. p. 122; Ramón PARADA, Derecho Administrativo, Tomo II, Organización y empleo público, 11ma edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 63; COSCULLUELA MONTANER, ob.cit., p. 196; ; Hely LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 28va. Edição, actualizada por Eurico DE ANDRADE AZEBEDO, Délcio BALESTERO ALEIXO, José Emmanuel BURLE FILHO, Malheiras Editores, Brasil, 2003, p. 641; en igual sentido, Andrés BORDALÍ SALAMANCA, y Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ. Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Chile, 2008, p. 21. 68Ver Martín BASSOLS COMA, “Consideraciones sobre los controles extrajurisdiccionales de la Administración: en torno a la reforma del estatuto del “mediateur” francés” en Revista de Administración Pública, No. 82, Enero-Abril 1977, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 386 y ss. 69Criterio que también ha sido compartido en la doctrina por autores como, Martha ZILLI DE LA MIRANDA “Los controles interno y externo de la Administración Pública en el ámbito nacional de la República argentina” en Revista Documentación Administrativa, No. 269-270, El Derecho Administrativo en Argentina: Situación y tendencias actuales I, Mayo-Diciembre 2004, INAP, Madrid, p. 83; MÁRQUEZ, ob.cit., p. 34. 238 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Por su propia denominación, esta modalidad de control se realiza desde la propia estructura administrativa, favoreciendo las más variadas formas para el resultado del control, permite evaluar elementos de legalidad y de oportunidad, es un procedimiento amplio y ágil que se configura como un control preventivo sin excluir su realización a posteriori. La sustitución de la actuación controlada puede llegar a ser uno de sus efectos. - El control ciudadano o popular La participación popular en la Administración Pública se sostiene teóricamente en el principio que reconoce la titularidad de la soberanía en el pueblo, y, con ello, la imperiosidad de la participación democrática de los ciudadanos en la adopción de las principales decisiones de la sociedad.70 Como asume BERMEJO VERA, “la participación de los ciudadanos en las funciones desarrolladas por la Administración pública resulta ser, pues, un componente decisivo para el sistema democrático y, naturalmente, un importante elemento de conformación de las estructuras orgánicas de las Administraciones y del propio Derecho Administrativo”71. Esta participación no se agota con la elección política, con la cual quedarían exentos algunos órganos e instancias administrativas, sino que se conforma a partir de la creación de mecanismos idóneos para el control de las actividades y decisiones administrativas. Añádase a esta situación el papel de la Administración como estructura organizativa en el logro de las finalidades estatales, situación que legitima el derecho ciudadano a su cuestionamiento. El rol que ha venido asumiendo la participación popular en el control del ejercicio del poder es referido por Antonio MUÑOZ MACHADO, quien considera que: “Se trata ahora de que el ciudadano ya no se conforma con elegir a sus representantes, confiarles sus asuntos y desatenderse tanto de la acción 70Fernando GARRIDO FALLA, “La participación popular en la Administración” en Revista de Estudios de la Vida Local, número 154, Año XXVI, Julio-Agosto 1967, INAP, Madrid, pp. 481-483; Miguel SÁNCHEZ MORÓN, “Elementos de la participación ciudadana” en Revista de Estudios de la Vida Local, número 221, Año XLIII, Enero-Marzo 1984, INAP, Madrid, p. 41; José Antonio LEÓN RODRÍGUEZ, “La participación de la ciudadanía como mecanismo de control de la Administración Pública” en AA.VV, Derecho Administrativo, Asociación peruana de Derecho Administrativo, Jurista Editores, E.I.R.L, Lima, 2004, p. 603. 71José BERMEJO VERA, Derecho Administrativo Básico, Parte General, 7ma Edición, Aranzadi S.A, Navarra, 2007, p.217. 239 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS política como de la gestión administrativa, sino que además quiere seguir actuando paralelamente a sus representantes parlamentarios y agentes de la Administración Pública y mantener un control constante, no limitado al momento de las elecciones sobre los mismos”72. El control popular se constituye como una instancia de la actividad fiscalizadora a la Administración Pública, pero también como un principio para su organización. De esta manera se les atribuye a los ciudadanos la posibilidad de participar en la emisión de los actos administrativos, ya sea a título personal o a través de diferentes instancias u organizaciones73. Debe anotarse que el control al cual nos referimos no es el de los supuestos de intervención de los administrados en las funciones administrativas – concebida como una de las fórmulas de participación en la Administración – sino aquel que se realiza desde una perspectiva externa a esta estructura y con el objetivo del control, no de la participación. Las fórmulas de participación de los administrados han sido concebidas desde su configuración como un derecho fundamental reconocido constitucionalmente en los ordenamientos jurídicos74. La existencia de medios que posibiliten el control popular sobre los actos administrativos parte de su reconocimiento constitucional o legal, pero tiene en el propio ciudadano un elemento clave para su efectivo ejercicio en la delimitación del grado de necesidad social respecto de las prestaciones 72Santiago MUÑOZ MACHADO, “Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración” en Revista de Administración Pública, No. 84, Septiembre-Diciembre 1977, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p.531. 73DROMI, ob.cit., p.812. 74Constitución de la República de México de 1917 con modificaciones de 1998 en su art. 8 consagra la obligación de los funcionarios y empleados públicos a respetar el ejercicio del derecho de petición así como de responder en breve término; Constitución de la República de Chile de 1980 art. 19.14; Constitución de la República de Guatemala art. 28 que además recoge taxativamente el plazo para dar respuesta a las peticiones presentadas en materia administrativa; Constitución de la Nación Argentina de 1994, art. 43; Constitución de la República del Perú de 1993, art. 20; Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 modificada en 2007, art. 51, todos en VILLABELLA ARMENGOL, Selección de…. ob.cit., pp. 3, 61, 104, 126, 154, 172, 281; igualmente se vienen potenciando, sobre todo en las constituciones de más reciente aparición, como la de Ecuador, otras fórmulas, tal es el caso de la creación del Consejo de Participación ciudadana y control social, integrada a la Función de transparencia y control social, el cual tiene como objetivo incentivar controles en asuntos de interés público. Constitución de Ecuador, arts. 207-210. 240 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS públicas, basado en el desarrollo de “hábitos participativos”75. Sin embargo, Miguel SÁNCHEZ MORÓN niega la eficacia del control popular en su relación de dependencia de la norma jurídica, pero reconociéndole importancia a “la fibra moral, el nivel cultural y la capacidad de iniciativa de cada sociedad”76. En el control de los actos emanados del ejercicio de la potestad discrecional la participación ciudadana adquiere una gran relevancia, ya que la verificación de la oportunidad del acto frente a lo que verdaderamente interesa a los afectados en aquellas decisiones generales se ampara en el filtro popular para su verificación. En este sentido, BIELSA afirma que con ella el particular se hace “colaborador de la legalidad política o administrativa y defensor del interés popular” 77. Sus efectos no tienen el carácter imperativo y corrector que puede tener el control realizado por órganos especializados o con poderes vinculantes con respecto a la Administración, pero sí contribuyen a la transparencia de la acción administrativa78. El control ciudadano o popular no está configurado para ser el único medio de fiscalización de la actividad administrativa, sino para coadyuvar. En principio tiende a generarse confusión entre los intereses privados y los públicos, por lo general, el administrado cuestiona en base a su interés y con menos frecuencia en con respecto al general o público, salvo que el suyo esté implícito. Como mecanismo de fácil acceso actúa el control popular, resultado del reconocimiento de derechos constitucionales como el de petición, para cuya 75El término es empleado por Javier DELGADO BARRIO, “Participación ciudadana y disposiciones generales” en Revista Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial. Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, No. 32, Octubre 1994, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, pp. 111-141. Ver en igual sentido, Tomás FONT I LLOVET, “Algunas funciones de la idea de participación” en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 045, Enero-Marzo 1985, Civitas, Madrid, pp. 45 y ss. 76SÁNCHEZ MORÓN, El control de las Administraciones…, ob.cit., p. 18. 77Rafael BIELSA, Estudios de Derecho Público, Tomo I, Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 192. 78A tales efectos David BLANQUER ha afirmado que el propio ciudadano contribuye indirectamente al control a través de otras instituciones como la responsabilidad patrimonial o la interposición de otro tipo de recursos mediante los cuales hace valer la existencia y defensa de sus derechos frente al actuar administrativo. David BLANQUER, Curso de Derecho Administrativo III. El fundamento y el control. Teoría y Práctica, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, p. 261. Una posición similar asumió en su momento Cirilo MARTÍN-RETORTILLO, Véase, en Nuevas notas sobre lo contencioso administrativo, Aguilar S.A de Ediciones, Madrid, 1951, p. 7. 241 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS viabilidad se exige la creación de vías legales para su ejercicio, su alcance posibilita cuestionamientos a la legalidad y a la oportunidad de la decisión frente a lo que realmente se configura como interés público, no tiene carácter vinculante directamente; sin embargo es un elemento que muestra una de las formas de participación de los administrados en el proceso de gestión del interés público, en la búsqueda de coincidencias entre el interés social y los intereses de los administrados. 3.1 Del control judicial de la potestad discrecional. Criterios doctrinales La evolución de la discrecionalidad administrativa, y su concepción, tiene una influencia marcada en la manera en que ha sido concebido el control jurisdiccional. Inicialmente fue la exención, como afirma FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ79. La posibilidad de control judicial sobre la potestad discrecional era nula, por entenderse aquella como una actividad libre, de tal forma que si no existían parámetros en los que encuadrar la actuación de la Administración, entonces tampoco existían para determinar su correcta o incorrecta utilización. Esa situación quedó definida con la máxima de que “juzgar a la Administración es también administrar” (jugar l’administration c’est encore administrer)80, sustentada en el antiguo dogma determinante de la imposibilidad de los funcionarios administrativos de ser expuestos en su actividad ante los jueces, entendiéndose entorpecida su labor por las interpelaciones y controles de aquellos81. Esta es la razón subyacente de que la función de juzgar a la Administración se concentrara dentro de la propia estructura administrativa, ya que las actuaciones administrativas no podían ser controladas por un órgano de función diferente. De esta manera, el principio de división de poderes y la 79Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Arbitrariedad y Discrecionalidad, Cuadernos Civitas S.A, Madrid, 1991, p. 26. 80Ídem. p. 27. 81Lo expuesto se inserta en el entorno de aplicación de la teoría tripartita del poder que Francia acuñara con vehemencia luego de la Revolución de 1789, y que de conjunto con la desconfianza hacia los órganos judiciales, fundamentó la imposibilidad de revisión y control de éstos con respecto a aquellos que realizan la función ejecutiva o administrativa. Así reconoció la Ley del 16-24 de agosto de 1790 sobre organización del Poder Judicial dictada por la Asamblea Nacional francesa: "Las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, so pena de prevaricación, perturbar, de la manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores en razón de sus funciones." (Título II, art. 13). Véase los comentarios de Allan Randolph BREWER- CARÍAS, Nuevas tendencias en el Contencioso- Administrativo en Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1993, p. 179. 242 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS separación de competencias entre las estructuras orgánicas estatales se instituyó como el elemento central de las principales discusiones. El modelo implantado – reconocido como de justicia administrativa o jurisdicción retenida –, presentaba como nota característica la conservación de la decisión administrativa en el Jefe de Estado, previa propuesta de resolución elevada por el Consejo de Estado. La jurisdicción evolucionó en Francia, del modelo de jurisdicción retenida al de jurisdicción delegada, con el reconocimiento de la independencia del entonces órgano consultivo. Dentro de su línea evolutiva se destaca como uno de los más grandes hitos – en el año 1872 – el momento en que se afirma su papel de órgano jurisdiccional independiente del Poder ejecutivo, y la creación de una verdadera jurisdicción administrativa82. Mientras en Francia este papel fue asumido por el Consejo de Estado, en otros países se les otorgó a los jueces ordinarios el rol preponderante, conduciendo al establecimiento de sistemas diferentes. Se distingue un sistema puramente administrativo o típicamente judicial83 a los cuales se añadió la posibilidad de un sistema mixto, este último integrado por miembros de carrera judicial y otros que no pertenecen a ella84, o los supuestos en que los 82Este órgano, se crea con la misión de redactar los proyectos de ley y de reglamentos de la Administración Pública y de resolver las dificultades que se suscitaran en materia administrativa. Su desarrollo devino de la potenciación de su carácter como órgano jurisdiccional, a partir del desarrollo de un modelo de justicia retenida o del Ministro – juez, sustentada en la marcada distinción entre las funciones ejecutiva y judicial y la imposibilidad de los miembros de esta última de enjuiciar los actos de los órganos pertenecientes a la primera. Ver en este sentido el estudio evolutivo del Consejo de Estado francés ofrecido por Juan Antonio CARRILLO DONAIRE, "Consideraciones en torno al Bicentenario del Consejo de Estado francés (1799-1999)” en Revista de Administración Pública, No. 153, SeptiembreDiciembre 2000, Civitas, Madrid, pp. 521 y 522. Para mayores referencias en torno al tránsito de jurisdicción en Francia puede consultarse, Jean RIVERO, Droit Administratif, treizième édition, Précis Dalloz, París, 1990, pp. 173-177; Enrique MARTÍNEZ USEROS, "Lo Contencioso-administrativo” en Revista de Estudios de la Vida Local, Año VII, número 38, Marzo-Abril 1948, INAP, Madrid, p.169 Massimo Severo GIANNINI, Premisas sociológicas e históricas del Derecho Administrativo, traducción de M. BAENA DEL ALCÁZAR y J.M. GARCÍA MADARIA, INAP, Madrid, 1980, pp.56 y 57; GARCÍA DE ENTERRIA, Hacia una nueva justicia... ob.cit., p. 21; Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA, “Contenciosoadministrativo objetivo y subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista” en Revista de Administración Pública, No. 152, Mayo-Agosto 2000, Civitas, Madrid, pp. 94 y 95. 83Véase, Guido Santiago TAWIL, Administración y Justicia. Alcance del control judicial de los actos administrativos, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 54 y ss. 84Este fue el sistema de organización de los tribunales que quedó instaurado en España con la promulgación de la Ley de 13 de septiembre de 1888. El artículo 15 establecía la forma de constitución de los tribunales Contencioso-administrativos en las diferentes provincias de Ultramar, determinando en todos los casos la participación conjunta de Magistrados de la Sala de lo Civil y Magistrados administrativos. Angel C. BETANCOURT, Nueva edición del Procedimiento Contencioso-administrativo vigente en la República de Cuba, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca, La Habana, 1916, p. 50. En este sentido ver los comentarios de Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA, Hacia una nueva justicia administrativa, Los ciudadanos y la Administración, Civitas, S.A, Madrid, 1989., pp. 22 y 23. 243 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS tribunales administrativos no extienden su competencia a los actos administrativos, sino que la comparten con la jurisdicción civil85. ¿Hasta dónde puede llegar el juez sin que afecte la esfera de actuación decisoria de la Administración en el ejercicio de su potestad discrecional? No hay decisión administrativa que sea enteramente discrecional, no deben existir actos administrativos – incluidos, por supuesto, los discrecionales – que escapen a algún tipo de modalidad de control, ni siquiera al control jurisdiccional, y así lo comenzaría a implementar el Consejo de Estado francés86. El desarrollo teórico de la institución remueve aquellas ideas iniciales sobre la base de la necesaria protección del administrado87, del propio ordenamiento y del interés público al que sirve la Administración, de conjunto con la delimitación de los márgenes de actuación y el reconocimiento de elementos reglados imbricados en el ejercicio de dicha potestad – que serán analizados posteriormente – abren un nuevo camino para su fiscalización. La Administración como mandataria de la norma jurídica habrá de respetar los límites que ésta le determina y el juez, en su función, debe velar por el correcto ejercicio de las potestades otorgadas, sin que por ello penetre en los márgenes estrictos de la potestad conferida a la Administración. La gran contradicción teórica existente no se funda, como a priori puede sugerir, en la aceptación o no de las posibilidades de fiscalización judicial de la potestad discrecional, sino en su profundidad y alcance. A tales efectos queda expuesta la realización de un control judicial restringido o de un control judicial máximo. En el primer caso se parte de reconocer la trascendencia del actuar discrecional para el desarrollo de la Administración Pública yen consonancia, el respeto a la libertad de actuación conferida por el ordenamiento para que el órgano administrativo actúe en una u otra forma. Félix SARRÍA, Jesús GONZÁLEZ 85ENTRENA CUESTA, ob.cit., p. 331. 86TAWIL, ob.cit., p.380 87NIETO afirma “la conexión se articula en base a los derechos subjetivos individuales, puesto que los Tribunales sólo se ponen en marcha al exigírsele su defensa y sólo pueden revisar la legalidad de la actividad administrativa cuando, por su infracción, se ha lesionado un derecho individual” en Estudios históricos…, ob.cit., p. 237 244 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS PÉREZ y Luciano PAREJO, entre otros88, refuerzan esta postura. Se añaden planteamientos tan agudos como el de NIETO al afirmar que la admisión del control judicial a los actos emanados del ejercicio de la potestad discrecional “es el caballo de Troya del decisionismo judicial en la actividad política y estrictamente administrativa, que en cualquier Estado está confiada a los políticos y a los administradores, no a los jueces”. 89De lo anterior se deriva el llamado al respeto que debe primar en la actividad del juez hacia la actuación administrativa, y en suma, el acto dictado por la Administración en el ejercicio de su potestad discrecional, actuando con cautela y limitándose, en aquellos supuestos en que se verifique una actuación contraria al ordenamiento – que lo restrinja o disminuya en su alcance y efectividad –, a anular la actuación administrativa sin posibilidad de sustituirla por la propia decisión judicial. Por su parte, el control judicial máximo o ampliado, defendido por autores como VEDEL, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y Carlos CASSAGNE90, se sustenta en que el juez debe llevar el ejercicio de control hasta las formas más detalladas permitidas por el Derecho; reconociéndose como posible no sólo la anulación del acto administrativo fiscalizado sino, también, su sustitución en 88Félix SARRÍA, Derecho Administrativo, Tomo I, 4ta edición, Librerías Cervantes, Córdoba, Argentina, 1950, p. 113; Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, “Nuevos sistemas de control de la Administración Pública” en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 022, Julio-Septiembre 1979, Civitas, Madrid, pp. 339 y ss; Luciano PAREJO ALFONSO, Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Un estudio del alcance y la intensidad del control judicial a la luz de la discrecionalidad administrativa, Tecnos S.A, Madrid, 1993, p. 126. Esta posición es compartida también por Miguel SÁNCHEZ MORÓN, El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, EspasaCalpe S.A, Madrid, 1991, pp. 120 y ss; y del mismo autor “Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa” en Cuadernos de Derecho Judicial, Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, Octubre 1994, Consejo General del poder Judicial, Madrid, pp. 143162; Tomás REQUENA LÓPEZ, “Ideas en torno a una expresión falaz: el control de la discrecionalidad administrativa.” en Eduardo HINOJOSA MARTÍNEZ, y Nicolás GONZÁLEZ- DELEITO DOMÍNGUEZ (Coordinadores), Discrecionalidad administrativa y Control Judicial, I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Civitas S.A, Madrid, 1996, pp. 89 y ss; Domingo Juan SESÍN, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, nuevos mecanismos de control judicial, 2da edición actualizada y ampliada, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 15. 89NIETO, Estudios históricos…, ob.cit., p. 237. 90VEDEL, ob.cit., p.56; Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor” en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 076, OctubreDiciembre 1992, Civitas, Madrid, p. 511; del mismo autor, “Principios y reglas: la discrecionalidad administrativa y la judicial” en Cuadernos del Poder Judicial, No. 13/1998, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 161 y ss; CASSAGNE, Estudios de…, ob.cit., pp. 169 y 170. Este criterio es sustentado también por Javier DELGADO BARRIO, “El control de la discrecionalidad en la actividad urbanística” en Cuadernos de Derecho Judicial, Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, X- 2003, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 130 y ss y Guido Santiago TAWIL, Administración y Justicia. Alcance del control judicial de los actos administrativos, Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 318. 245 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS cuanto el ordenamiento jurídico y los principios generales del Derecho así lo hagan posible. De las referencias anteriores es destacable la falta de univocidad en el tratamiento de la intensidad del control judicial de la discrecionalidad administrativa. El primero de los elementos a tener en cuenta parte del reconocimiento del papel del juez frente a la Administración, que si bien no basta para su definición, da origen a una sucesión de conclusiones en cuanto al tema. El juez de lo contencioso, controla la legalidad del acto desde su posición con respecto a la norma y el respeto a las potestades otorgadas a la Administración, de lo contrario como afirman Julio Rodolfo COMADIRA y Héctor ESCOLA, “se estaría habilitando al juez a sustituir al administrador en el ejercicio de las funciones que le son propias”.91 Debe anotarse que la respuesta no va en una sola dirección, sino que se encuentra en la intensidad con que el legislador ha regulado la potestad. O sea, hasta dónde ha llegado el legislador, hasta dónde puede llegar la Administración y hasta dónde, en correlación, puede llegar el juez. Por la tanto, cada una de las técnicas empleadas, ofrece un espacio diferente para medir la intensidad del control judicial y así serán analizadas posteriormente. El control judicial constituye un eslabón esencial en la cadena de mecanismos fiscalizadores de la discrecionalidad administrativa, consagrándose no sólo como mecanismo de protección al administrado, sino como garantía para el Derecho Administrativo, de ahí que la apertura a esta modalidad de control respecto a las actuaciones derivadas del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Pública, ha encontrado sustento normativo en las legislaciones nacionales. Si bien no el único, sí aquel por el cual la Administración es sometida a un régimen procesal de igualdad frente al administrado, al cual le ofrece la máxima garantía. Se convierte en un mecanismo de reducción del poder de la Administración a los límites jurídicos que delimitan su actuación, ampliando las garantías del administrado frente al ejercicio de la potestad discrecional, facilitándole la posibilidad de oponerse a lo 91Julio Rodolfo COMADIRA y Hector Jorge ESCOLA. Derecho Administrativo argentino, Porrúa-UNAM, México, 2006, p. 71. 246 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS actuado por el órgano administrativo, con la respuesta judicial sobre la legalidad o ilegalidad de su conducta. La decisión judicial previene de excesos o bien ofrece una solución al interés particular lesionado obligando a la Administración a reorientar su actuación dentro de los márgenes que el ordenamiento le permite. No se trata de encerrar a la Administración en un régimen de control que impida el margen de libertad que precisa el ejercicio de la discrecionalidad. La solución debe alternar entre ofrecer al administrado los medios para corregir el actuar administrativo cuando sea preciso, y el respeto al ámbito discrecional de la decisión, este último dependerá en gran medida de la profundidad del control que se realice en virtud de las técnicas empleadas. Incuestionable resulta la necesidad de potenciar, en equilibrado sistema, los mecanismos de control sobre el ejercicio de las potestades administrativas – en nuestro centro de atención, la discrecional –, pues no pueden negarse los efectos de dichos poderes de actuación en la esfera jurídica de los administrados. El control es el vehículo por el cual se hacen efectivas las limitaciones del poder. Es el elemento indispensable para garantizar la vigencia del resto de los principios y las normas jurídicas que integran el ordenamiento. En su interrelación con el principio de legalidad y de responsabilidad se articula toda su lógica. No hay tal dilema cuando se excluye alguna arista de la actuación administrativa. Reconocer toda la actividad administrativa como jurídica, en íntima relación con el principio de legalidad, configura la posibilidad, también jurídica de su control, sin exclusiones. La lógica desentraña el dilema: si el control es un principio general para la Administración Pública, no es posible excluir a la actividad discrecional, dejando espacios de inmunidad y abriendo una brecha a la seguridad jurídica 247 de los administrados. ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS INTEGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE AMÉRICA LATINA. DERECHO PÚBLICO ROMANO Y UTOPÍA Por Julio Antonio FERNÁNDEZ ESTRADA I SUPERVIVENCIA DE LOS CONSTITUCIONAL ROMANO-LATINO PRINCIPIOS DEL MODELO EN LA HISTORIA AMERICANA. EL CONSTITUCIONALISMO BOLIVARIANO « ¡Qué bello sería que el istmo de Panamá fuese para nosotros lo que el de Corinto para los griegos! Ojala algún día tengamos la fortuna de instalar allí un augusto Congreso de los representantes de las repúblicas, reinos e imperios a tratar y discurrir sobre los altos intereses de la paz y de la guerra con las otras tres partes del mundo». Simón Bolívar, Carta de Jamaica. 6 de septiembre de 1815. «Uno es nuestro origen y vivimos separados. Uno mismo nuestro bello idioma y no nos hablamos. Tenemos un mismo principio y buscamos aislados el mismo fin. Sentimos el mismo mal y no unimos nuestras fuerzas para conjurarlo. Columbramos idéntica esperanza y nos volvemos la espalda para alcanzarla. Tenemos el mismo deber y no nos asociamos para cumplirlo» Francisco Bilbao. Idea de un Congreso Federal de las Repúblicas, 22 de junio de 1856. El modelo democrático romano llegó a América distorsionado por las interpretaciones liberales burguesas, simplemente criticado por estas o, desde un punto de vista rousseauniano, a través de las experiencias jacobinas de la Texto de la Ponencia al Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Panamá. Agosto de 2013. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular del Centro de Estudios de Administración Pública de la Universidad de La Habana (Cuba). 248 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS revolución francesa, pero muy pocas veces, o ninguna, a través de estudios y análisis directos de las fuentes romanas. Las primeras muestras del romanismo constitucional en América se encuentran en los proyectos constitucionales de Francisco de Miranda, de 1798 y 1801, donde se prevé la creación de la Censura, la Edilidad, la Cuestura y el Senado. En 1808, Miranda, en su nuevo proyecto admitía la Dictadura por un año. Asimismo, la Dictadura fue utilizada siguiendo exactamente los argumentos romanos del peligro para la república, en Venezuela en 1814 donde Bolívar fue proclamado Dictador de la Segunda República; igual fue proclamado en 1824 en Perú; y más tarde en 1828 estableció él mismo su propia Dictadura en Colombia. También fueron utilizadas en América soluciones gubernativas romanas como fueron los triunviratos, ejemplo de ellos el de 1811 a 1813 en Buenos Aires y el de 1811 en Paraguay, dominado por Gaspar Rodríguez de Francia, sin mencionar la utilización en casi todas las nuevas repúblicas americanas del Senado como institución política heredada de Roma . Es necesario aclarar que la utilización de las instituciones democráticas romanas en los proyectos de constituciones y en la organización política de algunas repúblicas americanas, sobre todo los proyectos bolivarianos y la dictadura francista, han sido tratados por algunos críticos del modelo romano como exageraciones adaptativas de situaciones de la antigüedad, considerando esta utilización como maneras de asumir determinadas instituciones arcaicas. En realidad esas adaptaciones fueron intentos interesantes y a veces fructíferos, de búsqueda de una alternativa democrática republicana, distinta de la liberal representativa de tripartición de poderes, para enfrentar y dar solución al problema de la institucionalización de los nuevos estados americanos independizados de las metrópolis europeas. De estos modelos alternativos, el bolivariano es uno de los más interesantes, y ha sido estudiado profundamente por muchos especialistas, entre ellos el Prof. Pierángelo Catalano, quien sobresale al respecto con sus 249 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ponencias “Conceptos y Principios del Derecho Público Romano, de Rousseau a Bolívar” y “Tribunado, Censura, Dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y continuidad romana en América”. De estos trabajos se comprende el acercamiento consciente y profundo del libertador americano a las instituciones democráticas romanas, y su completa filiación a la corriente de la jurisprudencia que entiende al Derecho Romano como base del Derecho universal. Ya en Angostura, en 1819, Bolívar había dicho: “La constitución romana es la que mayor poder y fortuna ha producido a ningún pueblo del mundo” y había comprendido la realidad política romana, al menos en lo que mal se entendió por muchos como la tripartición de poderes en Roma, incomprendiendo la tesis de Polibio sobre la constitución mixta, y es por esto que dice en Angostura: “Los cónsules, el senado, el pueblo, ya eran legisladores , ya magistrados, ya jueces, todos participaban de todos los poderes.”1. Como clave de la comprensión del ideario romanístico constitucional de Bolívar está la constitución de Bolivia de 1826, que en su Art. 8 declara: “El Poder Supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: Electoral, Legislativa, Ejecutiva y Judicial”. El Art. 19 a su vez significó “El Poder Electoral lo ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada ciento un elector” (Aunque Bolívar hubiera preferido por cada diez, un elector, como lo preveía en su proyecto). El Art. 26 declaraba: “El Poder Legislativo emana inmediatamente de los cuerpos electorales nombrados por el pueblo; su ejercicio reside en tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores.” Se puede apreciar fácilmente que la concepción del poder popular está presente en el llamado poder electoral, y Catalano entiende que la utilización de los términos Tribunos, Senadores Censores, no es una simple copia de las 1 Catalano, Pierangelo, “Conceptos y Principios del Derecho Público romano de Rousseau a Bolívar”, en Costituzionalismo Latino. Ricerche giuridique e politiche. Istituto Universitario di Studi Europei- Torino. Consiglio Nazionale delle Ricerche. Progetto Italia-América Latina. Centro Mediterraneo per le Nuove Professioni. Coop.a.r.l, Sassari, Italia, 1991, pp. 60-74. 250 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS instituciones romanas, sin más lógica, sino una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juego de los límites de los poderes de cada cual. En cuanto al Censor de la Tercera Cámara, éste había sido previsto por Bolívar en el proyecto de Constitución de 1819, de Angostura, como poder moral, a la manera de Roma, y había sido rechazado en aquella oportunidad por parecer inclinado a la proliferación de la inquisición de las costumbres como una vez lo fue de la religión. En esta Constitución de 1819, quedó como apéndice la propuesta del poder moral. En la explicación de Angostura, sobre su proyecto, Bolívar dijo que él había “sentido la audacia de inventar un Poder Moral, sacarlo del fondo de la oscura antigüedad, y de aquellas olvidadas leyes que mantuvieron algún tiempo la virtud entre griegos y romanos.”2. La experiencia bolivariana fue, en fin, en materia política una recreación en gran medida del modelo constitucional romano, siempre utilizado para la consumación democrática de las repúblicas americanas, como si su juramento del 15 de agosto de 1805, en lugar tan importante para la vida política de Roma como el Monte Sacro, hubiera sido llevado a cabo de la más fiel manera posible. El otro caso ampliamente estudiado por historiógrafos, politólogos y economistas, y tan admirado como criticado desde el siglo XIX hasta hoy, lo fue la Dictadura Suprema de José Gaspar Rodríguez de Francia en Paraguay, dentro de la república que comenzó en 1813 encabezada por dos Cónsules y que pasó a la Dictadura que encabezó en 1816, hasta la muerte del dictador en 1840. El ideario político de Francia fue contradictoriamente democrático, en tanto basado en la noción de la soberanía popular, aunque a su vez entendió que el pueblo pobre e inculto en el que se desarrollaba su proyecto no era capaz de sobrevivir al despotismo sin su dictadura, la que siempre asumió como responsabilidad dentro de la democracia, por lo que dijo en su 2 Catalano, Pierangelo, “Conceptos y Principios del Derecho Público romano de Rousseau a Bolívar”, ob. cit. 251 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Catecismo Político, preparado para la enseñanza primaria, refiriéndose al tiempo de duración de su mandato: “Dios lo conservará en cuanto sea útil.” El Dr. Francia decía que “La república es el conjunto, reunión y confederación de todos los miles de ciudadanos que la componen, se entiende, de los Patriotas, porque los que no lo son, no deben figurar, ni considerarse en ella, a no ser como la moneda falsa que se mezcla con la buena”3. Como puede observarse, la noción de república es eminentemente democrática. En otra oportunidad Francia decía, “Si el gobierno pone en sus pliegos la inscripción Por El Dictador, es porque el dictador mismo es quien escribe; pero el delegado no es la república, ni representa la república, y como un empleado particular, no escribe por la república, sino por su particular oficio.”4. La república paraguaya, bajo la dictadura del Dr. Francia logró un apoyo popular casi total, debido a la política económica seguida por el dictador, de enfrentamiento a la aristocracia media que sobrevivía en Paraguay, lo cual condujo al aumento del nivel de vida del pueblo, sobre todo en lo relacionado con las necesidades básicas de sustento, lo que no niega que a la vez haya existido una fuerte represión a la oposición política, hasta el grado de eliminarla completamente. La dictadura de Francia, mirada con el prisma liberal-burgués predominante en el mundo en el siglo XIX y aun en el pasado, era concebida como tiránica y absolutista, por no tener entre sus instituciones de gobierno ninguna que mostrara la presencia del modelo de tripartición de poderes y representación; pero fue en realidad el único proyecto que después de Roma ha logrado hacer sobrevivir una nación y la independencia de un país basándose en los institutos democráticos republicanos romanos, o al menos, en uno de ellos, la dictadura, apropiado para solucionar un grave conflicto exterior, como el que afrontaba Paraguay en ese momento, acechado por Argentina, Uruguay y Brasil, países que al final terminaron derrotando a la 3 Catalano, Pierangelo, en Modelo Institucional e independencia: república del Paraguay, 1813-1870. Ediciones Comuneros, Asunción, Paraguay, 1986. 4 Catalano, Pierangelo, en Modelo Institucional e independencia: república del Paraguay, 1813-1870, ob. cit. 252 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS dictadura de José Gaspar Rodríguez de Francia, mediante la Triple Alianza, que conformaron con sus fuerzas. II DERECHO CONTRAHEGEMONÍA, PÚBLICO ANTE LA ROMANO, CRISIS DE DEMOCRACIA, LA GLOBALIZACIÓN NEOLIBERAL. Debemos exigir que los gobiernos vuelquen todas sus energías para que el poder adquiera la forma de la solidaridad, que promueva y estimule los actos libres, poniéndose al servicio del bien común, que no se entiende como la suma de los egoísmos individuales, sino que es el supremo bien de una comunidad”. , Ernesto Sábato. La Resistencia. El enfrentamiento teórico entre los modelos iuspublicísticos extremos no se supera utilizando instituciones de uno y otro sistema jurídico – constitucional. Las formas de lucha del pueblo han alcanzado un desarrollo impensable. De una inicial expresión de oposición política–económica y social solamente vislumbrada en los programas de algunas Organizaciones No Gubernamentales progresistas, se ha pasado a la vertebración de movimientos sociales que unifican reivindicaciones ecológicas, de género, raciales, culturales, étnicas, sociales, económicas y políticas. Si entendemos que nuestras propuestas de cambio, que son propuestas revolucionarias, no serían posibles ni coherentes fuera de todo un movimiento cultural contra hegemónico, entonces sería más comprensible la necesidad de la rearticulación del modelo iuspublicístico romano – latino. El regreso a la democracia en su mejorada versión republicana, donde el pueblo soberano ejerce el poder político y jurídico y a la vez se deja administrar por miembros de la comunidad perfectamente controlados por ella, es uno de los momentos en la lucha mayor contra todos los significados del sistema 253 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS capitalista de dominación. Ningún momento es más importante que otro. Todas las acciones, si comparten una ideología común, serán imprescindibles. Los grandes movimientos sociales que ya se organizan más allá de los Estados y las fronteras políticas, socavarán igualmente, en el combate contra hegemónico, los valores económicos, culturales y políticos del capitalismo. Atacar la representación política, la tripartición de poderes, la tecnocracia, la partidocracia, la corrupción de las administraciones de los gobiernos actuales y todos los principios que han imperado hasta ahora en el plano político jurídico, es igualmente demoledor del capitalismo, como atacar su contracultura artística o su indeseable utilización de los medios de difusión masiva. No nos enfrentamos a un ejército de monstruos, sino a uno solo de ellos con cientos de cabezas, que han aprendido, con las centurias de maldad y adaptación, a crecer cuando son cortadas, como aquella Hidra de Lerna mitológica. Para ese combate tenemos que concentrar todas las fuerzas. La educación obstinada y masiva de todo el pueblo en función de la necesidad de la lucha por la democracia, acabará por calar los huesos de nuestras aletargadas sociedades. A las luces de neón del capitalismo debemos oponer la belleza del poder popular y la otra libertad, que podría volar más allá de los mercados donde ahora solamente podríamos encontrarla. La libertad de mandar, mandándonos, es más bella que la libertad de comprar empobreciéndonos. En esta batalla cultural debe haber bastiones preferidos y privilegiados. Uno de ellos es el sistema del derecho romano. El derecho público romano será, en este sistema, el responsable de inculcar el fundamento del sistema republicano romano (primer componente del modelo iuspublicístico romano– latino). 254 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Para que la labor de difusión y aceptación de los principios del sistema jurídico de la república sea más rápida y eficaz, es necesario que los procesos de estructuración de los movimientos sociales se consoliden. Cada espacio de acción ganado por un sector social que lucha contra la hegemonía neoliberal es un lugar adecuado para trabajar en la expansión de las ideas centrales del modelo iuspublicístico romano–latino. En el mundo de hoy los movimientos sociales se comportan como grandes mareas de poder negativo directo, que ejercen la resistencia, la oposición, el veto moral no vinculante, la desobediencia pacífica y violenta, la protesta, la huelga, la secesión (que podría ser usada con mayor frecuencia y sincronización) y que son obligados al exilio, última variante del poder negativo directo (en este caso no para imponer decisiones sino para escapar de decisiones y condiciones determinadas). Como ha dicho el sociólogo y revolucionario brasileño Emir Sader, “La hegemonía neoliberal significa una supremacía mercantil en la economía, en la política, en las relaciones sociales. Pero también trae como secuela un retraso teórico brutal.”5. De ese retraso teórico debemos aprovecharnos para que no seamos nuevamente testigos del reajuste conceptual, terminológico y científico del sistema que se oxigena, también, por la falta de actitudes oportunas de divulgación de ideas críticas y alternativas a los espacios de mayor debilidad teórica de la hegemonía neoliberal. Uno de estos espacios de debilidad es el modelo iuspublicístico constitucional germano– anglosajón. El discurso hegemónico neoliberal norteamericano (líder de la hegemonía neoliberal es Estados Unidos de Norteamérica) se movió con la recesión económica de finales de los 90 y principios del tercer milenio, del crecimiento económico ilimitado, al que invitaban a todos los países del mundo, al discurso de la seguridad mundial y la 5 Sader, Emir: Crisis hegemónicas en tiempos imperiales. Los dilemas del Brasil de Lula. Centro de Investigación y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan Marinello, La Habana, 2004. 255 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS lucha contra el terrorismo. En el 2001 la economía norteamericana parecía estallar. Los nuevos argumentos hegemónicos aparecerían el 11 de septiembre de ese año, en New York. La gran crisis económica del 2008, que todavía no acaba, ha encontrado sus válvulas de escape en otros campos de batalla y conspiración, como Libia, Siria, Irán, por solo mencionar algunos ejemplos. El postulado de la seguridad mundial no es tan creíble ni tanta ha sido su acogida como la de los sueños anteriores de bonanzas económicas. Después de la caída del llamado campo socialista de Europa del Este se reafirmó la crisis ideológica organizativa de la izquierda mundial. Las socialdemocracias fueron absorbidas por el liberalismo y los marxistas abandonaron a la misma vez la militancia comunista, las esperanzas en el socialismo y la filosofía y teoría revolucionarias que practicaban hasta ese momento. Uno de los elementos fortalecedores de la izquierda mundial que no ha sido tomado en cuenta en su justa importancia y dimensión es la implementación de los principios básicos del modelo iuspublicístico romano– latino. A una izquierda desideologizada se le debe ofrecer un aglutinante cultural e ideológico poderoso. Los valores del derecho público romano, en especial los valores del sistema republicano, podrían desbordar el ámbito de la contraposición con el modelo germano–anglosajón, para convertirse en ingredientes esenciales del nuevo discurso contra hegemónico de la izquierda que queremos. La latinidad como espacio cultural de convergencia jurídica, idiomática, religiosa, filosófica, artística y política, será la convocatoria inicial. A partir de la latinidad, que no es excluyente racial ni lingüístico, podemos pasar al rearme teórico de la izquierda, basado en la lucha común, el enemigo común y la fuerza incuestionable de los principios libertarios del modelo iuspublicístico romano – latino, que sería en este caso, la puerta abierta hacia otras transformaciones de la sociedad actual. 256 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS A los llamamientos contra hegemónicos del Movimiento Zapatista, los Sin Tierra, el Foro Social Mundial de Porto Alegre, debemos ofrecerles algo más que nuestro apoyo instintivo, revolucionario. Toda la dimensión (que creo atractiva) del sistema republicano y su sistema jurídico complementario como parte del modelo iuspublicístico constitucional romano–latino, podría ser un programa concreto de lucha (probado por demás en la historia independentista americana) que fortalecería y homogenizaría el lenguaje de futuro de los combatientes contra hegemónicos. Lo que hoy parece una ilusión que no toma en cuenta las condiciones reales del mundo, podría ser palpable revolución si se le diseña y ejecuta con serenidad, seriedad y compromiso político. Del convencimiento de que ofrecemos un camino de libertad y bienestar político–social saldrá nuestra disposición de trabajar por el modelo iuspublicístico que, hemos probado, está descartado del panorama políticojurídico actual. Oponernos al modelo germano–anglosajón, esencial e históricamente antidemocrático, de organización del Estado constitucionalmente, no es una particularidad en los problemas de la ciencia del Derecho, sino uno de los más generales dilemas ante los que se encuentra un politólogo, jurista o pensador sobre el Derecho. La respuesta ante la realidad política–iuspublicística–constitucional del presente podría marcar una posición más que jurídica y más que política, sino que civilizatoria. Tal vez estemos hablando de una de las encrucijadas, que aparentemente sin importancia, definan los rumbos de la vida social y la cultura humanas. Valores científicos, sistemáticos y metodológicos del Sistema de Derecho Romano. 257 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS “… el resultado…más importante para la jurisprudencia (podemos decir: para el derecho científico) es: « actualidad» y « validez » del derecho vienen distinguidos de « positividad » y « efectividad » (y eficacia) reafirmándose el rol histórico del ius naturale y de la interpretatio prudentium.”6 Esta idea de Catalano es central para entender el rol de los jurisconsultos en el sistema jurídico romano y en un escenario de integración constitucional republicana donde se debería proponer una unificación no solo desde la ley sino desde la jurisprudencia. -El romanista argentino Agustín Díaz Bialet ha escrito: «No se puede considerar al Derecho Romano como un derecho histórico, pues esto implica escindir un proceso científico constante tal cual es el desarrollo unitario de la ciencia del Derecho»...7 - Según Merryman los jueces, según la doctrina del mundo romanista son operadores de una máquina diseñada por los científicos y construida por los legisladores.8 -Existe una continuidad desde Roma antigua hasta la actualidad sobre el poder del legislativo, tanto si es del pueblo, del emperador o de los órganos representativos y el papel de los jurisconsultos y su prudencia interpretativa. En la historia del Derecho Romano hay a la vez aportes legislativos y jurisprudenciales, en cambio, el aporte judicial es escaso y el derecho derivado de la actividad de los jueces debe distinguirse siempre de la jurisprudencia y del derecho honorario.9. -El Derecho Romano es la base del Derecho codificado que nos rige, por lo tanto no nos es extraño en América, se abstrae con facilidad de los presupuestos sociales y económicos de la Roma antigua que le dio vida, por lo tanto es aplicable a cualesquiera otros presupuestos diversos, reguló un ciclo 6 Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual de América Latina”, en Derecho Romano y América Latina. Gruppo de recerca sulla diffusione del Diritto Romano. Piccola Soc. Coop. a.r.l. Sassari, Italia, 2002, pp. 19-59 7 Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 8 Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 9 Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 258 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS completo de desarrollo de una sociedad por lo que le permite alcanzar a fenómenos que en la actualidad se repiten.10 -El Derecho Romano tiene una intrínseca naturaleza de ser una de las pocas ciencias jurídicas verdaderamente internacionales.11 -La universalidad de los principios jurídicos romanos es principal ante los peligros sociales de la globalización, esto significa reafirmar que en el Derecho Romano no están separados derecho y moral y que el Derecho es un sistema que se manifiesta como arte de lo bueno y equitativo.12 -El estudio del Derecho Romano ha permitido desenmascarar los mecanismos, más bien –maquinaciones de los acreedores le llamaba Justiniano-, falsamente legales de los préstamos internacionales, lo que nos permite considerar la deuda externa como la peor forma de esclavitud contemporánea, que conduce al deudor a la muerte política y hasta física en el caso de los sectores sociales más pobres. La prohibición de intereses usurarios está prevista en el Derecho romano desde la Ley de las XII Tablas y se llegó a considerar una prohibición de derecho común inderogable y la pena para los usureros era la Infamia. El Derecho romano permite entender la comunión de criterios religiosos, morales y jurídicos que limitan la usura.13 -En el Derecho romano el rol principal de los abogados era la defensa de los deudores, de manera general la defensa de los que sufren, como estableció el emperador León I en una constitución en Constantinopla en 469 de N.E, recogida en el Código de Justiniano: «los abogados…son provechosos al género humano no menos que si en batallas…salvasen a su patria…que 10 Guzmán Brito, Alejandro: “La función del Derecho Romano en la unificación jurídica de Latinoamérica”, Ponencia presentada en el Segundo Congreso Interamericano de Derecho romano, México, 17-21 de julio de 1972 en Collaborazione con il Comité Latinoamericano para la Difusión del Derecho Romano. Grupo di Ricerca sulla diffusione del diritto romano. Rassegna. 1972-1998. Piccola Soc. Coop. a.r.l, Sassari, Italia, 2004, páginas 17-26. 11 Guzmán Brito, Alejandro: “La función del Derecho Romano en la unificación jurídica de Latinoamérica”, ob. cit. 12 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista. A propósito del « bloque romano- indígena », de Xalapa 1974 a Morelia 2006”, en Estudios en Homenaje a Mercedes Gayosso y Navarrete, compilado por José Luis Cuevas, Universidad Veracruzana, Facultad de Derecho, México, 2009, pp. 23-64. 13 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 259 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS confiados en la fuerza de su gloriosa palabra defienden esperanza, la vida y la descendencia de los que sufren» -La vigencia del Derecho romano va más allá de los ordenamientos estatales que lo contienen, debe ser comprendido en su complejidad temporal y espacial, desde Rómulo hasta América Latina, por eso es tan útil el término sistema distinto de ordenamiento, tal vez sea oportuno rescatar la idea de Riccobono de definir al Derecho romano como sistema de lo bueno y equitativo, y siguiendo a Gayo y Pomponio entender a la historia vital en el sistema y no el sistema disuelto en la historia.14 -Un rasgo del Derecho romano es la idea de la ciudadanía creciente, que se entiende en los sucesivos beneficios para conservar y proteger o reconocer el estatus social de libertad, o la eliminación de los estatus de peregrinus y de latinus. También en este sentido está la protección del concebido bajo el principio de que la calamidad de la madre no debe perjudicar al que está en el vientre, como comentó Marciano, lo que permite reconocer la libertad del que nace de madre esclava. -Sin embargo, toda la protección del nasciturus por el Derecho romano crea hoy en el sistema jurídico latinoamericano una de las más difíciles cuestiones éticas y jurídicas de la contemporaneidad, pues la protección del concebido y no nacido es consustancial a una idea de personalidad antes del nacimiento, que permite proteger, como se protege en todo el mundo jurídico romano, el patrimonio del nacedero, empezando por la herencia, pero que entra en contradicción con la reivindicación social y política actual a favor de la interrupción del embarazo como derecho de las mujeres en estado de gestación. Desde el punto de vista propiamente jurídico es imposible pretender la protección del patrimonio del concebido y no nacido sin que defendamos como presupuesto el derecho a la vida del propio nacedero. Esta contradicción entre un principio romano de extensión de la personalidad jurídica hasta antes del nacimiento, y la idea de que el nacimiento debe ser decisión de la madre o de los padres, puede resolverse o paliarse con equidad del legislador- en el 14 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 260 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS sistema jurídico latinoamericano la equidad es facultad del legislador y no del juez- si se reconociera la responsabilidad del Estado a nombre de la sociedad en el cuidado, protección y manutención de los hijos previamente declarados no queridos por sus padres, desde antes del nacimiento. -Son principios constitucionales del Derecho romano, el de la libertad popular, que Bolívar entendía como intervención inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía, del que derivaban en la Constitución de Bolivia el Poder Electoral y la acción popular. -El principio de la Moral, del que se derivan en América, el Areópago de Bolívar, compuesto por las Cámaras de Moral y de Educación (1819) y la Cámara de Censores (1826).15 -Es un rasgo de la vida del Derecho romano actual el olvido historiográfico de la reconstrucción rousseauniana del derecho público romano por la cultura europea de los siglos XIX y XX y la falta de desarrollo de la teoría del derecho público en sentido democrático y popular.16 -Para un esfuerzo integracionista constitucional latinoamericano, a partir y bajo los principios del Derecho Público romano, debemos aclararnos y reconocer que el Estado liberal burgués no puede aceptar la soberanía popular-como conjunto de ciudadanos reunidos en los comicios- ni el tribunado, ni la dictadura en sentido romano.17 Características y elementos de originalidad del sistema jurídico latinoamericano. -Estrecha relación entre las nociones de derecho romano, romanismo, derecho actual en el pensamiento histórico-jurídico latinoamericano.18 15 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 16 Catalano, Pierangelo, “Conceptos y Principios del Derecho Público romano de Rousseau a Bolívar”, ob. cit. 17 Catalano, Pierangelo, “Conceptos y Principios del Derecho Público romano de Rousseau a Bolívar”, 18Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 261 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS -Al decir de Catalano, la continuidad entre el derecho romano y los derechos de las nuevas repúblicas independientes fue sostenida con fuerza,… por don Andrés Bello: « Herederos de la legislación del pueblo rey… tenemos que despejar las incoherencias que deslustran una obra…Tenemos que acomodarla, que restituirla a las instituciones republicanas».19 -Según Catalano, el Sistema latino-americano (dentro del más amplio sistema romanista) fue caracterizado por Castán Tobeñas como marcadamente « universalista» (en contraposición al espíritu « nacionalista » que esclaviza a Europa);…A partir de este punto de vista se percibe el relieve ideológico y social del elemento básico romanístico y, consecuentemente, de su capacidad de resistencia.20 -Existe una más fuerte intensidad de la influencia norteamericana en materia de Derecho público sobre América Latina, Derecho Público con precisa unidad desde Montesquieu y Rousseau, por lo que existen contrastes en la manera de ver en Nuestra América la relación entre Derecho Público y Derecho Privado.21 -Las investigaciones propiciadas desde los años 70 desde Italia y en América Latina, han logrado establecer como rasgo del sistema latinoamericano la importancia que se le reconoce a las tierras públicas, así como a los límites públicos de la propiedad inmobiliaria.22 -Una característica que compartimos con los Estados cuyo derecho pertenece al sistema jurídico romano-germánico, es que la enseñanza del Derecho romano tiene como finalidades, el rescate de los orígenes de los elementos comunes de los diversos ordenamientos que conforman el sistema y liberar a los juristas de las desviaciones modernas del sistema fragmentado en 19 Catalano, Pierangelo: “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 20 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 21 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 22 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 262 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Estados nacionales con estructura económica capitalista y por lo tanto individualista y antiuniversalista.23 -Desde el pensamiento y la acción de Simón Bolívar el poder legislativo diseñado en su concepción constitucional no toma en cuenta el modelo inglés y norteamericano por la distinción maligna entre nobleza y pueblo que pervive en el bicameralismo del Parlamento y del Congreso.24 -El Poder Electoral de Bolívar, con atribuciones a veces legislativas, a veces judiciales, es un nuevo poder, que supera la división de poderes y que se explica por el mismo Bolívar en el Discurso de Angostura de 1819 en su aguda interpretación de la constitución romana: « Los Cónsules, el Senado, el Pueblo, ya era legisladores, ya Magistrados, ya jueces; todos participaban de todos los poderes».25 -La utilización romanista-republicana y roussoniana-en el Contrato Social Rousseau guarda un capítulo para la Dictadura- de la Dictadura, por Bolívar y antes y después por otros pensadores y políticos, demuestra que en el siglo XIX americano no existía ni la confusión ni el prejuicio sobre la dictadura que después se extendió por todo el mundo, vaciándose de todo su contenido libertario, defensivo de la República y de la soberanía popular, y confundiéndose en esa tergiversación moderna con la tiranía y con doctrinas inhumanas como la de la seguridad nacional. Características del sistema jurídico latinoamericano que propician la integración en un sistema jurídico-institucional. -Francisco de Miranda, en 1791, en su carta manifiesto «A los americanos» invoca a la Providencia para « formar de la América Unida una grande familia de hermanos», desde este momento son sustanciales los 23 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 24 Catalano, Pierangelo, “Conceptos y Principios del Derecho Público romano de Rousseau a Bolívar”, ob. cit. 25 Catalano, Pierangelo, “Conceptos y Principios del Derecho Público romano de Rousseau a Bolívar”, ob. cit. 263 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS valores de la fraternidad y la solidaridad en la utopía de la integración latinoamericana. -La idea de la solidaridad continental arropada como federación caló hondo en diferentes lugares de América, así en Chile, en 1811, el peruano Juan Egaña presentó a la Junta de Gobierno de Santiago, un proyecto de cuerpo federativo como medio de defensa del exterior para los pueblos de América. -Miranda en 1810 ya había pensado en la constitución de un Congreso para fortificarse recíprocamente los Estados.26 -La institucionalización de la solidaridad americana se resume en tres elementos que se repiten en los pensadores y políticos del siglo XIX: la idea de unión por razones históricas, de familia, defensivas, así como la naturaleza confederada de la estructura territorial de la integración y el Congreso General como órgano de dirección.27. -En 1818, desde Angostura, Bolívar habla de «un pacto americano que formando de todas nuestras repúblicas un cuerpo político, presente la América al mundo con un aspecto de majestad y grandeza sin ejemplo en las naciones antiguas».28. -Desde Miranda, Cecilio del Valle, O´Higgins o Moreno, antes que un sentimiento común de defensa, o de cómo estructurar una convivencia, lo que existía era la convicción de una unidad sustancial en América, que conduce a una espontánea solidaridad.29 -Las repúblicas hispanoamericanas crearon afinidades políticas en el calor de la Revolución de independencia, además de las analogías morales y 26 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, en Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, Congreso Internacional Roma, 10-12 de diciembre de 1981. La Casa de Bello, Caracas, 1987, pp. 23-55. 27 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 28 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 29 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 264 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS semejanzas físicas de las que hablaba el coronel peruano Bernardo Monteagudo en 1824.30 -La idea de la integración política de América Latina estuvo acompañada en el siglo XIX por la necesidad de un derecho público americano, confundido después con el derecho internacional americano.31 -Juan Bautista Alberdi, por su parte, expresó que un orden jurídico aplicable en el continente americano descansaba en la afirmación de la comunidad y solidaridad de los pueblos de América española, lo que significaba también que esta unidad no podía esperarse con otros pueblos americanos.32 -En la concepción de Andrés Bello, la solidaridad continental adquiere una gran densidad porque es un resultado de factores naturales y de elementos culturales, pero esto no debía significar aislamiento sino comunicación para recibir todos los bienes de la cultura universal.33 -Bello concedió una importancia muy grande a la acción del comercio como factor de paz al tejer entre las naciones una espesa red de relaciones en que los intereses juegan un papel de primer orden.34 -Para Bello «el Derecho codificado es aquel que cumple la función pedagógica y que forma el sedimento de nuestras primeras experiencias jurídicas». 35 30 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 31 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 32 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 33 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 34 Murillo Rubiera, Fernando: “La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrés Bello”, ob. cit. 35 Castán Tobeñas, José María: “El Código Civil de Bello, factor de unidad”, en Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, Congreso Internacional Roma, 10-12 de diciembre de 1981. La Casa de Bello, Caracas, 1987, páginas 333 a 342. 265 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS -El fenómeno del trasplante jurídico de códigos civiles desde el siglo XIX, en América Latina, es un rasgo que propicia una comunión jurídica y una conciencia de unidad favorable a cualquier intento de unificación jurídica. Este trasplante es notable en los casos de Colombia y Ecuador que adoptaron el código chileno.36 -Han sido superadas las tesis eurocéntricas que niegan la unidad del sistema jurídico latino-americano.37 -La base socio-cultural de la unidad del sistema ha sido individualizada en un bloque romano-ibero-precolombino, donde el Derecho Romano llegó a través del Derecho común americano, pero donde es imprescindible entender el mestizaje entre la tradición romanista y las instituciones indígenas precolombinas.38. -Entre los elementos de resistencia del sistema romano en América Latina encontramos la noción de que el centro de la unidad social es la familia y no el individuo como en el sistema jurídico anglosajón.39 -Desde el punto de vista político constitucional creemos que es un baluarte de resistencia del sistema jurídico latinoamericano la tradición de organización comunitaria precolombina conservada en los pueblos indígenas actuales, en formas asamblearias, deliberativas y de alta participación colectiva en los asuntos cardinales del grupo social, lo que coloca a las prácticas llamadas democráticas-republicanas en una posición privilegiada en la historia política de nuestra América, con experiencias de resistencia, secesión, huelga y revolución, desde la lucha indígena y después africana contra la represión y el etnocidio español en América. 36 Castán Tobeñas, José María: “El Código Civil de Bello, factor de unidad”, ob. cit. 37 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 38 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 39 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 266 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS -El derecho nacional de cada país ha sido edificado en base a modelos comunes, con una misma tradición jurídica de origen romano, a través primero del derecho español y después de la influencia del Código Napoleón.40 -Según Alejandro Guzmán Brito el Derecho Romano es base programática fundamental de la unificación jurídica porque es capaz de entregar, en concreto, los presupuestos que abstractamente deben considerarse en toda empresa de unificación. Dichos presupuestos son: un sistema general de Derecho en que puedan insertarse todos los ordenamientos unificables; una educación común de los juristas; una mentalidad de estos últimos, esencialmente libre frente a todo dato que no nazca como exigencia lógica del objeto de su ciencia…41 - La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 1999, ha retomado el hilo del constitucionalismo democrático, seguido por las Constituciones de Ecuador y Bolivia, con una demostración en estos tres textos de que más allá de la conservación de los principios no originalmente democráticos, de representación política y tripartición de poderes, es posible, no solo en las constituciones formales sino en las materiales de Nuestra América, una conexión reencontrada entre las sustancias sociales que motivan el nuevo pacto social revolucionario y el modelo constitucional romanodemocrático-republicano. -El constitucionalismo bolivariano ha intentado modificar las constituciones contemporáneas introduciendo formas de expresión de la voluntad del pueblo, como referéndum y para la remoción de representantes mediante revocación, así como instituciones de defensa de derechos como forma de control de poderes públicos cuyas competencias se refieran a normas de validez universal, esto mediante la defensoría del pueblo o la Alta Comisión de Justicia.42 40 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 41 Guzmán Brito, Alejandro: “La función del Derecho Romano en la unificación jurídica de Latinoamérica”, ob. cit. 42 Catalano, Pierangelo, “Choque de sistemas jurídicos en la perspectiva romana latinoamericanista…”, ob. cit. 267 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS -En el cado del referéndum y la revocación hay que recordar que junto a la rendición de cuentas de los elegidos en cualquier instancia del Estado, se encontraban y se encuentran aun en la Constitución cubana de 1976, que reúne estos principios con el nombre de Democracia Socialista, a excepción de la defensoría del pueblo y el control constitucional judicial independiente de los órganos regulares del Estado, que no existen en la Constitución cubana. -La consideración ingenua de que las instituciones democráticas que defendemos en Derecho y Política, no pueden ser recicladas de la antigüedad, es insostenible ante la perdurabilidad y vigencia irrebatible del derecho de obligaciones, los contratos, la herencia, el contenido de la propiedad, la clasificación de las cosas, todos romanos también, como la República, la soberanía popular, las acciones populares, el poder del tribuno, la censura, la dictadura, etc. -Es una característica de la historia de las ideas y de las revoluciones en América Latina, el regreso, ida y venida, de los valores del romanismo, para la fundamentación de la integración, de la radicalidad revolucionaria y para la sistematización de los valores de la libertad, la democracia y el republicanismo. Nótese el romanismo sustancial de Miranda, Bolívar-que juró la independencia de América en el Monte Sacro en Roma-Bello, Vélez, Teixeira, Martí. Estrategias jurídicas-científicas-, políticas, pedagógicas hacia una concientización y actuación real a favor de la integración constitucional de América Latina desde el Derecho Público romano. -Proyectar la actualidad del derecho romano en el futuro, superando la fragmentación de los derechos estatales: a través de las codificaciones, y más allá de las codificaciones.43 -Entender el Derecho Romano de una manera no estática, ni acabada, ni congelada, ni perfecta, sino en permanente renovación, fluidez e innovación.44 43 Catalano, Pierangelo, “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 268 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS -Subrayar los rasgos del Derecho Romano identificados por la doctrina anglosajona como extremos y por lo tanto fundamentales para nuestra identidad jurídica como: la conocida crítica del Juez Frank sobre el desconocimiento del poder discrecional de los jueces por los romanistas y su propia equiparación de los principios jurídicos a la palabra príncipe y de ahí al autoritarismo de los monarcas, lo que le hace concluir que los principios jurídicos pueden convertirse en autoritarios.45 -De la misma manera Roscoe Pound consideraba que la fuerza de penetración del sistema jurídico anglosajón con respecto al Derecho romano estaba en que los jueces del common law podían hacer las leyes a través de la decisión de las causas cuando los jueces del sistema romano solo podían aplicar normas de manera mecánica.46 -Estas dos críticas deben reforzar la idea, en cambio, de que la continuidad de la jurisprudencia olvida el poder del populus, es decir, el principio democrático que ya aparecía en la Ley de las XII Tablas: cualquier decisión definitiva que el pueblo adopte debe adquirir firmeza como derecho. -De la misma manera Eder criticaba la distinción romana entre Derecho Público y Privado porque consideraba que en el sistema anglosajón ni el Estado ni los funcionarios se encontraban privilegiados por normas públicas que prevalezcan a las privadas. Este análisis lo llevaba a concluir que en los sistemas donde se había subordinado el interés privado al público solo proliferaban regímenes totalitarios y fascistas. -Esta tesis debe fortalecer el argumento de que la prevalencia del derecho público es una característica de la concepción romana de libertad y de democracia.47 44 Catalano, Pierangelo, “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 45 Catalano, Pierangelo, “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 46 Catalano, Pierangelo, “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 47 Catalano, Pierangelo, “El derecho romano actual de América Latina”, ob. cit. 269 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS -Propiciar investigaciones que se refieran directamente al enfrentamiento entre el sistema norteamericano y los sistemas jurídicos latinoamericanos para fortalecer la individualidad cultural latinoamericana.48 -Se debe proporcionar a los juristas una educación uniforme… que les capacite para conectarse con los juristas de otros países en vista de la obra unificadora, que permita que aunque perviva el dato de la preexistencia de los Derechos nacionales, mediante el conocimiento del Derecho Romano, usar a este de punto de referencia, de crítica del ordenamiento vigente, de cantera para nuevas soluciones y de lente para detectar las similitudes y diferencias de los Derechos Nacionales.49 Integración latinoamericana y utopía. …todo peligra, si dormimos. Los Estados desunidos de la América del Sur, empiezan a divisar el humo del campamento de los Estados Unidos. Francisco Bilbao. Idea de un Congreso Federal de las Repúblicas, París, 22 de junio de 1856. El género utópico es usado de manera ordinaria u específica, lo queremos usar aquí como nos ha enseñado el profesor Horacio Cerutti Guldberg: «se trata de aprehender la tensión entre realidad indeseable e ideales anhelados, lo cual constituye lo propio de lo utópico operante en la historia».50 O dicho de otro modo por el mismo filósofo: «Es justamente la articulación entre el ideal deseado y la realidad insoportable la que brinda toda la fuerza a la utopía en la historia».51 48 Catalano, tomado de Guadalupe Appendini, “Los nazis contra el Derecho Romano”, Excelsior, México, 21 de julio de 1972, p. 6. 49 Guzmán Brito, Alejandro: “La función del Derecho Romano en la unificación jurídica de Latinoamérica”, ob. cit. 50 Cerutti Guldberg, Horacio: “Integrarse para vivir: ¿Una utopía humanista?”, en Resistencia Popular y Ciudadanía Restringida, Cerutti Guldberg y Mondragón González, Coordinadores, Centro Coordinador y Difusor de Estudios Latinoamericanos. Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, pp. 59-69. 51 Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integración en Nuestra América, Universidad Nacional de Cuyo, EDIUNC, Mendoza, Argentina, 2007. 270 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La tensión utópica no es soporte del cambio por el cambio o garantía per se de transformación progresista, lo utópico no es destino, pero sí constituye una dimensión atendible del poder-hacer que ejercen los seres humanos.52 Se ha preguntado el filósofo argentino-mexicano en reiteradas ocasiones « ¿No es de sentido común captar los beneficios de la integración autónoma regional para negociar en mejores condiciones con el resto del mundo?», pero también se ha respondido en parte al aclarar que: «no se trata de volver a desdibujar las diferencias internas de América Latina en nombre de la integración». 53 Frente a la homogenización subordinante, como la llama Cerutti, se debe defender el respeto a las diferencias culturales, regionales, étnicas y grupales, que es el valor fundamental y más enriquecedor de cualquier aventura de integración en América. Así mismo es posible pensar, tal vez utópicamente, que los sectores populares son los que han heredado y mantenido la concepción de la integración americana, sobre todo mediante su organización obstinada para la resistencia ante la dominación y su creatividad a los problemas de la dependencia.54 El descrédito de la mal llamada democracia liberal-mal llamada porque no puede ni quiere ni debe ser democrática en ningún caso-en todo el siglo XX en América, ha propiciado un rejuvenecimiento de la utopía revolucionaria, intrínseca a la resistencia popular, de la integración de los pueblos de América y no solo de los Estados y sus aranceles. Las nuevas formas de integración americana, alternativas del ALCA, como el ALBA, no suponen todavía ni una unidad constitucional de un derecho público de América, ni una integración cultural de los pueblos americanos. Por eso es oportuna y gratificante y liberadora y constructora de argumentos, valores, conceptos, comuniones políticas, espacios de solidaridad 52 Cerutti Guldberg, Horacio: “Integrarse para vivir: ¿Una utopía humanista?”, ob. cit. 53 Cerutti Guldberg, Horacio: “Integrarse para vivir: ¿Una utopía humanista?”, ob. cit. 54 Cerutti Guldberg, Horacio: “Integrarse para vivir: ¿Una utopía humanista?”, ob. cit. 271 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS y de sistematización de razones que solidifican la esperanza, la utopía americana de la integración constitucional desde y alrededor de los principios del Derecho Público romano. Es muy importante prestar atención a la tensión utópica para entender toda la carga simbólica y fecundante que tiene el imaginario colectivo de nuestra América, con el fin de radicalizar un ejercicio de la democracia que no descarte a priori formas de democracia directa o como nos permite decir el Derecho Público romano: la ciencia del Derecho público romano y las evidencias históricas de su uso en América nos legitiman para llevar la tensión utópica de la integración constitucional democrática-republicana hasta sus últimas consecuencias esperanzadoras. La utopía de la integración como ideal político permite también avanzar hacia el reconocimiento de la lucha del pueblo con toda su carga de espontaneidad lo que descubrirá, como ya sabemos, que la movilización social crea formas novedosas de hacer política, ninguna de ellas contraria al ideal democrático ni republicano sino consustanciales al concepto latino, no étnico, ni lingüístico, sino político, de unidad en la lucha, como ha sido desde la latinidad romana hasta hoy. Por lo tanto, como nos recuerda Cerutti, «no es realismo político enfrentado con utopismo, sino control racional y potencialización al máximo de la indispensable presencia activa de lo utópico, sin la cual no sería factible el realismo político».55 Son condiciones para una integración constitucional de América Latina, la vigencia de la democracia, del republicanismo, del modelo constitucional que considera central la soberanía popular y no la representación política, el respeto a los derechos humanos, su reconocimiento progresivo, el respeto y defensa del pluralismo político y jurídico, este último en todas sus manifestaciones culturales de derecho alternativo al del Estado nacional. El cuidado del medio ambiente, el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derecho, el respeto al principio de la ciudadanía creciente- en el caso de 55 Cerutti Guldberg, Horacio: “Integrarse para vivir: ¿Una utopía humanista?”, ob. cit. 272 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS América será necesario un pasaporte único que nos haga ciudadanos de Nuestra América-, lo que significa la solidaridad con el inmigrante y el respeto de los derechos de los concebidos. La prohibición de la usura internacional y de todas las formas de esclavitud contemporáneas. La no separación de la moral y el derecho, el reconocimiento del papel de creadores de la ciencia del Derecho a los juristas, el control moral de los magistrados mandatarios del pueblo, la apelación al pueblo como última instancia judicial. La conservación a toda costa del principio democrático por el cual el pueblo decide cuando legisla y deroga cuando no usa a la ley. La protección de la soberanía popular mediante la sanación de la dictadura como magistratura de salvación de la República y la necesidad del tribunado como alternativa al mito de la división de poderes para frenar al abuso de poder. Integración efectiva de la Universidad Nuestroamericana. Cerutti: 2007. Libre circulación de bienes culturales y su protección y subsidio, incluyendo la artesanía de nuestros pueblos, rebajada a menos que arte por los estándares de los Estados nacionales. Nuevo orden informativo. Estudio obligatorio de Historia de América y de cultura americana en los centros escolares. Avance de la unidad más allá de los prototipos estatales y gubernamentales para llegar a la integración de las sociedades civiles, las religiones, los barrios, las etnias. Relaciones exteriores y fuerzas armadas comunes. Impulso a las formas alternativas privadas pero no capitalistas de producción de la pequeña y mediana empresa, en forma de cooperativas de diferentes tipos.56 Para la integración nuestroamericana, como alerta Cerutti, la educación jugará un papel central promoviendo el conocimiento de esta región y sus tradiciones a todo el nivel del sistema educativo. No se ama lo que no se conoce… Es importante saberse parte de un pasado común con la virtualidad de un futuro también común.57 56 Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integración en Nuestra América, ob. cit. 57 Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integración en Nuestra América, ob. cit. 273 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS LOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS EN EL CONTEXTO LINGÜÍSTICO DEL DERECHO Por Majela Ferrari Yaunner Dentro de los estudios emprendidos en el campo de la Teoría del Derecho y más recientemente de la Argumentación Jurídica, uno de los temas medulares es precisamente el de la interpretación del Derecho y sus normas. En sentido general, amplísimos han sido los análisis sobre esta actividad cotidiana de los juristas, tentación de la que no hemos podido escapar. Particularmente nos parece en extremo interesante el tratamiento que algunos autores1 otorgan a los problemas interpretativos que se manifiestan en diferentes contextos del Derecho: el lingüístico, el sistémico y el funcional. Un acercamiento al tema nos ha motivado a realizar un ejercicio de profundización teórica, sobre todo en aras de brindar luces a los operadores que cotidianamente enfrentan el dificilísimo reto de aplicar las normas jurídicas. No obstante, pretender analizar todos los problemas interpretativos en este espacio sería demasiado ambicioso. Teniendo en cuenta que hemos estudiado ya algunos de ellos en otras investigaciones,2 persiste una inquietud teórica respecto a aquellos que se manifiestan en el contexto lingüístico del Derecho, los que se convertirán entonces en centro de este trabajo. Sin pretender un estudio acabado sobre el tema, ya que siempre será una polémica abierta que enfrenta además importantes y cotidianos retos, creemos útil sistematizar lo que al respecto han referido importantes autores, ilustrando la problemática con algunos ejemplos que faciliten su comprensión. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora de Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (Cuba). 1 Entre ellos encontramos a GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J., La Argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales, 1ra ed., Ed. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 111 y ss. 2 Ver FERRARI YAUNNER, Majela, “Los principios de legalidad y seguridad jurídica como fundamentos del proceso de integración del Derecho para colmar las lagunas de la ley en Cuba,” Tesis en opción al grado científico de Doctor en ciencias Jurídicas, La Habana, 2010. 274 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Establecidas las pautas, solo debemos significar que la trascendencia de esta cuestión no descansa solamente en sus méritos teóricos, sino que es en el plano de la práctica jurídica y en especial de la judicial, donde los problemas interpretativos se vuelven parte indisoluble, pero sobre todo insoslayable, de nuestra labor como juristas. 1. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y EL LENGUAJE DEL DERECHO Toda acción de realización o de aplicación del Derecho parte necesariamente de la interpretación.3 Sin embargo: “La más palpable interpretación es la que se lleva a cabo con la finalidad de llegar a la solución de un caso concreto; es, por ejemplo, la que realiza un individuo antes de adoptar una decisión que prevé ha de producir efectos jurídicos; o la que efectúa un abogado al dar un consejo profesional; y más claramente la que practica el juez en orden a la resolución de un conflicto jurídico que ante él se debate.”.4 El concepto de la interpretación jurídica, aunque con elementos similares, se puede encontrar enunciado de manera diferente. NINO considera que “la determinación de qué norma ha sido sancionada presupone la actividad de interpretar tales símbolos, o sea de atribuirles significado.”5 Para PUIG PEÑA, la interpretación “es la investigación dirigida a adquirir el sentido y alcance de una norma jurídica.”6 PRIETO SANCHÍS, por otra parte, plantea que “por interpretación conviene entender dos cosas: primero, atribuir significado a las normas, clarificar qué es 3 Se ha preferido hablar de realización y aplicación ya que es usual la idea de que se interpreta el Derecho solo para aplicarlo, sin embargo, de esta forma se estaría restringiendo la labor interpretativa solo a los aplicadores del Derecho. La interpretación jurídica es imprescindible en cualquier forma de realización del Derecho. 4 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, Una teoría del Derecho (Introducción al estudio del Derecho), 6ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993, R., p. 189. 5 NINO, Carlos Santiago Introducción al análisis del Derecho, 8va ed., Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1997, p. 246. 6 PUIG PEÑA, Federico, Introducción al Derecho civil español común y foral, 2ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1942, p. 134. 275 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS lo que quieren decir; y segundo, delimitar su campo de aplicación, delimitando los hechos, las situaciones, etcétera, en que cada norma es relevante.7 En cuanto a la posición doctrinal cubana al respecto, pueden encontrarse varias conceptualizaciones en autores de principios del pasado siglo, de los que se extrae como elementos comunes que dicha actividad, operación o investigación debe encaminarse a encontrar el sentido, alcance y finalidad de la norma con el objetivo de su aplicación o realización. Entre los más significativos y claros al respecto deben citarse a ENTENZA ESCOBAR, SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y MONTORO y GARCERÁN DE VALL.8 Con respecto a los autores nacionales contemporáneos, siguiendo las posiciones antes referidas, el profesor CAÑIZARES9 la define como “la actividad que tiene por objeto establecer el sentido y el alcance de las normas jurídicas a los fines de su aplicación al comportamiento de los individuos en sociedad”. Según este autor, el sentido, desde el punto de vista jurídico, significa finalidad y el alcance viene determinado por la extensión de la finalidad o sentido de la norma. Agrega CAÑIZARES que generalmente la determinación del sentido de la norma se deduce del análisis de la hipótesis jurídica, pero también existen muchas disposiciones legales sumamente complejas, oscuras, insuficientes, a veces formuladas defectuosamente que necesitan una seria labor de interpretación. El profesor FERNÁNDEZ BULTÉ10 considera que la interpretación “es el conjunto de procedimientos mediante los cuales se busca encontrar el sentido, el alcance, la esencia y los fines de la norma para su correcta aplicación, asegurando con ella la justicia.” 7 PRIETO SANCHÍS, Luis, Apuntes de Teoría del Derecho, 2ª ed., Ed. Trotta, Madrid, 2007, pp. 225 y 226. 8 “es la operación que se realiza para determinar el sentido de una norma jurídica con vista a su realización” ENTENZA ESCOBAR, Pedro Fernando, La norma jurídica civil, Ed. J. CEBRIAN, La Habana, 1957, p. 133; “Interpretar no es más que extraer el sentido de una norma jurídica con la finalidad de precisar su verdadero alcance” SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y MONTORO, Antonio, Teoría General del Derecho, Ed. Cultural, La Habana, 1953, p. 37; “Interpretar la ley significa investigar, dilucidar su contenido; descubrir, indagar su sentido exacto y verdadero, al objeto de su más fiel observancia”, GARCERÁN DE VALL, Julio, El Juez, Ed. Librería Martí, La Habana, 1957, p. 216. 9 CAÑIZARES ABELEDO, Fernando D., Teoría del Derecho, 1ª reimpresión, Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 1979, p. 209. 10 FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Teoría del Estado y el Derecho, Segunda Parte, 2ª reimpresión, Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, p. 209. 276 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La posición del profesor es relevante toda vez que asume la interpretación como un proceso11, introduciendo además elementos importantes, ya que extiende su alcance y puntualiza su objetivo hacia la aplicación correcta, en pos de la justicia. En la búsqueda de una forma peculiarmente filosófica de entender la interpretación jurídica, nos remitimos a quién consideramos uno de los teóricos y filósofos del Derecho contemporáneos más auténticos, Oscar CORREAS, quien manifiesta que “Interpretar, consiste en decir cuál es el sentido de los signos en que se expresan las normas. Claro, los juristas no interpretan en abstracto, sino que lo hacen cuando tienen que resolver un caso. Pero ello no cambia el asunto: se trata de decir qué es lo que dice el discurso del derecho. Es, precisamente, el discurso de reconocimiento del derecho, que comienza aceptando que la prescripción es una norma, y continúa diciendo lo que la norma dice. Porque las normas no dicen otra cosa que lo que alguien dice que dicen. Esto último es aquello en que consiste la interpretación.”12 Cuando se hace referencia a los métodos de interpretación jurídica, uno de los más estudiados y aplicados, de hecho generalmente el primero al que se acude, es precisamente el gramatical o filológico. Según GINER y CALDERÓN, este “se refiere, tanto a la significación de cada una de las palabras que forman el texto de la prescripción legal, como al orden que estas palabras guardan entre sí como parte de la oración y del discurso.”13 KELSEN por su parte manifiesta al respecto que: “El sentido verbal de la norma no es unívoco, el que tiene que ejecutarla se encuentra ante muchas significaciones posibles”.14 11 Igualmente para PRIETO VALDEZ: “Ese proceso, también lógico y racional, ha de ser concebido… un movimiento dialéctico, en espiral, que partiendo del hecho concreto retorne al hecho cualificado mediante la conjugación de la concepción integral del Derecho con la capacidad del intérprete conforme a los límites normativamente previstos.” Ver en PRIETO VALDÉS, Martha: “El Derecho, la Constitución y su Interpretación”, Tesis para optar por la categoría de Doctor en Ciencias Jurídicas, La Habana, mayo de 2002, p. 101. 12 CORREAS, Oscar, Teoría del derecho, 2da ed., Ed. Fontamara, México, 2010, p. 215. 13 GINER, Francisco y Alfredo CALDERÓN, Filosofía del Derecho, tomo I, Ed. Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1898 p. 206. 14 KELSEN, Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho, versión del alemán por Luis Legaz Lacambra, 1ª ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 59. Ver también: DUALDE, Joaquín, Una revolución en la lógica del Derecho, Ed. Librería Bosch, Barcelona, 1933, p. 61 y STAMMLER, Rudolf, El Juez, traducción de Emilio Fernández Cámus, Ed. Cultural, S.A., Habana, 1941, p. 48. 277 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El lenguaje del Derecho es un lenguaje técnico o tecnificado, expresión que usualmente escuchamos de nuestros colegas para criticar la forma en que está escrita cierta norma cuando manifiestan que el lenguaje técnico empleado fue insuficiente, o que los términos utilizados no se ajustan a este. Lo cierto es que dicho lenguaje, al tener este atributo, formula o reformula el significado de palabras procedentes del idioma ordinario. Aparentemente y en principio, esto facilita la comunicación, pero no puede obviarse el peligro que entraña el hecho de que dicha tecnificación es fuente inagotable de problemas para los intérpretes, pues el propio legislador no es siempre uniforme en el uso de los términos. Algunas palabras del Derecho solo se emplean en este ámbito, como puede ser «usucapión», sin embargo otras como «robo» o «asesinato», se utilizan en el lenguaje común con un alcance mucho más amplio que en el campo del Derecho. Válido resulta recordar, que, como manifiesta GUASTINI:15 “Un lenguaje es un conjunto de signos. En todo lenguaje existen dos tipos fundamentales de signos: los signos descriptivos y los signos lógicos.” Continúa comentando el autor que en el caso de los signos descriptivos, al referirse a objetos extralingüísticos, estos pueden ser de dos tipos fundamentales, los nombres propios y los predicados. En el caso de los primeros, estos designan cosas, eventos, personas o acciones particulares. Los predicados, por su parte, designan atributos, es decir, propiedades o relaciones. Todos los predicados deben tener dos dimensiones: el sentido, que no es más que la propiedad o relación que designa, y la referencia, que se identifica con los individuos que poseen el atributo por él designado. En el caso de los signos lógicos, por el contrario, su función es unir entidades lingüísticas. Entre este tipo de signos podemos encontrar los conectivos proposicionales y los cuantificadores.16 15 GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, traducción de Marina Gascón y Miguel Carbonell, 3ª ed., Ed. Porrúa, México D F., 2001, pp. 60 y ss. 16 Para GUASTINI son conectivos, por ejemplo, la negación “no”, la conjunción “y” y la disyunción “o”, los condicionantes, “si…, entonces” o “si y solo si…, entonces” Son cuantificadores por ejemplo: “todos”, “ninguno”, o “alguno”. Ver GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 61. 278 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ITURRALDE SESMA defiende que las peculiaridades de tipo semántico que respecto del lenguaje común presenta el legislativo, proviene, entre otros aspectos, del establecimiento doctrinal y legal de determinadas directivas interpretativas específicas.17 2. LOS PROBLEMAS DEL CONTEXTO LINGÜÍSTICO DEL DERECHO No puede olvidarse que cuando interpretamos determinada norma, lo hacemos con respecto a un caso concreto al que queremos aplicarla, lo que la ubica en un contexto fáctico que determina la elección del intérprete, quien ante situaciones distintas puede dotar a la norma de alcances diferentes. Igualmente no en todos los casos el intérprete se detiene conscientemente a “interpretar la norma”, pues, como veremos, en un grupo importante de situaciones no tiene dudas sobre su aplicabilidad, por tanto, aunque siempre para aplicar debe interpretar, no siempre está ante un “problema” interpretativo. Los problemas del contexto lingüístico del Derecho se generan cuando las dudas del intérprete se manifiestan en el momento de atribuir significado a los términos utilizados en el texto de la norma, los que pueden ser en determinadas ocasiones ambiguos o vagos18. En extremo interesante resulta comentar el criterio de MARTÍNEZ ZORRILLA19 quien manifiesta que el lenguaje, aunque generalmente cumple satisfactoriamente su función, que es la de permitir que nos comuniquemos, en ocasiones su uso genera ciertos problemas que nos impiden determinar exactamente el significado de determinadas expresiones. Dichos problemas no obedecen a un conocimiento deficiente del lenguaje –aunque creo que en ocasiones también pudiera darse esta situación- sino a determinadas 17 Esta autora, siguiendo la enumeración de WROBLEWSKI analiza cinco directivas interpretativas de carácter lingüístico comúnmente aceptadas en los sistemas de Derecho escrito: 1.Sin razones suficientes, no se debe atribuir a los términos legales ningún significado especial distinto del que estos tienen en el lenguaje común. 2. Sin razones suficientes, a términos idénticos no se les debe atribuir significados diferentes. 3. Sin razones suficientes, a términos diferentes no se les debe atribuir el mismo significado. 4. El significado de los signos lingüísticos complejos del lenguaje legal deberá ser determinado según las reglas sintácticas del lenguaje común. Ver ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 42 a 44. 18 Con respecto a la vaguedad y la ambigüedad como problemas interpretativos derivados del lenguaje, ver ITURRALDE SESMA, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurídico. Cuestiones relativas a la aplicación de la ley, 1ra ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 32 y ss. 19 MARTÍNEZ ZORRILLA, David, Metodología jurídica y argumentación, Ed. Parcial Pons, Madrid, 2010, p. 57. 279 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS características del lenguaje mismo, entre las que se destacan la vaguedad, la ambigüedad y la carga emotiva. Significamos entonces como el autor no reconoce a la vaguedad y ambigüedad como problemas interpretativos, sino como características del lenguaje que generan problemas. No consideramos sustancial la diferencia, al menos en el plano práctico, pues lo cierto es que se generan problemas y que estos derivan del uso del lenguaje y en la práctica deben ser resueltos por los intérpretes, o mejor, los intérpretes deben aplicar las normas y solucionar los casos a pesar de dichas dificultades, las que evidentemente no pueden resolver. Resolverlas, supondría una modificación en la redacción de las normas que quizás arroje luces acerca de su alcance para eliminar así las confusiones que generan ciertos términos lingüísticos. Algo que debe quedar claro desde el principio por ser medular para entender estas cuestiones, es que los problemas que estudiaremos se manifiestan en los casos, no tiene sentido hurgar en la ley para encontrar términos vagos o ambiguos si no lo hacemos pensando en un situaciones concretas ante las cuales dichos términos pueden generar dudas que se conviertan en verdaderos dolores de cabeza para los intérpretes. 2.1 La ambigüedad Los problemas de ambigüedad se suscitan cuando es imposible atribuir a determinada palabra un único significado, ya que en el lenguaje común o en el jurídico, dicho término puede ser comprendido de varias maneras. Es prudente entonces analizar lo que plantea Oscar CORREAS acerca de que “El significado de las palabras, y por lo tanto el sentido de los enunciados, es arbitrario porque no es “natural”. No es por naturaleza que las palabras significan eso que significan. El significado es una convención social. Depende del uso de las palabras, en los contextos específicos, y de los hablantes concretos”20 20 CORREAS, Oscar, ob. cit., p. 216. Y continúa diciendo: Por ejemplo, todos estamos más o menos de acuerdo, en que “trabajo” significa el desarrollo de un esfuerzo, por lo que, a veces, percibimos una suma 280 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS De tal forma, a una misma palabra, pueden atribuírsele varios significados, lo que se conoce como homonimia. En ocasiones, sin embargo, el propio contexto donde se inserta nos permite deducir sin equívocos el significado que debemos atribuirle en el caso concreto. Otras veces la cuestión se complica, y que mejor ejemplo que el propio término «derecho» el que adquiere en nuestro propio ámbito varios significados.21 Dentro de los problemas de ambigüedad podemos encontrar la ambigüedad semántica, que se presenta cuando se utilizan en la elaboración de las normas términos del lenguaje común, pudiendo ocurrir que dichos términos adquieran un significado diferente en el contexto jurídico. El Derecho es un discurso y por tanto se construye a través de las palabras, las que se extraen, por supuesto, del lenguaje común donde suelen tener uno o varios significados permanentes y conocidos. Sin embargo, en ocasiones, cuando estas se llevan al contexto jurídico.-normativo, pueden utilizarse con un sentido y alcance diferente. Incluso puede suceder que sea la realidad la que cambie y por tanto se amplíe o contraiga el alcance del término con respecto a los casos a los que se aplica. Al respecto ha manifestado NINO que “La ambigüedad semántica se origina muchas veces en un uso metafórico de una palabra, pero que con el tiempo va creando un significado independiente del original. Así ocurrió seguramente con el término “arteria”, aplicado a las calles de una ciudad”.22 GASCÓN ABELLÁN y GARCÍA FIGUEROA, por su parte, manifiestan que los problemas de ambigüedad semántica no solo se producen por usar en los textos jurídicos términos del lenguaje común, sino también por usar ciertos de dinero. Pero podemos estar seguros de que más de un juez mojigato, fallaría en contra de una prostituta que reclamara su pago argumentando que su esfuerzo debe ser nombrado con la palabra trabajo.” 21 Manifiesta PRIETO SANCHÍS que con ella se designa un “conjunto de normas” (el Derecho español), pero también una “facultad” o posición subjetiva (el derecho de huelga), un ideal de justicia (¡no hay derecho!) o un objeto de conocimiento (he aprobado el derecho civil). Ver ob. cit., p. 253. 22 NINO, Carlos Santiago ob. cit., p. 261. 281 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS términos del lenguaje científico pero que pueden adquirir un significado diferente en el contexto jurídico.23 Con respecto a la ambigüedad, SAVIGNY hace referencia a que esta puede aparecer como ambigüedad de un término particular o como ambigüedad de la construcción. De esta forma, solo da otra denominación a la ambigüedad semántica y a la sintáctica a la que se hace referencia. Plantea el autor que la causa de dicho defecto puede fundarse en un pensamiento oscuro o en el dominio incompleto de la expresión o en ambas circunstancias a la vez.24 Este tipo de ambigüedad surge de la estructura y ordenación de las palabras y en particular del uso de los símbolos lingüísticos. En el caso de la ambigüedad sintáctica, esta se presenta cuando la duda se suscita no por el significado de una palabra, sino por la forma en que estas se relacionan entre sí. ITURRALDE SESMA, manifiesta que existen tres causas para este tipo de ambigüedad: la derivada de la presencia de términos modificadores, la proveniente de la doble significación de los términos “o” e “y” y la derivada de los signos de puntuación.25 En la primera variante, se refiere esta autora a los modificadores como término que abarca las palabras o grupos de estas que precisan el contenido de otras, ya sea restringiendo su sentido o precisándolo. Para que una 23 Como un ejemplo de este fenómeno explican que la Ley española de Técnicas de Reproducción Asistida establece que los preembriones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad solo pueden usarse para la investigación cuando sean no viables. Ahora bien ¿Qué ha de entenderse por preembriones no viables a efectos de su posible uso para fines de investigación. Podría entenderse que la ley se refiere exclusivamente a la no viabilidad por razones biológicas, y según esta interpretación solo estaría permitido investigar con preembriones crioconservados que no tengan defectos morfológicos o genéticos) este sería el punto de vista de la biología). Pero podría entenderse también que la expresión “preembriones no viables” se refiere a los que, incluso teniendo viabilidad biológica, ya no van a ser usados en un tratamiento de fertilidad y por tanto no van a desarrollarse como embriones. También esta segunda interpretación resulta plausible, pues toma en consideración el sentido social de las técnicas de reproducción asistida. Ver GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J., ob. cit., pp. 112 y 113. 24 SAVIGNY, “Los fundamentos de la Ciencia Jurídica,” en SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMAN, KANTOROWICZ, La Ciencia del Derecho, Ed. Losada, S. A., Buenos Aires, 1949, pp. 93 a 95. 25 ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 62. 282 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS estructura sintáctica sea correcta, la relación entre los elementos de la frase y sus los modificadores, deben ser inambigua. 26 La segunda de las causas se debe precisamente a que el uso de la conexión “y” en el lenguaje legislativo no es unívoca. En ocasiones este término se utiliza como conjunción, mientras que otras veces expresa la idea de todo o nada. El artículo 7 del Código de Familia cubano, por ejemplo, establece que: “Los Encargados del Registro del Estado Civil y los notarios públicos, son los funcionarios facultados para autorizar loa formalización de los matrimonios con arreglo a las disposiciones de este código.”27 Claramente pude interpretarse que en este caso cualquiera de estos dos funcionarios por separado puede formalizar los matrimonios. Sin embargo, el artículo 18 de la propia ley establece, con respecto al matrimonio no formalizado que: “La existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocida por tribunal competente…” Cuando analizamos con agudeza el sentido de la “y” en la redacción de dicha norma, encontramos que las dos veces en que se utiliza, incluye al conjunto, es decir, para que se reconozca una unión matrimonial, esta solo puede configurarse entre un hombre y una mujer, se necesitan ambos sujetos. Igualmente no es suficiente con que dicha unión cumpla el requisito de singularidad, sino también el de estabilidad, por lo que vuelve a utilizarse la palabra para designar un todo que incluye diversas variables. Similar escenario se muestra con la utilización de “o”, donde igualmente pueden presentarse dos interpretaciones, aunque a mi juicio, en este caso, es mucho menos frecuente pues el término designa variantes diferentes, como es el caso del artículo 30 del Código Penal cubano que establece que: “La sanción de privación de libertad puede ser perpetua o temporal.” Veamos el artículo 127 26 La autora ejemplifica este problema con el artículo 1.202 del Código Civil español que establece: “El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores” la pregunta entonces sería: ¿el pronombre ella se refiere a la deuda o a la cantidad? Idem 27 Ver Ley No. 1289 “Código de Familia”, en MATILLA CORREA, Andry (coordinador) Compendio de Normas Jurídicas, s.e, La Habana, 2002, pp. 41 y ss. 283 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS del propio cuerpo legal donde se establece que: “Está exento de responsabilidad penal el que, habiendo intervenido en la preparación o en la realización de un delito contra la seguridad del Estado, lo denuncie antes de comenzar a ejecutarse o a tiempo de poder evitarse sus consecuencias.”28 En este caso, puede suceder que la persona participara tanto en la preparación como en la realización, pero lo cierto es que para que se configure el delito no es necesaria la concurrencia de ambas circunstancias, con una es suficiente. Con respecto a la ambigüedad derivada de los signos de puntuación, según ITURRALDE SESMA, la mayor parte de los problemas que estos plantean están ligados al empleo de oraciones compuestas separadas por comas al final de las cuales se encuentra una conjunción o disyunción.29 Otra distinción que hemos encontrado dentro de la ambigüedad es aquella que la distingue entre extracontextual y contextual.30 La primera se presenta cuando determinada expresión tiene diferentes significados al margen del contexto en que se ecuentre, aunque al colocarse entonces en el contexto específico, se comprende perfectamente el sentido en que se ha utilizado.31 En el caso de la ambigüedad contextual, determinada expresión suscita dudas con respecto a su significado, incluso o precisamente debido al contexto gramatical donde se inserta. Esto nos hace pensar en una coincidencia con los casos de ambigüedad sintáctica y evidentemente se complica cuando confluye con un término que adolece de ambigüedad extracontextual. MARTÍNEZ ZORRILLA hace referencia a que: “A su vez, una palabra o expresión puede ser ambigua dentro de un contexto o bien de manera alternativa (ambigüedad contextual alternativa, de modo que bien tiene el 28 Ley No. 62, Código Penal, en MATILLA CORREA, Andry, ob. cit., pp.127 y ss. 29 ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 66. 30 Esta clasificación podemos encontrarla en MARTÍNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 60. 31 Veamos por ejemplo la palabra “banco”, la que designa tanto un tipo de objeto en el que podemos sentarnos, como una institución financiera. No obstante, en el momento en el que se inserta en la norma, su significado se vuelve inequívoco, por ejemplo, la Instrucción 1/2014 del Banco Central de Cuba establece que: “De aceptarse por el banco el otorgamiento del crédito, este entregará al deudor un ejemplar del contrato donde conste el monto del crédito aprobado…” En este ejemplo queda clarísimo a qué acepción del término banco nos estamos refiriendo. Incluso desde que se designa de qué institución emana la resolución y se le pone al término banco los apellidos de Central de Cuba, ya estos funcionan como un nombre propio, lo que si designa un solo objeto y con ello se elimina cualquier posibilidad de confusión de significado. 284 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS significado A, o bien tiene el significado B, pero solo uno de ellos), o bien de manera simultánea (ambigüedad contextual simultanea o acumulativa, en la que la expresión tiene distintos significados en un mismo contexto y al mismo tiempo.”32 GUASTINI hace referencia también a otro tipo de ambigüedad que denomina pragmática. Al respecto expresa que un enunciado es pragmáticamente ambiguo cuando puede ser utilizado para cumplir diferentes actos del lenguaje, y en el contexto no queda claro qué acto lingüístico ha sido cumplido. Este tipo de ambigüedad se presenta raramente en el ámbito jurídico, pero no debe excluirse del todo esta posibilidad.33 Generalmente este tipo de ambigüedad es resuelta por el intérprete analizando el contexto de la palabra o expresión, aunque está claro que hay en estos casos una gran dosis de discrecionalidad pues está en manos del intérprete la determinación en definitiva del sentido y alcance, del contenido que atribuirá a la norma ambigua. 2.2 La Vaguedad En cuanto a los problemas de vaguedad o imprecisión34, estos se presentan en los términos o expresiones lingüísticas cuando su significado es impreciso, de forma tal que aunque habrá situaciones claramente implícitas o explícitas en la norma, siempre quedará un conjunto de ellas cuya inclusión o exclusión ofrecerá dudas al intérprete, lo que se conoce también como zona de penumbra. Con relación a este tema explica NINO: “Respecto de la palabras vagas la realidad puede clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza por el término; otra de oscuridad, 32 Ver MARTÍNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., pp. 60. Según este autor, un caso habitual de ambigüedad contextual alternativa es el de la ambigüedad sintáctica, en la que los distintos significados posibles responden a la estructura sintáctica de la expresión, que permite ser entendida de maneras distintas. Por ejemplo: el artículo 1.346.7 del Código Civil español establece que “Son privativos de cada uno de los cónyuges: (…) 7º Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor” ¿El extraordinario valor se refiere tan solo a los objetos de uso personal o también incluye las ropas? 33 Al respecto GUASTINI ejemplifica con una norma que manifestara que: “un sujeto toma parte en la asamblea”, la que pudiera ser entendida, lo mismo de forma imperativa (el sujeto debe formar parte en la asamblea); como una norma permisiva (el sujeto puede formar parte de la asamblea); o como una norma constitutiva (el sujeto es constitutivamente miembro de la asamblea, la que no puede realizarse sin él) Ver GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 67. 34 NINO, Carlos Santiago, ob. cit., pp. 264 y ss. 285 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la palabra no se aplica, y la última, de penumbra, constituida por casos a propósito de los cuales dudamos o no en aplicar el término” 35 Siguiendo esta línea de pensamiento expresa GUASTINI36 que la vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuentes hace que el intérprete, frente a un caso que denomina “marginal” por estar en los márgenes del argumento, pueda decidir discrecionalmente si el supuesto de hecho en examen debe o no ser incluido en el campo de aplicación de la norma en cuestión. Podemos encontrar igualmente la diferenciación entre dos tipos de vaguedad, la gradual y la combinatoria. La primera está determinada por la imprecisión de los límites de un término o concepto para precisar con claridad los casos que caen dentro o fuera de su ámbito semántico. La vaguedad combinatoria por su parte consiste en la indeterminación o controversia acerca de cuáles son las propiedades que definen un concepto37 o incluso este tipo de vaguedad puede presentarse cuando existen varios conjuntos alternativos de propiedades definitorias, con los que tendríamos varios conceptos distintos expresados con la misma palabra. Así por ejemplo, cuando la ley prohíbe los “juegos”, sin mayores detalles, no significa que los prohíba todos sino que es el intérprete quien debe determinar las características que determinan que determinados juegos se consideren ilegales. A nuestro juicio, no existe mucha diferencia entre ambas variantes, de hecho la primera subsume a la segunda y determina la vaguedad en sí misma. La diferencia estriba en que la vaguedad combinatoria designa que hay conceptos que intrínsecamente son confusos, pónganse en cualquier contexto, debido a que designan acciones u objetos entre los que no resulta fácil establecer parámetros comunes.38 35 Idem 36 Ver GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p.63. 37 MARTÍNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 58. 38 El término “juego”, por ejemplo, nos permite calificar actividades muy diferentes. No hay azar en todos ellos, no todos son divertidos, no en todos hay actividad física, o competencia entre sus participantes, etc. Ver Idem 286 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En muchos casos, la propia vaguedad de los términos utilizados en las normas jurídicas, ya sean del lenguaje común o propiamente jurídicos, brinda al intérprete mayores posibilidades de discrecionalidad ya que son términos que poseen una gran carga valorativa.39 Este problema es designado por SAVIGNY como imperfección del término legal y lo ejemplifica con el caso en que una ley exija testigos para un negocio sin enumerar su número. Igualmente puede entenderse que hay conceptos esencialmente controvertidos como “equitativo”, “proporcional”, “correcto”, entre otros. Igualmente se habla de conceptos jurídicos indeterminados como “razonable”, “interés público” o “fuerza mayor”, por ejemplo.40 Con respecto a este particular, muy interesante resulta la idea defendida por PRIETO SANCHÍS41 cuando plantea que existen conceptos jurídicos que permiten conocer la solución concreta de todo caso mediante su mera consagración legal, pero existen también otros conceptos, llamados indeterminados, cuyo sentido no puede ser fijado a priori, sino que requiere acudir a criterios de valor o de experiencia. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que esta pudiera ser una problemática que de origen a lagunas en la ley teniendo en cuenta que en el caso en que el intérprete se encuentre en una zona de penumbra pudiera determinar que la norma no es aplicable al caso y de no encontrar otra en el ordenamiento declararía la existencia de un vacío. Lo cierto es que por más que se intente eliminar la vaguedad y los problemas que produce en la aplicación del Derecho, su erradicación resulta imposible debido a la llamada textura abierta del lenguaje. Estos términos en ocasiones, en nuestro criterio, pudieran sustituirse por otros más precisos o pudieran establecerse en la propia norma requisitos o características que aclararan su alcance. Sin embargo, en otros casos, son necesarios e ineludibles pues funcionan como sacos que cumplen una función adaptativa para el Derecho. Ante nuevas situaciones, esta textura abierta, los conceptos 39 SAVIGNY, ob. cit, p. 93. 40 Ver MARTÍNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 59. 41 PRIETO SANCHÍS, Luis, Interpretación Jurídica y creación judicial del Derecho, 1ra ed., Ed. Themis S.A., Lima-Bogotá, 2005, p. 192. 287 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS jurídicos indeterminados, permiten que los interpretes desplieguen la llamada jurisprudencia progresiva42 para dar mayor alcance a las norma al poder adaptarlas a las condiciones concretas y cambiantes de la sociedad en dialéctico movimiento y evolución. Desde otro argumento analiza PRIETO SANCHÍS que “…los conceptos jurídicos indeterminados se formulan, no como cláusulas abiertas para que el intérprete decida en cada caso lo que juzgue más oportuno, sino para que examine los hechos a la luz de unos parámetros seguros… Ciertamente, los conceptos jurídicos indeterminados eliminan la discrecionalidad si por tal entendemos que resulta indiferente adoptar una decisión o su contraria, pero no si la entendemos como margen de apreciación o valoración.”43 A decir de ZAGREBELSKY: “La posibilidad de la interpretación depende además de la actitud del propio legislador. La discrecionalidad de que goza el intérprete para reconducir a la ley las exigencias de regulación que presenta el caso no solo depende de los métodos de interpretación y de su número, sino también de la estructura de la propia ley. A veces, incluso, el derecho, por así decirlo, no presenta resistencia a ser interpretado de acuerdo con esas exigencias «casuísticas». Esto sucede sobre todo con las normas «elásticas» o «abiertas», es decir, las que utilizan las llamadas «cláusulas generales»…Cuando se expresa de este modo («buenas costumbres», «buena fe», «buen padre de familia», «interés público», «relaciones sociales justas», etc.), es el propio legislador quien declara su incapacidad para prever la concreta aplicación y quien autoriza expresamente que los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento.”44 42 Lo que se conoce como “Jurisprudencia Progresiva” se encuentra muy bien reflejado en el Código Civil español (publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889) que en su artículo 3.1 dispone: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”, Ver: ÁLVAREZ TABÍO, Fernando, “Tesis”, en Legalidad y Justicia, Ed. Biblioteca jurídica de autores cubanos y extranjeros, volumen CL, Jesús Montero Editor, La Habana, 1952, p. 41 y LATORRE, Ángel, Introducción al Derecho, 7ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1991, p. 78. 43 PRIETO SANCHÍS, Luis, Interpretación Jurídica y creación judicial del Derecho, ob. cit., p. 196. 44 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, 6ª ed., Ed. Trotta, Madrid, 2005, p.136 288 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS No queremos concluir sin dedicarle una pequeña reflexión a la llamada carga emotiva del lenguaje, cuestión que enunciabamos al principio como una característica de algunos conceptos a decir de MARTÍNEZ ZORRILLA. Esta denominación se atribuye a ciertos términos o expresiones que poseen una dimensión valorativa importante, ya sea positiva o negativa que se adhiere a su significado. El clásico ejemplo es el que contiene en sí el término “Democracia”. El autor antes mencionado alerta que: “Conviene ser conscientes del impacto de la carga emotiva del lenguaje, y estar en guardia porque esta suele ser una fuente de falacias argumentativas. Así, cuando se pretende defender o promocionar algo, se tiende a hacer uso de expresiones con una fuerte carga emotiva positiva, mientras que ocurre lo contrario cuando se trata de atacar o desprestigiar una decisión, posición, punto de vista, etc.”45 Podemos incluso agregar a esto el propio término “Derecho” al que ya hemos hecho alusión y que evidentemente, partiendo de su abanico de significados y usos, puede ser instrumento argumentativo de gran valía. 3. ALGUNAS IDEAS CONCLUSIVAS La interpretación jurídica es una actividad intrínseca a la realización del Derecho. Los juristas están obligados, para resolver cada caso que ante ellos se presenta, a desentrañar de las leyes la norma jurídica aplicable, y para identificarla como tal parten de la básica y lógica operación, a veces inconsciente, de interpretarlas. El método gramatical es uno de los más utilizados para interpretar en sede jurídica, pues el sentido común nos indica que al estar construido el Derecho con símbolos lingüísticos, debe, inevitablemente, encontrarse el sentido, alcance y fines de las nomas, comprendiendo las palabras y las construcciones gramaticales que la componen. Esta actividad interpretativa, no obstante, adolece de una gran complejidad en algunos casos en los que comprender el alcance de determinadas palabras y símbolos lingüísticos se convierte en un verdadero reto para los intérpretes, ya que se pueden generar, entre otros, los conocidos 45 Ver MARTÍNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 62. 289 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS como problemas del contexto lingüístico del Derecho. Estos se han identificado en dos grupos, los de vaguedad y ambigüedad, pero lo cierto es que el intérprete debe acudir a otros métodos de interpretación y a la comprensión cabal de la realidad en la que han de ser aplicadas estas normas para aplicarlas de manera que no laceren la seguridad jurídica que debe inspirar y garantizar el Derecho. La textura abierta del Derecho y el uso de conceptos jurídicos indeterminados generan vaguedad en las normas, en ocasiones son colocados por descuido o mala “técnica” legislativa y otras veces para dejar al intérprete un mayor margen de análisis y adaptabilidad del Derecho a través de la interpretación. Al respecto podemos o no apoyar esta práctica, pero en un ejercicio de optimismo: Deseemos que no sean un obstáculo, sino un reto a la inteligencia y la racionalidad, un espacio de discrecionalidad que se aproveche siempre en pos de 290 la justicia. ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS MODERNIDAD Y REVOLUCIÓN. EL DERECHO DE RESISTENCIA EN EL ESPACIO DEFINITORIO DE SU CONFORMACIÓN POSITIVA. Luis Alberto Pérez Llody SUMARIO: I. Revolución y liberalismo: la definitiva construcción jurídica del derecho de resistencia. II. El derecho de resistencia positivo en la revolución de las Trece Colonias americanas. III. La Revolución Francesa: la definitiva conformación normativa de la resistencia política. IV. La integración conceptual del derecho de resistencia. El precedente negativo como factor excepcionalmente justificante y la defensa de la Constitución. V. Conclusiones. Resumen A favor de la libertad pública y el soberano ejercicio de los derechos democráticos, bajo las lógicas del Estado moderno, el significado jurídico del derecho de resistencia se encuentra determinado por la necesidad de controlar-limitar el poder del Estado – desde sí mismo – y sus autoridades. Ello pre configura un beneficio a favor del bien común, la salvaguarda de la justicia social y la libertad política, desde una perspectiva eminentemente ética. Los presupuestos teóricos y jurídicos que permiten definir la resistencia política como un derecho fundamental, activo y político que en el tracto de la Modernidad fueron consagrados, especialmente desde la experiencia de las revoluciones norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII, constituyen los elementos que el presente estudio pretende sistematizar, desde una óptica histórica del Derecho. En consecuencia, el análisis se orienta en defensa de su autonomía conceptual como institución jurídica desde la necesaria lógica interpretativa, crítica y sistémica. Palabras claves: modernidad, revolución, derecho de resistencia Sólo el poder es seguro, a la larga, cuando pone coto a su propio ejercicio. Profesor de Historia del Estado y el Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. 291 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Valerio I. REVOLUCIÓN Y LIBERALISMO: LA DEFINITIVA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE RESISTENCIA La intención de abordar el derecho de resistencia como elemento de las ciencias política y jurídica constituye, por obligación, un fenómeno multidisciplinario. El tema, medular en la historia, ha ejercido hasta nuestros días una notable influencia en la evolución de las ideas. Tal argumento se halla entronizado en la expansión inaugurada por el Estado democrático constitucional, temporalmente producto de la modernidad. Sin embargo, soportes imprescindibles para su estudio y sistematización histórica nacen en la época antigua, con un componente teológico que es inherente al propio desarrollo del Estado y el Derecho y que constituye, al mismo tiempo, su legado más sobresaliente. En el período en que son fijados los moldes de las naciones en la Europa de finales del siglo XVIII, las pujantes luchas entre la tradición monárquica y las ideas liberales en manos de la burguesía aportan un sentido múltiple al perfil de la resistencia, de acuerdo con sus fines socioculturales, económicos y, sobre todo, políticos, en tiempos de despotismo ilustrado1. Tales premisas tendrán que ser tomadas en cuenta en la evolución de las ideas políticas en América, y especialmente en la irrupción de los movimientos de emancipación colonial, capaces de fundar un clima revolucionario que es clave para explicar la definitiva construcción jurídica de la resistencia política como derecho. No debemos entender este fenómeno, sin embargo, como un resultado exclusivamente acreditable a este período, pues el desarrollo doctrinal de la Edad Media ya habría inaugurado antes su tratamiento jurídico. Ello es coincidente también con el desarrollo de los principios axiológicos de los denominados derechos fundamentales que asistirán en este momento a su consagración histórica tras largos siglos de luchas. 1 Cfr. BENEYTO PÉREZ, Juan, Historia de las doctrinas políticas, 3ra. Ed., Aguilar, S.A., Madrid, 1958, p. 349. 292 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En el mismo ámbito, el significativo cambio de paradigma que se ha producido con el esquema racional ubicado a partir de DESCARTES, ha evidenciado una definitiva crisis de los argumentos clásicos que ahora la ciencia estaría en condiciones de refutar por medio del rigor de la razón y el método2. En forma de verdades claras y distintas, esta será la nueva realidad con que el renacimiento intelectual abre las puertas a la Modernidad. Al calor de estos procesos, las revoluciones burguesas de fines del siglo XVIII tuvieron que encarar ante sí la armonización de las conquistas de la soberanía popular y el poder constituyente, lo que condujo en buena medida la opción de construir un nuevo régimen y en consecuencia, propiciar un nuevo alcance de la política, la libertad y los derechos humanos. Aquí se fija el molde sustancialmente lingüístico que operará en el conjunto doctrinal y normativo con una no menos interesante analogía conceptual. En este sentido se halla la asunción iusnaturalista del derecho de resistencia en las principales cartas de derechos, consagrando una “formalización declarativa”3 consecuentemente uniforme en la primera fase de su constitucionalización revolucionaria. En todo ello, la idea del contrato en ROUSSEAU, pese a continuar una tradición inaugurada ya antes, es excepcional de acuerdo con los criterios y consecuencias que de forma más radical influirán en el destino iuspolítico de la Revolución francesa, y en la argumentación del individualismo clásico4. Será asumido en forma de paradigma la omnipotencia estatal en virtud de la voluntad general; es decir, producto del pacto social5 el cuerpo político adquiere un poder absoluto, y es aquí donde se identifica la soberanía que, junto al concepto de legitimidad, se constituye como elemento central de su teoría del Estado. 2 Vid. DESCARTES, René, Discurso del método, 7ma. Ed., Sección Clásicos-Libros de Bolsillo, trad., est. prel. y notas Risieri FRONDIZI, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1984, passim. 3 Cfr. UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, “El derecho de resistencia y su constitucionalización”, Revista de Estudios Políticos, Nueva Época, No. 103, Madrid, (enero-marzo, 1999), p. 223. 4 Cfr. DUGUIT, León, Fundamentos do direito, tradução de Ricardo RODRIGUES GAMA, LZN Editora, Campinas, 2003, pp. 11-12; también: Las transformaciones del derecho público, trad. y est. prel. Adolfo POSADA, Francisco BELTRÁN Librería Española y Extranjera, Madrid, 1926, pp. 41-46. 5 Vid. ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, Colección Clásicos Universales, No. 72, Trad. A. D., Editorial TOR, Buenos Aires, 1940, Libro I, Cap. VI, pp. 15-18. 293 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Es este un tránsito en el cual han sido enajenados los derechos individuales en favor del bien común6, lo cual no indica una limitación jurídica de la libertad del Soberano -cuerpo social- sino el diseño de una máquina política que favorecería su reconocimiento y protección7. Desde esta lógica, el Estado queda autorizado a limitar el ejercicio de determinados derechos que pudieran ser perjudiciales a la unidad social, y es razón del alejamiento más concreto entre derecho y persona8, contexto en donde la libertad y la educación constituyen moldes para prefijar el debate sobre los derechos humanos. Hay en ROUSSEAU un reconocimiento tácito del derecho de resistencia, una idea que relaciona los valores supremos de su lógica discursiva: el ciudadano, la libertad y el bien común. No es casual que se lea en las primeras páginas de su “Contrato Social”, una referencia fundamental: (…) mientras que un pueblo se ve forzado a obedecer, hace bien si obedece; tan pronto como puede sacudir el yugo, si lo sacude, obra mucho mejor; pues recobrando su libertad por el mismo derecho con que se la han quitado, o tiene motivos para recuperarla, o no tenían ninguno para privarle de ella los que tal hicieron. Pero el orden social es un derecho sagrado que sirve de base a todos los demás.9 En este mismo análisis sobre las fuentes intelectuales que sirven de inspiración a la revolución política, MONTESQUIEU es asumido como resultado de la síntesis de una tradición de honda vocación democrática que halla en LOCKE particular fuente de riqueza científica. La consagratoria idea de la separación de poderes que de aquel deriva, se universaliza por medio de su obra “Del espíritu de las Leyes”, escaso tiempo después de ser tomada por los modelos constitucionales de Norteamérica y Francia. Su desarrollo en la 6 Ibidem, Libro I, Cap. VI, p. 16. Sobre este particular puede verse también: ROUSSEAU, Jean-Jacques, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Col. Universal, trad. Ángel PUMAREGA, Espasa-Calpe, Madrid, 1923, passim. 7 ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., pp. 18-20. 8 Cfr. JELLINEK, Georg, La Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de Historia Constitucional Moderna, trad. y est. prel. Adolfo POSADA, UNAM, México D.F., 2000, p. 25. 9 Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., Libro I, Cap. I, p. 6. 294 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS tradición inglesa incorporará además las obras de CONSTANT10 y STUART MILL11. Ello ofrecerá, en buena medida, la definitiva organicidad de las reglas argumentativas sobre el gobierno eficaz y la libertad individual de acuerdo al más estricto apego al imperio de la ley y el Derecho. Lo anterior, al mismo tiempo que forma parte efectiva del sistema liberal en construcción, asume el contenido de los límites al poder, lo que es en definitiva una idea que la Ilustración ofrece. No menos interesante resulta en esta etapa el pensamiento de HUME, indicado a las problemáticas centrales de su tiempo. Se trata de las circunstancias en que se enfrentan los ideales de la libertad con la supervivencia de las tiranías. Ello indica una clara correspondencia con el soporte de la servidumbre y la obediencia en materia política, en un contexto favorecido por la praxis de las revoluciones. Lo que en esencia trata de explicar HUME es que no habría posibilidad de subsistencia del entramado político si no se cumplen a cabalidad los principios del “contrato original”12, independientemente de que, también en su propia virtud, los súbditos se reserven el derecho de resistir al soberano bajo condiciones de extrema ruptura moral13, lo cual se evidencia en la monarquía absoluta interpretada por LOCKE14. A nuestro propósito, la historia de los procesos revolucionarios acontecidos en los finales del siglo XVIII en Norteamérica y Francia arrojan como consecuencia la asunción de un fecundo debate en torno al carácter legitimador de la opción constitucional y también en defensa de la soberanía popular, el control y el límite al poder. Tales tendencias operan como principios centrales a través de estas experiencias prácticas, lo cual inaugura una forma 10 Vid. CONSTANT, Benjamín, Principios de política, Serie Los clásicos políticos, No. 7, Editorial Americalee, Buenos Aires, 1943, pp. 29 y ss. 11 Vid. STUART MILL, John, Consideraciones sobre el gobierno representativo, trad., pról. y notas Carlos MELLIZO, Editorial Alianza, S.A., Madrid, 2001, pp. 72-94. 12 HUME, David, “Del contrato original”, Escritos Políticos, trad. Eduardo RABASA, Sextopiso Editorial, México, D.F., 2003, p. 66. 13 Ibidem, p. 51. 14 Ibidem, p. 71. 295 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de concebir y ejercitar la política por medios innovadoramente más inclusivos, aunque aún no democráticos, como en sentido general se manifestaría el republicanismo entonces. De acuerdo con estas ideas, la experiencia normativa de este período incorpora en su debate el contenido ético aplicado a la política, en sus relaciones con la concepción del derecho de resistencia. Como resultado de ello, este fenómeno jurídico se completa, tal como veremos a continuación. II. EL DERECHO DE RESISTENCIA POSITIVO EN LA REVOLUCIÓN DE LAS TRECE COLONIAS AMERICANAS Las colonias británicas del norte de América fueron testigos hacia el interior de la sociedad política, de la recepción de todo el complejo teórico que desde Europa habría promovido la cuestión de combatir el poder estatal sin límites representado en las monarquías absolutas. En Inglaterra, esta naturaleza habría sido encarnada por el Parlamento, constante irrespetuoso de los derechos reconocidos a los colonos de Norteamérica. En ello, el problema de la representación jugaría un papel esencial en el desencadenamiento del debate intelectual y revolucionario, al calor del cual también será incorporado el de la soberanía.15 Como consecuencia del enfrentamiento con la Metrópoli inglesa, tras el boicot económico la guerra hizo inminente la revolución política y jurídica. Una clara posición de resistencia de contenido iusnaturalista fue asumida tempranamente por la ideología norteamericana16, resultado que asimismo fue capaz de irradiar a los primeros textos positivos, en cuya esencia se identifica el desconocimiento a la ley del parlamento y un alto poder innovador en el sentido del reconocimiento de los derechos individuales. De esta forma, el poder constituyente auténtico puso a prueba la capacidad de la soberanía asumida por el propio proceso revolucionario en 15 Cfr. BAILYN, Bernard, Los orígenes ideológicos de la revolución norteamericana, Biblioteca de Economía, Política, Sociedad, Vol. 8, trad. Alberto VANASCO, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1972, pp. 154; pp. 185 y ss. 16 Cfr. HAMILTON, Alexander, The papers of Alexander Hamilton V. I, Columbia University Press, New York, 1962, The farmer refuted (February 23, 1775), p. 136. 296 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS contra de la tiranía17, de cuyo resultado se desprende la Convención de Virginia, donde fue aprobada su Constitución el 12 de junio de 1776. Reunida en Williamsburg desde el 6 de mayo y hasta el 29 de junio de 1776, la Convención estableció como preámbulo de la Constitución la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, en cuya tercera disposición se hacía saber: Que el gobierno es instituido, o debería serlo, con vistas al bien común, a la protección y a la seguridad del pueblo, de la nación o de la comunidad; de todos los sistemas de gobierno el mejor es aquel que sea más apto para obtener la mayor suma de felicidad y seguridad, y el que está más eficazmente asegurado contra el peligro de un mal gobierno, y cuando un gobierno resulte inadecuado o sea contrario a estos principios, una mayoría de la comunidad tiene derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se juzgue más conveniente para procurar el bien público.18 La misma idea será asumida también por el Segundo Congreso Continental, que con representantes de las Trece Colonias es testigo de la Declaración de Independencia apenas unos días después, el 4 de julio. El 17 Vid. JEFFERSON, Thomas, Autobiografía y otros escritos, Est. prel. y ed. Adrienne KOCH y William PEDEN, trad. Antonio ESCOHOTADO y Manuel SÁENZ DE HEREDIA, Tecnos, Madrid, 1987, Visión sucinta de los derechos de la América británica, pp. 301-320. 18 Vid. JELLINEK, Georg, La Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de Historia Constitucional Moderna, trad. y est. prel. Adolfo POSADA, estudio introductorio Miguel CARBONELL, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2000, p. 159. Tal como reconoce este autor, posterior a la formulación de los derechos en la carta de Virginia y hasta 1789, se evidencian ejemplos similares en Pennsylvania, Maryland, Carolina del Norte, Vermont, Massachusetts, Nuevo Hampshire. De forma específica, en la de Maryland (1776) se lee: La doctrina de la no resistencia al poder arbitrario y a la opresión, es absurda, servil, y destructora del bien y de la felicidad humana. [Ibidem, p. 97]. Por otra parte, la Declaración de los Derechos de los habitantes del Estado de Massachusetts (1780), señala en su artículo 7: “El gobierno está constituido para el bien común, la protección, seguridad, prosperidad y felicidad del pueblo, y no para el beneficio, honor o interés privado de ningún hombre, familia o clase. Por tanto, el pueblo tiene un derecho incuestionable, inalienable e irrevocable de constituir el gobierno y de reformarlo., alterarlo o cambiario totalmente cuando su protección, seguridad, prosperidad y felicidad así lo requieran.” [AA.VV., Instrumentos históricos sobre derechos humanos, p. 26, <http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/material/instrumentosDDHH.PDF>, 23 de diciembre, 2012]. Similar propósito fue fijado en la Declaración de Derechos que como preámbulo se lee en la Constitución de New Hampshire de 1784, artículo 10; vid. TARR, G. Alan, Comprendiendo las constituciones estatales, trad. Daniel A. BARCELÓ ROJAS, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, D.F., 2009, p. 101. 297 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS propio contexto revolucionario ofrecerá las claves de la legitimación de la rebelión contra el poder constituido inglés en forma de deber.19 Sus consecuencias jurídicas adquieren un inmediato carácter universal, provocando primero la expansión de la experiencia constitucional a cada una de las colonias emancipadas que seguirán el ejemplo de darse un cuerpo normativo y segundo, irradiarán con una fuerza vital a modo de ejemplo al próximo proceso revolucionario francés, y aún más adelante a la emancipación en el resto de América. La Confederación aupó los resortes de la guerra hasta 1787, cuando fue aprobada la Constitución Federal de los Estados Unidos de América en ocasión de la Convención de Filadelfia, ratificada por los Estados después. En su decurso, se fue extendiendo el derecho revolucionario en el ámbito constitucional, no sólo ya para justificar la rebelión sino como medio de protección de las Constituciones vigentes.20 Habría sido esta la gran hazaña política y jurídica del proceso revolucionario norteamericano en su firme camino de fundación de un orden de orientación estrictamente representativo21. No cabe duda de que, en esta dirección, también habría sido capaz de condensar toda la tradición del origen de la autoridad política en la comunidad, que durante la Edad Media se convirtió en una verdadera conquista del pensamiento22. Allí también, el jus resistendi que JEFFERSON concibe como redactor de la Declaración, hará universal el fundamento de la revolución, en cuya génesis habría operado una garantía de seguridad mediante reglas de abierta naturaleza contractual. 19 Vid. “Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, 4 de julio de 1776”, en PECESBARBA MARTÍNEZ, Gregorio (coord.), Derecho positivo de los derechos humanos, trad., int. y notas Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ, et. al., Colección Universitaria, Editorial Debate, Madrid, 1987, p. 108. 20 Cfr. FRITZ, Christian G., American Sovereigns: The People and America's Constitutional Tradition Before the Civil War, Cambridge University Press, 2008, Chapter 2: Revolutionary Constitutionalism, pp. 25 y ss. Capaz de enunciar las más preclaras características del liberalismo asumido en los Estados Unidos por medio del sistema federal, Alexis TOCQUEVILLE en pleno siglo XIX resume con vital integración la historia y el carácter cultural y político que involucran a los diferentes factores de su régimen institucional con base en el orden de la igualdad de condiciones que la revolución democrática ha producido. Vid. TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en América, trad. Luis R. CUÉLLAR, 4ta. Reimp. de la 1era. Ed., Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1984, Introducción, pp. 31 y ss. 21 Vid. ARENDT, Hannah, Sobre la revolución, trad. Pedro BRAVO, Editorial Revista de Occidente, S.A., Madrid, 1967, pp. 245-251. 22 Cfr. CARLYLE, A. J., La libertad política. Historia de su concepto en la Edad Media y los tiempos modernos, trad. Vicente Herrero, Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1942, p. 282. 298 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS A la vez, su significativo carácter vinculante como nuevo derecho positivo se halla suficientemente abordado en una matriz doctrinal que ordena en forma de principios la guía iuspolítica de la revolución bajo el paradigma de la representación23, un fenómeno que en el siglo siguiente resumirá adecuadamente JELLINEK24. En resumen, la reflexión jurídica sobre la revolución norteamericana, en donde no podría prescindirse jamás del pensamiento de sus Padres Fundadores, en sentido más general habría dejado como saldo distintivo el interés por la salvaguarda de la supremacía constitucional. En esa dirección, el esquema de la división de poderes y el procedimiento especial sobre su reforma, actuarían como resortes imprescindibles de una cosmovisión democrática, restrictiva del poder y consecuentemente genuina. Sería imposible dejar de reconocer, por último, la enorme y decisiva influencia que este esquema ejercerá en lo inmediato sobre el proceso de emancipación colonial llevado a cabo por el resto de la América colonial, desde los mismos finales del siglo. En su espíritu constitucional, por vez primera en nuestro Continente, se convertía en un hecho el reconocimiento de la resistencia política como un derecho positivo. III. LA REVOLUCIÓN FRANCESA: LA DEFINITIVA CONFORMACIÓN NORMATIVA DE LA RESISTENCIA POLÍTICA En el modelo estatal francés se identifican como en ningún otro, las singularidades del desarrollo y los contrastes entre la ética y la fuerza aplicadas al ejercicio del poder, que al mismo tiempo determinan el valor de su aporte constitucional. Lo anterior matiza el tratamiento de la resistencia doctrinal y normativamente, no siempre coherente con la praxis de la construcción sociopolítica de los años inmediatamente posteriores a 1789.25 Tales dinámicas, a lo largo de la historia han sido estudiadas de acuerdo a los 23 Vid. HAMILTON, Alexander, James MADISON y John JAY, El federalista, trad. Gustavo Velasco, Fondo de Cultura Económica, México, 1943, passim. 24 Vid. JELLINEK, George, Teoría general del Estado, trad. de la 2da. Ed. alemana Fernando DE LOS RÍOS, Editorial ALBATROS, S.R.L., Buenos Aires, 1978, p. 381; pp. 429 y ss. 25 Cfr. DUGUIT, León, Traité de Droit Constitutionnel T. III La Théorie Générale de L´État, Ancienne Librairie Fontemoing & Cía. Éditeurs, E. de Boccard, Successeur, Paris, 1930, pp. 792-793. 299 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS resultados de una la revolución que selló la suerte del Estado Moderno en formación. La carta expandida de derechos individuales reconocidos va a significar una característica distintiva de una época que a su vez, inaugura el llamado movimiento constitucional26. Sus fuentes pueden ser identificadas en el desarrollo religioso precedente, el fenómeno de la secularización de finales de la Edad Media, el humanismo renacentista, la cultura individualista27, el avance de las ciencias y las artes, los extraordinarios aportes de la filosofía política emancipada en contra del absolutismo y por supuesto en el factor económico aupado por la burguesía28, capaz además de conquistar el decisivo comportamiento revolucionario indicado en contra de los debilitados poderes de la nobleza y la monarquía. Serán estas las características que singularicen el desarrollo de la Revolución Francesa que, pese a estar conectada a la norteamericana por factores históricos e intelectuales muy cercanos, se separa de aquella de acuerdo a los valores políticos que le dieron vida en forma de una auténtica revolución interna. Sin embargo, será importante reconocer que los contenidos legislativos que operan como resultado del proceso francés, se deben en buena medida a los principios filosóficos que en torno a la libertad se han venido generando no sólo en la literatura ilustrada europea, sino también a la experiencia práctica que los diferentes Estados de la joven Unión americana ha aportado29. 26 PEÑA GONZÁLEZ, José, Derecho y Constitución, Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2003, p. 495. 27 MARX singularizó a partir de este fenómeno un marcado ataque contra la dogmática de los derechos humanos producto de la Revolución francesa, capaz de elevar al “hombre egoísta” y al “hombre separado del hombre y de la comunidad”. Vid. MARX, Carlos, Sobre la cuestión judía, <http://www.archivochile.com/Marxismo/Marx%20y%20Engels/kmarx0035.pdf>, 1843, (4 de enero de 2013), p. 14. Semejantes criterios sirvieron de base a su doctrina sobre el carácter burgués de la Revolución francesa, y la futura agudización del problema de la lucha de clases. Vid. MARX, Carlos, La lucha de clases en Francia de 1848 a 1850, Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2003, passim. 28 Al calor del proceso revolucionario en Norteamérica, Adam SMITH aporta valor científico a las dinámicas del libre mercado, lo cual evidencia en lo adelante un significativo soporte al poder de la burguesía en expansión. Sobre este particular puede verse: SMITH, Adam, Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones V. I y II, 2da. Ed., Publicaciones Cruz O., S.A., México, D.F., 1978. 29 Cfr. JELLINEK, Georg, La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de Historia Constitucional Moderna, op. cit., pp. 149 y ss. 300 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En Francia, el origen institucional se halla en el poderoso instrumento de la Asamblea Nacional controlado por los resortes ideopolíticos de la burguesía30, y que tras la apertura de los Estados Generales el 5 de mayo de 1789 alcanza a romper el antiguo régimen y, en consecuencia, a inaugurar el ciclo revolucionario que se verá consagrado por símbolos inmediatos: la Constituyente, la toma de la Bastilla, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitución. De manera similar a como fue concebida por la experiencia norteamericana, en Francia el poder legislativo asumía un carácter preponderante en la guía de los principios de la soberanía y la representación democrática. No caben dudas que esta etapa cristalizará la cuna de un esquema libertario capaz al tiempo de emancipar los signos de la participación, también de protegerlos en el futuro tránsito del Estado liberal; a lo que lógicamente se añade el decisivo impacto que como fenómeno tendría en la definitiva integración cultural y nacional de Europa31. A partir de aquí, la asunción histórica de la terminología relacional de los derechos fundamentales constituye una conquista de influyente interés hasta nuestros días, y alcanza en este período el desplazamiento nominativo de los derechos naturales por los derechos del hombre32 aunque autores como FINNIS lo asuman como sinónimos33. Tales desacuerdos sin embargo, no constituyen una idea que se contraponga a la inspiración iusnaturalista que sirvió de base a estas formulaciones. Lo que sí es claramente identificable es el nuevo ciclo histórico que se inaugura por medio de la Modernidad; una cualidad que como hemos 30 Vid. SIEYÉS, Emmanuel José, “¿Qué es el Tercer Estado?”, Escritos políticos, Int. y est. prel. David PANTOJA MORÁN, Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1993, pp. 129 y ss. 31 PECES-BARBA Martínez, Gregorio, La Constitución y los derechos, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 39, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 286. 32 PÉREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos fundamentales, 3era. ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p. 32. 33 Vid. FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Trad. y Est. prel. Cristóbal ORREGO S., AbeledoPerrot. Buenos Aires, 2000, p. 227. 301 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS apreciado, involucra al Estado y su Constitución, y de ella dimana la idea de los derechos fundamentales como límites del poder.34 En ese interregno, Francia aportó a la teoría de la resistencia la novedad del proceso revolucionario desde su propia experiencia, y enarboló un importante plano para la defensa de la Constitución en la perspectiva del control popular sembrado en el propio texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 26 de agosto de 1789. Tal acontecimiento habría sido fruto de un intenso proceso previo de concertación35, que al mismo tiempo que fundó la perspectiva clásica de las libertades y los derechos políticos, singularizó una verdadera transformación en los enfoques teóricos sobre el tema. Íntimamente conectada con aquellos valores, la Carta de 1791 consagró el perfil ideológico y clasista presente en la revolución, e inauguró en forma de modelo una tipología de Constitución moderna como cumbre de todo orden iuspolítico. Su proceso de elaboración prefijó el control de las élites burguesas, peligro advertido36 y paulatinamente consagrado apenas breve tiempo después de la inauguración de la Asamblea Nacional37, en cuyo seno fue reasumida la discusión en torno al carácter histórico de la dictadura romana y, en consecuencia, puesta al servicio de los nuevos intereses38. Es lógico entender, de esta manera, que tales propósitos hayan colocado en tela de juicio la idea de hasta qué punto Francia fue capaz de 34 Cfr. ASÍS ROIG, Rafael de, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Editorial Debate, S.A., Madrid, 1992, p. 43. 35 Según Christine FAURÉ, son cuarenta y tres los proyectos de Declaración presentados a la Asamblea, cuyos autores de hallan hoy identificados. En varios, el derecho de resistencia es tácita o explícitamente concebido, y es obvio el grado de influencia que tendrán en la definitiva concepción de la Declaración. Vid. FAURÉ, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, trad. Diana SÁNCHEZ y José Luis NÚÑEZ HERREJÓN, CNDH- Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1995, Nota 13, p. 18; passim. 36 Vid. MONTESQUIEU, Charles de, Del espíritu de las leyes, Col. Clásicos del Pensamiento, trad. Mercedes BLÁZQUEZ y Pedro de VEGA, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, Libro XI, Cap. VI, p. 107. 37 Vid. BURKE, Edmund, Reflexiones sobre la Revolución francesa, Ed., int. y trad. Esteban PUJALS, Ediciones RIALP, S.A., Madrid, 1989, pp. 181 y ss. 38 Cfr. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, Versión cast. José DÍAZ GARCÍA, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 2003, pp. 133 y ss. 302 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS romper con las prácticas autoritarias del régimen que derribó39. Sin embargo, en lo formal, es importante hallar cómo la soberanía asumida por la nación devaluaba a la monarquía y el derecho de resistencia asumía un debate que lo haría perceptiblemente protagonista, dentro y fuera de sus fronteras. Un ejemplo sobresaliente se evidencia en KANT, destacado representante iusracionalista que asiste a la ruptura del paradigma pre moderno. En el denominado período crítico de su pensamiento ocurre el proceso revolucionario en Francia, del cual no podrá abstraerse de ningún modo. Aunque declarado admirador de las conquistas morales históricamente logradas allí y en Norteamérica para el desarrollo del mundo, así como de sus antecedentes intelectuales40, su estricto apego al imperio del Derecho en la sociedad, hace a KANT desmarcarse de forma explícita con la resistencia activa de carácter político, que en su interpretación adquiere forma de revolución jurídica inaceptable41. Tanto prejuzgó estos contenidos que optó por equiparlos con una conducta punible42. Pese a ello, la marcha revolucionaria en Francia radicalizó el esquema discursivo y legal a favor de la resistencia de carácter político. En 1793, los proyectos presentados al Comité de Constitución se concentran en tres criterios fundamentales43 tomados en cuenta en los argumentos de cinco 39 Cfr. SCHMITT, Eberhard, Introducción a la historia de la Revolución Francesa, 2da. Ed., Ediciones Cátedra, S.A., Madrid, 1985, pp. 85-86. 40 Vid. KANT, Immanuel, ¿Qué es la Ilustración?, trad. Roberto R. ARAMAYO, Alianza Editorial, Madrid, 2009, passim. 41 Cfr. KANT, Immanuel, La paz perpetua, Col. Clásicos del Pensamiento, No. 7, trad. Joaquín ABELLÁN, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, pp. 62-63. También: Teoría y práctica, Col. Clásicos del Pensamiento, No. 24, trad. M. Francisco PÉREZ LÓPEZ, Roberto RODRÍGUEZ ARAMAYO y Juan Miguel PALACIOS, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1986, p. 40. 42 KANT, Immanuel, La metafísica de las costumbres, Col. Clásicos del Pensamiento, No. 59, trad. y notas Adela CORTINA ORTS y Jesús CONILL SANCHO, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1989, VI, pp. 151152. Sin embargo, tal como reconoce SCHWARZ, el pensamiento kantiano, tan cercano a los principios morales de la religión, determinó la posibilidad de mostrar oposición a la ley injusta, pero en forma pasiva mediante la propia determinación normativa. Vid. SCHWARZ, Wolfgang, “The rigth of resistance”, in Ethics, Vol. 74, No. 2, The University of Chicago Press, p. 126, <http://www.jstor.org/discover/10.2307/2379383?uid=3738664&uid=2129&uid=2&uid=70&uid=4&sid= 21101629626717>, 1964, (7 de enero de 2013). 43 ROMME: “La insurrección, cuando ella es provocada por el sentimiento profundo y general de una opresión llevada a su colmo, por la impotencia o el menosprecio de las reclamaciones pacíficas hechas contra una ley tiránica, o contra los actos arbitrarios, -es un derecho religioso y sagrado que emana de la 303 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS artículos de su Declaración44, lo que entonces evidencia, de acuerdo al criterio de TENA RAMÍREZ, una formulación antijurídica y demagógica45; más en su conjunto, de acuerdo a VILLEY, encarnan lo ilusorio, lo irrealizable en el Derecho46 o, como cree VITALE, sencilla y circunstancialmente “autocontradictorio”47. De cualquier manera, es innegable la ascendencia iusnaturalista en el proceso de consagración positiva del derecho de resistencia en el Estado liberal, fenómeno no siempre asumido en la posteridad48. Sin embargo, se soberanía del pueblo, a quien sólo le pertenece conservar su libertad, cuando ella es violada por las autoridades rebeldes”; CARNOT: “Todo ciudadano tiene el derecho de armarse para su propia defensa; y en un peligro inminente para él o para la cosa publica (Sic) puede responder a la fuerza con la fuerza”; POULTIER: “Todo ciudadano puede matar a un usurpador.” Vid. SAMPAY, Arturo Enrique, El derecho de resistencia. Su inadmisibilidad en la Constitución del Estado de Derecho, Librería y Editorial “La Facultad”, Buenos Aires, 1938, p. 12. En sentido general, serían estas las mismas ideas recogidas en “El Proyecto de Declaración de los Derechos Naturales, Civiles y Políticos del Hombre”, presentado por Nicolás de CONDORCET, Emmanuel-Joseph SIEYÉS, Thomas PAINE, Jaques PIERRE BRISSOT, Bertrand Barère de VIEUZAC y Georges-Jacques DANTON, el 15 de febrero de 1793. Cfr. UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalización, op. cit., p. 224. 44 Art. 11; 27; 33; 34 y 35. Vid. Acta Constitucional de 24 de junio de 1793, en: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio (ed.), Textos básicos sobre derechos humanos, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1973, pp. 93-94. 45 Vid. TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 40ª ed., Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, D.F., 2009, p. 67. 46 VILLEY, Michel, Compendio de Filosofía del Derecho. Definiciones y fines del Derecho, trad. DIORKI, EUNSA, Pamplona, 1979, p.173; también, de este autor: Le droit et les droits de l´homme, Presses universitaires de France, Paris, 1983, pp. 21-22. 47 VITALE, Ermanno, “Cambio político, Constitución y derecho de resistencia”, Isonomía, No. 32, (abril, 2010), p. 41. 48 Los principales cuerpos constitucionales que en Europa asumirán de forma explícita el derecho de resistencia, posterior a 1789, y que se hallan aún vigentes, además de la propia Constitución francesa de 1958 que lo asume en su Preámbulo: la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, Ley de Bonn, 1949, artículo 20 inciso 4 (que habría tenido el antecedente de las Constituciones de Hesse, 1946; de Bremen, 1947; de Berlín, 1949 y de Brandeburgo, ese mismo año; y la Constitución de la República Portuguesa, 1976, Art. 20.2. Por orden de mención pueden verse: Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, trad. Karl-Peter SOMMERMANN y Ricardo GARCÍA MACHO, Bundestag Alemán, Sección de Relaciones Públicas, CPI – Ebner & Spiegel, Ulm, Berlín, 2009, p. 23; Constitución de la República Portuguesa de 25 de abril de 1976, <http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=5452>, (23 de diciembre de 2012). En semejantes criterios se expresa significativamente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 que, en su Preámbulo, interpreta la rebelión contra la tiranía y la opresión como un “recurso supremo”. Vid. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Tercer Considerando, <http://www.un.org/es/documents/udhr/>, (23 de diciembre de 2012). En el sistema interamericano sólo se identifica el deber de obediencia ante la ley, con lo cual no se reconoce la opción de resistencia política según el estado del pensamiento jurídico. Vid. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. XXXIII, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, <http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp>, 1948, (3 de enero de 2013). Sobre este último particular puede consultarse también: Anuario Jurídico Interamericano, 1952-1954, Unión Panamericana, Washington, D.C., 1955, Quinta Sección. Sin embargo, es importante recordar que bajo los auspicios de la delegación de Cuba a la Novena Conferencia Internacional Americana, presidida por su delegado Guy PÉREZ CISNEROS, se propuso someter a estudio el reconocimiento del derecho de resistencia en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre bajo la siguiente forma: “se reconoce el derecho de resistencia ante actos ostensibles de opresión o tiranía”. Ello aconteció por 304 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS observa una cualidad dual al momento de considerar la resistencia política como derecho y deber49, una idea que se aleja de la percepción que sobre sus diferentes objetos habría ofrecido ROUSSEAU de acuerdo con el carácter diferencial entre individuo y súbdito.50 En lo inminente, Francia verá trastocado el rumbo del reconocimiento y garantía de los derechos individuales que dieron vida a su fundamento emancipador. El poder de la revolución consumirá los tractos de la justicia por medio de una depuración desenfrenada de los mecanismos institucionales de ejecución y control. A la par, se desarrolla un afán centralizador que, aunque no era un fenómeno totalmente novedoso sino una herencia del Antiguo Régimen, sí será capaz, bajo las nuevas condiciones, de sacrificar los principios liberales y de supeditar el desarrollo al conflicto bélico iniciado contra Austria en 1792, por ejemplo. Tal escenario, visto de conjunto al lado de los desequilibrios y tensiones de las fuerzas políticas internas, condujeron en su punto más álgido a ROBESPIERRE51, en cuya época encarna la novedosa asunción de la “dictadura soberana”, según describe SCHMITT52, y las fórmulas del terrorismo, como cree KAUTSKY53; sin dudas, consecuencias de la polarización y de las irreductibles ansias hegemónicas. medio de la resolución XXXVII que, al terminar en un empate en su votación, no permitió que se aprobara la adición. Tal resultado fue en su momento una demostración de la falta de consenso en torno al reconocimiento de la naturaleza jurídica al tema de la resistencia política, lo que en definitiva fue reflejado en el informe final como una idea no aconsejable en el estado del pensamiento jurídico en la región. Vid. Conferencias Internacionales Americanas (Segundo Suplemento 1945-1954), Biblioteca digital Daniel COSÍO VILLEGAS, p. 215, <http://biblio2.colmex.mx/coinam/coinam_2_suplemento_1945_1954/base2.htm>, (3 de enero de 2013). 49 Tal principio puede ser identificado también en el reconocimiento de la garantía social que estipula el artículo 23 del propio texto constitucional de 1793. Vid. Acta Constitucional de 24 de junio de 1793, op. cit., p. 93. Del mismo modo, puede hallarse en SIEYÉS que la dinámica del reconocimiento de los derechos fundamentales asume la cualidad de deber en el estado de libertad asegurado a los hombres por la ley, en que el goce de los derechos asume límites como garantía de igualdad. Vid. SIEYÉS, Emmanuel José, “Preliminar de la Constitución. Reconocimiento y exposición razonada de los derechos del hombre y el ciudadano”, Escritos políticos, op. cit., p. 179. 50 Vid. ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., Libro II, Cap. IV, p. 33. 51 Cfr. JOUVENEL, Bertrand de, El poder, 2da. Ed., trad. J. de ELZABURU, Editora Nacional, Madrid, 1974, pp. 285-286. Sobre este tema puede consultarse también: GUÉRIN, Daniel, La lucha de clases en el apogeo de la Revolución Francesa, 1793- 1795, Editorial Alianza, Madrid, 1974, passim. 52 Vid. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, op. cit., pp. 193 y ss. 53 KAUTSKY, Karl, Terrorismo y Comunismo, Serie Debates de Nuestro Tiempo, Ediciones Transición, Buenos Aires, 1956, pp. 35 y ss. Sobre este tema también puede verse: GUENIFFE, Patrice, “ROBESPIERRE”, FURET, Francois, et. al., Dictionnaire critique de la Révolution Francaise, Flammarion, Paris, 1988, pp. 325-332. 305 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Tras su caída, el Directorio inaugurado por el golpe de 28 de julio de 1794 (10 de Termidor, año III) precipitará el triunfo de ideas conservadoras capaces de modificar radicalmente los principios constitucionales que en materia de derechos se habría propuesto la Carta de 1793. En medio de una considerable reducción de las bases sociales de la revolución y, en general también de la fuerza ideológica de su discurso54, la Constitución de 22 de agosto de 1795 (5 Fructidor, año III) suprimía el derecho de resistencia a la opresión. En su lugar, una breve alusión a la obligación de defender la sociedad se constituía en un deber para los franceses, a partir de entonces55, acontecimiento que inauguraba su determinación como un fenómeno extralegal56. Tales trastoques serán heredados por el Consulado en 1799, sin que se manifestaran cambios de rigor. Por ello, la recepción del espíritu liberal de acuerdo a la experiencia francesa en el resto de Europa -pese a los esfuerzos transnacionales de NAPOLEÓN- fue acogido con cautela y paulatinamente57. En su perspectiva dogmática, el constitucionalismo francés demuestra en esencia una proyección que evoluciona desde 1793 hacia conquistas mejor concebidas y garantizadas, en relación a su precedente de 1791. Son en esencia, manifestaciones de su fase inicial, lo cual alcanza un punto de inflexión en 1795 de acuerdo con la nueva concepción de la representación, el reconocimiento soberano y el voto. El hilo de enlace, de cualquier manera, siguió siendo la vocación constitucionalista marcada por una novedosa configuración de los mecanismos de control del poder político, entre los cuales el derecho de resistencia se evidencia como clave. 54 Cfr. SOBOUL, Albert, La Revolución Francesa, Col. Biblioteca de Historia, trad. Pilar MARTÍNEZ, Ediciones Orbis, S.A., Barcelona, 1981, p. 118. 55 Vid. Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de la Constitución de 22 de agosto de 1795 (5 Fructidor, a. III), Art. 2, <http://llumsirevolucio.files.wordpress.com/2008/11/constitucion-1795-castellano.pdf>, (6 de enero, 2013). Tampoco su sucesora, la Carta Constitucional Francesa de 4 de junio de 1814, estimaba el derecho de resistencia en su catálogo dogmático. 56 Cfr. BARTHÉLEMY, Joseph, Traité élémentaire de droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1926, p. 243. 57 En el siglo XIX se puede aportar el ejemplo de España, con Cádiz en 1812-1814 y su período posterior entre 1820 y 1823. Sin embargo, estas ideas no serían advertidas de forma permanente hasta después de 1834. En Italia sólo a través de su Estatuto Albertino de 1848, convertido en Constitución en 1871. Otros importantes ejemplos se hallan en Alemania, con la República de Weimar, ya en pleno siglo XX, y de forma similar en Rusia. Vid. GARCÍA CUADRADO, Antonio M., Principios de Derecho Constitucional, EOLAS Ediciones, León, 2011, p. 349. 306 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS De lo hasta aquí analizado, se puede concluir que el derecho de resistencia alcanza al calor del Estado liberal su máxima expresión, positivado en la ruta de las revoluciones burguesas que con distintos puntos de origen, confluyen en el orden de su reconocimiento. Será en definitiva su aporte más relevante de acuerdo al perfil de nuestro estudio y en sentido estricto, ejercerá una influencia decisiva sobre las futuras formulaciones teóricas sobre el tema. Lo anterior deriva de una consecuencia que al mismo tiempo contribuye a la lógica política de este período inaugurado en el tracto de estos procesos revolucionarios, y es la que evidencia su juridicismo. Con cimientos y objetivos diferentes, fueron tres los elementos que unieron de manera muy significativa, según el criterio de MOORE, a los fenómenos revolucionarios burgueses devenidos en democracia: la eliminación de gobernantes arbitrarios, la sustitución de regímenes arbitrarios por otros justos y racionales y la participación del pueblo en la constitución de los nuevos Estados58. En ello, sin lugar a dudas, los usos de la resistencia política extrema constituyen una característica esencial. De la cultura liberal, por tanto, se desprende su consagración no sólo ya como una forma esencialmente doctrinal del discurso político sino como un derecho fundamental reconocido por el orden del Estado. Será esta la dinámica más interesante ocurrida en este período y de la cual ni siquiera en momentos posteriores podrá despojarse el derecho de resistencia en cualquier intento conceptual que se pretenda aportar. IV. LA INTEGRACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO DE RESISTENCIA. EL PRECEDENTE NEGATIVO COMO FACTOR EXCEPCIONALMENTE JUSTIFICANTE EN LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN El más importante fundamento de la vida en sociedad ha sido históricamente la ordenación y reconocimiento de los derechos de los ciudadanos. Su contenido pasa por adquirir un evidente sentido jurídico capaz de favorecer la lógica relacional Estado-individuo en el ambiente más propicio de bien común, lo cual es a su vez un criterio racional de su naturaleza. 58 MOORE, Barrington, Jr., Los orígenes sociales de la dictadura y de la democracia: el señor y el campesino en la formación del mundo moderno, 2da. Ed., Col. Historia, ciencia, sociedad, No. 95, trad. Jaime COSTA y Gabrielle WOITH, Península, Barcelona, 1976, p. 336. 307 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Entendiendo esta idea, al mismo tiempo Estado y ciudadanos se hallan en la dimensión de sus propias circunstancias de orden histórica y política, obligados a definir y a defender ese orden que involucra su actividad y desarrollo; por tanto, también convocados a salvaguardar la estabilidad institucional capaz de satisfacer esos requerimientos.59 En ello, no menos importante será el canon de la obediencia política como manifestación de orden y civilidad60. El Derecho, en toda esta actividad, representa en su lógica la aspiración de satisfacción de los ideales de justicia y seguridad, por medio de la norma jurídica. De esta forma, cuando ocurre una fractura en ese orden provocada por la usurpación y la arbitrariedad del detentor del poder político, se valida en consecuencia el derecho a resistir el estado de hecho fundado, que en el individuo opera como mecanismo intrínseco a su orden racional y que ha debido cobrar con antelación validez normativa. Esta última característica, que en nuestra apreciación es un signo de esencial importancia para la obtención de un modelo conceptual, no ha sido a lo largo de la experiencia histórica sin embargo, un requerimiento de invalidez de la actitud resistente.61 De cualquier manera, tal como hasta ahora se ha analizado, esa cualidad innata al ser ha recibido un especial tratamiento jurídico y político, al grado de que su reconocimiento haya adquirido valor normativo por el medio constitucional, lo cual configura su corpus a través del derecho de resistencia. Es decir, desde una interpretación histórica, el Estado ha reconocido en el tejido de su orden jurídico la opción de resistencia en contra de sus posibles excesos de poder. Esto, al mismo tiempo que supone una conquista 59 Alfonso de COSSÍO, en el reconocimiento de este esquema, ha prestado significativa importancia al valor de los derechos y obligaciones reconocidos a los sujetos integrantes del sistema de relaciones sociales. El resultado deberá arrojar el logro de la justicia como fin último y supremo, dinámica en la cual operan medios que tendrán que ser identificados con la participación democrática y el control ciudadano del poder, en la necesaria evitación de la tiranía y sus respectivas consecuencias. Vid. COSSÍO, Alfonso de, Instituciones del Derecho Civil V. I, Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1975, pp. 11-13. 60 Sobre el fundamento moral de la obediencia en la sociedad política puede verse: NIETZSCHE, Friedrich, Más allá del bien y del mal, Col. El libro de bolsillo, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1980, pp. 117 y ss. 61 Históricamente las revoluciones han sido consecuencia de una forma de resistencia política no reconocida en la cosmovisión iuspositiva, por lo que su contenido responde a un criterio supralegal. En determinadas circunstancias, no sólo se ha hecho equivaler el derecho de resistencia al de revolución, sino que el primero se ha invocado como vehículo del segundo. No deben hacerse equivalentes, pese a sus proximidades, ambos juicios; son categóricamente superiores los elementos que los diferencia. Cuando ello ha ocurrido, se produce una confusión en el orden conceptual, tal como hemos advertido anteriormente y desarrollamos de forma más exhaustiva en el siguiente capítulo. 308 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS esencialmente popular, constituye un signo evidente de combate contra la inseguridad política que aún no logran resolver las sociedades modernas. Este estudio, por tanto, implica la superación de un conjunto de dificultades de carácter histórico, político y onto-fenoménicos que de forma muy puntual obliga a la periodización de sus abordajes más sobresalientes. De forma paralela, se combinan dinámicas ideológicas y socioculturales que en buena medida han condicionado sus diversos contenidos. Por ejemplo, la carencia de un sentido estricto del derecho de resistencia en la Antigüedad fue superada durante la Edad Media a través de un grupo de factores que intervienen en la asunción de posturas teóricas que inauguraron el periodo de su tratamiento doctrinal en su forma clásica primero, y su reconocimiento constitucional, después. Esta cualidad, de suma importancia en nuestro estudio, se transfiguró en dos etapas sucesivas con hondos matices que significaron, a su vez, una construcción más efectiva y por tanto, diferente: la Modernidad consolidante del ethos del régimen de los derechos humanos – Estado liberal y social- y la renovación jurídico conceptual indicada a la praxis, primero; y después el esquema positivista que desde la autonomía del Derecho como norma negó de manera significativa su utilidad y por tanto, cercenó su desarrollo convirtiendo su naturaleza más política que jurídica.62 Esta última circunstancia excluyó también la razón moral valorativa en la formación del criterio jurídico sobre el derecho de resistencia. Tras esta dinámica se halla la zona de creación teórica postmoderna, que no soslaya el tema, y eleva en el foro jurídico su vitalidad y autonomía científica.63 Este último juicio se valida a pesar del continuo e irreversible 62 En sentido general, el positivismo provocó la pérdida de los valores conceptuales que el Derecho natural habría sembrado en Occidente desde su origen en Grecia, mediante una crítica superlativa dirigida en contra de sus dimensiones valorativas e histórico-jurídicas. Cfr. MASSINI, Carlos Ignacio, La desintegración del pensar jurídico en la Edad Moderna, Abeledo- Perrot, S.A., Buenos Aires, 1980, pp. 70-71. Sobre las razones de tipo ideológica e institucional que desde el siglo XIX explican este fenómeno puede verse: BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. Rafael de ASÍS ROIG, Editorial Fundación Sistema, Madrid, 1991, pp. 190 y ss.; DREIER, Ralf, “Derecho y moral”, en Derecho y filosofía, GARZÓN VALDÉS, Ernesto (comp.), Alfa, Barcelona, 1985, p. 98. 63 Entre los más destacados autores contemporáneos encargados de revitalizar el papel de la resistencia en el conjunto de las relaciones políticas pueden consultarse: ARENDT, Hannah, Sobre la revolución, op. cit.; Sobre la violencia, trad. Miguel GONZÁLEZ, Editorial Joaquín MORTIZ, S.A., México, D.F., 1970; GARGARELLA, Roberto, et. al., El derecho a resistir el derecho, Colección Nuevo Foro Democrático, CIEPP- Miño y Dávila Editores, S.R.L., Buenos Aires, 2005; VITALE, Ermanno, Defenderse del poder. 309 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS proceso de atomización y la consiguiente desconcentración del poder democrático que, en criterio de GARGARELLA64, constituyen elementos imprescindibles a tener en cuenta en la tendencia revalorizada de la resistencia política.65 De esta forma, dilucidar un esquema de sistematización nos lleva a relacionar un primer grupo de criterios de acuerdo al entorno moderno, ubicado desde el nexo histórico inmediatamente anterior a la Revolución Francesa hasta la primera mitad del siglo XX. Aquí se ha visto armonizada esencialmente la base del derecho de resistencia constitucional con los rasgos que se fueron orientando desde su formulación clásica, teniendo en cuenta la pertenencia a contextos históricos que hacen semejantes sus vías y formas de justificación. La diferencia más importante en relación a la etapa precedente ha estado identificada, tal como se ha visto, en torno a su normativización. El segundo grupo, en consecuencia, se halla delimitado por un trazado periódico que comienza donde aquel termina, y alcanza los planteamientos contemporáneos. Sólo combinando estos contenidos -diversos, complejos, pero razonables- podría satisfacerse el interés cognoscitivo que nuestro objetivo presupone. Por tanto, el intento de alcanzar un concepto unívoco de derecho de resistencia pasa por reconocer estas cualidades, presentes en orden plural en la doctrina histórica europea y americana. Para ello, el orden metodológico aconseja asumir una descomposición de sus partes. Los contenidos que en atención a este criterio describe históricamente el derecho de resistencia, son los siguientes: - La resistencia, stricto sensu, en su forma más primaria, como “derecho natural”, innato al ser. Semánticamente suele emplearse como términos para referirse a la idea que supone la resistencia, v.gr. la violencia con que las Por una resistencia constitucional, Col. Estructuras y Procesos, trad. Pedro SALAZAR UGARTE y Paula Sofía VÁSQUEZ SÁNCHEZ, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2012. 64 Vid. GARGARELLA, Roberto, et. al., op. cit., p. 27. 65 GARCÍA CUADRADO es del criterio que pese a los modernos medios de control establecidos en el aparato democrático contemporáneo, existe la posibilidad de que un gobernante sea capaz de atentar mediante sus actos contra el régimen de los derechos humanos, caso que supone una debilidad latente del sistema de garantías jurídicas. Vid. GARCÍA CUADRADO, Antonio M., op. cit., pp. 185-186. 310 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS personas pueden llegar a oponerse a un invasor, o a una dictadura66. Entender el fenómeno de la dictadura, de acuerdo a este contexto, conduce a una consecuencia de la crisis institucional del Estado, una ruptura –tal como la concibe BURDEAU- entre la idea del Derecho y el poder67. La resistencia es por tanto, en sí misma, una cualidad subjetiva, una actitud capaz de operar bajo circunstancias adversas que describen situaciones de injusticia plenamente identificadas en forma de precedente negativo y que, por tanto, se manifiesta independientemente de la voluntad del legislador68. Como cree MOORE, el fenómeno es preciso entenderlo a partir de la dinámica relación entre las reglas sociales y su violación como componentes 66 En tal sentido el Diccionario de la Lengua Española, en su acepción más adecuada a nuestro fin define el término resistencia (Del lat. resistentĭa) como “Conjunto de las personas que, clandestinamente de ordinario, se oponen con violencia a los invasores de un territorio o a una dictadura.” Vid. Diccionario de la Lengua Española, op. cit., Vol. IX, p. 1328. 67 Cfr. BURDEAU, Georges, Traité de Science Politique, T. I, 10ma. Ed., Col. Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, R. PICHON et R. DURAND-AUZIAS, Paris, 1968, pp. 501-508. 68 Los ejemplos contemporáneos que más paradigmáticamente ilustran este ejemplo son los de Estados Unidos, España e Italia, en cuyos ordenamientos no se halla estipulada la resistencia política en forma de derecho, pese a que continuamente se refuerzan sus abordajes teóricos sobre la base del derecho natural, con influencia en el análisis jurisprudencial. Para la fundamentación de estos criterios pueden ser consultados, en el caso italiano: VITALE, Ermanno, Defenderse del poder. Por una resistencia constitucional, op. cit., pp. 58 y ss.; BURATTI, Andrea, Dal diritto di resistenza al metodo democratico. Per una genealogía del principio di opposizione nello statto constituzionale, Collana di Facoltà Nuova Serie, No. 33, DOTT. A Giuffrè Editore, Milano, 2006, pp. 241 y ss.; MORTATI, Constantino, et. al., Principi fondamentali, art. 1-12, Società Editrice del Foro Italiano, Zanichelli e Roma, Bologna, 1975, pp. 32- 33; GALLO, Domenico, Dal dovere di obbedienza al diritto di resistenza, Col. Quaderni di Azione Nonviolenta No. 11, Perugia, Movimento Nonviolento Editore, Verona, 1985, passim; MORELLI, Gerardo, Il dirtto naturale nelle costituzioni moderne: della dottrina pura del diritto al sistema dell´ordinamento democrático positivo, Pubblicazioni della Universitá cattolica del Sacro Coure, Milano, 1974, passim; WERTENBRUCH, W., “Per una giustificazione della resistenza”, in Autonomia di diritto di resistenza. Atti del Convegno di Studi sulle forme di autonomia e diritto si resistenza nella società contemporanea, Sassari, 12-15 may 1971, Vol. III, Studi Sassarasi, Società sassarese per le scienze giuridiche, Universit+a di Sassari, Giuffrè, Milano, 1973, pp. 339 y ss.; RODRÍGUEZ CALERO, Juan, “La garantía de los derechos fundamentales en el sistema jurídico italiano: el contenido esencial y la protección de amparo” en Anuario de la Facultad de Derecho, No. 18, 2000, Universidad de Extremadura, pp. 489-510; ALIDORI, Fulvia, Il diritto di resistenza da Dossetti alla Costituzione, [en línea], disponible en: http://www.anpi.it/media/uploads/patria/2010/1/29-30_ALIDORI.pdf, [consulta: 9 de enero de 2013]; CASSANO, Rosangela, Diritto di resistenza e sistema costituzionale italiano, [en línea], disponible en: http://www.forumcostituzionale.it/site/images/stories/pdf/documenti_forum/paper/0137_cassano, [consulta: 9 de enero de 2013]. Para el estudio de estas manifestaciones en el ordenamiento constitucional español puede verse: LÓPEZ GUERRA, Luis, “Algunas consideraciones sobre el derecho de resistencia: insurrección, resistencia y desobediencia civil” en AA.VV., Constitución y Derecho Público. Estudios en homenaje a Santiago VARELA, Tirant to Blanch, Valencia, 1995, p. 271. Otros autores, por el contrario, niegan la cualidad subjetiva autónoma del derecho de resistencia y, por tanto, la necesidad de su reconocimiento normativo. Cfr. UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalización, op. cit., p. 244. 311 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS fundamentales del agravio moral y del sentimiento de la injusticia69. En política, su noción es identificada, de manera incontrovertible, con “la conservación de las instituciones consideradas como legítimas”70. Entendido de esta forma, el Derecho Natural se constituye como el primer fundamento para comprender la lógica de la resistencia, pero no en tanto reconocimiento como derecho. En ello interviene un fundamento de tipo metafísico, que respecto a la naturaleza humana describe la resistencia como una manifestación de su propia realidad71 y donde intervienen además, en atención al criterio de su libertad, elementos motivacionales de tipo psicocultural72. Así, el individuo exterioriza una reacción legítima y consciente que al mismo tiempo estima como una facultad ejecutiva en virtud de defender su propia personalidad, coherente con el sentido institucional circunstancialmente agredido y, por tanto, afectado. - Como “derecho fundamental”. Del reconocimiento constitucional dependerá su existencia; habría sido esta una característica esencial que el proceso revolucionario burgués especialmente de acuerdo a la experiencia francesa, habría cimentado en la cosmovisión sobre este tema, y que la Constitución alemana de 1949 habría sellado asignando el carácter fundamental al presupuesto de los derechos humanos73. Es decir, el acto de la resistencia política, en su dimensión material, tiene que quedar 69 Vid. MOORE, Barrington, Jr., La injusticia: Bases sociales de la obediencia y la rebelión, trad. Sara SEFCHOVICH, Instituto de Investigaciones Sociales, UNAM, México, D.F., 2007, pp. 27 y ss. 70 VITALE, Ermanno, “Cambio político, Constitución y derecho de resistencia”, op. cit., p. 36. 71 Hay autores que de manera adicional, atribuyen el derecho de resistencia a la colectividad conformada por agentes y funcionarios públicos que, por obligación normativa o mandato de la autoridad, deberán ejercitarlo según los casos por ley determinados. En la formulación del derecho de resistencia clásico o preconstitucional, generalmente esta opción se identifica en la literatura política monarcómana, tal como en su momento fue estudiado. Vid. supra. Entre los autores contemporáneos, destaca el criterio afín de UGARTEMENDÍA. Vid. UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalización, op. cit., p. 242. 72 Según el criterio de Ted Robert GURR, para comprender el origen y la naturaleza de la violencia política es necesario atender al criterio psicosocial que la anima, de acuerdo a la estructura mental del individuo capaz de llevarla a cabo, o a los grupos. Ello ayuda a explicar la manifiesta concentración de los focos históricos más relevantes de acuerdo a la actitud resistente en la política, lo cual en algunos casos ciertamente llega a conformar una cosmovisión en forma de tradición cultural. Cfr. GURR, Ted Robert, El porqué de las rebeliones, Col. Historia Actual, trad. Ramón FRAUSTO, Editores Asociados, S.A., México, D.F., 1974, pp. 120 y ss. 73 Todo el primer título de esta Constitución (19 artículos) se dedica a los derechos fundamentales. Vid. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, op. cit., pp. 14-22. Llama la atención, sin embargo, que el derecho de resistencia se halla reconocido después, entre los fundamentos del orden de la Federación, vid. supra Constituciones vigentes que reconocen el derecho de resistencia. 312 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS obligatoriamente ligado a la Constitución por una relación de dependencia sin la cual no habría fundamento de validez, y mucho menos integración al principio de supremacía constitucional. Ello evidencia, a su vez, un contenido de carácter prescriptivo que justifica la conducta resistente mediante el rango de la máxima norma. No puede entenderse, por tanto, como una idea extrajurídica, mientras que sí será necesario asumir en tal reconocimiento una eficacia de tipo vertical, si tomamos en ello como puntos de referencia el poder político público del Estado y el derecho del ciudadano, en este caso autorizado a realizar una acción positiva. La manifestación de esto último equivale al reconocimiento de una herramienta de emancipación orientada en la defensa y garantía de la libertad y el resto de las aspiraciones humanas en la comunidad política. Por eso definir el derecho de resistencia como una institución de alta significación, trascendente del ordenamiento constitucional e imprescindible por su orientación devenida mecanismo de su defensa, equivale a apuntalar su fundamentalidad. Como es apreciable, su suporte, además de subjetivo, es estrictamente legal74 y, en consecuencia, tiene que hallarse reconocido por la norma constitucional. Por una parte, este relaciona mediante la tutela, necesidades, bienes, intereses y principios valorados como superiores, de máximo rango75 y, por otra, precisa de garantías, que es una cualidad derivada del reconocimiento de derechos de esta índole; esto es, el conjunto de compromisos y obligaciones que institucional o socialmente, el Estado y la comunidad respectivamente asumen en su sustento, defensa y reparación (en 74 De acuerdo a la formulación estructural de los derechos fundamentales ofrecida por FERRAJOLI, no cabe duda que la resistencia política reconocida como un derecho subjetivo, corresponde de manera individual a todos los ciudadanos con capacidad de obrar, con base en el principio de estar autorizado por la norma jurídica constitucional de un sistema democrático. Tal interpretación indica que, fuera de este caso, queda excluida la posibilidad de entender que en un sistema totalitario o dictatorial, sean dadas las condiciones para la generación y reconocimiento de derechos con carácter de fundamentales. Vid. FERRAJOLI, Luigi, et. al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 19-20. 75 De acuerdo al criterio de la teoría estructural de los derechos fundamentales de Robert ALEXY, el reconocimiento del derecho de resistencia en el catálogo constitucional le confiere la cualidad de norma de derecho fundamental. Es decir, un derecho subjetivo considerado como fundamental tendrá que estar otorgado a través de la validez de una norma que, en la misma dimensión, sea fundamental. Ello confiere una posición en el sistema jurídico como extremos de máximo rango, máxima fuerza jurídica y máxima importancia del objeto. Vid. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Col. El Derecho y la Justicia, 2da. Ed., trad. y est. int. Carlos BERNAL PULIDO, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 48; “Derechos fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en AA.VV., Neoconstitucionalismo(s), 3era. ed., Col. Estructuras y Procesos, Serie Derecho, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2006, pp. 31-47. 313 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS caso de quebranto). Esta razón favorece su dimensión fundamental, de eficacia directa, vinculante y pública76, lo cual es un criterio de interpretación ponderado en la evaluación de sus contenidos. Partir de un abordaje axiológico de los derechos históricamente garantizados en la Constitución convoca al camino de entenderlos como un fenómeno derivado del consenso de la sociedad democrática, lo que es a su vez un producto del Estado de Derecho y de sus garantías políticas.77 En sentido estricto, habría sido esta una conquista que el Estado liberal legó al debate práctico de la contemporaneidad, testigo de una significativa evolución que además, asumió en la universalidad una importante garantía de legitimidad y seguridad. Históricamente, sin embargo, estos criterios han estado contrastadamente abordados en la doctrina jurídica. En el siglo XIX, IHERING ofrece una doble cualidad al deber de resistencia78 a una circunstancia normativa o política injusta: el individuo por su propia estimación y por la motivación social del bien común, fenómeno asumido a través de la lucha por el derecho en las esferas individual y social.79 Ello es resultado de una vigorosa conclusión, indicada a la recuperación iuspolítica de la sociedad usurpada por la peor de las injusticias.80 Según esta razón, la 76 En sentido general, esta es una afirmación devenida del positivismo jurídico, lo cual no indica que se abandone por completo la concepción del innatismo relativa a la resistencia, una configuración ontológica del Derecho natural que, sin embargo, no es apreciada por el esquema positivista. Al hacerse este último prevaleciente en la fundación de nuestro criterio, se asume la cualidad deontológica iusnaturalista relativa al sistema de valores jurídicos naturales, pero se niega que este sea el fundamento esencial para que su reconocimiento positivo se haga eficaz. Sobre los fundamentos sociológicos del Derecho Natural puede verse: DÍAZ, Elías, “Introducción a la Sociología del Derecho Natural”, en Crítica del Derecho Natural, op. cit., pp. 9 y ss. De la comprensión de esta lógica se deriva la relación de los actos fallidos no concebidos normativamente con la cuestión del delito político. De acuerdo a la cosmovisión de la justicia en el juez, este determinará sancionar todo acto encaminado a subvertir un orden que no conciba como derecho la resistencia de carácter político, independientemente de que en su valor natural se halle representado el fin de la justicia o el altruismo como vehículo de recuperación político-social. Ello estará determinado por el ámbito preponderante de la regla a la que está sujeta su ámbito estricto de valoración jurídica; es decir, prefijado por la ley. KANT es uno de los autores que con mayor rigor defiende este criterio, tal como fue visto anteriormente, vid. supra. 77 PÉREZ LUÑO, Antonio E., op. cit., p. 21. 78 IHERING, Rudolf Von, La lucha por el Derecho, Colección Derecho y Sociedad No. 67, trad. Adolfo POSADA, Ediciones Coyoacán, México, D.F., 2011, p. 85. 79 Ibídem, pp. 85 y ss. 80 Cualquiera que sea la injusticia que nosotros hayamos de sufrir, por violenta que sea, no hay para el hombre alguna que pueda ser comparada a la que comete la autoridad por Dios establecida, cuando viola la ley. [Ibidem, pp. 114-115]. 314 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS corresponsabilidad de los componentes de la vida social se involucra en el fin primigenio de la legalidad81 y, en consecuencia, han de velar y resistir todo acto contrario a ello.82 Más contemporáneamente, de acuerdo a la interpretación de la moderna doctrina alemana sobre el Derecho Público, el derecho de resistencia puede ubicarse dentro del grupo de las garantías sociales que, aún sin tener una naturaleza estrictamente jurídica, sí forman parte del derecho positivo. Su fuerza esencial es, sin embargo, de contenido más moral y cultural que normativo, e igualmente se indica a la protección del orden jurídico y las instituciones políticas del Estado.83 Tal dinámica se halla enmarcada en la aureola subjetivista que en pleno siglo XX se funda en Alemania aunque, como antes tuvimos oportunidad de apreciar, varias de las Constituciones de sus estados federados, e incluso la de la Federación, asumen su cualificación como derecho fundamental y universal, en igual sentido que lo define Ulrich KLUG84. Por otra parte, FERNÁNDEZ DE VELASCO Y CALVO entiende la capacidad de resistir a la opresión en su cualidad garantista en el Derecho y, por tanto, avala su consagración constitucional.85 En términos semejantes se expresa GEAMANU, en el orden de reconocer la calidad de seguridad que el derecho de resistencia ofrece en contra de la arbitrariedad gubernamental86. Alberto PEYRANO87, OSSORIO Y GALLARDO88, SAMPAY y VANOSSI creen también 81 El buen estado y la energía del sentimiento legal del individuo, constituyen la fuente más fecunda del poder y la garantía más segura de la existencia de un país, tanto en su vida exterior como en la interior. [Ibidem, pp. 119- 120]. 82 “Toda injusticia no es, por lo tanto, más que una acción arbitraria, es decir, un ataque contra la idea del derecho. (…). Pero mi deber es, (…) combatir por todos los medios de que disponga, toda violación al derecho de mi personalidad; sufrirlo sería consentir y soportar un momento de injusticia en mi vida, y esto es lo que nunca puede ser permitido.” [Ibidem, p. 86]. “(…). No son los que cometen transgresión legal, los que principalmente asumen la responsabilidad en semejantes casos, sino los que no tienen el valor de defenderla. (…) no hay duda de que la certidumbre de encontrar una resistencia firme y resuelta, será medio mejor para hacer que no se cometa una injusticia (…).” [Ibidem, p. 106]. 83 Cfr. JELLINEK, George, Teoría General del Estado, op. cit., pp. 591-592. 84 Vid. KLUG, Ulrich, Problemas de la filosofía y de la pragmática del Derecho, Col. Estudios alemanes, trad. Jorge M. SEÑA, Editorial Alfa, S.A., Barcelona, 1989, El derecho de resistencia como derecho humano universal, pp. 43-52. 85 Vid. FERNÁNDEZ DE VELASCO Y CALVO, Recaredo, El derecho de revolución y la revolución conforme a derecho, Imprenta Artística Española, Madrid, 1914, p. 179 y ss. 86 Vid. GEAMANU, Grigore, La résistance a l´oppresion et le droti à l´insurrection, Les Éditions DomatMontchrestien, Paris, 1933, pp. 281 y ss. 87 PEYRANO, Alberto, Derecho de resistencia, Imprenta de M. Viedma, Buenos Aires, 1945, pp. 60 y ss. 88 Vid. OSSORIO Y GALLARDO, Ángel, Los derechos del hombre, del ciudadano y del Estado, Serie Biblioteca del Autodidacto No. 2, Editorial Claridad, S.A., Buenos Aires, 1946, pp. 174-182. 315 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS prudente su reconocimiento en las condiciones del Estado de Derecho89; mientras que CARVAJAL llega incluso a evidenciar el necesario reconocimiento de una subclasificación como derecho de impronta confesional y de tipo laico90. En sentido contrario se expresa otro nutrido grupo de importantes autores, y de forma coherente el pensamiento eclesiástico91. DUGUIT, por ejemplo, limita a una cualidad teórica al derecho de resistencia, y en su reconocimiento jurídico halla una importante reserva de acuerdo a los principios del Estado de Derecho92, criterio semejante a los aportados por ESMEIN y por DUVERGER; el primero de ellos entendiéndolo como un fenómeno incompatible con el orden político desde la perspectiva francesa de 178993, mientras que el segundo cree que constituye una limitación al funcionamiento del Estado94. Así también BARTHÉLEMY asume la teoría sobre la resistencia a la opresión en su dimensión política y, por tanto, niega su carácter jurídico. Desde esta perspectiva, sólo puede entenderse un derecho de resistencia 89 Vid. SAMPAY, Arturo Enrique, op. cit., passim; RODRÍGUEZ VARELA, Jorge R y Alberto VANOSSI., “El derecho de resistencia” (Separata de Anticipo de Anales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, No. 34, Año XLI, segunda época, 1997, Buenos Aires), p. 58. 90 Vid. CARVAJAL ARAVENA, Patricio, Derecho de resistencia, derecho a la revolución, desobediencia civil, op. cit., p. 71. 91 De acuerdo a la doctrina pontificia, la posición en relación a la resistencia política de súbdito contra gobernantes tiranos continuó manifestándose de forma casi invariable durante todo el siglo XIX, y expresaba un criterio en favor de la obediencia a la autoridad en tanto sus actos no quebrantaran la ley sagrada de Dios. Para casos de esta índole, la Iglesia Católica fijó la firme posición de declarar nulo todo acto proveniente del gobierno, siendo así proclive al desconocimiento por parte de los súbditos del Estado. Vid. Carta Encíclica Diuturnum Illud, del Sumo Pontífice León XIII, Sobre la Autoridad Política, Roma, 29 de junio de 1881, [en línea], disponible en: http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_29061881_diuturnum_sp.html [consulta: 25 de diciembre de 2012]. Años después, con una abierta anuencia al derecho de desobedecer los mandatos de la tiranía, declara que “se presta obediencia a la más justa y elevada autoridad. Pero cuando no existe el derecho de mandar, o se manda algo contrario a la razón, a la ley eterna, a la autoridad de Dios, es justo entonces desobedecer a los hombres para obedecer a Dios. Cerrada así la puerta a la tiranía, no lo absorberá todo el Estado. Quedarán a salvo los derechos de cada ciudadano, los derechos de la familia, los derechos de todos los miembros del Estado, y todos tendrán amplia participación en la libertad verdadera, que consiste, como hemos demostrado, en poder vivir cada uno según las leyes y según la recta razón.” [Carta Encíclica Libertas Praestantissimum, del Sumo Pontífice LEÓN XIII, Sobre la libertad y el liberalismo, Roma, 20 de junio de 1888, I.10, en línea, disponible en: http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_20061888_libertas_sp.ht ml [consulta: 25 de diciembre de 2012]. 92 Vid. DUGUIT, León, Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 297-303. 93 Vid. ESMEIN, Adhémar, op. cit. T. II, p. 534. 94 Vid. DUVERGER, Maurice, Cours de Droit Constitutionnel, Quatrième Ed., Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1946, pp. 135-136. 316 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS políticamente legítimo, pero ni siquiera lo puede ser desde la justificación del Derecho natural95. A favor de ello, legitimidad sin legalidad sostiene en su análisis Reinhold ZIPPELIUS96; mientras que SOLER sólo reconoce al hombre en sociedad la libertad natural que le asiste de juzgar la norma y en consecuencia su facultad de no acatarla, idea que de ningún modo podrá ostentar una naturaleza jurídica97. FAYT, por su parte, le otorga un simple carácter supra positivo, sólo inscripto “en el corazón y en la razón de los hombres”98. De esta manera, se vendría propiciando un nuevo ciclo de discusión teórica. Las nuevas cualidades del Estado inaugurado en la Modernidad debido a sus mecanismos de sustento, integralidad y continuidad constitucional, impiden que sean propicias condiciones de opresión política; reconocido además el progresivo avance en materia de derechos políticos hacia sociedades más conscientes, participativas y democráticas de Derecho. Tal interpretación, eminentemente positivista, promueve la idea de que es posible prescindir del derecho de resistencia.99 El anterior fue el criterio predominante durante la apertura y desarrollo del siglo XX, en especial sobrevenida la consolidación del Estado liberal positivo100. En este período, BOBBIO niega la cualidad de derecho a la resistencia política; le atribuye, derivando su interpretación de lo estipulado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, un carácter de necesidad derivativa y, por tanto, secundario.101 Y con menor aspereza, RECASENS SICHES juzga este sentido otorgándole el carácter de derecho natural, racional, ideal, como un principio de axiología jurídica102. Sin embargo, como advierte VITALE, más allá de todas las garantías que ofrecen sustento y protección al sistema constitucional contemporáneo, el 95 Vid. BARTHÉLEMY, Joseph, op. cit., p. 243. 96 Vid. ZIPPELIUS, Reinhold, Teoría General del Estado, Serie G Estudios doctrinales, No. 82, trad. Héctor FIX-FIERRO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, D.F., 1985, pp. 157-158. 97 Vid. SOLER, Sebastián, Ley, historia y libertad, Col. Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, 1943, pp. 91-92. 98 FAYT, Carlos S., Derecho Político, T. II, 10ma. Ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 145. 99 Cfr. LÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los Estudios Políticos Vol. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 102. 100 Cfr. FRIEDRICH, Carl J., op. cit., p. 281; CONSTAIN, Alfredo, Elementos de Derecho Constitucional, 3ra. Ed. aumentada, Editorial TEMIS, Bogotá, 1959, pp. 57-60. 101 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit., p. 141. 102 Vid. RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho, 5ta. Ed., Editorial Porrúa, S.A., México, D.F., 1975, p. 621. 317 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS peligro de su violación no deja de evidenciar el riesgo latente de una fractura institucional profunda. Sobre este criterio reconoce, en primer lugar, la legitimidad moral del uso del derecho de resistencia y, más esencialmente, el significado de que, con su reconocimiento, se estaría añadiendo un mecanismo adicional de protección a la Constitución, validez y continuidad, frente a cualquier intento de subvertirla103. En este análisis, si bien es cierto comprender, como advierte FERRAJOLI, que el Estado de Derecho es una construcción concebida para la no excepcionalidad, no es descabellado de ningún modo encontrar las aristas de compatibilidad que el derecho de resistencia reviste para situaciones de otro tipo, esto es, excepcionales. Visto de este modo, el reconocimiento de este derecho trasciende la naturaleza conformante de aquel, convirtiéndose en una figura meta-jurídica, de garantía, legitimable en manos del ciudadano, en los casos en que excepcionalmente sea vulnerado el “pacto constitucional”. Es por ello que asociar a FERRAJOLI con una postura incontrovertiblemente opuesta al derecho de resistencia, no es una idea exacta104. En todo ello, comprender la primera imagen como absoluta (Estado de Derecho como construcción no excepcional), sin embargo, se convierte en un ideal que ciertamente el propio FERRAJOLI identifica con el paradigma constitucional. Pero lo cierto es que, en ninguno de los tractos históricos de la humanidad hasta hoy, se ha podido verificar una consecución uniforme y armoniosa de esta idea en todos los sistemas de derecho en el mundo, sino todo lo contrario, cada vez se encuentran más amenazados por los desequilibrios de la era global, dificultad que este autor no deja de reconocer. Esta razón, en su momento no menos latente, le permitió a SCHMITT definir y defender la razón del estado de excepción105, producto francés que FERRAJOLI 103 Vid. VITALE, Ermanno, “Cambio político, Constitución y derecho de resistencia”, op. cit., pp. 41-47. 104 Ibidem, p. 45. 105 Vid. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, op. cit., Cap. VI; Teología Política, Col. Estructuras y Procesos. Serie Derecho, trad. Francisco Javier CONDE y Jorge NAVARRO PÉREZ, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2009, p. 37. 318 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS imputa como “la inversión del modelo del estado de derecho: la primacía del poder político sobre el derecho”106. - Como “expresión excepcional y proporcional” correspondiente a situaciones “extremas”. Los contextos de esta envergadura implican un grave peligro para la supervivencia del orden constitucional del Estado, lo que es equivalente al precedente negativo como factor excepcionalmente justificante de la conducta resistente. Tal apreciación puede ser representada de la siguiente manera: SITUACIÓN RECONOCIDA POR EL ORDEN JURÍDICO- PRECEDENTE NEGATIVO IDENTIFICADO EN FORMA DE CAUSA-ACCIÓN DE RESISTENCIA PROPORCIONAL COMO DERECHO EJERCITADO (CONDUCTA AUTORIZADA)-RESULTADO JURÍDICO VÁLIDO Como es posible comprender, en esta lógica se halla una relación de índole causal. En ello, es conveniente asumir un enunciado condicional en virtud del cual la resistencia política adquiere una dimensión de excepción, provocando una ruptura107 cuando no resulta disponible ningún otro medio legalmente concebido108. En ese tracto, debido a que en sus formas puede ser ejercida la violencia, su uso debe ser entendido como recurso de ultima ratio, y que en consecuencia, hayan sido agotado el resto de las posibilidades que el ordenamiento jurídico estime para su defensa y salvaguarda. 106 FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, T. II, trad. Perfecto Andrés IBAÑEZ, et. al., Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2011, pp. 101-102. 107 BOBBIO ofrece a la ruptura un juicio de valor fundamental en la comprensión del fenómeno de la resistencia política. Según este criterio, esta se halla dirigida “contra el orden constituido” que “ha puesto en crisis al sistema”. Vid. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit., pp. 188-189. 108 El criterio de la invocación del derecho de resistencia en última instancia es generalmente aceptado en la doctrina. Víctor CATHREIN, por ejemplo, asume el contenido jurídico de la resistencia política en su cualidad filosófico moral, avalando en su tránsito en primera instancia la de tipo pasiva, limitada sólo a la inobservancia de una norma. Cuando la reacción adquiere carácter activo, la resistencia se indica a favor de la impugnación de la ley, lo cual puede habilitar el uso extremo de la fuerza armada por parte de pueblo en virtud de destronar al tirano. Vid. CATHREIN, Victor, Filosofía morale V. II, Librería Ed. Fiorentino, Florencia, 1920, p. 736. En términos similares se manifiesta el pensamiento de otros autores como GARCÍA CUADRADO, GARGARELLA y TOMUSCHAT. Vid. GARCÍA CUADRADO, Antonio M., op. cit., pp. 185-186; GARGARELLA Roberto, op. cit., pp. 26-30; TOMUSCHAT, Christian, “The right to resistance and human rights”, In Meeting of Experts on The Analysis of the bases and forms of individual and collective action by which violations of human right can be combated, Dakar, 12- 16 January, 1981, UNESCO, p. 28, [en línea], disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0004/000423/042339eb.pdf [consulta: 23 de octubre de 2012]. 319 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Así, el derecho de resistencia debe manifestarse proporcionalmente a la situación que provoca su ejercicio, y al mismo tiempo, observar que no sean vulnerados otros derechos, lo cual supone un importante elemento de su cualidad argumental, íntimamente involucrado con la cuestión de sus límites. De acuerdo a este criterio, el derecho de resistencia, que en sí mismo es también una vía de defensa del resto de los derechos reconocidos con idéntica categoría, no podría inobservarlos o irrespetarlos. La atención teórica y práctica al concepto de proporcionalidad involucra al conjunto de garantías y a los esquemas con que estas se reflejan entre los operadores del Derecho encargados de su interpretación. De manera que, tanto la situación del precedente negativo como la necesidad de los medios utilizados indicados al fin, deberán ser sometidos de conjunto al examen de la proporcionalidad en virtud de determinar su validación. Por último, su forma activa entraña la violencia (contemplado incluso el uso de las armas), aunque no obstan otras formas pasivas que en ocasiones se involucran con la objeción de conciencia109 y con la desobediencia civil110, auspiciadas individual o colectivamente111. 109 La objeción de conciencia constituye un acto a partir del cual se procura el incumplimiento de un deber jurídico producto de un impedimento de convicción, ya sea moral, religioso o político. En atención a que trasciende el objeto específico de nuestro estudio, se recomienda la consulta, entre otros, de: RAWLS, John, Teoría de la justicia, trad. María Dolores GONZÁLEZ, Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1979, pp. 409-412; MUÑOZ CONDE, Francisco José, "La objeción de conciencia en Derecho Penal”, en Política criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus ROXIN, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 279-294; GASCÓN ABELLÁN, Marina, Obediencia al Derecho y Objeción de Conciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2010; ESCOBAR ROCA, Guillermo, La objeción de conciencia en la Constitución española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, Objeción de conciencia y desobediencia civil, Fundación Ciudadanía y Valores, Madrid, 2007; MORALES REYNOSO, María de Lourdes, La objeción de conciencia como un derecho fundamental, Serie El Derecho, Miguel Ángel PORRÚA, Ed., México, D.F., 2013; QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, “La objeción de conciencia ante el Derecho Penal”, en Estudios de Deusto, 2da. Época, Vol. XIII, Nos. 25-26, enero-junio, 1965, Bilbao, pp. 607-616; DANESI, Giorgio, “L’obiezione di coscienza: spunti per un’analisi giuridica e metagiuridica”, in Analisi e diritto 1998. Ricerche digiurisprudenza analítica, g. giappichelli editore, Torino, 1999, pp. 77-105; SORIANO, Ramón, “La objeción de conciencia: significado, fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español”, en Revista de Estudios Políticos, No. 58, 1987, Madrid, pp. 61-110; ASIAÍN PEREIRA, Carmen, “Hábeas Conscientia y Objeción de Conciencia. Fundamentación, concepto y análisis del instituto. Tratamiento en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera”, en Anuario de Derecho Administrativo Vol. 15, Montevideo, 2008, pp. 13-50, disponible en: http://www.libertadreligiosa.net/articulos/objecionasiain.pdf [consulta: 5 de enero de 2013]. 110 La formulación clásica de la desobediencia civil se debe a THOREAU, quien en el siglo XIX definió sus bases más preclaras. En las sociedades regidas por el Estado de Derecho, la desobediencia civil es asumida como una conducta pública indicada a la fractura del orden legal, mediante una oposición no violenta que auspicia un cambio iuspolítico (propiamente legislativo o en programas gubernamentales) y 320 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS - Como “forma ética de exteriorización de la conducta”. La naturaleza subjetiva de los derechos fundamentales coloca en el centro de atención al individuo en sus relaciones particulares y sobre todo, cuando se involucra con el poder político, porque actúa controlándolo. Como objeto de los derechos humanos, el bien libertad se encuentra amenazado en condiciones de represión u opresión política, lo que es equivalente a colocar en riesgo un presupuesto esencial de la vida moral, cualidad de primera importancia en la cualificación del Derecho Natural112. que, como cree FERRAJOLI, constituye una reivindicación de la primacía práctica con que la moral y la justicia se enfrentan al derecho injusto generalmente evidenciado a través de grupos vulnerados, débiles o excluidos. Con la misma advertencia que antes hemos realizado, vid. supra, sobre este tema pueden ser consultados, entre otros: THOREAU, Henry, Desobediencia civil y otros escritos, Tecnos, Madrid, 1987, passim; FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, op. cit., T. II, pp. 9899; COSTA, Joaquín, Teoría del hecho jurídico individual y social, op. cit., (el derecho de no obedecer), pp. 239 y ss.; RAWLS, John, Teoría de la justicia, op. cit., pp. 404-409; SORIANO, Ramón, La desobediencia civil, Col. Apuntes sobre Constitución y Política, PPU, Barcelona, 1991, passim; MALEM SEÑA, Jorge F., Concepto y justificación de desobediencia civil, Ariel, Barcelona, 1990, passim; DWORKIN, Ronald, “La desobediencia civil”, en Los derechos en serio, 5ta. Reimp., Editorial Ariel, Barcelona, 2002, pp. 304-326; FROMM, Erich, Sobre la desobediencia y otros ensayos, trad. Eduardo PRIETO, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1984, pp. 9-18; UGARTEMENDÍA, Juan Ignacio, Algunas consideraciones sobre la protección jurídica de la desobediencia civil, Universidad del País Vasco, Working Paper No. 151, Barcelona, 1998; FALCÓN Y TELLA, María José, Civil Desobedience, The Erik CASTRÓN Institute of International Law and Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Helsinki, 2004, pp. 141-337; BEDAU, Adam Hugo, “On civil disobedience”, in Journal of Philosophy, Nr. 58, 1961, United States, pp. 653-664; GASCÓN ABELLÁN, Marina, op. cit., pp. 70 y ss; MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, op. cit.; ESTÉVEZ ARAUJO, Jose A., La Constitución como proceso y desobediencia civil, Col. Estructuras y Procesos, Editorial Trotta, Madrid, 1994; GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Acerca de la desobediencia civil”, en Revista de Ciencias Sociales, No. 42, 1981, Madrid, pp. 79-92; VELASCO ARROYO, Juan Carlos, “Tomarse en serio la desobediencia civil”, en Revista Internacional de Filosofía Política, No. 7, 1996, Departamento de Filosofía, Universidad Autónoma Metropolitana de Madrid, pp. 159-184; RIVAS, Pedro, “La triple justificación de la desobediencia civil”, en Persona y Derecho. Revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos, No. 34, 1996, Universidad de Navarra, pp. 177-199; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, “La Constitución y la desobediencia civil como proceso en la defensa de los derechos fundamentales”, en Criterio Jurídico, Vol. VI, Universidad Javeriana, Santiago de Cali, 2006, pp.93-114; QUIÑONES PÁEZ, Julio, “Sobre el concepto de resistencia civil en ciencia política”, en Ciencia Política, No. 6, julio-diciembre 2008, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, pp. 150-176; PRESSACCO, Carlos Fabián, “Estado de Derecho y Desobediencia Civil”, en Polis. Revista Latinoamericana, No. 27, 2010, [en línea], Centro de Investigación Sociedad y Políticas Públicas (CISPO), Universidad de Los Lagos, Chile, disponible en: http://polis.revues.org/1022 [consulta: 5 de enero de 2013]. 111 DUGUIT contempla los actos de resistencia en forma pasiva, defensiva y agresiva. Vid. DUGUIT, León, Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 297-303. Sobre este particular también puede verse: ROLDÁN ÁLVAREZ, María del Carmen, “El problema de la delimitación de los conceptos de resistencia activa y revolución”, en Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, T. I, Servicio de Publicaciones Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares, 2002, p. 495. 112 Vid. VILLEY, Michel, Compendio de Filosofía del Derecho. Definiciones y fines del Derecho, op. cit., pp. 128-129. 321 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Lo anterior implica una vocación eminentemente crítica de la ética que se conecta socialmente con los principios de la validez jurídica113 y se orientan a combatir toda forma de injusticia mediante la inclusión de la moral en el derecho114. La forma en que el Derecho Público concibe el derecho de resistencia en cuanto a límite de su propia actuación deviene en prueba de eticidad en el actuar político. Sin embargo, tal reconocimiento, limitado al espacio simbólico de lo subjetivo, no es trascendente al escenario positivo del Derecho. Hay en ello una importante postura que excluye toda la relevancia que los valores pudieran tener en un análisis de esta dimensión; se trata de la cosmovisión kelseniana. En ella el atributo moral, como en general ocurre con el resto de los valores y principios reconocidos en el Derecho, es reducido al juicio de valor normativo. Es decir, cualquier contenido puede llegar a constituirse en derecho si posee la forma de norma jurídica, una creación artificial que en definitiva es común a todos por medio de la coerción, y en la que se estima el derecho subjetivo está contenido por medio de su dimensión material.115 Si atendemos a una interpretación estricta derivado de lo anterior, podría ser posible la existencia del derecho de resistencia siempre que sea reconocido como tal, lo cual ofrecería el fundamento necesario de validez. Siendo la forma el elemento relevante en la norma jurídica, el derecho de resistencia puede ser interpretado como adecuado desde los juicios de valor objetivo, más allá de que no lo sea 113 De acuerdo a los criterios prevalecientes en el positivismo jurídico, este sería rechazado. Robert ALEXY da a conocer la tesis de la separación, a partir de la cual se niega la opción de relación necesaria entre el Derecho vigente y los principios derivados de la moral. Sin embargo, una posición alternativa e incluyente dentro del sistema positivista podría asumir tal necesidad. Por su grado de influencia, la moral constituye un importante elemento dentro del grupo de principios que informan la dimensión ideal del Derecho y, por tanto, su validez jurídica. Vid. ALEXY, Robert, El concepto y la naturaleza del Derecho, trad. y est. int. Carlos BERNAL PULIDO, Marcial PONS, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2008, pp. 78-81. 114 Tal criterio actúa en forma proporcional a los límites del derecho, lo que en virtud de la resistencia política se constituye en una cualidad fundamental. Cfr. ALEXY, Robert, El concepto y la naturaleza del Derecho, op. cit., p. 48. FERRAJOLI determina como centro de la discusión en torno a la teoría de la justicia, el carácter filosófico-político de los derechos fundamentales. En ello es determinante la cualidad axiológica, que justifica la construcción y reconocimiento de los derechos positivos en el aparato jurídico del Estado democrático. Vid. FERRAJOLI, Luigi, et. al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 315 y ss. Otro de los juicios que favorecen la comprensión del elemento moral es el de entender la libertad como bien básico nuclear de la cualidad subjetiva del Derecho. Vid. FINNIS, John, op. cit., p. 155. En resumen, la cualificación de la resistencia política como forma del derecho natural, en el campo de la axiología jurídica, valida su invocación y práctica excepcional y extrema, hasta el recurso de la revolución. Vid. supra RECASENS SICHES, op. cit., p. 621. 115 Cfr. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 4ta. Ed., trad. Roberto J. VERNENGO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, D.F., 1983, pp. 71 y ss. 322 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS por los análisis emotivos derivados de la subjetividad. Este es un resultado que en su conjunto, se evidencia en el tracto que inaugura la Modernidad, con un nuevo esquema de lo cognoscible, con su nueva forma de pensar, concebir y creer en el Derecho como ciencia, y con la cual la política se continuará involucrando con protagónica intervención. - Como “forma de control del poder político, desde sí mismo”. El poder público que detenta el Estado lo convierte en una persona jurídica especial de acuerdo a la estimativa del Derecho. Su composición orgánica representa una voluntad social, y es asimismo responsable ético de la conciencia popular, siendo lo jurídico la forma que en esencia valida su exteriorización.116 De acuerdo a estos principios el Estado Constitucional de Derecho desde su origen concibió incluir entre sus formas de generación político-jurídicas al derecho de resistencia como límite a esa voluntad y a esa capacidad que como persona jurídica lo convierte en un ente superior en la vida de la comunidad. En su totalidad, como reconoce LOEWENSTEIN, este tipo de garantías fundamentales son el “núcleo inviolable del sistema político de la democracia constitucional”, entendiendo además que “estas libertades fundamentales encarnan la dignidad del hombre.”117 De esta manera, ellas actúan como un presupuesto para el desarrollo y determinación del control iuspolítico. En ello, de forma muy particular, la oportunidad de la resistencia política cobra especial sentido práctico, pero a su vez, se hace depender del reconocimiento formal objetivo, lo cual describe su dimensión positivo-formal. De acuerdo a la idea del precedente negativo, no caben dudas que la resistencia política adquiere la capacidad de erigirse como un mecanismo de 116 Los diversos criterios que argumentan el carácter orgánico del Estado como persona jurídica en el ámbito del Derecho Político pueden hallarse en el desarrollo moderno de la ciencia jurídica alemana, y de manera especial en GERBER. Vid. GERBER, Karl Friedrich Von, Grundzûge eines Systems des deutschen Staatsrechts (Fundamentos de un sistema del derecho político alemán), Verlag Von BERNHARD TAUCHNITZ, Leipzig, 1880, pp. 45 y ss. Sobre los elementos que justifican metodológicamente el Derecho Público en GERBER, puede verse: STOLLEIS, Michael, Public Law in Germany, 1800-1914, Berghahn Books, New York, 2000, pp. 316-320; DE LOS RÍOS, Fernando, Obras Completas T. IV Artículos, Anthropos Editorial, Madrid, 1997, pp. 125 y ss; GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, “Continuidades y desarrollos en el Derecho Público alemán”, en Foro, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva época, No. 00 de 2004, Universidad Complutense de Madrid, pp. 401-413. 117 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Biblioteca de Ciencia Política, 2da. Ed., trad. y est. Alfredo GALLEGO ANABITARTE, Editorial Ariel, Barcelona, 1976, Cap. XI, p. 390. 323 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS control118 del poder –desde sí mismo por medio del reconocimiento positivo- si en ello entendemos su cualidad inmanente de limitar el poder político. Como todo tipo de control, su tendencia está dirigida a la sanción o revocación, en este caso del poder político ejercido inadecuadamente. La idea parte de las posibles manifestaciones institucionales o legales injustas, lo que es una respuesta equivalente de acuerdo a la razonabilidad de la justicia según la consideración de RAWLS119. - Como “forma de salvaguarda y defensa del orden constitucional”. Este criterio resume y cierra el ciclo multiforme de la naturaleza jurídica del derecho de resistencia. El uso adecuado de sus formas, según sean las circunstancias y los actores intervinientes, deberá siempre estar dirigido a la defensa del orden constitucional y, en consecuencia, a restaurarlo en caso de transgresión manifiesta de sus principios básicos120. Tal interpretación es esencialmente garantista121 y conserva toda la virtud que el Estado de Derecho otorga a los ciudadanos para su propia custodia, criterio en el que manifiestan acuerdo autores como SCHMITT y DWORKIN.122 Pero aún es interesante que dentro de 118 Independientemente de la imposibilidad de arribar a un concepto único de control, en sí mismo adquiere una idea coherente y única en beneficio de los fines de la sociedad política, mediante el uso de sus variadas formas y medios. Para mayor información sobre este particular puede consultarse: ARAGÓN, Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos- Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pp. 67 y ss. 119 Cfr. RAWLS, John, Teoría de la justicia, op. cit., pp. 391 y ss. 120 Entendido el derecho de resistencia como un elemento relativo a la protección de la Constitución, éste será indicado al propósito de limitar el poder desde su propia estimativa iuspolítica, siendo así que no hay razón de contradicción con el enunciado categorial que FIX-ZAMUDIO enuncia en favor de la defensa de la Constitución. Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor y Salvador VALENCIA CARMONA, Derecho Constitucional mexicano y comparado, 7ma. Ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM- Editorial Porrúa, México, D.F., 2010, pp. 183-184. 121 En criterio de Miguel CARBONELL, la garantía constitucional está indicada a “reparar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales”, lo cual es equivalente al papel que le corresponde jugar al derecho de resistencia como garante del sistema político. Vid. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Serie Doctrina Jurídica, No. 185, UNAMCNDH, México, D.F., 2004, p. 6. En atención a este mismo criterio, FERRAJOLI involucra el garantismo con una serie de técnicas orientadas al aseguramiento y efectividad de los derechos constitucionalmente reconocidos y, en esa misma dirección, refiere la “refundación garantista” en el estudio relacional del estado de excepción y el derecho de resistencia. Vid. FERRAJOLI, Luigi, et. al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 374; Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, T. II, op. cit., pp. 101 y ss. 122 Carl SCHMITT cree que el derecho de resistencia ofrece la posibilidad de que cada ciudadano pueda ser “considerado como un eventual protector de la Constitución”, lo cual le hace ver como “una extrema garantía”. Vid. SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, trad. Manuel SÁNCHEZ SARTO, Tecnos, Madrid, 1983, pp. 55-56. En atención a este mismo criterio, DWORKIN considera que quienes actúan haciendo uso de las diferentes modalidades del derecho de resistencia están orientados en la vocación del restablecimiento de 324 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS esta lógica, otros como LUCAS VERDÚ y UGARTEMENDÍA incorporen la cualidad del deber123 como una transfiguración dual que al mismo tiempo es entendida como forma de garantía constitucional que en cualquiera de sus manifestaciones será siempre de orden no jurisdiccional; asumiendo entonces un compromiso solidario y vinculante entre los miembros de la comunidad política en forma de complemento de su poder positivo124. De acuerdo a estos elementos, el reconocimiento constitucional de la resistencia política conforma una naturaleza múltiple descripta como derechodeber-garantía. En ningún caso, por tanto, el derecho de resistencia podrá hacerse equivaler a un ideal de derribar el orden político y edificar en su lugar uno nuevo, atributos que corresponden a la lógica de las revoluciones, como oportunamente se verá. En este punto, tampoco la doctrina europea ofrece un tratamiento uniforme. Gastón JÉZE y Heinrich HERRFAHRDT, al equivaler conceptualmente los elementos de la resistencia y la revolución, conllevan al obvio rechazo del uso de cualquier tipo de violencia como forma de salvaguarda del sistema constitucional y político del Estado125. Mientras, Carl J. FRIEDRICH hace los demás derechos y fines del Estado colocados en peligro, más que para atacarlos. Es una conducta que se vuelve legítima desde el propio acto de la consciencia y, por tanto, no debe ser castigada por el Derecho. Vid. DWORKIN, Ronald, op. cit., pp. 276 y ss. En sus estudios sobre el tema, también Jorge PEIRANO ubicó el objeto principal del derecho de resistencia indicado a la protección al resto de los derechos jurídicamente reconocidos, y a la salvaguarda de la Constitución. Vid. PEIRANO FACIO, Jorge, El derecho de resistencia, Talleres Gráficos 33, S.A., Montevideo, 1945, pp. 64-65. 123 Como reconocen autores como LUCAS VERDÚ y UGARTEMENDÍA, el Estado Constitucional democrático brindó una nueva dimensión a los contenidos del deber constitucional, ya presentes en el Estado liberal. A esta lógica pertenecen las formas de resistencia concebidas, orientadas a la defensa del sistema político como bien jurídicamente protegido, mediante la asunción del derecho-deber. Vid. LUCAS VERDÚ, Pablo y Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA, op. cit., pp. 78-79; UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalización, op. cit., pp. 237-238. 124 El poder positivo del pueblo, argumentado por medio de las facultades que dimanan del reconocimiento de su soberanía y su capacidad de legislar, dirigir, ejecutar y administrar, deberá ser complementado por el ejercicio del denominado poder negativo. Este último concepto, cuyo tratamiento obedece al devenir histórico de la Teoría del Derecho y Constitucional, es tratado por algunos autores contemporáneos como la forma en que el derecho de resistencia y la huelga, por ejemplo, se evidencian como formas directas del control y defensa del orden político por parte del pueblo. Vid. CATALANO, Pierángelo, “Un concepto olvidado: Poder negativo”, en Costituzionalismo Latino I, Materiali IX-I, Istituto Universitario di Studi Europei-Torino-Consiglio Nazionale delle Resercha, Progetto, 1991, pp. 54 y ss.; FERNÁNDEZ ESTRADA, Julio, ¿Qué es el poder negativo? Un ensayo por la pureza de la república, Material inédito, La Habana, 2013. 125 Vid. JÈZE, Gastón, “Les libertés individuelles”, Annuaire de L´institut International de Droit public, PUF, Paris, 1929, p. 178; HERRFAHRDT, Heinrich, Revolución y ciencia del Derecho, trad. Antonio POLO, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, pp. 14; 89 y ss. 325 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS análogas las figuras del derecho de resistencia y el derecho a la revolución126. Tales asunciones, sin embargo, evidencian un criterio conceptual equívoco, cuestión que nos encargaremos de diferenciar en las páginas del siguiente capítulo. Desde toda visión examinada hasta aquí, la resistencia es una cualidad innata al ser, una forma de juicio valorativo con expresión múltiple, y es, a su vez, una manifestación de libertad individual. Su socialización la convierte en un fenómeno trascendente al espacio particular, ocurriendo un proceso de transfiguración política que, como resulta lógico, necesita ser tutelado jurídicamente por el orden estatal, ya sea observándolo, aceptándolo o condenándolo, pero en cualquier caso reconocido. La evolución histórica de la sociedad política terminará por asumirlo como un derecho, garantía del orden democrático constitucional que no podrá expresarse per se, sino en virtud del precedente negativo que valida las condiciones de la excepcionalidad justificante. En este último punto, como se ha demostrado, la historia es consecuente en señalar en la injusticia la base hermenéutica de la resistencia como fenómeno humano propio, reflejado en el ámbito sociopolítico no pocas veces en la evolución de las sociedades. Siguiendo tales premisas, el liberalismo emancipado del siglo XIX consagrará el derecho de resistencia en el espacio universal de la política: las relaciones entre Estados y ciudadanos. Ello describirá en buena medida el alcance del progreso y será un resorte de estabilidad y legitimidad. V. CONCLUSIONES Resulta indispensable valorar el peso político que en la definitiva aureola del Estado liberal se atribuye al reconocimiento de la resistencia. A partir de la experiencia francesa fundamentalmente, se apuntala un proceso de constitucionalización del derecho de resistencia que es equivalente al control del poder político. En ello incide de manera notable la experiencia histórica conectada con el absolutismo y las bases de la Ilustración, y el consecuente 126 Vid. FRIEDRICH, Carl J., op. cit., pp. 268-269. 326 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS rechazo al deber de obediencia de la ley de acuerdo al fundamento de la razón de Estado por una parte, y la consagración de la teoría de la soberanía popular, por otra. De acuerdo entonces a los principios que emanan del Derecho Constitucional, y a los fundamentos históricos que explican la razón de la resistencia política, entenderíamos el derecho de resistencia como un derecho fundamental que, partiendo del precedente negativo y del plano de la subjetividad, se convierte en un medio extremo de garantía constitucional orientado a la defensa del sistema político ante situaciones graves de violación de sus principios básicos. El mismo puede adquirir diversas formas de manifestación, proporcionalmente indicadas a usos pacíficos y violentos. Sus signos, absolutos e indispensables -tal como ocurre con el resto de los derechos de esta índole- serán su personalismo, su universalidad, su irrenunciabilidad, su imprescriptibilidad, su inviolabilidad y su orientación inalienable pero, de forma muy singular, su excepcionalidad. No puede haber confusión entre concepto teórico y regulación normativa. Ambas ideas han de manifestarse conjuntamente en el plano del reconocimiento, y han de estar dirigidas, como principio, a la conservación y salvaguarda del orden jurídico y político consagrado en la Constitución. Entendido de esta forma, el derecho de resistencia ha devenido mecanismo de defensa constitucional desde la impronta positiva de las revoluciones burguesas del siglo XVIII. La sistematización de sus más sobresalientes presupuestos históricos y políticos –consagrados definitivamente tras el advenimiento de la Modernidad- ha permitido distinguir su conceptualización como una institución autónoma de carácter jurídico, lo cual al mismo tiempo, ha ofrecido elementos diferenciadores de otras figuras afines como la insurrección, la desobediencia civil y la objeción de conciencia. Desde esta perspectiva, el carácter medular con que la resistencia política se ha manifestado en forma de derecho a lo largo de la historia de las doctrinas políticas y jurídicas, justifica no sólo el interés de nuestro estudio sino, sobre todo, la egregia aspiración del prevalecimiento de la justicia y la verdad en el ejercicio de la política, desde la conciencia del ser ciudadano. 327 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS EL SALVADOR 328 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS LA INCORPORACIÓN DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL Por Miguel Antonio Guevara Quintanilla RESUMEN: Se han producido durante los últimos años, intensas discusiones en varios países del mundo sobre cómo ubicar el buen gobierno, al quehacer de las instituciones públicas y mejorar la eficacia administrativa. A tenor de lo anterior, la buena administración adquiere pleno significado y cobra vigencia e importancia. La investigación pretende dar un modesto aporte a la construcción dogmática de este “nuevo derecho”, recogido en textos europeos; y, de manera implícita, en la legislación interna, como parte de las atribuciones de la Administración pública. Asimismo, determinar en qué medida el derecho a la buena administración, puede contribuir a mejorar el funcionamiento y actuación de las instituciones públicas en general. PALABRAS CLAVES: Buena administración, Administración pública, Defensor del Pueblo, mala administración, nuevos derechos fundamentales. THE INCORPORATION OF GOOD ADMINISTRATION AS A FUNDAMENTAL RIGHT By: Lic. Miguel Antonio Guevara Quintanilla Specialist in Human Rights Professor of Constitutional and Administrative Law, “Universidad de El Salvador” Email: [email protected] ABSTRACT In recent years, intense discussions have taken place in several countries of the world on how to locate good governance to the work of public institutions and improve the administrative efficiency. In light of the above, Especialista Universitario en derechos humanos. Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad de El Salvador. Correo electrónico: [email protected] 329 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS governance takes its full meaning and becomes effective and important. The research aims to provide a modest contribution to the dogmatic construction of this "new right" enshrined in European legislation, and in an implicit manner in domestic law as part of the functions of the Public Administration. Also, to what extent the right to good governance can contribute to improve the functioning and performance of the public institutions in general. KEY WORDS: Good governance, public Administration, Ombudsman, mismanagement, new fundamental rights. INTRODUCCION La exigencia de más y mejores servicios, mayor transparencia en la Administración pública, así como una rendición de cuentas efectiva, son legítimas aspiraciones ciudadanas presentes en nuestros días. El mal gobierno, se considera cada vez más como uno de los principales problemas en nuestras sociedades. Este contexto mundial, se ha traducido en la búsqueda de mayor eficiencia y eficacia en el desarrollo de los derechos fundamentales y en la confianza que los ciudadanos debieran tener en las Administraciones públicas1. Desde el punto de vista histórico, la construcción del derecho objeto de este estudio ha sido jurisprudencial. La cimentación que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) hizo de la buena administración, a través de múltiples sentencias que al inicio lo reconocieron como “reglas de buenas prácticas administrativas de obligada observancia por la Administración comunitaria”; la tradición jurídica común, la jurisprudencia y el Derecho comunitario, fueron los tres factores que al interrelacionarse dieron lugar a un Derecho Administrativo Europeo integrado al Derecho Administrativo nacional2. 1 En esa línea, el Consejo Económico y Social de la Naciones Unidas, a través de su Comité de Expertos en Administración Pública, Primer período de sesiones, Nueva York, 22 a 26 de julio de 2002, (E/C.16/2002/3); aprobó “La función esencial de la Administración pública y la buena gestión de los asuntos públicos en la aplicación de la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas: desarrollo de los recursos humanos”. En cuyo texto se manifestó que: “El logro de los objetivos establecidos en la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas requiere una Administración pública eficiente y eficaz que depende tanto de unas estructuras institucionales que funcionen correctamente como de unos funcionarios públicos capacitados”. 2 Sobre estos puntos, se seguirá – en su orden- los trabajos de NIETO GARRIDO, E., “Los derechos a una buena administración, de acceso a los documentos y la protección de datos de carácter personal (Arts. 330 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Los elementos de la buena administración, son legítimas aspiraciones propias del clamor de la sociedad. Como lo apunta el profesor GIL SÁNCHEZ3, “La sociedad en su conjunto reclama una Administración eficaz, eficiente, buena gestora de los recursos que se le asignan y que sea objetiva e imparcial”. 1. EL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACION COMO DERECHO FUNDAMENTAL: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL El concepto de buena administración, se sitúa en el ámbito del Derecho Público, en el ejercicio de las potestades conferidas a la Administración pública. Este abre nuevas perspectivas en relación a la protección de los derechos fundamentales, ya que su reconocimiento comenzó con la doctrina jurisprudencial del TJCE4, y no por un reconocimiento normativo como tradicionalmente ha sido en el caso de los derechos, el cual fue posterior, con su incorporación como derecho fundamental, en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)5. En ese sentido, la buena administración requiere de un equilibrio entre las obligaciones propias de la Administración y el desarrollo de los derechos; conlleva una serie de reglas y prácticas que ésta debe cumplir, en el ejercicio de la función pública que realiza. Así, la buena administración busca consolidar una auténtica modernización de la Administración y se configura como 8, 41 y 42 CDFUE)”; en GARCÍA ROCA, J., y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P. A. (Coord.), et. al., Integración europea a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, primera edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 413 y ss.; y de, GALERA RODRIGO, S., “El derecho a una buena administración”, en ALVAREZ CONDE, E., y GARRIDO MAYOL, V., (Dir.), et. al., Comentarios a la Constitución europea, Libro II, Los derechos y Libertades, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 1442 y ss. 3 GIL SÁNCHEZ, J., “El derecho a la buena administración”, Dossier de Prensa, Universidad de Alicante, 10 de junio de 2005. 4 Con base al vigente Tratado de Lisboa y l-a reforma a los tratados originarios de la UE, el antes denominado Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se pasó a llamar Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). 5 Como sabemos, a partir de la vigencia del Tratado de Lisboa, la CDFUE ha adquirido efectos jurídicos vinculantes, al dársele el mismo valor jurídico que los tratados originarios de la Unión Europea Establece la primera parte del art 6.1 TUE: “1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”. 331 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS herramienta contra la corrupción, siendo en definitiva, una estrategia para controlar la arbitrariedad y la desviación de poder6. La CDFUE ha incluido la buena administración en su art. 41, el cual lleva por título “Derecho a una buena administración” y establece: “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente; el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial; la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua”. Por tanto, el contenido del derecho a la buena administración reconocida en la CDFUE, incluye tres derechos, y el primero de ellos se subdivide a su vez en otros tres7. Es así como el apartado 1 del art. 41 de la Carta, ha sido utilizado por el Tribunal de Justicia para controlar las providencias dictadas por la Administración europea en el ejercicio de sus potestades discrecionales. Incluye este primer inciso el principio de diligencia en el tratamiento de los asuntos y motivar las decisiones administrativas. Los otros tres derechos contenidos en el apartado 1 del art. 41 CDFUE, son en primer lugar el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente. Esta disposición se encuentra contenida en la mayoría de los sistemas jurídicos como regla de defensa. El trámite de audiencia es esencial dentro de un 6 LORENZO DE MEMBIELA, J. B., “La buena administración como estrategia promotora de la excelencia gestora”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 30, junio de 2007, p. 446. 7 Seguiremos en este planteamiento a NIETO GARRIDO, E., “Los derechos a una buena administración, de acceso a los documentos y la protección de datos…”, cit., pp. 416 y ss. 332 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS procedimiento administrativo para permitir el derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que se constituye como una garantía formal. En segundo lugar, siempre en el apartado 1, encontramos el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial. El derecho de acceso a la información por su lado, implica que el funcionario responsable deberá proporcionar al público la información solicitada de forma clara y comprensible, asesorándolo cómo pedir la información o indicando a quien debe dirigirse. Para finalizar con el apartado 1, tenemos: la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. La necesidad de motivar las resoluciones administrativas, resulta especialmente relevante cuando la Administración europea ejerce potestades discrecionales, por tener amplia libertad para decidir. Así, la falta o insuficiente motivación deberá acarrear la anulación inmediata del acto8. Este deber se explica según NIETO GARRIDO9, como la obligación de la Administración europea de explicar la ratio decidendi de su fallo, es decir, que explique el porqué de su decisión, lo que conlleva a motivar cada decisión que las agencias y organismos de la UE adopten. Pasemos ahora al segundo apartado del art. 41 CDFUE. Tal disposición establece que: “Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros”. Lo que viene a significar este apartado, es el derecho a percibir una indemnización por daños causados por las instituciones o agencias de la UE. 8 La obligación de motivación de las resoluciones administrativas constituye una garantía para los particulares porque les permite conocer las razones que han llevado a la Administración a dictarlas. Su ausencia causa indefensión por carecer de argumentos para impugnarlas. Puede verse, GALÁN BIOQUE, R., “El derecho a una buena administración…”, cit., p. 196. 9 NIETO GARRIDO, E., “Los derechos a una buena administración, de acceso a los documentos y la protección de datos…”, cit., p. 419. 333 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El apartado in fine del art. 41, se refiere al derecho de toda persona a “dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua”. El apartado cuarto dispone que toda persona pueda dirigirse a las instituciones de la UE en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa lengua10. Por ello, podría señalarse que la CDFUE, se convierte en el marco de referencia ineludible para muchos Estados, ofreciendo la base para convertir el derecho a la buena administración en principio rector de las modernas democracias y modelo a seguir para las Administraciones públicas. Constituye además, un paso significativo para modificar la percepción sociológica negativa que las administraciones públicas tienen, es decir, cambiar el paradigma de nuestra sociedad que identifica a la Administración pública como negligente e ineficiente. En virtud de que todo lo que se encuentra en el contenido del derecho a la buena administración está reconocido en los tratados o en la jurisprudencia del TJUE, es que la doctrina plantea que lo novedoso del estudio de este derecho sería delimitar la naturaleza jurídica de ésta como derecho fundamental o principio general del derecho, y, lo relativo a su ámbito de aplicación11. Así, el principio de buena administración indica que la Administración es necesaria para la sociedad, pero es necesario que no solo limite sus poderes en beneficio de la persona o cumpla su cometido, sino también garantizar la efectividad de los derechos de los ciudadanos, a través de la mejora continua de los servicios y actividades que realiza, conforme a estándares objetivos y 10 Las lenguas oficiales de la UE en las que se puede ejercer este derecho, de los 27 Estados miembros son las 23 lenguas siguientes: alemana, búlgara, checa, danesa, eslovaca, eslovena, española, estonia, finesa, francesa, griega, húngara, inglesa, irlandesa, italiana, letona, lituana, maltesa, neerlandesa, polaca, portuguesa, rumana y sueca. Sobre este punto, se critica la limitación de la utilización de todas las lenguas que en realidad se practican en la UE, que son muchas más que las oficiales que se han mencionado, o el hecho de no declarar como oficiales todas las lenguas que se hablan en la UE, ya que son varios millones de europeos que practican otras lenguas diferentes a las oficiales. A manera de ejemplo, España con las lenguas de varias de sus comunidades autónomas: gallego, euskera, catalán; Francia: alsaciano, bretón, corso, occitano; inter alia. Al respecto, véase MIRALLES SANGRO, P. P., “La ciudadanía de la Unión Europea”, en LINDE PANIAGUA, E., (Coord.), Políticas de la Unión Europea, quinta edición, Editorial Colex, Madrid, 2008, p. 94. 11 Vid., NIETO GARRIDO, E., “Los derechos a una buena administración, de acceso a los documentos y la protección de datos…”, cit., p. 415. 334 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS compromisos públicos de calidad12. Por tanto, para conseguir una buena administración, no solo se debe partir de las garantías jurídicas tradicionales, sino aumentar la calidad de los servicios y actividades que la Administración presta. De ahí que la Administración deba de someterse a una serie de controles internos para garantizar esta calidad en los servicios que presta; lo que se refleja además nuevas transformaciones en su organización, el régimen de su actividad Ahora administración, bien, ha se sido ha establecido reconocida por que el precisamente recién llamado la buena Derecho Administrativo Europeo, como un principio común, que formaba parte de las tradiciones y la cultura jurídica europea13. Tal ordenamiento considerado en formación, ya que aún no ha desarrollado completamente los dos ejes fundamentales sobre los que se desarrollaron los ordenamientos nacionales que son la sujeción del poder público al ordenamiento y el sistema de garantías de los ciudadanos cuando se relacionan con aquel14. La buena administración se configura como un derecho de los ciudadanos europeos y no de los administrados en su relación con las instituciones y órganos de la UE15. Así, todo ciudadano tiene derecho a que las resoluciones que dicten las instituciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto al fondo y al momento en que se produzcan. Es el único de los derechos de ciudadanía que aparece configurado en la Carta de Niza, como auténtico derecho fundamental, ya que su disfrute no queda condicionado a ostentar la ciudadanía o residencia europea 16. Toda persona –como dice la Carta- tiene derecho a que en sus relaciones con los 12 Así, en SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo, Parte General, quinta edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, p. 64. 13 Puede verse GALERA RODRIGO, S., “El derecho a una buena administración”, ob., cit., p. 1460. 14 Ibíd., p. 1462 15 DÍAZ MUIÑA, M., y MURILLO GARCÍA- ATANCE, I., “La ética administrativa: elemento imprescindible de una buena administración”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 32, junio de 2008, p. 164. 16 Vid., GONZÁLEZ ALONSO, L. N., “Comentario al artículo 41, derecho a una buena administración”, en LÓPEZ ESCUDERO, M., et. al., MANGAS MARTÍN, A., (Dir.), GONZÁLEZ ALONSO, L. N., (Coord.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, comentario artículo por artículo, primera edición, Fundación BBVA, Bilbao, 2008, p. 668. 335 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS órganos, instituciones y organismos de la Unión Europea, imperen los parámetros propios de la buena administración17. Por tanto, la Carta define con amplitud a los beneficiarios de este derecho, no obstante estar enmarcado en el epígrafe de los derechos de los ciudadanos (Título V, Ciudadanía)18. Por lo que en última instancia, el beneficiario o titular del derecho a la buena administración, lo es en relación a su eventual relación con la Administración europea, atendiendo a la función administrativa ejercida por algunos órganos europeos y no por la ciudadanía que la persona ostenta19. En relación a lo anterior, PRATS CATALÁ agrega otro matiz. En virtud que la gestión pública está íntimamente relacionada al interés general define la buena administración, como: “un derecho cívico en la medida en que no sólo protege un estatus individual sino que se orienta a la realización de un valor de convivencia como el representado por la buena administración”20. En ese sentido, agrega el citado autor, que nuestro derecho en estudio, no solo protege frente a los poderes públicos, sino también se añade como un control que establece nuevas exigencias de legitimidad del actuar administrativo, como son la transparencia, la participación, la eficacia, la eficiencia y la rendición de cuentas21. De ahí que la obligación de servir a los intereses generales que tiene la Administración, haga emerger tanto el derecho 17 Ibíd. 18 Se dice que la ciudadanía europea es derivada o subsidiaria, ya que se tiene que poseer en primera instancia la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la UE. Ningún instrumento europeo recoge una ciudadanía política, ya que su finalidad – tal como está enunciada en la Carta de Niza- es reforzar la protección de los derechos, que hacen los Estados miembros. Véase PEÑA ECHEVARRÍA, J., “La Carta de Derechos Fundamentales y la ciudadanía europea”, en Revista de Estudios Europeos, núm. 33, eneroabril, Instituto de Estudios Europeos, Valladolid, 2003, p. 68 y ss. 19 En ese sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina al hablar de “Administración europea”, se refieren a ese conjunto institucional y orgánico presente en el sistema político europeo, que son: las Instituciones (Comisión y Consejo), órganos (Banco Central Europeo y Banco Europeo de Inversiones) u organismos (Agencias Europeas), que forman parte del Poder Público europeo. Ver FUENTETAJA PASTOR, J. A., “El derecho a la buena administración en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 15, segundo semestre 2008, Colex, Madrid, 2008, pp. 141 y 142. 20 PRATS CATALÁ, J., “La lucha contra la corrupción como parte integrante del Derecho, el deber y las políticas de buena administración”, en Cuadernos de Derecho Público, núm. 31, mayo- agosto de 2007, p. 17. 21 Ibíd., p. 18. 336 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de los ciudadanos a la buena administración como el deber de buena administración de los agentes públicos. En palabras de PONCE SOLE22: “deber jurídico de situarse en la mejor de la situaciones posibles antes de ejercer la función administrativa, ponderando todos los factores relevantes en la decisión...”. 2. LA PROTECCION DEL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN A TRAVÉS DE SU ACEPCIÓN NEGATIVA: LA MALA ADMINISTRACIÓN Un segundo momento para el reconocimiento del derecho en estudio, fue la delimitación por su opuesto: la mala administración, descrito con supuestos atentatorios al Estado de Derecho23. El concepto de mala administración, está íntimamente ligada al derecho en estudio. A esta acepción en negativo de la buena administración, se le reconoce dos vertientes24: una de ellas vinculada directamente a los casos de ilegalidad y protegida por el Tribunal de Justicia a través de la tutela judicial efectiva; y la otra de contenido más amplio, propio del campo del Derecho Administrativo, referida a irregularidades administrativas no ilegales, que es la que cubre el DPE. El derecho en estudio, fue delimitado en primer lugar por su opuesto, es decir, la mala administración, y descrito con supuestos atentatorios al Estado de Derecho25. Posteriormente, fue complementado con una manifestación y visión positiva de la Administración pública con obligaciones de hacer con un determinado modo: calidad, eficacia y eficiencia en la gestión de las políticas 22 Debe verse, PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad; primera edición, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 154. 23 CASTILLO BLANCO, F. A., “Derechos y principios relacionados con la buena administración y la calidad de los servicios”, en AA.VV., BALAGUER CALLEJÓN, F., (Coord.), Reformas Estatutarias y Declaraciones de Derechos, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2008, p. 362. 24 Seguiremos en estos postulados a TOMÁS MALLÉN, B., El derecho fundamental a una buena administración, primera edición, INAP, Madrid, 2004, p. 271. 25 CASTILLO BLANCO, F. A., “Derechos y principios relacionados con la buena administración y la calidad de los servicios”, en AA.VV., BALAGUER CALLEJÓN, F., (Coord.), Reformas Estatutarias y Declaraciones de Derechos, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2008, p. 362. 337 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS públicas, relacionas con un derecho de la ciudadanía a exigir su materialización26. Podemos decir que la infracción a la buena administración, o en sentido negativo, la configuración de una mala administración por parte de la Administración europea tiene un doble alcance27. Por un lado, como lo dispone el art. 41.3 CDFUE, genera la reparación económica de los particulares afectados, frente al incorrecto funcionamiento de la Administración europea. En segundo lugar, acceder a un mecanismo no jurisdiccional de protección. Así, el art. 43 CDFUE, establece que todo ciudadano de la Unión o persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a someter al DPE los casos de mala administración en la acción de las instituciones u órganos comunitarios. Posteriormente, este derecho fue complementado con una manifestación y visión positiva de la Administración pública con obligaciones de hacer con un determinado modo: calidad, eficacia y eficiencia en la gestión de las políticas públicas, relacionas con un derecho de la ciudadanía a exigir su materialización. Por lo que los dos mecanismos importantes para tutelar la buena administración son por un lado el Defensor del Pueblo Euopeo (DPE) y por otro, la defensa que hace el TJUE. Estos antecedentes, llevaron al reconocimiento a la buena administración como derecho fundamental, en el art. 41 CDFUE, y recientemente a ser incorporada en los Tratados originarios con plenos efectos jurídicos en la UE. El DPE a lo largo de los últimos años ha establecido parámetros de lo que debe entenderse como “buena conducta administrativa”, por su notable trabajo a favor de una mayor transparencia y democracia en la aplicación del 26 Ibíd. 27 Seguimos el esquema mutatis mutandi de GALÁN BIOQUE, R., “El derecho a una buena administración (Art. II- 101del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa), en “Estudios Jurídicos sobre la Constitución Europea”, Revista Crónica Jurídica Hispalence, Facultad de Derecho Universidad de Sevilla, Monográfico 2005, p. 197. 338 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Derecho comunitario y el funcionamiento de las instituciones y órganos de la UE28. Podemos concluir que la función de los Defensores del Pueblo no sólo se limita a corregir los casos de mala administración, sino de forma específica, impulsar reformas en la Administración pública. Por lo que no queda duda de la estrecha relación entre el derecho a la buena administración y la figura del Ombudsman. ¿Qué sucede en los Estados en los que no está reconocida la buena administración como derecho fundamental? En el ámbito europeo, se aplica la jurisprudencia del TJUE. En el resto de países, serán los Ombudsmen que se encarguen de su protección. 3. LA CONCRECIÓN DEL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO La Constitución española no se refiere a la buena administración ni a la calidad de los servicios públicos de manera directa, pero dispone, en su art. 103, que: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa (...) con sometimiento a la Ley y al Derecho"; el art. 10.1 del mismo texto legal, dispone: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Así, el reconocimiento constitucional es de forma implícita, ya que este se encuentra conectado a diversos principios de la norma constitucional española, como son: el de racionalidad (art. 9.3), eficiencia y economía (art. 31.2), y eficacia, objetividad y coordinación (art. 103.1)29. Por lo que encontramos referencia a la misma de forma implícita, cuando determina la 28 FERRER JEFFREY, B., “Presente y futuro del Defensor del Pueblo Europeo, Guardián de la buena administración”, en Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 3, segundo semestre de 2002, p. 344. 29 Vid., PONCE SOLÉ, J., “Desarrollo territorial y urbanístico sostenible y buena administración mediante la actividad de planificación en la ley 8/2007, de 28 de mayo de suelo”, en ROGEL VIDES, C., y BASSOLS COMA, M., (Dirs.), et., al., El Derecho Urbanístico del siglo XXI, ordenación del territorio y urbanismo, Tomo II, Editorial Reus, Madrid, 2008, p. 518. 339 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS manera de actuar de las Administraciones públicas, es decir, los mandatos sobre cómo desarrollar la función administrativa, que en resumen, establecen que las Administraciones públicas sometan su actuación a los fines que las justifican. Otros Estados miembros de la UE también ha influenciado la evolución de la buena administración, en el Derecho Constitucional. Ponemos algunos ejemplos claros. En primer lugar, la Constitución de Italia recoge la buena administración, como el principio del buon andamento30. Establece el art. 97 de la Constitución de Italia: “Los Órganos administrativos se organizarán según las normas de la ley, de modo que se garantice el buen funcionamiento y la imparcialidad de la administración”. En el caso de Portugal, se nos dice que el dover de boa administraçao se desprende de lo establecido en el art. 202 de la Constitución portuguesa de 1976; que establece: “Corresponde al Gobierno en el ejercicio de funciones administrativas: lit. c) dictar los reglamentos necesarios para la buena ejecución de las leyes; lit. e) realizar todos los actos exigidos por la ley en relación con los funcionarios y agentes del Estado y de otras personas colectivas públicas; f) defender la legalidad democrática”. Siempre en el espacio europeo, se refieren a la buena administración pública como derecho fundamental, el art. 36 de la Constitución de la República Checa; el art. 57 de la Constitución de Hungría; los arts. 25 y 33 de la Constitución de Lituania; y, los arts. 18 y 23 de la Constitución de Austria. En Latinoamérica, analizaremos en primer lugar el caso de El Salvador. Al igual que en España, la Constitución salvadoreña no hace un reconocimiento expreso a la buena administración como derecho fundamental. No obstante, existen diferentes disposiciones constitucionales que obligan a la Administración pública salvadoreña a ceñirse al cumplimiento de la legalidad y a la eficacia y transparencia al momento de dictar sus decisiones. 30 Múltiples citas de autores italianos, referidos al principio del buon andamento, pueden ser consultados en PONCE SOLÉ, J., “Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido...”, ob. cit., pp. 139- 141. 340 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Así, el Art. 86, dispone que: “El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes”. Y la parte final de la disposición establece que: “Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”. Específicamente la Carta Magna salvadoreña contempla, la responsabilidad del buen gobierno administrativo en su art 168, que dice: “Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: (...) ord. 15º.- Velar por la eficaz gestión y realización de los negocios públicos”. La constitución de la República de Cuba, en su art. 10 instaura el principio de legalidad al que está sujeta todos los órganos del Estado, entre ellos, la Administración pública. Pero es el art. 68, al que podríamos relacionar con la buena administración, porque sobre la actividad de los órganos del Estado, dispone en su ordinal b): “las masas populares controlan la actividad de los órganos estatales, de los diputados, de los delegados y de los funcionarios; y, el ordinal c) establece: “los elegidos tienen el deber de rendir cuenta de su actuación y pueden ser revocados de sus cargos en cualquier momento”; por su lado, el ordinal e), dice: “los órganos estatales inferiores responden ante los superiores y les rinden cuenta de su gestión”. La Constitución de la República de Guatemala establece en su artículo 30 bajo el acápite: Publicidad de los actos administrativos, que: “Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia”. Asimismo, el artículo 31 con el título: “Acceso a archivos y registros estatales”, dispone que: “Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización”. 341 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Establece el art. 140 ordinal 8 de la constitución de Costa Rica que son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de gobierno: “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos”. La constitución de la Nación Argentina, sitúa en su art. 85, que el control externo del sector público nacional será una atribución propia del Poder Legislativo y que el examen y la opinión del desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación que tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración Pública. Dispone además, en el art. 86, que le corresponde al Defensor del Pueblo, de vigilar el cumplimiento de la legalidad en la actividad de la Administración pública. La parte final textualmente establece, que la misión del Defensor del Pueblo es: “…la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”. Por su lado, la constitución de Ecuador, relacionado a la buena administración, establece en su art. 227, que la Administración pública se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación. Además, del art. 229 al 234, dispone de un régimen de rendición de cuentas de los servidores públicos. Como vemos, estas normas que son de carácter constitucional, y por ende se encuentran en la cúspide de las fuentes normativas, preceptúan la obligación de procurar el buen funcionamiento de la Administración pública y que su actuación debe ir encaminada a tomar todas las medidas necesarias para la promoción del desarrollo económico-social y la satisfacción de las necesidades colectivas de la población. Todo ello, elementos necesarios para el cumplimiento de la buena administración. 342 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Por lo anterior, la Administración pública debe cumplir con los principios de calidad en las decisiones que tomen en beneficio de los derechos del ciudadano. Aunque la buena administración no se encuentra positivada como derecho, si se configura de manera implícita a en diferentes disposiciones constitucionales. Sin querer penetrar a fondo sobre este tema por escapar a las pretensiones del aporte, puede sostenerse que hoy es generalizada la concepción que varios países han incorporado en su derecho interno, la posibilidad o la apertura para reconocer “nuevos derechos”. De ahí, que muchas constituciones americanas incluyen cláusulas de apertura a derechos no consagrados en el texto constitucional. Estas Tradiciones constitucionales fruto de la disposición contenida en el art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su literal c), que permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Constitución, quedan implícitamente garantizados31. Justamente, vemos una serie de ejemplos en diversas normas constitucionales americanas, que reconocen un catálogo de derechos abierto o un reconocimiento de derechos implícitos32. Entre todas podemos mencionar, la Constitución de Ecuador, que en su art. 19, dispone:”Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material». 31 El art. 29 CADH sostiene que: “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (...) c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno...”. 32 Punto relacionado también es el que sienta el jurista salvadoreño FLORENTÍN MELÉNDEZ, al mencionar que en la región americana existe una tendencia de otorgarle supremacía al Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto del Derecho interno, o al menos, equiparar su valor jerárquico con las normas constitucionales. Para un estudio sobre el valor de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el derecho constitucional comparado, puede verse: MELÉNDEZ, F., Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administración de justicia. Estudio constitucional comparado, primera edición, Fundación Konrad Adenauer, México, D. F., 2004, pp. 2631. 343 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que: ”La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. La Constitución de Uruguay en su art. 72 señala: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. En esa misma línea, el art. 33 de la Constitución de la Nación Argentina, nos dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Asimismo, el art. 74 de la Constitución política de la República de Costa Rica, dispone: “Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional”. Para finalizar, no podemos dejar de plantearnos el problema de la alta complejidad que acarrearía el reconocimiento de la buena administración como derecho fundamental. Esto, porque el hablar de buena administración, nos trae a cuenta temas sobre los que existen muchas divergencias y una alta incomprensión en nuestra sociedad, como son: la Administración de calidad, la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública. Actualmente este derecho fundamental, ha de concretarse desde el respeto a otros derechos y principios constitucionalmente reconocidos en las diferentes constituciones analizadas, entre los que tenemos: el principio de legalidad y sujeción a la ley, 344 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS respeto de la dignidad de la persona humana y el derecho al debido proceso administrativo. CONCLUSIONES La actividad administrativa no solo debe ir dirigida a cumplir los preceptos normativos que la vinculan, sino recordar el origen y fin de la actividad estatal: el respeto de la persona humana y sus derechos que le son inherentes. Para lograr el desarrollo de los derechos del ciudadano, las relaciones con las instituciones públicas deben enmarcarse en el ámbito de la calidad en la prestación de los servicios, es decir, orientarse hacia el interés general que debe ser el norte del quehacer institucional. En los últimos años, la buena administración ha adquirido importancia como principio rector de la actuación de las instituciones públicas, hasta llegar a formularse como derecho fundamental en la CDFUE. Además, la buena administración como derecho, impone un determinado comportamiento a los agentes públicos en la forma de tratar los asuntos de su competencia; por lo que este derecho se ha convertido en un deber de la Administración pública. Dicho de otra forma, la buena administración no solo debe ser una característica que distinga a los aparatos gubernamentales, sino también un derecho que asiste a las personas, y que es exigible frente al Estado. Como con razón se ha expuesto, diversas constituciones de Iberoamérica no reconocen el derecho a la buena administración como derecho fundamental. No obstante lo anterior, es un derecho con eficacia jurídica plena, por ser un bien jurídico constitucionalmente protegido y estar reconocido en la mayoría de los textos constitucionales de nuestros países la posibilidad de incorporar nuevos derechos. El significado de mala administración resulta importante para delimitar la actuación del Ombudsman, por ser una definición en clave negativa. Así, las funciones del DPE vienen dadas por las investigaciones que realiza sobre mala administración, ya que aquel actuará cuando ésta exista. Justamente, el cometido prioritario hacia el que se orientan sus atribuciones es investigar casos de mala administración, que se traduce en fiscalizar la labor de la Administración pública y por tanto ser garante del 345 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS derecho a la buena administración. Esto debido a que básicamente controla la mala administración y no la legalidad en la actuación administrativa, ya que esto lo hacen los tribunales comunes. Corresponde ahora a los dedicados al tema del buen gobierno de las instituciones públicas, hacer nuevas reflexiones sobre los instrumentos de garantía de la buena administración. Es necesario que la buena administración se desarrollen de manera progresiva, en beneficio de los ciudadanos y de toda persona en sus relaciones con la Administración pública, que debe hacerse extensiva a través de su reconocimiento en los ordenamientos nacionales, y su protección por los tribunales de justicia. 346 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SALVADOREÑO: ALGUNAS APROXIMACIONES PARA SU APLICACIÓN Por 1. Henry Alexander Mejia Yansi Fabiola Alonso Urquilla INTRODUCCIÓN La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador (en adelante SCA) tiene como atribución según lo prescribe el artículo 56 de la Ley Orgánica Judicial, en relación al artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de: “conocer de las controversias que se susciten en relación a la legalidad de los actos de la administración pública y los demás asuntos que sean determinados por la ley”. Pero tal jurisdicción se circunscribe a determinar la legalidad o nulidad de pleno de derecho de forma exclusiva de los que constituyen actos administrativos de cualquier forma que se manifiesten. La SCA no ha ampliado la posibilidad que se pueda controlar otras actividades administrativas, como las controversias suscitadas en los contratos administrativos, ni actos de los concesionarios para mencionar algunos1. Ahora bien, de un aproximado de sesenta y siete sentencias definitivas pronunciadas en el año 2012 solo en nueve de ellas se hizo alusión a normas internacionales, en la que se destacan los siguientes tratados internacionales: Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con premio extraordinario (2006), profesor titular de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Profesor de diferentes programas de postgrados impulsados en El Salvador por Universidades extranjeras. Profesor ganador como Tutor en el primer concurso de Derechos Humanos en la práctica de Derecho Administrativo, en el nivel centroamericano e internacional auspiciado por la Fundación Konrad Adenauer (2011). Ex director del Departamento de Derecho Público de la Universidad de El Salvador. (2007-2011) Capacitador de la Escuela Judicial. Miembro suplente del Tribunal Sancionador de la Defensoría de Protección al Consumidor. Conferencista en diversos Congresos Internacionales, consultor en temas de Derecho administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad de El Salvador con “Cum Honorifico”, especialista en Derechos Humanos. Colaboradora de investigación. 1 Sentencia Interlocutoria de Inadmisibilidad, Sala de lo Contencioso Administrativo, Ref. 74-I-2003, pronunciada el 20/01/2004. 347 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS a) Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías, b) Código Aduanero Uniforme Centroamericano, c) Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, d) Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial, y e) el Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación" de la OIT. Con lo anterior ponemos en evidencia la precaria aplicación de los tratados internacionales que en el juzgamiento y la resolución de conflictos jurídicos administrativos hace la jurisdicción Contencioso. En el país los tratados internacionales que han sido incorporados al ordenamiento jurídico salvadoreño, según prescribe el artículo 144 de la Constitución de El Salvador, son leyes de la república y prevalecen sobre las leyes secundarias, es decir tienen prevalencia sobre las leyes que se emiten en el ámbito interno solo en caso de contradicción. Por tanto para efectos de nuestro estudio haremos una aproximación de cómo podría incidir la regulación en el Salvador del control de convencionalidad que ha sido establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH). 2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL El control de convencional ha sido presentado como un mecanismo que deben ejercer las autoridades internas de los Estados en aras de lograr el effet utile de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que son adoptados por éstos, en el ámbito regional e universal, además, tiene como finalidad evitar que el contenido de aquellos se vea desprovisto por los actos u omisiones de toda autoridad estatal. Nos concierne establecer los aspectos básicos de dicho control. El control de convencionalidad que debe realizarse en el ámbito interno de los Estados ha sido definido por la autora IBÁÑEZ como “una herramienta jurídica de aplicación obligatoria ex officio por los órganos del Poder Judicial, complementaria al control de constitucionalidad, que permite garantizar que la actuación de dichos órganos resulte conforme a las obligaciones contraídas por 348 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS el Estado respecto del tratado del cual es parte”2. Por su parte, SAGÜÉS lo perfila como “una herramienta sumamente eficaz para el respeto, la garantía y la efectivizarían de los derechos descritos por el Pacto (…), y constituye un instrumento de sumo interés para construir un ius commune interamericano, en materia de derechos personales y constitucionales”3. Siguiendo al profesor Ernesto Rey Cantor y ampliando un poco su definición4, puede configurarse el control de convencionalidad que ha delimitado la Corte IDH en su jurisprudencia, como: "aquel examen o test de compatibilidad que exige la realización de una confrontación entre los actos u omisiones de un Estado con el corpus iuris interamericano y universal de protección a los Derechos Humanos en aras de determinar si los primeros se ajustan a los estándares mínimos que sobre derechos humanos han sido fijados internacionalmente (ya sea en los instrumentos internacionales, en la jurisprudencia de la Corte IDH o en las interpretaciones de los entes competentes), ello con el fin lograr el effet utile de las disposiciones convencionales y evitar situaciones de incompatibilidad o colisiones entre los extremos de tal confrontación”. 2 IBÁÑEZ, Juana María, Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en AA.VV., Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, número 8, año 2012, Pág.108. Puede consultarse además, algunos artículos realizados por diversos autores desde distintas perspectivas inter alia: “El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos-sociales, concordancias y diferencias con el Sistema Europeo” escrito por Néstor Pedro Sagües, disponible en http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2012/derhumancontrolconvencionalidad/Nestor%20Sagues.pdf;“Los desafíos del Control de Convencionalidad del Corpus Juris Interamericano para las jurisdicciones nacionales”, escrito por Humberto Nogueira Alcalá, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/135/art/art8.pdf. 3 SAGÜÉS, NÉSTOR, Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/28053-11.pdf. Pág.273 4 El profesor Rey Cantor define el Control de Convencionalidad “es un mecanismo de protección procesar que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el evento en que el derecho interno (constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales) es incompatible con la Convención Americana Sobre Derechos Humanos u otros tratados –aplicables-, con el objeto de aplicar la Convención u otros tratados, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las normas o prácticas internas, según corresponda, y otros tratados –aplicables- , con el objeto de aplicar la protegiendo la persona humana con el objetivo de garantizar la supremacía de la Convención Americana”, Cita corresponde a REY CANTOR, Ernesto en MORA MENDEZ, José Andrés, “El control de convencionalidad: un replanteamiento de principios y fuentes del derecho”, en Revista Republicana, Núm. 12, enero-junio de 2012, Pág.. 227. 349 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Los elementos que han sido señalados por la Corte IDH respecto al control de convencionalidad que debe ser ejercido en el ámbito interno de los Estados son claros pero no consistentes, por cuanto han experimentado un desarrollo poco sólido, sin embargo, hay algunos de ellos que poseen una mayor repetición como: el deber de ejercer el control “ex officio” y la consideración –al momento de ejercerlo- de “las respectivas competencias y las regulaciones procesales correspondientes”5, es decir, los presupuestos de procedencia y admisibilidad que internamente puedan establecerse. 2.1. Autoridades que deben ejercer el control de convencionalidad Sobre este aspecto, la Corte IDH desde el 2006 hasta el año 20106 atribuyó la competencia para el ejercicio del control de convencionalidad con ciertos matices al poder judicial, no obstante, existen múltiples casos en que se pronuncia en un sentido diferente. En este sentido en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México7 hasta el caso Gudiel Álvarez y otros vs. Guatemala la competencia se atribuyó a los jueces y los órganos vinculados a la administración de justicia, v.gr. el Ministerio Público, salvo tres casos excepcionales cuya competencia fue otorgada a: 1) En el caso Vélez Loor vs. Panamá, los órganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales8, 2) en el Caso Gelman Vs. Uruguay se estableció que en “las instancias democráticas” y en caso de “graves” violaciones al Derecho Internacional de Derechos Humanos quienes deben ejercer el control es toda autoridad pública9; y, 3) en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, debido a que la obligación de investigar que vincula 5 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 110. 6 Con el caso Almonacid Arellano Vs. Chile hasta el caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. 7 Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 225. 8 La Corte IDH expresó en esa ocasión que “… quienes ejercen funciones jurisdiccionales también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ―de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana…”. Véase el caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C No. 218, párr. 287. 9 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No.22, párr. 193 y 194. 350 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS a todos los poderes y órganos estatales, estos últimos también están obligados a ejercer el control de convencionalidad10. 2.2. Parámetro del control de convencionalidad y materia sujeta a cotejo A partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile la Corte IDH estableció que: “…en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”11. Aspecto que no había generado mayores inconsistencias pero que si ha experimentado una ampliación, por ejemplo: i) En el caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, se incluyó las prácticas internas, ii) en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile12 se añadió las interpretaciones judiciales y administrativas iii) en el caso Gelman vs. Uruguay13, se sumaría el ejercicio de los mecanismos democráticos. Siguiendo a JINESTA LOBO, en sentido amplio, este mecanismo debe ejercerse sobre “cualquier disposición o acto público de efectos jurídicos generales, tenga o no carácter normativo”14, por lo tanto, se incluyen todos los actos y omisiones de las autoridades estatales v.gr. reglamentos, interpretaciones judiciales y administrativas, actos administrativos, prácticas 10 Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, párr. 262. 11 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124. La utilización de las expresión normas jurídicas, incluiría a todas aquellas normas jurídicas que pertenezcan al ordenamiento jurídico interno de los Estados sin importar su jerarquía, así quedó evidenciado en el caso la Última Tentación de Cristo Vs. Chile. 12 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 284; en el mismo sentido Véase Corte IDH, Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246, párr. 305. 13 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay citado supra nota 9, párr. 193 y 194. 14 JINESTA LOBO, E., La construcción de un Derecho Administrativo común interamericano: reformulación de las fuentes del Derecho administrativo con la constitucionalización del Derecho internacional de los derechos humanos, en Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Año 11, No 11, año 2011. 351 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS internas de cada una de las autoridades públicas que conforme el aparataje Estatal. Por otro lado, el parámetro del control de convencionalidad ha quedado configurado de la siguiente manera: “…están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado…”15. Sobre este punto debe destacarse: i) el parámetro se había mantenido cuasi invariable a lo expresado en el caso Almonacid Arellano vs. Chile en el cual se fijó que éste debía realizarse en relación a la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), ii) desde que se reconoció el control de convencionalidad se estableció que en su ejercicio debía incluirse la interpretación que de la CADH hubiese realizado, como último interprete, el Tribunal Interamericano. 3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PARÁMETRO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Los fundamentos jurídicos que sustentan la obligación de ejercer el control de convencionalidad los cuales han sido fijados por la Corte IDH y admitidos por la mayoría de la doctrina pueden resumirse en los aspectos a saber: a) el deber de los Estados de cumplir las obligaciones internacionales que previamente han adquirido bajo el principio de buena fe conocido como “pacta sunt servanda”; b) el principio en virtud del cual los Estados no pueden alegar disposiciones del derecho interno para eximirse del cumplimiento de las obligaciones internacionales que ha adquirido16, recocido en el artículo 27 de 15 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, párr. 262; El precedente señalado fue reproducido in totum en el caso Gudiel Álvarez y Otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala. Previo a que la Corte IDH ampliara el canon del control de convencionalidad algunos jueces de dicho Tribunal se habrían pronunciado sobre este aspecto, véase: Corte IDH, voto razonado del ex juez de la Corte IDH Sergio García Ramírez en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, citado supra nota 5, y voto Razonado del juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México citado supra nota 7, párr. 47. 16 “El Tribunal estima oportuno recordar que la obligación de cumplir con las obligaciones internacionales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la 352 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, salvo, la excepción que se establece en el artículo 47 del mismo instrumento; c) el artículo 2 de la Convención que establece el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias, legislativas y de cualquier otro tipo, para garantizar los derechos y libertades reconocidas en la CADH, por tanto, cualquier autoridad pública permanece vinculada –como parte del Estado- al deber de garantía que se establece en el artículo 1.1 de la misma. Adicionalmente, FERRER MAC-GREGOR17 señala como otros fundamentos jurídicos siguientes: a) el art. 29 de la CADH, por cuanto, a consideración del jurista citado, todos los poderes u órganos se encuentran obligados a permitir de la manera más amplia el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento y de sus protocolos adicionales y realizar interpretaciones restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos; b) el artículo 68.1 que establece que los Estados parte de la CADH “se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Sin ser razones de índole jurídica, se han señalado otras razones: 1) el que los pronunciamientos de la Corte IDH tengan impacto en el ámbito interno en la defensa de los derechos fundamentales18 por cuanto no se puede responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia internacional y nacional, según el cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda). Como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte (…) deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno”. Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 177. 17 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez mexicano, Estudios Constitucionales, Año 9, número 2, 2011, Pág. 591. El ex juez de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, manifestó que una vez que como Tribunal fijan el criterio de interpretación y aplicación éste debería ser introducido o acogido por los Estados “(…) en el conjunto de su aparato jurídico: a través de políticas, leyes, sentencias que den trascendencia, universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte … ya que no se puede pretender que de forma continua como Tribunal resuelvan innumerable número de casos sobre la convencionalidad de los mismos 353 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS pretender que como Tribunal internacional sigan resolviendo sobre la convencionalidad de los mismos temas, 2) el que los Estados deban honrar los compromisos internacionales que han adquirido al adherirse a la CADH u otros instrumentos internacionales, recordando el carácter erga omnes de las obligaciones emanadas de la convención, y 3) como un plus, el que el control de convencionalidad permite lograr el effet utile de las disposiciones convencionales e impedir que su efecto se vea mermado por la aplicación de normas o prácticas contrarias al objeto y fin de los instrumentos internacionales. 4. ALGUNAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES DE LA SCA EN APLICACIÓN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Presentamos una retrospectiva sobre la aplicación que de los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha venido realizando la SCA, precisando que el fin es más ilustrativo que explicativo. En una serie de resoluciones la SCA ha afirmado que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental que “se perfila como un instrumento de justicia social”19, y para dotarle de contenido ha atendido la configuración constitucional del mismo20 y los estándares internacionales. En ese sentido, la SCA ha expresado que, es la necesidad de garantizar una existencia digna lo que exige y origina la seguridad social, que es un servicio temas”. Corte IDH, voto razonado del Juez Sergio García Ramírez en el caso trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, citado supra nota 5, párr. 8. 19 Sentencia definitiva, Ref. 151-2006, pronunciada el 03/02/2011. 20 La SCA ha establecido que la seguridad social de conformidad al artículo 50 incisos 1° y 2° de la Constitución de la República es un servicio público de carácter obligatorio y que sus alcances, extensión y forma deben ser regulados por una ley formal, además, lo ha configurado con los siguientes elementos: (a) la dignidad de la persona humana en su manifestación de existencia digna como categoría jurídica protegida, (b) los riesgos, contingencias o necesidades sociales de diversa naturaleza que afectan o ponen en peligro la existencia digna, sobre todo de los individuos desprovistos de medios económicos suficientes para enfrentarlas., y (c) las medidas protectoras de carácter social que, “ante la insuficiencia de recursos personales o familiares, puedan ser asumidas por la sociedad basados en un criterio de solidaridad; medidas que comprenden asistencia médica, prestaciones monetarias por enfermedad, desempleo, vejez, cargas familiares excesivas, maternidad, invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como prestaciones a sobrevivientes”. Sentencia definitiva, Ref. 1352005, pronunciada el 28/04/201. En otra resolución la SCA además de reiterar que uno de los elementos que configuran la seguridad social es la necesidad o interés que debe satisfacerse, señalo dos elemento diferentes s: (a) La titularidad del sujeto que presta el servicio: entes públicos, privados o ambos, (b) El régimen jurídico del servicio público: para la actividad constitutiva del mismo, es necesario que sea regulada en el ámbito del Derecho Público. Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, pronunciada el 28/07/2010 y Sentencia definitiva 151-2006 citada supra nota 19. 354 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS público y puede ser prestado por entes privados por ello “el Estado está obligado a intervenir en la regulación de tal servicio para el aseguramiento de su continuidad, regularidad y generalidad y, por tanto, dicha regulación debe encontrarse sometida a un régimen de Derecho Público”21. En cuanto a la definición de la seguridad social, ha citado a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en la Conferencia Internacional del Trabajo del año de 1944 y 1995, pero además, aplicó diferentes instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la seguridad social, inter alia, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Otra sentencia de mayor trascendencia representa el caso en el cual la SCA analizó si la omisión del Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social de prestar servicios farmacéuticos, expresada por medio de un sello con la expresión "no existencia" o "no existencia de medicamento", y la omisión en la prestación de servicios de laboratorio constituían violación a los derechos a la seguridad social, la salud y la vida. Es en el caso en comento en el cual la Sala vinculó, por la interdependencia, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social, retomó la definición que del derecho a la salud ha brindado la Organización Mundial de la Salud en cuanto debe entenderse como " un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social". Al continuar su análisis, la SCA hace varias consideraciones importantes: i) la salud es un derecho en sí mismo y una condición habilitante para el ejercicio de otros derechos, ii) la salud requiere que el Estado adopte 21 Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva, Ref. 1352005 citada supra nota 20. 355 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS las medidas idóneas que viabilicen el cumplimiento de su obligación22, de procurar a sus habitantes el pleno goce de la misma, iii) el derecho a la salud incorpora básicamente, tres aspectos: conservación, vigilancia y asistencia. Finalmente, concluyó que el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas que permitan prevenir enfermedades, brindar la atención y el tratamiento adecuado, su control y los medicamentos suficientes que sean requeridos por los pacientes para garantizarles una vida digna, de tal forma que, “si a un derechohabiente a quien deba atenderse de una forma determinada no se le presta la atención correspondiente, con lo cual se genera una vida indigna y hasta la muerte, se le está violentando frontalmente el derecho a la salud tutelado por la Constitución y en consecuencia la vida”23. Otro derecho fundamental que ha sido interpretado de conformidad a un instrumento internacional sobre derechos humanos es la “libertad sindical”. Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que “el derecho a la sindicación se constituye como un derecho fundamental, extraído directamente del derecho de asociación”24, el cual comprende, de acuerdo al Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre “la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” –aplicado por la SCA-: a) el derecho de los trabajadores y empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes, y el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos que las rigen; y, b) el derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. 22 En ese sentido la SCA señalo que “La conservación de la salud… Como una responsabilidad Estatal, implica proteger activa y pasivamente a las personas contra riesgos exteriores capaces de poner en peligro la salud y consecuentemente la vida… el derecho a la salud en su aspecto positivo requiere de la adopción de medidas preventivas para evitar las enfermedades… además, supone la obligación del Estado de vigilar que se cumpla con la política nacional de salud, que conlleva entre otros aspectos la obligación legal de garantizar que exista un sistema confiable, eficiente y transparente para la provisión de medicamentos asequibles. Lo anterior implica que el derecho a la salud además impone al Estado la obligación de crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad otorgando a la persona la posibilidad de disponer y acceder a una asistencia médica”. Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20. 23 Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20. 24 Sentencia definitiva, Ref. 72-2010, pronunciada el 30/11/2010. 356 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La SCA, congruente con el carácter fundamental del derecho en comento es que determino, con acierto, que la actividad estatal respecto al mismo está sujeta a la promoción, facilitación y protección y que “las limitaciones o restricciones al derecho de sindicación pueden devenir solo de una disposición normativa con rango de ley formal, que establezca los supuestos hipotéticos en que sea posible y, además, de una determinación clara en la competencia de un órgano facultado también legalmente para ello”25. En relación al Convenio citado, la Sala ha reconocido su vinculatoriedad al señalar que “como lo ordena el art. 1 del Convenio Internacional en comento, al estipular que todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo, del cual forma parte el Estado de El Salvador, se obliga a poner en práctica las disposiciones del mismo, y sobre el cual reafirma en su art. 8, que la legislación nacional no podrá ser aplicada si menoscaba las garantías previstas por tal convenio”26. Un poco lamentable es que la Sala de lo Contencioso en una resolución haya citado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero de forma indirecta por cuanto lo que invocó fue la sentencia en la cual la Sala de lo Constitucional de El Salvador retomo el precedente fijado por el Tribunal Internacional respecto al artículo 8.1 de la CADH en relación a las circunstancias que deben considerarse para determinar si se ha respetado el plazo razonable27. 5. DIFICULTADES PARA LA APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO SALVADOREÑO Es de suma importancia analizar las dificultades que pueden generarse al tratar de receptar el control de convencionalidad en el Estado Salvadoreño, siendo viable su aplicación pero con variaciones y flexibilidades que no pueden ni deben ser aceptadas ipso facto por los Estados, si es que se está estudiando un verdadero mecanismo de control. 25 Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, pronunciada el 12/11/2012 y sentencia de Ref. 72-2010, citada supra nota 24. 26 Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, citada supra nota 25. 27 Sentencia definitiva, Ref. 348-2004, pronunciada 8/10/2009. 357 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En el Salvador, si bien la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador (en adelante SC) ha reconocido la existencia de una vinculación material entre la llamada parte dogmática de la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos28, también es cierto, que éstos no pueden ser tutelados a través de la acción de amparo o de inconstitucionalidad de forma directa por cuanto no se ha reconocido el bloque de constitucionalidad29, no obstante, se ha planteado la posibilidad de: i) invocar los estándares que han sido fijados internacionalmente como criterios interpretativos, fundamento complementario o respaldo referencial de la infracción constitucional30, sin que implique una integración de las normas jurídicas, y ii) las violaciones a derechos humanos reconocidos en tratados internacionales pueden ser alegados por acción refleja al art. 144 inc. 2° C.n, es decir, en sede constitucional puede alegarse la violación a la constitución y no al tratado31. Otro aspecto que lamentablemente debe resaltarse es que, como se planteó supra, aunque se ha reconocido la fuerza jurídica y jerarquía normativa a los tratados internacionales en el artículo 144 de la Cn., éstos suelen no ser aplicados sin importar que los mismos sean alegados por las partes en un proceso –generándose el silencio en las resoluciones-, de tal manera que, en el caso de El Salvador el control de convencionalidad es una medida que debería implementarse siempre que sea regulada por una norma jurídica interna ya que 28 Sentencia definitiva de Inconstitucionalidad, Ref. 24-97 acumulado al 21-98, pronunciada el 26/09/2000. 29 La Sala de lo Constitucional Salvadoreña ha afirmado que los tratados internacionales no son parámetro de control de constitucionalidad por no integrarse materialmente a la Constitución ni formar con ella un bloque de constitucionalidad al expresar que "si bien los instrumentos internacionales que consagran los derechos humanos –igual que otras disposiciones jurídicas que tienen una estrecha vinculación material con el contenido de la Constitución– pueden estimarse como un desarrollo de los alcances de los preceptos constitucionales, ello no les convierte en parte integrante de la Ley Suprema…” Véase Proceso constitucional de hábeas corpus, ref. 45-2003 pronunciada el 12/08/2003; Sentencia definitiva de inconstitucionalidad, ref. 24-97 acumulado al 21-98l citada nota supra 28 30 Sentencia definitiva de inconstitucionalidad, Ref. 52-2003 acumulado al 56-2003/57-2003, pronunciada el 01/04/2004. 31 Así la SC expresaría que: “la proposición de tratados internacionales sobre derechos humanos en la pretensión de inconstitucionalidad, bien puede efectuarse a título de violación a la Constitución, y no al tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la Ley Suprema de mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, los tratados no pueden ser modificados o derogados por leyes secundaria. La trasgresión constitucional se entiende por acción refleja, cometida en relación con el art. 144 inc. 2° Cn., ante la contradicción entre la ley secundaria y un tratado internacional de derechos humanos” agregaría más adelante que “…el art. 144 inc. 2° Cn., cobra virtualidad cuando una disposición infraconstitucional se encuentre en oposición normativa con el DIDH”. Sentencia definitiva de inconstitucionalidad Ref. 52-2003 acumulado al 56-2003/57-2003 citada nota supra 30. 358 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS a pesar de lo planteado en el párrafo previo, las autoridades salvadoreñas no pueden declarar la inconvencionalidad de una acción u omisión de las autoridades públicas en ningún caso, a menos no de forma directa. A contrario sensu, si no se regula como una verdadera obligación de las autoridades podría conllevar al mantenimiento de la situación de inaplicación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los cuales es parte El Salvador como sucede en la actualidad. Los fundamentos jurídicos de tal afirmación son los siguientes: 5.1. Artículo 86, inc. 3º, de la Constitución de la República La Constitución salvadoreña reconoce el principio de legalidad (art. 86, inc. 3º), en virtud de este, las autoridades públicas de El Salvador sólo pueden ejercer aquellas potestades y ejecutar o emitir aquellos actos que el ordenamiento o bloque jurídico le permite, bajo el respaldo de una potestad previamente atribuida, respetando los límites que se han establecido y en la forma que en el mismo se regule o como ha sostenido la Sala de lo Contencioso Administrativo, “por los cauces y en la medida que el mismo establece”32. Lo anterior nos conduce, indudablemente, al tema de la atribución de competencias respecto al cual la SC ha expresado que: "…Así, una atribución puede identificarse como la acción o actividad inherente que por mandato constitucional o legal desarrolla un órgano estatal o ente público; es decir, los poderes, atribuciones y facultades conferidas para el normal funcionamiento y cumplimiento de una labor"33. 32 Véase Sentencia Definitiva, Ref. 96-2006, pronunciada el 13/04/2011. La SCA ha agregado que Sobre el Principio de Legalidad que: "La conexión entre el Derecho y el despliegue de las actuaciones de la Administración, se materializa en la atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a desplegar sus actos. Como afirma Eduardo García de Enterría, "sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente... (...)". Sentencia Definitiva, Ref. 49-2006, pronunciada el 26/04/2010. 33 Agrega la SC que : “desde el punto de vista técnico-jurídico y con carácter orgánico, el concepto de atribución o competencia puede entenderse como la capacidad concreta que tiene un determinado ente estatal, de suerte que al margen de la materia específica asignada no puede desenvolver su actividad; mientras que desde un carácter sistemático, la atribución o competencia consiste en la enumeración de una serie de posibilidades de actuación dadas a un órgano por razón de los asuntos que están atribuidos de un modo específico”. Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, Ref. 33-37-2000, pronunciada el 31/08/2001. 359 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Lo plasmado permite concluir, como ya es sabido, que la actuación de toda autoridad pública debe estar sustentada en una norma del ordenamiento jurídico salvadoreño que expresamente lo regule, en el caso del control de convencionalidad, todos los aspectos que le envuelven deben estar normados, entre otros los competentes para ejercer el control como plazos, requisitos de admisibilidad, autoridad competente aun cuando los competentes sean los mismos que ejercen el control de constitucionalidad. Esto generaría una verdadera obligación de realizar el ejercicio del control de convencionalidad bajo los parámetros que se establezcan en el cuerpo normativo que regule dicho mecanismo, respetando siempre lo establecido en la jurisprudencia de la Corte IDH. 5.2. Artículo 164 de la Constitución de la República Si bien el articulo 164 prescribe textualmente que “todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa”, la SCA ha ampliado su ámbito de aplicación y los sujetos vinculados a través de su jurisprudencia, concluyendo luego de una interpretación sistemática de la Constitución que: 1. la regulación sobre la nulidad contenida en el artículo 164 de la Constitución de la República, para los actos de los funcionarios del Órgano Ejecutivo, puede aplicarse de forma extensiva a los actos del resto de la Administración Pública que adolezcan de dicho vicio, 2. respecto a la enunciación de "decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones", ha señalado que esta es de carácter ilustrativo y no taxativo, por tanto, “todas las posibles actuaciones administrativas que excedan las facultades que la Constitución establece, cualesquiera sea la forma que adopten”34, 3. qué el artículo 164 de la Cn. puede extenderse a todas las facultades que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración 34 Sentencia Definitiva, Ref. 213-2005, pronunciada el 26/05/2010. 360 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Pública; es decir, “a la suma de las atribuciones y competencias en el desarrollo de la función administrativa”35 y 4. en cuanto al “exceso de facultades” la SCA ha establecido que será nulo el acto dictado por la Administración Pública en ejercicio de una facultad administrativa, cuando dicha transgresión trascienda a una vulneración a la Constitución36. Debido a lo expresado, el decretar de forma directa como inconvencional una norma jurídica, acto u omisión de cualquier autoridad pública podría resultar en una nulidad. 5.3. Falta de norma expresa que regule el control de convencionalidad En ninguno de los fundamentos jurídicos que puedan ser alegados a favor del control de convencionalidad se encuentra la regulación y establecimiento expreso de dicho mecanismo como para que éste deba ser ejercido ipso facto en el ámbito interno de El Salvador y a ello debe agregarse la variabilidad de los precedentes, sin embargo, si existen fundamentos para que la Corte IDH a partir de la interpretación de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos exija a los Estados partes en la misma que han reconocido su competencia contenciosa la regulación del control de convencionalidad como un mecanismo que permitiría la efectiva aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Lo que se trata de decir es que, a partir de la interpretación sistemática de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y los artículos 29 y 68.1 del mismo, integrando el artículo 27 de la Convención de Viena Sobe el Derecho de los Tratados, si puede exigirse como una de las medidas que deben ser adoptadas por el Estado Salvadoreño para lograr el effet utile de los instrumentos, el regular en una ley formal el mecanismo del 35, IBIDEM 36 La SCA ha señalado que “En primer lugar hace falta definir que exceso se refiere a todo lo que esté fuera del ámbito de facultades o potestades, por estar más allá de éstas o por desviarse de las mismas, lo cual incluye la posibilidad de que estando obligada la Administración Pública simplemente no las ejerza. En tal sentido, el exceso debe ser entendido inicialmente en su acepción más amplia, es decir, como cualquier desviación por parte de la Administración Pública del mandato contenido en el ordenamiento jurídico”. IBIDEM. 361 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS control de convencionalidad respetando los parámetros establecidos por la Corte IDH en su jurisprudencia, pero para ello se requiere que, como se ha sostenido previamente, se establezca un precedente invariable en el cual se determine el objetivo, la competencia, el canon que debe ser respetado al ejercer el control de convencionalidad, etc. Además, se contemplen las ideas de aquellos que han estudiado la aplicación del control en el ámbito interno, las alternativas como la interpretación conforme37, quienes deberían ejercerla y bajo qué supuestos. Sin duda, esto coadyuvaría a que la Asamblea Legislativa de El Salvador legisle sobre el control de convencionalidad con respeto a la jurisprudencia de la Corte IDH, el que se exija a las autoridades que sean establecidas como competentes el ejercicio y conocimiento de los estándares que sobre derechos humanos han sido fijados en el ámbito universal o regional aun cuando su ejercicio no sea requerido por las partes de un proceso en virtud del principio iuri novit curia. Además, en el mismo cuerpo normativo debería regularse y asegurarse que quienes deban ejercer el control reciban la capacitación y actualización constante en la materia, a contrario sensu, podría ocurrir que quienes lo ejerzan carezcan del conocimiento y por tanto el resultado del control sea erróneo y con evidentes contradicciones a los estándares que internacionalmente han sido fijados, por ello, sería sano y saludable el que se retomen los puntos que se han planteado en este apartado, los cuales responden exclusivamente a la realidad jurídica de El Salvador. Finalmente, con una regulación completa se evitaría que ocurriese lo mismo que en un caso resuelto por la Corte Constitucional de Colombia en el cual sostuvo que aunque sean precedentes significativos estos no deben ser trasplantados automáticamente en el caso de ejercer un control de convencionalidad38, es decir, que su ejercicio no sea antojadizo. 37 SAGÜÉS NÉSTOR, Pedro, El control de convencionalidad como un instrumento para la elaboración de un lus commune interamericano”, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2895/15.pdf 38 La Corte Colombiana expresaría en cuanto a la aplicación del precedente de la Corte IDH en el caso Kimel Vs. Argentina que si bien “constituye un precedente significativo en torno al alcance de la libertad 362 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 6. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIÓN QUE PODRÍAN SER ADOPTADOS POR LA SCA Al responder a esta interrogante debe partirse de la piedra angular que es la competencia de la SCA para resolver básicamente las controversias que se susciten en relación a la legalidad de los actos de la administración pública, en ese sentido, debe recordarse que el campo en el cual la administración pública despliega sus competencias es tan amplio como variado, por ello deben ajustar todo su accionar a los estándares que sobre derechos humanos – que constituyen un límite a la actividad estatal- han sido fijados para cada materia en particular, ya sea en el ámbito universal o regional. Sin ánimos de ser extensivo, por cuanto no se pueden presentar en un breve artículo todos los estándares que han sido fijados, nos limitaremos a presentar un extracto de la jurisprudencia de la Corte IDH respecto a ciertas materias que podrían ser sometidas a conocimiento de la SCA. 6.1. Acceso a la información pública El artículo 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión el cual incluye, entre otras cosas, el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, aspecto que ha sido analizado por la Corte IDH en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile39 en el cual estableció que éste “protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado”40 imponiendo la obligación del Estado de suministrarla. de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno, especialmente la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que han precisado notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos penales, a lo cual se hará alusión en un acápite posterior de esta decisión”. Corte Constitucional De Colombia, Sentencia de Inconstitucionalidad C-442/11, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 1 de la Ley 599 de 2000. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co. 39 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. 40 IBID, párr.77. 363 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Como bien plantea la Corte IDH, la existencia de una verdadera democracia41 genera la necesidad e importancia de proteger el acceso a la información pública para poder maximizar el control democrático42 por parte de la sociedad a través de la opinión pública, por ello se requiere que el actuar del Estado se rija por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, particularmente, la Corte IDH señala como indispensable que las autoridades estatales se rijan por la presunción de que toda información, en principio, es accesible -expresada en el principio de máxima divulgación-. En síntesis, la Corte estableció los siguientes lineamientos respecto al acceso de información que se encuentra bajo el control del Estado: a) la información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo o una afectación personal para su obtención, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción; b) el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado tiene una dimensión individual y otra social; c) la restricción establecida por ley debe ser necesaria, proporcional y responder a un objetivo permitido por la Convención Americana para evitar 41 En el Caso Claude Reyes y Otros vs. Chile la Corte IDH cita algunos instrumentos internacionales en los cuales se ha reconocido la importancia de la transparencia de las actividades gubernamentales, del acceso a la información pública y la necesidad de su protección: Articulo 4 de la Carta Democrática Interamericana, la Declaración de Nuevo León, aprobada en el 2004, los Jefes de Estado de las Américas, Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Además, la Corte señalo la relación acceso libertad de expresión-democracia al sostener que “[…] la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también condición sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”. IBID, párr. 85. 42 En el párr. 87 la Corte IDH determino que “El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad”. Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Citado supra nota 39, párr.87 En ese mismo sentido se pronunció la Corte en el caso Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 127. 364 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS que se cree un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de la información, y; d) sólo pueden realizarse restricciones por las razones permitidas por la Convención, lo cual es aplicable a las decisiones que sean adoptadas por los órganos internos en dicha materia. Es importante, por cuanto el caso versaba sobre la solicitud de información de miembros de la sociedad civil para ejercer un control sobre un proyecto que causaría impacto ambiental. 6.2. Fiscalización en la prestación de los servicios públicos En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil la Corte IDH analizó las responsabilidades que pueden generarse para un Estado cuando delegue la prestación de servicios públicos por cuanto “los supuestos de responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos… Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado”43. El caso versa sobre la prestación de los servicios de la salud, de allí que el Tribunal Interamericano analizara el deber de los Estados de regular y fiscalizar los hospitales que prestan servicios públicos que abarca toda y cualquier institución de salud, insistiendo en que los Estados son responsables de cumplir con ese deber que es de carácter permanente en “la prestación de los servicios y la ejecución de los programas nacionales relativos al logro de una prestación de servicios de salud públicos de calidad, deben entre otros crear mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones psiquiátricas, presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional 43 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr.86 y 87. 365 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS indebida o de violación de los derechos de los pacientes”44. Sin duda, los criterios fijados podrían ser extendidos a otros campos en los que los Estados deleguen la prestación de servicios públicos, de tal forma que se les exija el cumplimiento de las obligaciones internacionales que se generan por la tercerización. 6.3. Aplicación de sanciones administrativas (Art. 8, 25 y 9 de la CADH) La SCA se enfrenta con mayor frecuencia a procesos en los cuales se discute la observancia de las garantías del debido proceso o la aplicación del ius punniendi que ejerce la administración pública. La Corte Interamericana de Derechos Humanos analizo la aplicabilidad del artículo 9 de la CADH en materia de derecho administrativo sancionatorio45 debido a que la redacción de la disposición parecía referirse solamente al derecho penal. Teniendo en consideración que en las administrativas y penales el Estado ejerce su ius puniendi, sanciones que tienen naturaleza similar, que ambas implican menoscabo, privación o alteración a los derechos de las personas el Corte IDH estableció que: “aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar”46 y que los principios de legalidad e irretroactividad deben estar presentes en la actuación de todos los órganos del Estado, en especial, cuando se trate del ejercicio de dicha potestad. Respecto a las garantías del debido proceso reconocidas en el artículo 8 de la CADH, la Corte IDH ha establecido que la citada disposición hace referencia al conjunto de requisitos que deben observarse en las distintas instancias procesales, procedimientos, e incluso, son aplicables cuando alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen derechos y obligaciones 44 IBID, párr. 99. 45 Véase ALBANESE, Susana, (coord.), El control de convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008, Pág. 47 y ss. 46 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr.106. 366 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS de las personas a efecto de que éstas puedan defenderse adecuadamente ante los actos emanados de cualquiera de los órganos estatales, de tal forma que no se aplica solamente a jueces y tribunales que ejerzan funciones materialmente jurisdiccional, sino, deben ser respetados y garantizados por “los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos”47. Claramente se ha establecido que en cualquier actuación de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetarse el debido proceso legal48. Algunas de las garantías que se protegen en el artículo 8 son la de la competencia, motivación de las decisiones49, independencia e imparcialidad de la autoridad llamada a resolver un asunto50, pero además, la exigencia de que su actuación se ajuste a los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete51. Resulta importante, el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior que se reconoce en el artículo 8.2 literal h) de la CADH, siendo su objetivo el que exista una revisión de la sentencia o decisión adversa para 47 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, citado supra nota 39, párr.118. En ese mismo sentido, se pronunció el Tribunal Interamericano al expresar que “de conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, No. 71, párr. 71. 48 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, citado supra nota 46, párr.124. 49 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 77 y ss. 50 La Corte se ha referido a la independencia judicial, la imparcialidad, la competencia, las instituciones de recusación e inhibición véase Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. 51 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, citado supra nota 47, párr. 77. 367 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS evitar la firmeza de una resolución que fue adoptada con vicios o que contiene errores que han ocasionado un perjuicio a las partes en el proceso52. Continuando con la presentación de los estándares, la Corte ha establecido que los recursos constituyen uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho53, que éste debe ser accesible54, sencillo55 y rápido56, pero además, se reconoce la posibilidad y deber de los Estados de establecer presupuestos y criterios de admisibilidad, de carácter judicial o de cualquier otra índole57, aclarando, que no será per se inconvencional el que se no sean objeto de impugnación determinados actos de trámite58. En relación al artículo 25 de la CADH, la Corte IDH ha establecido que los Estados están en la obligación de suministrar recursos judiciales efectivos 52 Este derecho ha sido analizado por la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica en el que básicamente se puntualizó que: i) Este derecho no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzga y condena, ante el que se tenga o pueda tener acceso, ii) El recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario accesible y eficaz, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos, iii) Los Estados no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo y iv) No es trascendental la denominación del recurso, sino, que se garantice una revisión integral de la decisión que se recurre. La Corte ha agregó que “…la doble conformidad judicial, expresada mediante el acceso a un recurso que otorgue la posibilidad de una revisión íntegra del fallo condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado” . Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C No. 255, párr. 97. 53 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 193. 54 La Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina, citado supra nota 52, párr. 99. Estableció que el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho. En ese sentido, la Corte estima que “las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente”. 55 Corte IDH, Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011 Serie C No. 228, párr. 91. 56 Los Estados tienen la obligación de establecer que los procedimientos establecidos internamente sean expeditos y evitar cualquier retraso en su resolución para prevenir que se generara una afectación a los derechos de las partes. Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr. 74 y 77. 57 La Corte IDH ha señalado que “por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carácter judicial o de cualquier otra índole…”. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, citado supra nota 5, párr. 126. 58 Corte IDH, Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011 Serie C No. 233, párr.120. 368 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS contra los actos que violen sus derechos59, pero la responsabilidad del Estado a la luz de la citada disposición no termina con la emisión de la decisión o sentencia, sino más bien, debe entenderse que “la efectividad de la sentencia depende de su ejecución”60. Otro aspecto que debe resaltarse es que al emitir las decisiones que tutelen derechos de las personas y ordenar las reparaciones, las autoridades deben “establecer de manera clara y precisa ―de acuerdo con sus ámbitos de competencia― el alcance de las reparaciones y las formas de ejecución de las mismas… el alcance de estas medidas debe ser de carácter integral, y de ser posible, con el fin de devolver a la persona al momento previo en el que se produjo la violación (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se encuentran, según el caso, la restitución de bienes o derechos, la rehabilitación, la satisfacción, la compensación y las garantías de no repetición, entre otras”61. 7. REFLEXIONES CONCLUSIVAS 1. Debe requerirse a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la adopción de un solo precedente en el cual se establezca de forma inequívoca cuales elementos del Control de Convencionalidad deben ser regulados por los Estados y bajo que parámetros a efecto de evitar la variación constante y brindar seguridad jurídica respeto a su contenido, de tal forma que, se facilite la labor de los Estados en la incorporación del 59 La Corte ha establecido un criterio en el cual establece cuando un recurso no es efectivo Véase Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú, citado supra nota 56 párr. 69 60 La Corte ha agregado que uno de los efectos de la cosa juzgada es la obligatoriedad del pronunciamiento y que su ejecución debe ser considerada como parte del derecho de acceso al recurso porque “el derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado Parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes”. Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párr. 219. Además, ha sostenido que del artículo 25 se generan básicamente dos obligaciones: “La primera, consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas. La segunda, garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos”. Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (cesantes y jubilados de la Contraloría) vs. Perú, citado supra nota 56, párr.72. 61 Corte IDH, Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador, citado supra nota 55, párr.96. 369 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS dicho mecanismo. En El Salvador, el control de convencionalidad y la interpretación convencional constituyen dos medidas que el Estado debe poner en práctica para garantizar el effet utile de la Convención Americana y los tratados internacionales que ha adoptado para viabilizar el cumplimiento de las obligaciones estatales adquiridas -respeto, garantía y adecuación-, además, podrían contribuir a la aplicación armónica, ordenada y coherente del derecho vigente en El Salvador, comprendiendo a sus fuentes internas e internacionales. 2. Los tratados internacionales de los cuales es parte El Salvador son leyes de la república, sin embargo, la jurisprudencia refleja su escasa aplicación, de ahí que el denominado control de convencionalidad que deben ejercer las autoridades internas de los Estados sea una medida idónea para poder lograr que las autoridades obligadas a su ejercicio apliquen los estándares internacionales que han sido fijados en el ámbito universal y regional. 3. Por los problemas para su aplicación es importante que la Corte IDH requiera al Estado Salvadoreño la regulación legislativa del mismo a través de una ley, esto conllevaría a que se adopte no solo un precedente en el cual establezca cómo deben regular los Estados el control para lograr por fin firmeza y certeza para los Estados. Sería importante incluso analizar la posibilidad la existencia de una interpretación conforme como ha sido planteada por algunos referentes de la doctrina como Néstor Pedro Sagüés. 4. Debido a las diversas materias sobre las cuales debe resolver la Sala de lo Contencioso Administrativo por la amplitud del ámbito de actuación de la administración pública, se requiere una mayor preparación respecto al conocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente, sobre los estándares fijados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y es en este punto en el cual la Procuraduría Para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador debería implementar cursos constante de actualización en la materia para los aplicadores de la ley en general. 370 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ESPAÑA 371 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS LA BUENA ADMINISTRACIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Por José Luis Meilán Gil I. PLANTEAMIENTO Se habla afortunadamente con frecuencia de la “buena administración”. La expresión se ha introducido al máximo nivel del ordenamiento jurídico de la Unión Europea al figurar en la Carta europea de derechos fundamentales elevada al rango de tratado por el de Lisboa, figura, al menos como principio en ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, y es citada en los fundamentos jurídicos de sentencias de tribunales ante los cuales puede ser invocada. No es solo una laudable preocupación doctrinal, ni un principio no exento de alegoría que trate de “dotar de alma a la Administración”1 ni, por tanto, un asunto que resida completamente extra muros del Derecho2. Es una obviedad sostener que en este tema hay implicaciones varias: de carácter sociológico, económico, político, ético, además del jurídico. Sucede también, sin que sea ahora cuestión de medir en qué proporciones, con el propio Derecho. Desde siempre lo he considerado como un fenómeno cultural, tomando la expresión en un sentido amplio. No se entienden de un modo cabal sus categorías sin tener en cuenta el contexto, incluida la historia; pero al construirlas y explicarlas no deberían mezclarse las diferentes perspectivas. Catedrático de Derecho Administrativo. Miembro de la Real Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación. Ex Consejero de Estado. 1 J. TORNOS MAS, “El principio de la buena administración o el intento de dotar de alma a la Administración”, Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín Retortillo, vol. I, Gobierno de Aragón, Cortes de Aragón, 2008, pp. 829 y ss. 2 A su exposición, análisis y divulgación se ha dedicado con particular empeño el profesor J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ , expresión de un autocalificado “pensamiento abierto, plural,dinámico y complementario” del que pueden citarseEl Buen Gobierno y la Buena Administración de Instituciones Públicas, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006 y Dereito fundamental â Boa Administraçao Pública, Forum, Belo Horizonte, 2012. 372 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La “buena administración” puede ser expuesta utilizando indiscriminadamente todas esas perspectivas y, es posible que con ello se preste un gran servicio a la sociedad, pero no tanto al Derecho administrativo que tiene sus propias reglas y ámbito como ciencia. Sucede en este caso como con otros asuntos de gran actualidad como la corrupción. Por ello aquí se pregunta qué es o puede suponer la “buena administración” para el Derecho administrativo. Desde el Derecho no se asegura aquella en su integridad. La tarea de administrar se lleva a cabo por personas. Ni siquiera la tipificación de delitos y las correspondientes penas, ni de las infracciones y sanciones bastan, aunque puedan ayudar, a que los comportamientos correspondan al arquetipo de la “buena administración”; ni se asegura plenamente con el cumplimiento de lo establecido en el ordenamiento jurídico, trátese de preceptos o principios. La “buena cara” que pone un funcionario en su atención al ciudadano forma parte de la “buena administración”, y tendrá su raíz en convicciones de educación o de ética que, se corresponden con el carácter de servidor público que, por otra parte, tiene su anclaje en la Constitución y en las leyes. Se pretende, por tanto, abordar la “buena administración” desde la perspectiva del Derecho administrativo. Qué sentido tiene; cuál es su ámbito; qué consecuencias se derivan de su reconocimiento jurídico. Esa inserción en el Derecho proporciona una indudable garantía para que sea efectiva, más allá de proclamas y buenos deseos. Por seguir con el ejemplo de la corrupción, en el ámbito contractual de la Administración el Derecho puede combatirla regulando de una manera adecuada el iter que conduce hasta la selección del contratista y la adjudicación del contrato y, en favor de los mismos principios de igualdad, no discriminación y transparencia, impidiendo la prerrogativa de la Administración para la modificación del contrato3. Dentro del ámbito de la “buena administración” en la Unión Europea lo decisivo para reconocer el derecho de los interesados a tener acceso a los documentos que posean la Comisión y el Consejo, antes de elevarlo al nivel de 3 Cfr. J.L.MEILÁN GIL,“Las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos: propuesta de revisión”, RAP, 191, 2013. 373 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS fundamental, no fue un Código de buena conducta4, sino la Decisión adoptada posteriormente5. La intención moralizadora de obligar a resolver expresamente, por ejemplo, resulta insuficiente desde una buena administración; debería generar, cuando menos, responsabilidad del funcionario.6 Todo ayuda, pero convertir la “buena administración”, con lo que ello comporta, en un derecho ayuda a que sea efectiva. El propio enunciado de la “buena administración” proporciona un cierto equívoco, según que se exprese ortográficamente con minúsculas o con mayúsculas, que remite a la propia concepción del Derecho administrativo, dentro de lo que puede considerarse Derecho del Estado, al que pertenece también el Derecho constitucional. No parece necesario insistir en que el Derecho administrativo ha de hundir sus raíces en la Constitución, lo que me ha permitido hablar tempranamente de un Derecho administrativo constitucional, no solo como “Derecho constitucional concretizado”, sino también por su virtud constitucionalizante7; pero quizá no sea superfluo aludir a que la “buena administración” se comprende mejor desde una concepción del Derecho administrativo que no se construya como el Derecho de la Administración,como ha venido sosteniendo una dominante dirección doctrinal8y que se encuentra también en la brillante idea de “un derecho del poder para la libertad. Y esto, se dice, porque hace posible ésta mediante el condicionamiento o limitación de aquél”9. Responden a la construcción propia del Estado liberal – Hauriou es una muestra- con una clara y plausible intención de someter el Poder a control -el recurso por éxces du pouvoires significativo-y, 4Sobre el softlawque preparó el acuerdo de Niza cfr. B. TOMÁS MALLÉN, El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid, 2004, pp.89 y ss. El Código de buena conducta administrativa de 2001, del Defensor del Pueblo europeo tenía como objetivo “concretar en la práctica lo que significa el derecho a una buena administración establecido en la Carta”. 5 Cfr. STJE 2007/730 de 27 de noviembre, asunto AthanasiosPitsionis /BCE. El Código de conducta sobre principios para acceso de documentos en su poder preveía que el público tendrá el mayor acceso a los documentos que posean la Comisión y el Consejo. La Decisión es 93/731. Su vulneración fue el objeto del recurso. 6 El Real Decreto-Ley 4/2012 considera el silencio administrativo en él contemplado como falta muy grave del funcionario. Cfr. J.L MEILAN GIL “El silencio de la Administración”, Anuario da Facultade de Dereito. Universidade da Coruña, 2012. 7 Cfr. J. L MEILÁN GIL, Categorías jurídicas en el Derecho administrativo,Iustel, Madrid, 2011, pp 2223 88 Derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto persona. Un Derecho estatutario hecho de un equilibrio entre privilegios y garantías. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho administrativo, 6ª ed. t.I, Civitas, Madrid, 1993, pp.38 y ss. 9 F. GONZÁLEZ NAVARRO, Derecho administrativo español, Eunsa, Pamplona, 2ª ed. 1993, p.424. 374 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS como habrá ocasión de subrayar, en esas construcciones queda oscurecido el carácter servicial de la Administración, forzada la inclusión de las prestaciones propias del Estado social, difuminado el fundamento de los derechos fundamentales y la libertades públicas reconocidos constitucionalmente, y no consideradas las consecuencias de la definición constitucional del Estado como democrático. Resulta reduccionista ante la asunción del Estado social y democrático de Derecho que no es del caso desarrollar10 En 1967, por el contrario, puse el acento en la toma en consideración de los intereses colectivos y hablé de su “regulación y gestión subordinada”11, expresión, que, salvo el cambio de intereses colectivos por generales, ha quedado en el artículo 103 de la CE, en cuya redacción intervine, que no figuraba en el anteproyecto: “La Administración sirve con objetividad los intereses generales…”12.La Administración está sometida al Derecho, no solo a la ley como ha sostenido una tradicional concepción del Derecho administrativo. Es poder, pero vicarial; sirve, pero no determina los intereses generales, ni es titular de ellos. Su fin es hacerlos efectivos 13 o garantizar su efectividad en el caso de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, que son el “núcleo duro”, irreductible, de los intereses generales.14 Sostenía entonces un concepto material,rationemateriae,para referirme a lo administrativo, más que a un criterio formal o personal de la Administración y a los ejemplos puestos entonces pueden añadirse hoy que puede hablarse de 10 La originalidad de ese enunciado constitucional “no radica en los términos que contiene tomados cada uno de ellos aisladamente…ni tampoco en una simple agregación o yuxtaposición…sino… en la integración de los tres términos en una totalidad conceptual…vinculados entre sí” Cfr. M. GARCÍA PELAYO, “El Estado social y democrático de Derecho en la Constitución española”, Obras Completas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 1663-64. Sobre la superación del postulado clásico además de la bibliografía citada en nota anterior y posterior cfr. J.L.MEILÁN GIL, Contestación al discurso de J. L. CARRO FERNÁNDEZ- VALMAYOR, Ley y Administración Pública. Un ensayo dogmático sobre la potestad administrativa de la Administración, Real Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación, 2012. 11 Cfr. J.L. MEILÁN GIL, El proceso de la definición del Derecho administrativo ENAP, Madrid, 1967, pp. 84-85 12 Cfr. J.L.MEILÁN GIL, Categorías…pp. 182-183. 13 En ese sentido STS de 27 de marzo de 1986, citada en mi Prólogo al libro de J, RODRÍGUEZARANA La suspensión del acto administrativo en vía de recurso, Montecorvo, Madrid, 1986. El fundamento constitucional se encuentra en el citado artículo 103 que alude al principio de eficacia. 14De su efectividad habla el artículo 9,2 de la CE. Cfr.J.L. MEILÁN GIL, “Administración Pública, intereses generales e interés público”, en Categorías…pp. 184 y ss. 375 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Derecho administrativo aunque el poder de donde emane la actividad sea diferente de la Administración Pública (legislativo, judicial…). Para acoger esta realidad algún autor ha debido modificar su definición inicial15. Es, de otra parte, la que domina en el Derecho comunitario a la hora de definir quién es poder adjudicador en los contratos públicos16 y se constata en el Texto refundido de los contratos del sector público que engloba entidades que no son Administraciones públicas, por citar solo un ejemplo. En hacer efectivos los intereses generales que le vienen predeterminados a la Administración, por iniciativa del Gobierno y el aval del Parlamentoradica la “buena administración”17. No es un estándar uniforme y fijo, acentuada esa posible variación por la alternancia en el Poder propia de un Estado democrático y en el caso de los derechos fundamentales vinculada a la voluntad constituyente. Desde esa perspectiva la “buena administración” no responde a bienintencionados principios de Ciencia de la Administración, sino a postulados con fuerza jurídicaen un Derecho administrativo acorde con el progreso tecnológico y los requerimientos de la profundización democrática. Desde la concepción del Derecho administrativo antes adelantada, con referencia al servicio a los intereses generales, en los que se incluyen los derechos fundamentales de la persona, se comprende mejor la “buena administración”. Es un servicio a los ciudadanos, no el magnánimoejercicio de una prerrogativa en relación con los “administrados”, expresión que he evitado siempre. En último término, ese carácter servicial, orgullo de una plausible tradición que no debería desaparecer o infravalorarse, la delcivil Service o de los servidores públicos, ínsita en la idea del servicio público prestacional, responde en los constitucionalismos actuales de Estados democráticos a la importancia de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes…fundamento del orden político y de la paz social, en la expresión 15 Cfr. F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo, vol I. 11ª ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 113. 16 STJCE de 20 de septiembre de 1998, asunto 31/87, GebroedersBeentjes BV/ Estado de los Países Bajos, que tomó para ello como punto de partida que la noción de Estado debe ser objeto de una interpretación funcional. 17Por esa tesis se pronuncia J. PONCE SOLÉ, Deber de buena administración y derecho al procedimiento debido, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 156 y ss con cita en el mismo sentido de BASSOLS COMA. Para TORNOS, op. cit .p. 829 la buena administración “exige algo más que el servir de forma objetiva a los intereses generales”. 376 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS del artículo 10 de la CE, una norma jurídica y no un ramillete de proclamas políticas o de exhortaciones éticas. Desde esa perspectiva se comprende que el acto administrativo como imposición unilateral, resultado del ejercicio de una potestad, ceda posiciones no solo en favor de la prioridad de los derechos fundamentales, sino en el terreno de autorizaciones previas18 La pérdida de poder no tiene por qué suponer una apropiación de competencias públicas por la sociedad 19, sino el reconocimiento del protagonismo de la sociedad20 que implica uncambio en la manera de ejercer la Administración pública su función, de acuerdo con un Estado no solo de Derecho y social, sino también democrático y de derechos fundamentales que se imponen a los poderes públicos incluido el legislativo 21. El adjetivo “buena” referido a la administración como actividad, más que como estructura y organización, posee consciente o inconscientemente una connotación ética22. En esa dirección podría llegar a concluirse que lo ético en la Administración pública coincide con el cumplimiento del fin que justifica su existencia, en la realización del Derecho, teniendo en cuenta que se trata de una actividad humana. Solo las personas son responsables éticamente. Derecho y ética no se confunden. Aun no siendo coincidentes, no son completamente ajenos, sin caer en extremos de teocracia jurídica o de relativismo positivista, que de todo ha habido en la historia o de un modo menos contundente, sin utilizar lo moral para explicar actuaciones que pueden ser explicadas por lo jurídico, como se ha hecho en relación con la desviación de poder. 18 Cfr. J.L MEILÁN GIL, “Sobre la revisión del carácter instrumental del acto administrativo”, Revista andaluza de Administración Pública, 84, 2012. 19 En sentido opuesto, J. ESTEVE PARDO, La nueva relación entre Estado y Sociedad: aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013. 20 La protección del medio ambiente ofrece testimonios varios. Por ejemplo, Reglamento 66/2010 del Parlamento y Consejo de la U E sobre el uso voluntario de la etiqueta ecológica. 21 Sobre la introducción de los derechos fundamentales de la persona en el ordenamiento jurídico español, por una enmienda de mi autoría a la Ley para la reforma política de 1977, cfr. J. L. MEILÁN GIL, Categorías jurídicas…pp.184-186. 22 Amplia y brillantemente en J. RODRÍGUEZ-ARANA, La dimensión ética de la función pública, INAP, Madrid, 2013. ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, Relexoes sobre Direito administrativo.Forum, Belo Horizonte, 2009. 377 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Aunque la realización del Derecho que concierne a la Administración no agote el alcance de la dimensión ética de la actuación de sus autores, en gran medida el comportamiento conforme a Derecho es síntoma de comportamientoético. Forma parte de la profesionalidad exigida a los servidores públicos y de ahí la importancia de una continua formación. Pero “la buena administración”, no queda reducida al buen comportamiento de las personas; es también aplicable a la Administración como organización a la que es muy forzado atribuir una calificación ética, aunque puede hablarse de estructuras “inmorales”. El Derecho, en su conjunto, tiene sus limitaciones. Puede y debe orientar y dirigir y estimular el buen hacer y también castigar y disuadir, por tanto, de comportamientos indebidos así como disponer de modo que sean difíciles de llevarse a cabo, haciendo trasparente la actuación pública. Las claves para una actuación ética en la Administración Pública habrá que encontrarlas no pocas veces fuera de ese ámbito. Y en todo caso, es indispensable la colaboración de una conciencia social que estimule la “buena administración”. Con frecuencia la buena administración es acompañada por el buen gobierno y en ocasiones se identifican. En ese sentido se habla de Administración Bush o Administración Obama. A estas alturas de la historia pueden deslindarse ambos conceptos. Las políticas públicas son definidas por el Gobierno o a su iniciativa, incluso ocupando el espacio de la ley cuando tiene mayoría absoluta en el Parlamento y opera mediante Decretos-Leyes. A la Administración incumbe ejecutarlas, aunque también el propio Gobierno puede administrar. La “buena administración” implica que la Administración realice su cometido de modo adecuado a la política diseñada.El gobierno puede acordar una política de obras públicas. La ejecución se concretará en la suscripción de contratos entre la Administración y los particulares. Una defectuosa preparación de los pliegos de cláusulas administrativas revelaría una mala administración. La contratación pública se convierte en un medio para 378 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS la realización de políticas públicas23, como es ya paradigmático en la UE para hacer efectivo la sostenibilidad del medio ambiente como reconocimiento de la solidaridad intergeneracional, que ha propiciado la expresión de Green publicprocurement24u otros objetivos políticos o sociales25. El deslinde de gobierno y administración no siempre es fácil. El artículo 97 de la CE expresa, no obstante, con claridad que “el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar”. La Administración no formula las políticas públicas y se desnaturaliza su función si se politiza contaminándose de la alternancia en el Gobierno, porque sería proclive a no actuar con la imparcialidad constitucionalmente requerida (artículo 103,3 de la CE). Aunque sea relativamente reciente la utilización de la “buena administración” cuenta detrás con una larga historia. II. LA IDEA DE BUEN GOBIERNO 1. La justificación del poder público. La justificación del poder público se ha formulado de varias maneras y con diferentes nombres a lo largo de la historia, a la que va asociada una amplia lista de ilustres pensadores de cita innecesaria. Tiene que ver con los fines que se propone la organización política. Dicho de una manera rápida, con técnica impresionista, el ejercicio del poder público se justifica por y para la procura del bien común, el vivere benedelos miembros de la sociedad política en expresiones clásicas de Aristóteles”(eudamonia) y Tomás de 23 Cfr. J. L. MEILÁN GIL, “Las prerrogativas… 24 Cfr. J. PERNAS GARCÍA, Contratación pública verde, la Ley, Madrid, 2011. Se trata, en definitiva, de “todos –con una proyección de futuro- tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo” (artículo 45 de la CE). 25Cfr. J. PERNAS GARCÍA (Coord.) Contratación pública estratégica, Thomson Reuter Aranzadi, 2013. En ese sentido J.M.GIMENO FELIU, “La ley de contratos del sector público ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la contratación administrativa en la contratación administrativa”, REDA, 147, 2010 en donde se habla de la contratación como herramienta al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento de sus fines o sus políticas públicas. 379 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Aquino(virtus)26, la felicidad de los súbditos y el bienestar en la época de la Ilustración27 y el Despotismo ilustrado –“Mi dolor, dirá el emperador José II- es no poder hacer a todo el mundo feliz- , en la Declaración de independencia de los EEUU – thepursuit of happiness, como un derecho- o como proclamó la Constitución de Cádiz en su artículo 13: “El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bien estar de los individuos que la componen”. Algunas de las expresiones recordadas revelan que lo que hoy se entiende por gobierno, administración y ética aparecen mezcladas en la fundamentación y ejercicio del Poder público. La evolución histórica puede ser examinada como un proceso de diferenciación de esos ámbitos del quehacer humano. En ese sentido, principios para el buen manejo de la res pública se encuentran, por ejemplo, en Aristóteles (La Política), en Cicerón (De legibus), en Santo Tomás (De RegiminePrincipis). Esa corriente se desplaza a lo que podría denominarse filosofía política: son los consejos al Príncipe para el buen gobierno, criterios de experiencia o de moral en el gobierno del país y, simultáneamente, límites del poder. Así el Defensor civitatisdeMarsilio de Padua o las obras de Maquiavelo (Discursos sobre las décadas de Tito Livio)y el celebérrimo El Príncipe, anotado por Napoleón Bonaparte28, o el menos conocido Norte de Príncipes de Antonio Pérez 29. El absolutismo del Antiguo Régimen se sintetizaba por los revolucionarios franceses y tratadistas del Derecho público coetáneos y posteriores en el axioma Rex, legibussolutus, aunque en expresión de Vázquez de Menchaca estaba legibusalligatus. No es cuestión de ahondar en el análisis. 26Cfr. S. ThomaeAquinitatis, In decem libros Aristotelis ad Nicomachumexpositio, Marietti, 1964, I lectio I, 4 y In octo libros PoliticorumAristotelisexpositio, Marietti, 1996, I lectio, 11 y 31. 27Cfr. J.L. MEILÁN GIL, J.L. Categorías jurídicas en el Derecho administrativo, Iustel, Madrid, 2011, pp. 177-180. 28 Espasa-Calpe, Madrid, 13ª ed, 1973 29Norte de Príncipes, Virreyes, Presidentes, y Governadores, y Advertencias políticas sobre lo público y particular de una Monarquía, Espasa-Calpe, Madrid, 1969. 380 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Bastará reconocer en esa ligazón la vertiente moral inherente durante centurias a la concepción de la Monarquía. En el ciclo de evolución del Estado, por lo que ahora interesa, una etapa se corresponde con la gutePolicey, la bonnepolice como expresión de buen gobierno. En ella “se mezclan el aristotelismo tradicional y el espíritu de organización del Estado moderno”30.De ahí tomarán su nombre los heterogéneos escritos que tienen por objeto la gestión de los asuntos del Estado.También será denominada cameralística, por el carácter práctico, deducido de la actividad desarrollada en las distintas dependencias (camera, kammer). La estrecha vinculación a la práctica y la falta de un método adecuado en el tratamiento y selección de las materias daban como resultado un fuerte carácter asistemático que se reflejaba en la mezcla de juicios de valor, descripciones, propuestas de reformas, con un carácter paternalista y hedonista en su orientación básica. Existían reglamentos de administración y textos jurídicos, pero también la ética estaba presente en catálogos de las “virtudes del buen funcionario”. Para el buen gobierno el Príncipe precisaba de servidores que, además de ser experimentados y hábiles, debían ser leales y piadosos, de acuerdo con el pensamiento de la época. Se imponía una labor de sistematización, a la que están vinculados los nombres de Delamare (Traité de la Police) y de von Justi (Grundsatze des Polizeitwisenschaft)31.El estudio científico se mezcla con consideraciones acerca de la conveniencia o no de la intervención del Estado en una determinada materia. Es sintomático el contenido de la obra dedicada a la agricultura, al comercio y manufacturas y las costumbres que deben seguir los súbditos y todo para procurar la felicidad pública; pero se establece ya 30Cfr. MICAEL STOLLEIS, Histoire du Droit Publique en Alemagne. Droit publique impériale et science de la police.1600-1800, pp. 509 y 546. 31 Traducción al español desde el francés de PUIG Y GELABERT Elementos generales de la Policía (1784). Sobre la cuestión cfr. A.GALLEGO ANABITARTE, Formación y enseñanza del Derecho Público en España (1769-2000), pp.76-85. 381 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS entonces la relación entre los fines del Estado y los medios para conseguirlos y siempre teniendo en cuenta la realidad práctica circundante. La transición de la ciencia cameral a la Ciencia de la Administración del siglo XIX está marcada por la obra de von Mohl (17991875), que establece la diferencia entre Derecho, Constitución y Administración. Un paso decisivo lo da Lorenz von Stein (1815-1890) con su monumental Verwaltungslehereque intenta reducir el caos cameralista a sistema32. Es posible porque existe una idea de la Administración, que da unidad a la actividad del Estado. La Administración es la medida de la fuerza y de la acción del Estado. Es la Constitución en su realización dinámica; la Administración como “Constitución en acción”.33 Merece la pena detenerse brevemente en el planteamiento de von Stein por la significación de su intento y la deriva que va a tener el estudio de la Administración. En él la consideración jurídica de la Administración, lo que hoy se llama Derecho administrativo, no es algo independiente de la Ciencia de la Administración: ésta es una ciencia unitaria que tiene por objeto la Administración globalmente considerada¸ no exclusivamente desde un punto de vista formal. Siguiendo la línea cameralista se fija en la actividad real del Estado, que se encuentra condicionada por una serie de datos económicos, históricos y sociológicos sin los cuales no se explica. La profecía sobre el papel integrador de la Ciencia de la Administración resultó fallida en el tiempo. Lo que se impondrá será una consideración dominante de la aproximación jurídica a la Administración, la preocupación por el sometimiento de la Administración al Derecho, característico del Estado de Derecho, el Rechstaat, que liderará la figura de Otto Mayer. En los casos en los que se conserva el nombre de Ciencia de la Administración, como ha sucedido en España o Italia, se la ha concebido como “el pariente pobre del Derecho administrativo”, una especie de cajón de sastre en el que se recogerían los desechos del estudio de la Administración, lo que 32 Una corriente mayoritaria considera a la Ciencia de la Policía como antecedente de la Ciencia de la Administración. En ese sentido, M. BAENA del ALCÁZAR, Los estudios sobre la Administración en la España del siglo XVIII, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,1968 33 Cfr. Harmut MAURER, Derecho administrativo, trad. española, Marcial Pons, Madrid, 2011. 382 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS no es susceptible de estudio jurídico, incluso cuando éste se ocupa de la organización. Será preciso llegar al siglo XX para que se lance la idea de la “vuelta a von Stein (Smend, Forsthoff), de alguna manera similar a la “vuelta a Colmeiro” patrocinada en España por Jordana de Pozas en los años 40 del pasado siglo. Ese movimiento defiende, en definitiva, la consideración, junto al Derecho, de lo existente por debajo de las formas jurídicas, es decir, la realidad económica, sociológica que las normas jurídicas pretenden vaciar, la perspectiva histórica que evidencie su origen y evolución para lograr, en consecuencia, un criterio para determinar si es oportuno o inoportuno su mantenimiento. El itinerario en los EEUU no es coincidente. Los cambios sociales que se operan a finales del siglo XIX y comienzos del XX influyen en la actividad y estructura del Estado. El aparato estatal aumenta, se complica, no puede manejarse de un modo propio de aficionados y de personas que cambian al compás de los vaivenes políticos, de acuerdo con el spoil´ssystem. Además de ineficiencia, el turnismo político facilita la corrupción. Los primeros estudios no proceden de juristas, sino de especialistas en ciencias políticas. Un referente paradigmático es el artículo publicado en 1887 por Woodrow Wilson, más tarde Presidente, con el título “TheStudy of Administration”. Su lema es “PublicAdministrationoutPolitics”. Los estudios sobre la Administración pública están presididos por una idea de reforma. Se trata de hacer más efectiva la responsabilidad del Ejecutivo por su actividad de gobierno, de hacer más neutrales y más competentes a los funcionarios, de conseguir que la actuación administrativa se acerque al nivel de eficiencia de la empresa privada, de acuerdo con el protagonismo característico de la sociedad en ese país. En todo caso, conviene retener que en los EEUU los estudios sobre la Administración Pública no corresponden al Derecho administrativo, sino a los cultivadores de la ciencia política. Aquel tiene una declarada orientación garantista: cuáles son los poderesde las agencias administrativas y 383 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS sus límites; con qué medios se cuenta para mantenerlas dentro de sus límites.34 2. Identificación entre gobierno y administración La diferenciación entre gobierno y administración queda difuminada durante el constitucionalismo basado en la separación de poderes, abanderada por los revolucionarios en Francia. La Administración queda embebida en el Poder ejecutivo y en la Europa post napoleónica, en virtud del principio monárquico, que supuso una transacción entre los principios revolucionarios y las Monarquías: el Rey como cabeza del Ejecutivo participará en el poder legislativo. No hay en el plano científico una separaciónentre gobierno y administración, de lo que son muestra los pioneros del Derecho administrativo en España35.En Gómez de la Serna (1843) no se realiza esa distinción. La ejecución de las leyes se lleva acabo por dos medios: “uno es el de la acción y otro el de la decisión; esto hace que el Poder Ejecutivo se ha dividido en Poder Administrativo o Ejecutivo y en Poder Judicial”. Para Colmeiro (1876): “Administrar significa gobernar, en cuanto gobernación equivale al ejercicio del Poder ejecutivo”. Esos pioneros hablan de la ciencia administrativa al referirse a la Administración. En Javier de Burgos, la Administración, que acompaña al hombre antes de nacer y durante toda su vida hasta después de la muerte, es “más ciencia que Derecho” es “la más vasta y la más útil de las ciencias morales”36. Para Ortiz de Zúñiga, la economía política preparó el camino para el descubrimiento de la ciencia más importante aún conocida con el nombre de Administración. La ciencia de la administración sería la necesidad de las 34Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, p.3. 35 Cfr. MEILÁN GIL, J L, Lectura de clásicos del Derecho administrativo. Andavira, Santiago de Compostela, 2012, pp.144 y 205, respectivamente. 36 Cfr. J.L MEILÁN GIL , Lecturas..101-106. “Hacer bien es la incumbencia esencial, la suma de todas las atribuciones de la Administración”, dice su Instrucción de 1833 a los Subdelegados de Fomento, cit. por A. SÁNCHEZ BLANCO, “El derecho a una buena administración. Control de desviaciones” en Derechos y garantías de l ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Alfonso López Moreno, Coord. F. LÓPEZ MENUDO, Iustel, Madrid, 2011. 384 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS naciones modernas37. Posada Herrera hablará de que todo lo que tienda a destruir el principio de la sociedad y detener su progreso “será contrario a las reglas de la buena administración”38 Los planes de estudio de las Universidades en el siglo XIX, reflejan la vinculación de la Administración a otras disciplinas académicas39 3. Diferenciación entre buen gobierno y buena administración40 Más que una separación orgánica entre Gobierno y Administración, tanto en la doctrina científica como en la legalidad constitucional, se ha ido abriendo paso una distinción funcional entre gobierno y administración. En ese sentido, Posada Herrera (1842): “Las funciones del Gobierno son de una esfera más elevada que las de la Administración, son las que están atribuidas constitucionalmente al Poder real; la Administración tiene funciones que aunque menos importantes, no son menos provechosas al bienestar y felicidad del país”.41 Según Otto Mayer, “para toda actividad que no sea ni justicia, ni legislación se introduce la palabra administración, no para remplazar al vocablo Gobierno (Regierung), sino para designar una nueva rama de la actividad, la cual desprendiéndose también del gobierno se ubica al lado de la justicia”42. El gobierno consistiría en “la alta dirección, el impulso que parte del centro para hacer marchar los asuntos en el sentido de una buena política y el interés general”. 37 Para GALLEGO ANABITARTE, refuerza su tesis de que empalma con el tradicional mando político, el económico y gubernativo Formación…p.166. 38Lecciones de Administración, ed. de 1978, p. 52, sin un significado específico de la expresión. 39 Cfr. J L MEILÁN GIL, Los planes universitarios de enseñanza en la España contemporánea, ENAP, Madrid, 1970. En el plan de 1850, por ejemplo, la sección de Administración era una de las cuatro que constituían la Facultad de Filosofía. En la ley Moyano forma ya parte de la Facultad de Derecho. 40 No se hará referencia al término gobernanza reiteradamente utilizado en la actualidad. Sobre ello cfr. J.L. MEILÁN GIL, Aproximación al Derecho administrativo Global, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2011. 41JL MEILÁN GIL, Lecturas…p.161. 42Cfr. Le droitadministratifallemand, París, 1903. Para su comprensión es preciso tener en cuenta su concepción del acto administrativo como ejecución o aplicación de la ley de un modo paralelo a la sentencia. Cfr. MEILÁN GIL, J L, Categorías jurídicas en el Derecho administrativo, Iustel, Madrid, 2011 385 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS En una línea equivalente se pronuncia Hauriou. La función administrativa consiste esencialmente “à faire les affaires courants du public” y la función de gobierno “à resoudre les affairsexceptionelles”, que interesan a la unidad política y a velar por los “grandsintérétsnationaux”43.La diferenciación no está explícitamente formulada, por ejemplo, en los EEUU. La CE, en cambio, como se recordó anteriormente, ofrece base para la distinción. El anterior recorrido permite distinguir en la actualidad entre buen gobierno y buena administración. El buen gobierno es el que mejor responde a las aspiraciones de la sociedad. La prueba decisiva en un sistema democrático viene manifestada por el apoyo o respaldo que tenga en los electores. El juicio jurídico es inapropiado. Se trata de opciones de carácter político, vinculadas a posiciones o concepciones ideológicas que responden al pluralismo inherente al sistema democrático. Se concretan en políticas públicas, que pueden ser objeto de análisis por los cultivadores de la ciencia política, por politólogos; no desde la ciencia jurídica, hecha la salvedad de comprobar el respeto a la Constitución. Desde aquel punto de vista pueden ser examinadas y propuestas las reformas en materia económica, de salud, de educación, de medio ambiente y tantos otros capítulos de la acción del Estado. La buena administración tiene un ámbito acotado por esas políticas públicas, con el sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En ese sentido podría sostenerse que toda reforma administrativa que tiende a hacer realidad el paradigma de la buena administración, ha de insertarse en el ordenamiento jurídico, desde el que puede razonarse la idoneidad de la organización, de las formas de actuación y la regulación del régimen de los agentes para la realización de las políticas públicas, sin que exista una mezcla inapropiada de aproximaciones científicas diferentes. Adoptado, por ejemplo, el protagonismo del mercado en actividades que previamente eran de titularidad pública aunque fueran 43Cfr. M HAURIOU, Précisélementaire de Droitadministratif, 5ª ed., puesta al día por André HAURIOU, p.11. 386 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS gestionadas por particulares, y aceptada la creación de agencias reguladoras, un juicio sobre la buena administración no consiste tanto en valorar la orientación que presidió aquella decisión política cuanto en analizar si la organización administrativa levantada responde adecuadamente a la finalidad perseguida por la decisión política. En ese sentido la función de las referidas Agencias tiene que ver con la singularidad de los sectores liberalizados, en algunos casos de gran complejidad técnica, como sucede en el de las telecomunicaciones o el energético. Esa circunstancia requiere una especialización en aras de que puedan cumplirse de un modo satisfactorio los fines señalados a las Agencias, que no se pueden lograr con una unificación de entidades, acordada desde una indiscriminada reducción del gasto público. La mala administración resultante proviene de una decisión equivocada, de un mal gobierno. Apurando el ejemplo, existe consenso en que las agencias reguladoras tengan la necesaria independencia. Esa nota se extiende a lo que con diferentes finalidades puede llamarse Administración instrumental, entes instrumentales, cuyo análisis excede el propósito actual.44 No resulta excesivo sostener que la razón de esa independencia radica en la necesidad de un distanciamiento del Gobierno en materias que, por una u otra razón, se considera que rebasan el ejercicio ordinario del poder gubernamental. Se trata de conseguir una “neutralización” del Gobierno, cualquiera que sea su coloración política, en determinados sectores: protección de datos personales, energía nuclear, radio y televisión públicas, Banco central, entre otros. A veces, esa independencia no es una elección libremente adoptada por un Estado miembro de la Unión Europea, sino obligada o sugerida por ésta. Es el caso reciente, en el marco de las medidas requeridas para cumplir con el objetivo marcado de reducción del déficit público, la creación de una Unidad independiente con la finalidad de que siga o vigile el cumplimiento de los objetivos comprometidos por las Administraciones Públicas en cuanto a endeudamiento. 44Cfr. MEILÁN GIL, J L, La Administración Pública en perspectiva, Universidade da Coruña, 1996, pp.511 y ss. 387 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de octubre de 2012 declaró que no era conforme con el derecho comunitario la Comisión austriaca de protección de datos personales por no cumplir con la obligación de actuar con la completa independencia que se exige a la autoridad para el control en materia de datos personales, porque su administrador es un funcionario federal sometido a supervisión jerárquica y la secretaría está integrada en la Cancillería federal. III. LA BUENA ADMINISTRACIÓN 1. Administración Pública y administración privada: excurso. La Administración Pública, se ha adelantado, tiene como finalidad, como misión podría decirse, servir con eficacia los intereses generales. Desde esta función han de considerarse reformas que tiendan a mejorarla al servicio, en definitiva, de los ciudadanos. Es lo que distingue de las empresas privadas. Es prudente, por ello, alertar de afirmaciones que pueden resultar equívocas por su ambivalencia, en el sentido de que toda agregación social precisa una cierta administración. El adjetivo público es determinante para entender de qué se habla. El modelo de la Administración pública no ha de buscarse en el sector privado, aunque algunas de sus técnicas puedan ser aprovechadas. Como se ha dicho con autoridad (Wolff)45, la Administración pública, como la Administración privada es cuidado de asuntos, de negocios (Geschaft), pero la expresión es equívoca, porque la esencia de aquella no viene determinada por la consecución de ganancias. Aun cuando no se excluyan, su actividad es función (Amt) y no negocio (Geschaft). Es el fin lo que diferencia unas y otras administraciones. La eficiencia no se mide por los mismos parámetros en la Administración pública y en la empresa privada. Eso no es óbice para que estudios y prácticas experimentadas en el sector privado no puedan ser adaptados a la Administración Pública; pero el criterio de evaluación es 45Verwaltungsrecht,, 5ª ed. Munich y Berlin, 1963, p.12. 388 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS obviamente diferente en uno y otro caso. El rendimiento de la eficiencia, la productividad, la organización racional del trabajo se mide en función de las peculiares misiones de una y otra, sin necesidad de identificarlas. En el fondo, puede existir un cierto posicionamiento ideológico, en el que no es necesario insistir, o un planteamiento táctico para hacer más viable la introducción de reformas. No es infrecuente que frente a una impresión negativa del funcionamiento de la Administración pública, explicable por la conciencia que los ciudadanos tienen de sus derechos, se presente la eficiencia de la empresa privada. 2. la “buena administración”, como principio jurídico. La buena administración ha sido -y es- utilizada por la doctrina científica, por los tribunales y por la legislación como principio jurídico. En ese sentido las normas de buena administración “deben dirigir toda la de la Administración Pública”, en palabras de García Trevijano, que “no son iguales a la moderna ciencia de la administración.46 Como “principio rector que impone un mandato de optimización” la califica Tornos Mas, “un nuevo instrumento dentro del proceso de continua perfección de los mecanismos de protección del ciudadano frente al poder público”.47 En ocasiones se emplea para calificar como contrario a ella el comportamiento de la Administración, declarado judicialmente por no ser conforme a Derecho. Así se comprueba en un celebrado trabajo del profesor García de Enterría sobre “la interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria” del año 1959, a propósito de una sentencia del Tribunal Supremo, principio que fue incorporado al artículo 9,3 de la Constitución48. Se hablaba del “deber de buena administración” (arbitriumboniadministrationis). En análoga dirección me pronuncié a propósito de una sentencia del Tribunal Supremo que anuló la aprobación de un plan urbanístico utilizando el procedimiento de urgencia que restringe los elementos de defensa de los afectados: en “la exigencia del procedimiento ordinario -el procedimiento 46 Citado por J.PONCE SOLÉ Deber… p.152 47 Cfr. “El principio…pp. 830 y 841. 48 Fue publicado en el nº 30 de la RAP, superando la inercia de la no revisión judicial de los reglamentos. 389 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS debido- frente al que habilita la urgencia hay algo más que una picajosidad. No solo se trata de que no disminuyan las garantías del ciudadano, sino también que se asegure la buena administración”.49 En la doctrina científica se ha intentado también deducir el principio o deber de buena administración del artículo 103 de la Constitución que al hablar de objetividad y eficacia supondría su consagración implícita como marco de la actuación de la Administración.50 Existen textos legislativos que se refieren explícitamente a la buena administración. Suelen citarse la Exposición de Motivos de la LJCA de 1958 en la que intervinieron ilustres profesores, Ballbé y González Pérez fundamentalmente: “las infracciones administrativas se muestran realmente no tan sólo como una lesión de las situaciones de los administrados, sino como entorpecimiento a la buena y recta administración”. El artículo 25,1 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (Real Decreto legislativo 3/2011) dice que “podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”. La Exposición de Motivos de la Ley 7/2007 de 12 de abril sobre el Estatuto básico del empleado público proclama que “las Administraciones y entidades públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que se va consolidando en el espacio europeo”. En la jurisprudencia aparece esporádicamente la referencia a la buena administración como criterios o principios, a veces con alusión a la moderna doctrina científica,51junto con otros, como el de proporcionalidad. 49 J.L. MEILÁN GIL, “La dimensión temporal de la Ordenación urbanística”, Revista de Derecho urbanístico y Medio ambiente, num. 145. 1995, p.933. 50 En ese sentido, M. BASOLS COMA, cit. por J. PONCE SOLÉ Deber…p.154 que se adhiere a esa tesis. 51 Cfr. J. PONCE SOLÉ, Deber…pp. 150-152. 390 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS 3. La “buena administración” como derecho fundamental. La expresión “buena administración” ha dejado de ser una aspiración meramente programática e incluso un principio jurídico 52 para convertirse en un derecho fundamental, en el caso del artículo 41 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000.53 En síntesis consiste en que toda persona tiene derecho a que las instituciones, organismos y órganos de la UE “traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable”. Esta expresión permite un entendimiento no necesariamente ligado al sentido garantista que domina, sin embargo, en la concreción que de ese enunciado general se realiza en los apartados siguientes del artículo: derecho de toda persona a ser oída antes de que se adopte una medida individual que le afecte desfavorablemente, a acceder al expediente que le concierna, obligación de la Administración a motivar sus decisiones, posible reparación de daños. Se ha planteado la cuestión de elucidar en qué medida ese derecho fundamental obliga a los Estados miembros a la vista del artículo 51 de la misma Carta, según el cual sus disposiciones “están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias”. Una primera interpretación consistiría en entender que el derecho fundamental de la Carta se refiere a actuaciones de los entes de la Unión 52Para TORNOS, op. cit.p. 833 “la buena administracióndebe concebirse no tanto como un nuevo derecho de los ciudadanos, sino como un principio rector de la actuación de las administraciones públicas” 53 Sobre los precedentes de diferentes ordenamientos nacionales cfr. B. TOMÁS MALLÉN, El derecho fundamental…pp.104 y ss. Las Constituciones de Portugal y Finlandia se refieren expresamente a la buena administración. En otros países, como sucede en el ordenamiento español, se reconoce elementos que integran el contenido del nuevo derecho fundamental: motivación, audiencia, plazo razonable para decidir...En ese sentido la Convención europea de derechos humanos puede considerarse como un precedente. 391 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Europea. En ese sentido podría esgrimirse una STJ (Sala Quinta) de 7 de noviembre de 2013 que entiende que no procede la petición de decisión prejudicial planteada por un tribunal italiano por haber sido formulada con un improcedente carácter consultivo y “cuando el Derecho nacional prevé ya la aplicación” en ese caso de la obligación de motivar el acto. El defecto formal de la petición parece cubrir la decisión del Tribunal. La remisión al Derecho del Estado miembro no es obstáculo, en mi opinión, sino todo lo contrario a que el supuesto ya previsto en el Derecho positivo del Estado miembro sea elevado a la categoría de derecho fundamental. Después de la nueva redacción del artículo 6 del Tratado de la Unión acordado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 por la que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea “tendrá el mismo valor jurídico de los Tratados”, puede entenderse despejada la duda expresada anteriormente. El derecho a la buena administración se incorpora, como Estado miembro de la UE, al ordenamiento jurídico español que específicamente incorpora los derechos fundamentales a la Constitucióny que se refuerza en su artículo 10.2 que dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales “se interpretarán de conformidad con…los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. El avance es de una extraordinaria importancia. No es necesario insistir en la naturaleza y significación jurídica de esa institución. No solo son derechos subjetivos, sino que vinculan, en tanto Derecho objetivo, a todos los poderes del Estado como se reconoce en el artículo primero de la Ley fundamental de Bonn y en el 53 de la Constitución española El contenido descrito constituiría el núcleo fundamental del derecho del mismo nombre a la buena administración, que se sitúa en un nivel constitucional. Viene a otorgar ese rango a algunos de los supuestos contenidos en el derecho a la buena administración que eran ya reconocidos por el ordenamiento jurídico español. En ese sentido, por ejemplo, la motivación se enlaza con la caracterización del Estado como democrático de Derecho. Alcanzaría también a reglamentos y disposiciones generales, tradicionalmente consideradas como campo propio de la discrecionalidad e 392 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS incluso exentas de control jurisdiccional en algunas etapas del ordenamiento jurídico. No existe un modelo único de buena administración, pero al menos el derecho fundamental indica que existe algo que es sustancial, que puede ser común a todas las Administraciones.La regulación de ese derecho fundamental es deudora de una arraigada concepción del Derecho administrativo, construido sobre la óptica del control de la Administración Pública, en garantía de los derechos de los ciudadanos, cuya relevancia es innecesario subrayar. Pero, incluso desde esa perspectiva, la consideración como fundamental del derecho a la buena administración permite avanzar en el aseguramiento de su realización. La consideración de la Administración pública como servidora de los intereses generales conduce a dejar de considerarla como el “personaje poderoso que desciende del Olimpo” en frase de Hauriou54, enjoyada de privilegios, como todavía se lee en leyes y libros científicos. La motivación como contenido del derecho fundamental a la “buena administración” deja de ser un mero elemento del acto. Resolver en un plazo razonable adquiere mayor fuerza jurídica desde su reconocimiento como derecho fundamental y obliga a un comportamiento diligente de la Administración. Con expresivas palabras se ha dicho en sede judicial que el silencio de la Administración “no es una autorización para no resolver cuando le venga en gana”55En materia de silencio no basta que el remedio del incumplimiento sea la obligación de dictar un acto expreso confirmatorio del otorgamiento del derecho; existe una responsabilidad que merece la correspondiente sanción. La consideración de la “buena administración” como derecho fundamental tiene consecuencias jurídico-procesales propias. El artículo 53,2 de la CE dispone que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal constitucional. Aquel procedimiento se regula en el título V de la LJCA, 54 Cfr. Précis…p.3 55 STS. de 17 de abril de 1990, ponente el profesor F. GONZÁLEZ NAVARRO 393 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS cuyo análisis no es del caso realizar ahora. La motivación del acto deja de ser un mero elemento de éste para constituirse en un derecho fundamental conectado con el también fundamental a la tutela judicial efectiva. Lo mismo sucede en el caso de la no resolución sin indebida dilación, especialmente importante en materia de silencio positivo, de modo que no corran los plazos para la interposición del recurso en tanto no se dicte la obligada resolución expresa, al menos cuando se trate de una relación bilateral entre el ciudadano y la Administración. Por qué el ciudadano que entiende que el silencio de la Administración es positivo tendría que interponer el recurso en el mismo plazo que en el caso del silencio negativo. Este se ha configurado tradicionalmente en favor del interesado, el no titular del derecho reconocido. Lo contrario que sucede en el caso del silencio positivo. En ese sentido habría que considerar la posibilidad de un recurso autónomo y directo contra ese amplio “silencio” de la Administración, si perdurase más allá del plazo de seis meses previsto en el artículo 46 de la LJCA o, incluso sustituir ese plazo legal que merma la defensa de los afectados por el silencio al privar de la motivación de la Administración, que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la buena administración. En todo caso una razón más para reflexionar sobre la tradicional regulación del “silencio administrativo”56 Como derecho fundamental puede ser recurrido también ante el Tribunal Europeo de derechos humanos, en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo del mismo nombre que se refiere al “derecho a un proceso equitativo”, que concuerda con el citado 41 de la Carta Europea en cuanto al fondo, aunque éste se refiere a entes administrativos y no a tribunales. El Tribunal de Luxemburgo se ha pronunciado sobre esta cuestión en numerosas sentencias57. Aunque el citado artículo habla de litigios sobre derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de acusaciones en materia penal también ha actuado sobre decisiones de órganos jurisdiccionales administrativos, sobre actos de autoridades administrativas, por falta de 56 Cfr. J.L. MEILÁN GIL, “Sobre la revisión del carácter instrumental del acto administrativo”, Revista Andaluza de Administración Pública, 84, 2012. 57 De fácil comprobación, de las cuales se contiene referencias en V. BERGER,Jurisprudence de la CourEuropeen des droîts de l´homme, 8ª ed., Sirey, París, 2002, pp. 149-332. También en B. TOMÁS MALLÉN, El derecho…pp.265-270. 394 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS independencia del órgano juzgador58 o, con mayor frecuencia, por superación del “plazo razonable” para decidir59 o porque una decisión insuficientemente motivada puede llevar a una violación de la libertad de expresión60 También el Tribunal de Justicia de las Comunidades, como es comprensible, ha resuelto asuntos en los que se hace referencia a la “buena administración”, en estos precisos términos o a alguno de los supuestos en que se concreta según el citado artículo 41 de la Carta de derechos fundamentales de la UE61. En ese sentido, por ejemplo, en una STJCE de 12 de junio de 2005 asunto Comisión/CEUA Santé Animal sobre uso de la progesterona, aunque no se estima el recurso, se afirma que la inactividad de la Comisión entre el 1 de enero de 2000 y 25 de julio de 2001 no constituye una violación manifiesta y grave del “principio de buena administración”, como se pretendía, que genera responsabilidad de la Comunidad. La STJCE 2007/730 de 27 de noviembre, asunto AthanasiosPitsionas/BCE relativo al acceso de los ciudadanos a los documentos puede servir de ejemplo de cómo juegan los distintos elementos de la “buena administración” en la jurisprudencia comunitaria. Se apela a ella con el recordatorio de la Sentencia del Tribunal de primera instancia de 20 de marzo de 2002, asunto ABB A Brown Boveri/ Comisión, T-31/99. Se alude al alcance de la motivación como muestra de la buena administración en STJCE de 6 de marzo de 2003 asunto Interpor/ Comisión, C-41/2000, con cita de otras. De paso, se recuerda que el principio de confianza legítima en la 58 Cfr. STEDH, casoSrameck v. Austria (1984), falta de independencia que no inspira la confianza que debe exigirse en una sociedad democrática. 59 STEDH, casoErkner y Hofaver v Austria (1987), superación de plazo razonable; STEDH de 21 de abril de 2009, caso KurtyFirat v Turquía; STEDH de 21 de julio de 2009, caso Leon y AgnieszkaKania v. Polonia, paralización de medidas contaminantes; STEDH de 12 de mayo de 2009, caso Zetal v Polonia, orden de derribo. El “plazo razonable” para decidir es “según las circunstancias y criterios consagrados por la jurisprudencia” STEDH 3097/96 caso Frigdlender v.Francia. Se vulnera cuando un tribunal administrativo de Atenas decide en 27 de octubre de 2008 un asunto iniciado en 20 de junio de 1990.STEDH de 18 de abril de 2013, casoFergadioti-Rizaki v. Grecia. 60 STEDH de 17 de octubre 2001 caso AssociationEkin v.Francia; STEDH de 27 de junio de 2006, caso Saygill y Seyman v. Turquía; STEDH de 20 de octubre de 2009, caso Lombardi Vallauri v. Italia; STEDH de 21 de marzo de 2010, caso Grosaru v. Rumanía. 61 Sobre la jurisprudencia anterior a la Carta de Niza y los primeros años después de ésta cfr.B. TOMÁS MALLÉNEl derecho…pp. 243-264 395 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Administración, exige “concebir esperanzas fundadas” en la actuación de la Administración. No siempre la “buena administración” aparece expresamente citada en la jurisprudencia, como ha quedado puesto de manifiesto, incluso en la del TJCE. No se alude a ella directamente como derecho fundamental, sino como principio de buena administración. Existe una inercia que todavía no se ha vencido, lo que también se comprueba en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ha de descubrirse al amparo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva expresamente reconocido en el artículo 24 de la CE que garantiza, entre otras cosas, “un proceso sin dilaciones indebidas”, o relacionada con el principio de la buena fe reconocido en el artículo 3 de la ley 30/1992 sobre régimen jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento administrativo común o como falta de la motivación debida en relación con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad. Una STS de 16 de diciembre de 2010 (2010/ 9413) recuerda que una notificación correctamente practicada en el plano formal no siempre supone que se alcance la finalidad que le es propia. En esa línea la STS de 26 de noviembre de 2012 (2013/416) declara que antes de acudir a la notificación edictal o por comparecencia la Administración debe intentar la notificación en el domicilio idóneo, porque éste conste en el expediente, porque su localización resulta extraordinariamente sencilla normalmente accediendo a oficinas o registros públicos.62 Van apareciendo sentencias que expresamente se refieren al artículo 41 de la Carta europea aunque no de forma autónoma sino más bien como una confirmación del fundamento jurídico de la decisión.63 A título de ejemplo, STS de 2 de diciembre de 2011 (2012/2385) sobre confidencialidad, privacidad y seguridad; STS de 28 de septiembre de 2012 (2012/9507) sobre motivación. Expresiva es la STSJ de Valencia 40/2012 de 16 de enero: “Por añadidura, es evidente que se ha resentido así mismo el principio de celeridad en la actuación administrativa que tiene su formulación más clara en el derecho 62 En el mismo sentido STC 7/2006 de 13 de marzo; 2/2008 de 14 de enero y otras. 63 Cfr. Las obras citadas de J. PONCE SOLÉ, B. TOMÁS MALLÉN, TORNOS MÁS. 396 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS a una resolución dentro de un plazo razonable como parte integrante del más amplio derecho a una buena administración (artículo 41) en conexión con el artículo 2 de la ley orgánica 1/2008 de 30 de julio por el que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007”. Ese reconocimiento de la “buena administración” como un derecho fundamental de la persona hace más fácil entender los esfuerzos por que se le reconozca eficacia jurídica64. No se trata de una proposición moral, un plus, que completara el cumplimiento de la legalidad. Operaría al margen del Derecho; de alguna manera se volvería a una situación histórica superada, de “moralidad administrativa” que todavía se encuentra en Hauriou: un recurso para superar las limitaciones del recurso por exceso de poder, vinculado a la ley, una autolimitación de la Administración para conseguir una razonable buena administración. Esa orientación quedaría reflejada en la explicación de la desviación de poder hoy superada. Bastará con recordar el carácter objetivo de aquella: “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” (artículo 70 LJCA). En todo caso es una cuestión jurídica, con independencia de su apreciación moral. Sucede que en algún ordenamiento como la Constitución de Brasil de 1988 declara en su artículo 37 que la Administración Pública, en todas sus manifestaciones obedecerá, entre otros principios al de “moralidade”. Y el artículo 5, inciso LXXIII reconoce la acción popular que pretenda la anulación actos lesivos a la “moralidade administrativa”. La tesis que aquí se viene defendiendo coincide con solvente doctrina brasileira que ha debido enfrentarse necesariamente con esos preceptos constitucionales. “A moralidade administrativa nao pode ser dissociadada da legalidade”65, del Derecho (artículo 103, 1 CE). Desde esta 64 En ese sentido, J. PONCE SOLÉ, Deber de…. 6565 Cfr. MÁRCIO CAMMAROSANO, O principio constitucional da moralidade e óexercicio da funçao administrativa, Prefácio de Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, Forum, Belo Horizonte, 2006, p. 102, con referencias a su maestro y Juárez Freitas entre otros. 397 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS perspectiva puede entenderse que puedan impugnarse actos que vulneren principios ínsitos en el interés general.66 Desde una perspectiva jurídica se ha planteado la cuestión en el análisis de la potestad discrecional tal como se ha considerado tradicionalmente, de la que he discrepado de modo reiterado, entendida como la libertad de elección por la Administración de una entre varias soluciones “igualmente justas”. Desde el punto de vista del interés general, al que la Administración pública debe servir por imperativo constitucional, sólo existe una. Con razón en la jurisprudencia se ha preguntado “si en un Estado de Derecho puede admitirse la existencia a priori de algo indiferente jurídicamente”67. Aceptando aquel punto de vista se ha sostenido que el empleo de criterios extrajurídicos para determinar lo que es de interés general es “une condition de bonneadministrationpour le pouvoiréxecutif 68. No interesa ahora desarrollar esa posición; bastará subrayar el esfuerzo por la consideración jurídica de la “buena administración” para el eventual control judicial, que no ha de limitarse a impedir la arbitrariedad. Quizá no sea necesario acudir al par conceptual potestad reglada-potestad discrecional. La potestad se encuentra vinculada al fin que la justifica, en el cómo, el cuándo, el cuánto. La Administración no es neutral o indiferente al interés general que la ley o el gobierno ha concretado y que ha de servir. No se trata de que el juez substituya a la Administración, ni que ésta tenga la libertad de quien determina las políticas públicas, sino de 66Cfr.ODETE MEDAUR, Direito administrativo moderno, 13ª ed. Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2009, pp.129-130. El principio de moralidade administrativa é de difícil expressaoverbal”.Es preciso relacionarlo con el contexto. La compra de vehículos oficiales puede ser legal, pero resulta “inmoral” en una etapa de crisis económica. Entiendo que puede subsumirse en un principio general y en todo caso con el sometimiento de la potestad al fin que la justifica (artículo106,1 CE) 67 STS de 13 de junio de 2000 apud J. L. MEILÁN GIL, La estructura de los contratos públicos,Iustel, 2008, pp. 231 -232 donde se expone la diferencia entre potestad discrecional y concepto jurídico indeterminado como expresiones de un proceso volitivo y de conocimiento, respectivamente. Sobre el llamado “neutralismo” de la Administración ha escrito luminosas páginas F. LÓPEZ MENUDO, La vieja cláusula “sin perjuicio de tercero” y la Administración del porvenir, Comares, Granada, 2013, pp.58 y ss. 68 Cfr. J. PONCE SOLE, Deber… la cita es de G. ISAAC, La procédureadministrative non contentieuse, LGDJ, París, 1968, tesis a la que se adhiere: pp. 128-129, 702 y ss. con el condicionamiento de los límites a que está sometida la revisión judicial. 398 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS pronunciarse en Derecho a partir de lo que conste en los autos del proceso para decidir en cada caso concreto lo que es justo, no lo que es políticamente más conveniente, para la realización del interés general. No faltan ejemplos de lo que podría dominarse la tutela del servicio al interés general69: en materia de urbanismo, de transportes, instalación de farmacias (“lo decisivo es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población con independencia de las características, físicas o materiales sobre las que se asienta la población)70, justificación o motivación de la creación de una empresa pública, servicios esenciales y derecho de huelga, oferta económicamente más ventajosa en los contratos, opción más recomendable para la ocupación de terrenos para carreteras en materia de expropiación forzosa… 4. La insuficiencia de la perspectiva garantista de la buena administración. Un gran avance se ha dado para hacer realidad la aspiración social de una buena administración con el refuerzo de los medios jurídicos expuestos. La Administración, en ese sentido, responde a la exigencia constitucional de servir los intereses generales con “objetividad”, además de poder ser controlada la actuación por el sometimiento de esta a los fines que la justifican. Pero también se le exige que actúe de acuerdo con el principio de eficacia (artículo 103,1 de la CE). De una manera general se habla también de criterios de eficiencia y economía en la programación y ejecución del gasto público (artículo 31 de la CE). Criterios, que al estar previstos constitucionalmente tienen naturaleza normativa. Inciden en la actuación de la Administración, no solo en la susceptible de control judicial, sino también, por ejemplo y muy significativamente, en los procedimientos utilizados. La actuación puede adecuarse a ellos con toda corrección y, no obstante, puede quedar una razonable insatisfacción de que no se realice una “buena administración”. Es el procedimiento seguido el causante de una ineficiencia. 69 Cfr. J.L. MEILÁN GIL, Categorías…pp. 81-82. 70Ibid. El asunto, en que intervine profesionalmente, se refería a la instalación de farmacia en un Municipio de Galicia adaptando el concepto de “núcleo de población” a la realidad del asentamiento de la población. 399 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS La buena administración, no solo es un actuar, tal como se deduce del artículo 41 de la Carta de derechos fundamentales de la UE; es también estructuras y organización. Una organización administrativa adecuada para la realización de los intereses generales es síntoma de buena administración. De otra parte, una inadecuada configuración de los procedimientos de actuación puede dañar la finalidad garantista de la actuación administrativa. Salvar esos obstáculos pasa por una revisión del Derecho administrativo para que la “buena administración” sea algo más que una laudable aspiración. La organización de la Administración Pública, salvo la relativa a los elementos fundamentales de la estructura del Estado de acuerdo con la correspondiente configuración constitucional, quedó durante muchos años fuera de la atención científica del Derecho administrativo, condicionado por una concepción estricta del método jurídico. No es del caso extenderse sobre ello y de la recuperación de su estudio dentro del Derecho administrativo, sobre lo que me referí en 1971. Incluso aunque se configure el Derecho administrativo como un sistema de garantías la organización de la Administración Pública no queda marginada. Esa vertiente organizativa puede ser considerada como una garantía para el particular. El acceso a la vía de recurso no es el todo. La razón a destiempo puede ser inútil y, lo que es peor, puede desacreditar la misma institución del recurso. La organización no es sólo una cuestión doméstica de la Administración Pública; trasciende hacia el ámbito propio del particular. La reconocida potestad doméstica de la Administración queda en entredicho en los casos de desviación de poder instados por funcionarios afectados. Y también “una deficiente disposición de las estructuras orgánicas o de los procedimientos dificulta indudablemente la actuación justa del funcionario, en su misión de aplicación de la norma”. En ese sentido llegué a afirmar que, “bajo algún aspecto el Derecho administrativo es un Derecho de organización de la convivencia”. Más aún, “la organización se traduce en normas jurídicas que revelan una determinada concepción del Estado”71 71Cfr. MEILÁN GIL J. L., Prólogo a GALLEGO ANABITARTE, A. Derecho general de organización, IEA, Madrid, 1971.A título de ejemplo cfr. GIANNINI, M. S, Dirittoamministrativo, Milán, Giuffré, 1988 que dedica la parte segunda a la Teoriadell´Organizzazione. 400 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Contra el desenfoque metodológico de construir el Derecho administrativo desde la óptica del control de la Administración Pública, en la que tanto ha influido la aproximación pretoriana en Francia, me pronuncié tempranamente72; ha sido calificado no hace mucho de “estrabismo del Derecho administrativo”73. La vinculación, y mucho menos la identificación, de Derecho administrativo y materia contenciosa no corresponde a la realidad. Aquel no se agota en el ámbito de los recursos. La preocupación por la urgencia de lo patológico no debe impedir, podría decirse, la atención a la fisiología. El Derecho administrativo es algo más que un sistema de garantías, por muy importante que éste sea. No puede reducirse a combatir la arbitrariedad, la actuación ultra vires. Es cauce para la satisfacción de los intereses generales, que son de los ciudadanos, y justifica la misión servicial de la Administración Pública. Esta orientación está vigorosamente subrayada en la actualidad por una importante corriente doctrinal74 y se ha puesto de manifiesto de un modo significativo en relación con el procedimiento administrativo 75. No es la mera antesala del contencioso, el ámbito de una justicia parcial o provisional, una garantía del particular o, para la Administración pública la ocasión de revisar sus resoluciones al resolver recursos presentados ante ella, en definitiva, el modo de preparar el acto definitivo que pueda ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa. La finalidad del procedimiento no se limita a procurar seguridad jurídica, evitar la arbitrariedad de la Administración, que no es poco. Los ciudadanos aspiran a que el ejercicio de sus derechos y actividades no se entorpezca por la observancia de un procedimiento inadecuadamente formulado. No debe constituir una carrera de obstáculos a salvar; es un medio 72 Cfr. MEILAN GIL, J L, El proceso de la definición del Derecho administrativo, ENAP, Madrid, 1967. 73S. CASSESE,“El estado presente del Derecho administrativo italiano”,RAP, 183 (2010) 74 Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, E. La teoría general del Derecho administrativo como sistema. INAPPons, Madrid, 2003. 75 Cfr. BARNÉS, J. La transformación del procedimiento administrativo, Global LawPress, Sevilla, 2008. PONCE SOLÉ, Deber de buena administración…A. SÁNCHEZ BLANCO, “ El derecho … 401 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS para hacer realidad la “buena administración”, como un deber que enlaza con el derecho al procedimiento administrativo debido. Desde esa perspectiva ha de contemplarse el nuevo modo de administrar que se sintetiza en el e.government o Administración electrónica, en la era de Internet, símbolo de esta sociedad del conocimiento y la información: nuevos modos de notificación, de identificación, de archivo y también procura de la seguridad jurídica, la neutralidad tecnológica, respeto al derecho de protección de datos de carácter personal. Toda una revolución que precisa una cultura democrática de manera que la Administración no se convierta en el nuevo Leviatán y, a veces, ocurre. A esa preocupación, no meramente garantista, responden los diversos programas de reforma administrativa. Preocupación paradigmática como intento de renovación del “Estado administrativo” anterior a la CE de 1978. A eso obedeció la creación de la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno, cuyo primer titular, el profesor Lopez Rodó impulsó reformas legales sobre procedimiento administrativo, funcionarios -incluida su selección y formación-, organismos autónomos y empresas públicas, generalización deórganos on line y staff76. Para lo que aquí se está tratando convendrá recordar que en la ley de Procedimiento de 17 de julio de 1958 se decía que “la actuación administrativa se desarrollará con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia y se hablaba de tareas de normalización y racionalización (artículo 29) que se desarrollaban en artículos posteriores. 77 El último intento es el informe CORA (Comisión para la reforma de las Administraciones Públicas, 2013) que se inserta en el conjunto de reformas emprendidas por el Gobierno con ocasión de la crisis financiera y económica. No es del caso analizar su contenido, sino tomar conciencia de lo que se viene sosteniendo. En su preámbulo se manifiesta que “se puede afirmar sin reservas que España tiene una buena administración”. Pero se reconoce que “también existen ineficiencias y redundancias competenciales que deben corregirse”. 76 Cfr. L. LÓPEZ RODÓ, La Administración Pública y las transformaciones socioeconómicas, ENAP, Madrid, 1963. 77 Cfr. A. SÁNCHEZ BLANCO, “El derecho…cit. 402 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Quizá la más relevante novedad proviene de la configuración constitucional del Estado, como Estado compuesto o autonómico. De ahí la relevancia que se da a las duplicidades administrativas, tanto orgánicas como de competencias. Por supuesto perviven cuestiones tradicionales sobre simplificación administrativa, o Administración institucional, obviamente replanteadas como sucede con la gestión de servicios y medios comunes. 5. Eficacia jurídica de principios programáticos. Una aplicación de la orientación expuesta del Derecho administrativo es el reconocimiento de la efectiva operatividad de principios que se contienen en leyes con carácter formalmente programáticos. Podría decirse también que supone la integración de principios de la Ciencia de la Administración en el ordenamiento jurídico. Es el caso de eficacia, eficiencia, economía, proporcionalidad, transparencia, accesibilidad, simplicidad, que se erigen en criterios de actuación en diversos sectores78. Un ejemplo relativamente reciente valdrá para esta exposición. La ley 2/2012 de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, consecuencia de la modificación del artículo 135 de la CE por exigencias de la UE, contiene principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera, transparencia, eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, además de responsabilidad y lealtad constitucional. Obligan a las Administraciones con efectos jurídicos reconocidos en la ley, no solo porque pautan la actuación de la Administración, sino también por las medidas que pueden adoptarse en caso de incumplimiento: necesidad de autorización, e incluso su negación, para las operaciones de endeudamiento de las Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, pudiendo llegar a la disolución de los órganos de gobierno de estas últimas. Uno de los retos del Derecho administrativo actual es, precisamente, hacer operativos para la revisión judicial muchos de esos principios que vinculan a la potestad de la Administración en su actuación 78 En materia medioambiental están consagrados el principio de precaución, la actuación de acuerdo al mejor conocimiento científico posible que recoge la ley 21/2013 de 9 de diciembre de evaluación ambiental. 403 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS servicial de los intereses generales. Si una ley de dependencia, para hacer frente a una necesidad creciente por, entre otras causas, el aumento de la edad de vida de los ciudadanos, dice que la atención sea integral, su desarrollo reglamentario no puede ignorarlo. No es una tarea fácil, pero ha de intentarse sin escudarse en una superada concepción de la discrecionalidad y en la impotencia judicial para sustituir la decisión de la Administración, colocándose en el lugar del juez. El principio de eficiencia obliga a optimizar los recursos públicos,que provienen de los ciudadanos, de lo que habla el artículo 31 de la CE citado anteriormente.Quizá sea más propio que el de eficacia que se recoge en el citado artículo 103,1 de la CE, y reconoce el TC (STC 22/1984) como pauta de actuación de la Administración. Principio que ha de operar “en la resolución de los conflictos sociales y la satisfacción de las necesidades de la colectividad (STC 178/1989). Afecta al buen gobierno, al diseño de las políticas públicas, pero también a la buena administración.Ha de tenerse en cuenta, por ejemplo, para decidir la “oferta económicamente más ventajosa” en los contratos del sector público cuya valoración no queda reducida al momento en que se realiza la adjudicación del contrato79. Tiene incidencia en el campo, especialmente sensible, de las prestaciones y servicios sociales, y plantea la cuestión de la participación de la sociedad en lo que es actividad de la Administración. Participación y democracia van unidas, se corresponden esencialmente. De democracia participativa hablaba la non nata Constitución europea. Como derecho fundamental se reconoce en la CE (artículo 23,1) el que tienen los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, aunque no todo derecho de participación tiene ese carácter (ATC 942/85 de 18 de diciembre). Ello permite concluir, desde una interpretación positiva, la existencia de derechos de participación en ámbitos propios de la Administración, distintos de la participación política. De hecho, la participación de la sociedad en la realización de los intereses generales que la Administración sirve ha crecido 79 Cfr. J. PERNAS, Contratación pública … con prólogo de J.L. MEILÁN 404 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS por imperativos democráticos y ha influido en la construcción misma del Derecho administrativo. Existen funciones en que esa participación es clara: en los procedimientos administrativos, en la programación y planificación, en la elaboración de las normas en que se concretan, en definitiva, las políticas públicas. Esa participación se reclama en ámbitos como medio ambiente, por influjo del Derecho comunitario, urbanismo, aspectos de la Administración local, entre otros. La participación de la sociedad se ha revelado de gran importancia en relación con las prestaciones y servicios sociales, reclamados para una calidad de vida exigible en esta altura de los tiempos, en cuya materia es preciso un replanteamiento doctrinal. Es un dato reconocido la voluntad de los revolucionarios franceses de acabar con los estamentos y organismos intermedios existentes en el Antiguo Régimen. El nuevo Estado no asumió actividades educativas y asistenciales, en gran mayoría desarrolladas en Europa por la Iglesia. Un paso importante en la evolución de la historia ha sido la asunción por el Estado de responsabilidad en estas y análogas materias, reconocidas en prestaciones que han dado lugar al “Estado de bienestar”80. Las dificultades por las que atraviesa son, en buena parte, consecuencia de su éxito. Un número creciente de personas y un ámbito mayor de cobertura presionan contra la carga financiera que supone para el Estado. Hay una imbricación recíproca de acción estatal y vida social. El Estado, al asumir la obligación de hacer real y efectivo el bienestar, es un Estado garante, lo que conlleva la realización directa de prestaciones, pero 80 No es cuestión de desarrollar lo que corresponde al Estado social, la aportación de E. FORSTHOFF, Rechstfragen der leistendenVerwaltung Stuttgart, 1950; Tratado de Derecho administrativo, trad. Española, IEP, Madrid, 1958; Problemas actuales del Estado social de Derecho en Alemania, ENAP, 1966. H.J. WOLFF, Verwaltungsrecht, I, 5ª ed. Munich y Berlín, 1963 pp.45-46. Sobre la actividad empresarial del Estado J.L. MEILÁN, Empresas públicas y turismo, ENAP, Madrid, 1967 con bibliografía española y europea.Una magnífica aproximación desde la perspectiva aquí considerada en J.Mª RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La administración del Estado social, Marcial Pons, Madrid, 2007. Sobre una cuestión que se ha planteado con especial relevancia por la crisis económica cfr. J.PONCE SOLÉ, El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos, INAP, Madrid, 2013. 405 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS también el reconocimiento de que desde la sociedad se contribuya libremente a esa realización.81 Existe, como ha dicho el Tribunal Constitucional una ”interpenetración entre Estado y sociedad”, para concluir lapidariamente: “La configuración del Estado como social y de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua Estadosociedad”. La crisis actual ha puesto en evidencia esa necesidad. No se trata de minorar las conquistas sociales, sino de garantizar su mantenimiento y mejora. Es preciso para ello superar una concepción ideológica sustentadora del monopolio del Estado en la materia, en cuya base sigue existiendo la contraposición hegeliana entre lo público, caracterizado por la razón, y lo privado o particular, dominado por el beneficio. Habría que hablar de sistema: de salud, de asistencia social y dependencia, de educación. Lo definitivo es que el sistema sea universal y de la mejor calidad. Es lo que el Estado ha de garantizar, sin excluir la participación de la sociedad; más aún puede necesitar de ella para cumplir su función. La participación de la sociedad en estos ámbitos se constata en la existencia de numerosas organizaciones sin fines de lucro, bajo formas jurídicas distintas, que se sitúan, para decirlo de un modo gráfico, entre el Estado y el mercado, lo que se ha denominado el tercer sector.: promovidas por la Iglesia, Fundaciones, Corporaciones y, en general, organizaciones no gubernamentales, fruto de la libertad de asociación, y que responden al principio de solidaridad. En esa línea se encuentra la ley 5/2011 de Economía social, que se hace eco de iniciativas comunitarias. Constituye un marco jurídico común para las actividades desarrolladas en el ámbito privado con independencia respecto de los poderes públicos bajo principios del interés general económico o social, o de ambos (artículo 2), de promoción de la solidaridad que favorezca, 81 Cfr. J.L. MEILÁN GIL, “Sobre la revisión del Derecho administrativo, FIDA, Santo Domingo, 2012. 406 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS entre otros objetivos, la cohesión social y la inserción de personas con riesgo de cohesión social. Una apelación a ellas y a las familias, se realiza en la ley sobre dependencia, cuya programada cobertura económica es insuficiente y se ha reducido como consecuencia de ajustes presupuestarios. Las cifras de las prestaciones sociales desde la vertiente de esas organizaciones revelan dramáticamente su justificación en la actual coyuntura de crisis y elevado número de parados. 6. El Defensor del Pueblo y la mala administración. Existen organismos que, sin formar parte de ninguno de los poderes del Estado tienen que ver con prácticas y actuaciones que suponen una mala administración e inversamente, por tanto, con la buena administración. Su gran fuerza proviene de su independencia, como muestra de un modo paradigmático la historia del Ombudsman sueco, que ha sido la referencia de los demás que con diferentes nombres se han creado en otros países. En España se introdujo en el artículo 54 de la CE, con el nombre de Defensor del Pueblo, “como alto comisionado de las Cortes Generales” que lo nombra por amplio consenso y con quienes se relaciona82. Con el nombre de Defensor del pueblo europeo consta en el artículo 228 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y es nombrado por el Parlamento europeo. La experiencia acumulada por entes de la misma naturaleza manifiesta una posición equilibrada en cuanto a su función que se refiere a casos de mala administración por parte de las instituciones, órganos u organismos de la UE, con exclusión de los Tribunales de Justicia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. La explicación del Ombudsman sueco tiene que ver en su inicio con la inexistencia de un sistema contenciosoadministrativo y, por ello, de difícil trasplante a los países que lo tienen y en todo caso no conciliable con la independencia de los jueces. Así se comprende que el Defensor del Pueblo pueda conocer de las quejas de cualquier 82Esa definición proviene de Gran Bretaña donde había sido embajador el ponente constitucional que la sugirió. 407 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ciudadano europeo salvo de que los hechos alegados sean o hayan sido objeto de un procedimiento jurisdiccional. El Defensor las pone en conocimiento de la institución, órgano u organismo afectado, que tiene un plazo de tres meses para responder y aquel enviará informe correspondiente al Parlamento83 En el caso español la función principal del Defensor del Pueblo es la defensa de las libertades y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución “a cuyo efecto podrá supervisar la actuación de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales”. La ley 3/1981 de 6 de abril que regula la institución concreta que de oficio o a petición de parte puede llevar a cabo cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración y de sus agentes en relación con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la CE y el respeto de los derechos fundamentales. De acuerdo con ello podría interpretarse que la investigación puede referirse a la comprobación de si la Administración actúa sin objetividad, sin acuerdo con principios de eficacia, sin sometimiento pleno a la ley y al Derecho, cometido en último término de los Tribunales como dice el artículo 106 o solo en cuanto se refiera al no respeto de los derechos fundamentales. El reconocimiento de la buena administración como derecho fundamental, tal como se realiza en la Carta europea, proporciona fundamento para justificar el alcance de la competencia del Defensor aunque se limite a realizar advertencias, recomendaciones y sugerencias, además de informar anualmente al Parlamento. En ese sentido puede sugerir al órgano legislativo o a la Administración realizar modificaciones cuando llegue al convencimiento de que el empleo riguroso de la norma pueda provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados. Cuando entienda que una ley vulnere un derecho fundamental puede interponer un recurso de inconstitucionalidad. Esa facultad tiene un especial significado e importancia dado que la legitimación para interponerlo 83 Cfr. B.TOMÁS MALLÉN, El Derecho…pp.221 y ss. 408 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS queda de hecho limitada a dos grandes partidos que pueden estar de acuerdo, por razones políticas, en no interponerlo. 7. Actualidad de la transparencia para la buena administración El artículo 103 de la CE establece que la Administración Pública actuará con objetividad en su servicio a los intereses generales. Es más que la interdicción de la arbitrariedad. Responde a la obligación de “mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales” (STC 77/1985 de 27 de junio). Con toda lógica se acompaña con la transparencia (ley de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, artículo 3, 2, g), relacionada con la necesidad de rendir cuentas de la gestión ante los ciudadanos. La transparencia va más allá de la obligación de motivar la actuación, y de la información y publicidad, aunque las englobe. Se ha dicho que es el derecho de los ciudadanos de conocer y “entender” la actividad administrativa.84 Un conocimiento o entendimiento que se adquiera de un modo fácil, sin que sea el resultado de un esfuerzo que requiera la especialización del ciudadano interesado. No es mera información, sino información de tal calidad que cumpla con las condiciones que acaban de exponerse. Un exceso de información puede incluso dificultar la transparencia. La información, que desempeña un papel fundamental en la Administración Pública de un sistema democrático, puede hacer opaca la actuación de aquella si se presenta de un modo sesgado o, todavía peor, cuando es manipulada desde instrumentos de opinión pública controlados por la Administración. La transparencia hace más difícil que aparezca ese elemento corrosivo de la democracia que es la corrupción. De ahí la importancia que se le está dando en los ordenamientos jurídicos de una manera general y frontal superando regulaciones sectoriales. Es lo que pretende la ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la Informacion Pública y Buen Gobierno, en cuya elaboración se ofreció una audiencia a los ciudadanos para que 84Cfr. M. R. SPASIANO,“Transparency and quality of administrative action”, en M.PILADE CHITI (ed.) General Principles of administrativeaction, BoloniaUniversityPress, 2006. 409 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS pudieran remitir sugerencias. Existen referencias en determinadas materias: contratos públicos, subvenciones, presupuestos, actividades de altos cargos, acceso a los expedientes en los correspondientes procedimientos administrativos. Con esa ley se pretende generalizar ampliar y profundizar la transparencia, así como concretar las consecuencias jurídicas de su no observancia. Desde este punto de vista se lleva a cabo el encuentro enunciado anteriormente entre Ciencia de la Administración y Derecho administrativo. “En lo que respeta al buen gobierno la Ley supone un avance de extraordinaria importancia. Principios meramente programáticos y sin fuerza jurídica se incorporan a una norma con rango de ley y pasan a informar la interpretación y aplicación de un régimen sancionador al que se encuentran sujetos todos los responsables públicos”, que “por las funciones que realizan deben ser un modelo de ejemplaridad en su conducta”. En ese sentido se incorporan a la ley “principios éticos”, así denominados, que adquieren la virtualidad de preceptos jurídico. La exposición de motivos, subraya con cierta solemnidad, el propósito último de la ley: “La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos” El ámbito de la ley rebasa el de las Administraciones Públicas en sentido orgánico, que incluye a Universidades, yabarca a poderes públicos como el Congreso de los Diputados y el Senado, y el Consejo General del Poder Judicial e instituciones análogas aunque “en relación con sus actividades sujetas al Derecho administrativo”85. Una vez más se constata la validez de la 85Corporaciones de Derecho público, Fundaciones, Casa del Rey. 410 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS orientación rationemateriae que he venido defendiendo desde el principio. Bien es verdad que se ha ampliado el ámbito de la ley más allá de esa concepción de lo administrativo: partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, entidades privadas que perciban en el período de un año ayudas o subvenciones públicas en cantidades significativas86 Están obligadas a publicar “de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública”. El Portal de la Transparencia dependiente de la Presidencia del Gobiernopretende hacer fácil el acceso de los ciudadanos a la información. Las Administraciones Públicas han de publicar los planes y programas con el suficiente detalle que permita la evaluación de su cumplimiento. Contra toda resolución expresa o presunta en materia de acceso a la información se podrá interponer una reclamación ante el Consejo de transparencia y buen gobierno con carácter potestativo previo al contenciosoadministrativo. La resolución, calificada de presunta por dejar transcurrir el plazo de tres meses sin resolver expresamente, evidencia el carácter negativo del silencio al entender desestimada la petición del ciudadano. Capítulo importante para comprobar la efectividad de tan saludables propósitos, es el concerniente a infracciones y sanciones. Se contienen en el título II de la ley que se refiere al buen gobierno y afecta solo a los miembros del Gobierno y altos cargos. Entre las primeras cobran especial relevancia las relativas a materia de gestión económico-presupuestaria, dada la importancia que ha cobrado la estabilidad financiera y los ajustes a que ha obligado su desvío por exigencias comunitarias. Como muy graves se tipifican los compromisos de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenación de pagos sin crédito suficiente para realizarlos o contraviniendo disposiciones de la legislación presupuestaria. Entre las sanciones figuran la destitución de cargos públicos o inhabilitación. IV. EPÍLOGO SOBRE ÉTICA Y ADMINISTRACIÓN 86 Superiores a 100.000 euros o que el 40% del total de sus ingresos sea igual o superior a 5.000 euros. 411 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El Derecho administrativo, me gusta decir, es un Derecho de realización y suscribo la determinación constitucional de que la Administración sirve los intereses generales con eficacia, pero con sometimiento pleno al Derecho, sin que haya de entenderse éste como un positivismo que excluya principios, en una contraposición infranqueable entre el sein y el sollen. No parece necesario extenderse en la relación y diferencia entre Ética y Derecho. Para una concepción positivista del Derecho resulta difícil explicar expresiones –preceptos jurídicos- en la Constitución o en las leyes que aluden a la moral o a la ética: el derecho al honor, la objeción de conciencia, el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones…Hunden sus raíces más allá del Derecho positivo, como sucede con la dignidad de la persona humana,” fundamento del orden político y de la paz social” (artículo 10,1 de la CE). Los derechos fundamentales reconocidos, no creados, por los ordenamientos positivos, se corresponden con los derechos humanos, objeto de Declaración universal, que han de ser presentados como “el lenguaje común y el sustrato ético de las relaciones internacionales”87. No resulta sorprendente que en la propia Constitución se aluda expresamente a la ética o a la moralidad de la actuación en el ámbito de la Administración Pública como ocurre en la Constitución de Brasil anteriormente referida.La Convención interamericana contra la corrupción, señala desde el preámbulo que esa actuación negativa va “contra la sociedad, el orden moral y la justicia”…La Declaración del milenio de NU del 2000 afirma de un modo categórico que la corrupción puede contemplarse “como un sistema de mala administración y una mala gestión”. La Convención de UN de 31 de octubre de 2003 contra la corrupción, en su preámbulo reconoce que ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a toda las sociedades y economías. En otras ocasiones esa finalidad se concreta en modalidades del denominado softlaw, Códigos de Conducta o de Buenas prácticas con los que 87 Discurso de Benedicto XVI ante la Asamblea de Naciones Unidas, 18 de abril de 2008. 412 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS se orienta el comportamiento de autoridades públicas y se practica también en el ámbito privado. Ha surgido de un modo natural en procesos formales de integración, como la Unión Europea, o informales como sucede en la globalización.88 La ética no se refiere propiamente a la Administración Pública como una abstracción, sino a la actuación de las personas que la integran, como se dijo al principio y a las personas que se relacionan con ella. Aunque la realización del Derecho que concierne a la Administración no agote el alcance de la dimensión ética de la actuación de sus autores, en gran medida el comportamiento conforme a Derecho es síntoma de comportamiento ético. La desviación de poder, en el mayor número de los casos, supone una conducta éticamente reprobable, aunque técnicamente no haya sido así calificada en un proceso. Algo parecido podría decirse de la arbitrariedad, motivación ausente o sesgada. La corrupción, se corresponde con actuaciones de esa naturaleza, sean puniblemente castigadas o toleradas o silenciadas. En ella se da un conflicto de intereses, en cuanto un funcionario público que está vinculado por un deber de servicio al interés general lo subordina a un interés particular, suyo o de otra persona física o jurídica. Los contratos o el urbanismo son campos desgraciadamente típicos para actuaciones jurídica y éticamente reprobables. El comportamiento ético, en el sentido que aquí se viene manejando, puede ser favorecido o perjudicado por el comportamiento que se lleva a cabo en el nivel propiamente político o de gobierno. Los procedimientos no reglados para el acceso a la función pública no favorecen el comportamiento ético. El sistema de spoil´ssystem, de los cambios en la función pública según los que se producen en el gobierno, hace posible la consideración del puesto como un botín, desde el que beneficiar al partido político que propició el nombramiento. Informaciones privilegiadas a la hora de concursos, por 88 Cfr. JOSÉ LUIS MEILÁN GIL, “Sobre la revisión…; Una aproximación al Derecho administrativo global, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2011. 413 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS ejemplo, pueden ser una contraprestación o el espurio entendimiento de la fidelidad partidaria, aunque no se procuren beneficios personales directos. En términos positivos, habría que concluir que un sistema de selección de los funcionarios basado en el mérito, la capacidad, la transparencia y seguridad jurídica, es una condición aconsejable para asegurar comportamientos éticos. El contexto social en el que se desenvuelve la actividad de la Administración pública puede incidir también positiva o negativamente en el comportamiento ético de sus servidores. Existe consenso en considerar que en el meollo de la crisis financiera y económica actual se detecta un comportamiento reprobable desde el punto de vista ético. Esas conductas en el sector privado constituyen un mal ejemplo para la Administración Pública y sus agentes. El impacto negativo será menosprobable si, como dice la Convención interamericana contra la corrupción, se han adoptado medidas que tengan en cuenta “la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio”. La clave última del cumplimiento de la misión de servicio público de los funcionarios radica en convicciones éticas que tienen su explicación, más allá del Derecho y su cuidada observancia. Volvemos así a ponderaciones clásicas, trátese del imperativo ético o, más inteligible para una antropología realista, de la virtud que hace al hombre feliz, contento con lo que hace y por qué y para qué lo hace, consciente de la lealtad a una misión que vale la pena desarrollar. 414 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS REFLEXIONES SOBRE EL INTERÉS GENERAL DESDE EL DERECHO PÚBLICO GLOBAL Por Manuel Díaz Pérez Con cariño a mi amigo Germán Cisneros, con quien he compartido grandes momentos y la pasión por un Derecho que supera geografías, SUMARIO: §1.- El Derecho Público Global como categoría; §2.- Nociones sobre el interés general global; §3.- Conclusiones; §4.- Bibliografía §1.- EL DERECHO PÚBLICO GLOBAL, COMO CATEGORÍA. El Derecho global, en especial el Público como idea abstracta hunde sus raíces en el surgimiento de las relaciones entre Estados por necesidades de cooperación, algo que podríamos encajar con el surgimiento de los grandes imperios antiguos, alrededor del milenio III a.C. Este nacimiento se puede inferir de la definición de Estado de WEBER1 como una organización humana que controla de manera exclusiva y legal el uso de la fuerza sobre una zona geográfica específica a lo cual debemos añadir el sometimiento a un poder al que la comunidad se somete2, puesto que el momento de nacimiento de estos grandes imperios primigenios trae causa de las primeras civilizaciones que se comienzan a organizar protoestatalmente, como afirmó NOAH KRAMER3: La historia comienza en Sumer4, y que comienzan a superar sus fronteras adquiriendo un carácter expansivo, debiendo encajar nuevos paradigmas Universidad de La Coruña. (España). 1 WEBER, M. Politik als Beruf ,GesammeltePolitischeSchriften Múnich (1921), pp. 396-450. 2 Aunque la cuestión de existencia de un poder que somete a la generalidad ya se encuentra implícito en el concepto de organización que WEBER trae a colación, por razones de claridad expositiva se hace constar. 3 NOAH KRAMER, History begins at Sumer , University of Pennsylvania Press (1956) 4 Afirmación criticable desde la óptica de la ciencia de la historiografía, sin embargo ilustrativa del fenómeno que se describe en este.epígrafe 415 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS y modos de gobernar y ejercer el Derecho en territorios más amplios cuyas realidades eran diferentes y sobre los cuales, en multitud de ocasiones era complicada la proyección de un control directo. Surge así un Derecho que se construye sobre nuevos desafíos y que continuará acompañando a la humanidad mientras adquiere mayor consistencia en la globalidad. Ya Heródoto hablada de una era donde los gentes de la antigüedad incrementaban cada vez más sus contactos entre ellos a través de las operaciones transfronterizas, la inversión así como los propios mecanismos bélicos. Se puede hablar de una globalización jurídica que comenzó extremadamente débil hasta iniciar una carrera de crecimiento virtuoso desde en el último siglo en que podemos hablar de globalización en sentido estricto que ha contribuido al anteriormente mentado fenómeno del Derecho. Sin haber acuñado el término globalización, ya el manifiesto comunista contenía (…) En lugar del antiguo aislamiento y la autarquía de las regiones y naciones se establece un intercambio universal, una interdependencia universal de las naciones. El concepto de globalización se ha difuminado en cuanto a contenido y alcance adquiriendo una dimensión total en el devenir de la humanidad actualmente; sin embargo, rigor meteorológico obliga, es necesario precisar las nociones básicas del mismo para, a partir de ello, construir el fenómeno de la globalización jurídica en particular y su dimensión del Derecho Público global en especial. A este respecto, el Fondo Monetario Internacional5 (en adelante, FMI) ha convenido que la globalización (…) es un proceso histórico, el resultado de la innovación humana y el progreso tecnológico. Se refiere a la creciente integración de las economías de todo el mundo, especialmente a través del comercio y los flujos financieros. En algunos casos este término hace alusión al desplazamiento de personas (mano de obra) y la transferencia de conocimientos (tecnología) a través de las fronteras internacionales. La globalización abarca además aspectos culturales, políticos y ambientales 5 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, La Globalización ¿Amenaza u oportunidad? IMF (2000) 416 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS más amplios desde que los adelantos tecnológicos han facilitado y acelerado las transacciones internacionales comerciales y financieras (…) Se refiere a la prolongación más allá de las fronteras nacionales de las mismas fuerzas del mercado que durante siglos han operado a todos los niveles de la actividad económica humana (…) Gracias a la globalización, es posible beneficiarse de mercados cada vez más vastos en todo el mundo y tener mayor acceso a los flujos de capital y a la tecnología, y beneficiarse de importaciones más baratas y mercados de exportación más amplios. Empero, la experiencia ha evidenciado que los mercados, considerados en sentido restrictivo, no son un mecanismo que necesariamente proveerá la mayor eficiencia entendida como la extensión de los beneficios al más amplio espectro social posible; por este motivo, como ha señalado el FMI, los países deben estar dispuestos a adoptar las políticas necesarias y, en el caso de los países más pobres, posiblemente necesiten el respaldo de la comunidad internacional a tal efecto. Afirmación la cual contiene un triple clausulado desiderativo que reviste un animus del cual la presente se hace cargo y asumirá como óptica. En primer lugar, el reconocimiento de la necesidad de implementación de determinadas soluciones tomando las políticas adoptadas desde los Estados como base operativa; en segundo, la distinción entre aquellos con capacidad para realizar las mismas por su grado de riqueza o desarrollo y aquellos que precisan de un apoyo extraordinem de la comunidad internacional; dimanante del anterior presupuesto, la idea de una responsabilidad global de la comunidad internacional en la consecución de soluciones. Aparece así modulada la acción de los Estados a través de creciente interdependencia que deriva en que las decisiones proyectan efectos sobre ellos mismos y sobre las naciones de su entorno a través de organizaciones internacionales o relaciones de dependencia; en siguiente término ello incide, con una suerte de efecto mariposa, sobre 417 la globosidad que terminará ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS condicionando de nuevo al Estado in abstractoque haya tomado la decisión ab initio considerada; Sin haber acuñado el término globalización, ya el manifiesto comunista (MARX y ENGELS), con independencia de su trasfondo, describía: (…) En lugar del antiguo aislamiento y la autarquía de las regiones y naciones se establece un intercambio universal , una interdependencia universal de las naciones. De esta realidad y mecánica se deduce la necesidad, para su supervivencia de existencia en el ámbito global del principio (…) de solidaridad, que aspira a unos resultados globales (y) recuerda la técnica de los vasos comunicantes6; muy acertadamente en este extremo, MEILÁN7 refuerza esta aseveración cuando sostiene que hay asuntos que los Estados no pueden afrontar aisladamente, por la propia dimensión de aquellos (…) o porque la actividad de un Estado o en un Estado tiene repercusiones extraestatales. Este fenómeno, caracterizado por realidades transnacionales, por organizaciones multilaterales, por la teórica gestión de intereses globales, y un largo etcétera de nobilísimos desiderátum ha corrido parejo a la expansión de los ámbitos de actuación estatales que se han extendido a un amplio elenco de realidad del ciudadano8. Se advierte así, en apariencia, una tensión sistemática entre el elemento estatalizante y el globalizador. Un parte de la doctrina, SHIHATA9, afirma que esta extensión del Estado no empece la tendencia globalizadora por cuando la misma ha tenido un carácter horizontal, pudiendo encontrar la segunda vía de expansión vertical (incluso en prisma) sin encontrar obstáculos en los poderes públicos, creando su propio ámbito supranacional. Es prolija y polémica la doctrina al respecto, en particular CASSESE10, y ello lo considero no contrario sino conciliable y complementario a lo anterior, afirma que la economía y las finanzas no se han desarrollado nunca sin 6 Sentencia del Tribunal Constitucional de España (STC) de 30 de Junio de 2004 MEILÁN GIL J.L. Una aproximación al Derecho Administrativo Global; Global LawPress (2011) p. 22 8 TANZI V. TheChanging role of theState in theEconomy: A historicalperspective; International MonetaryFund, Fiscal AffairsDept. (1997) 9 J.F. SHIHATA The Changing Role of the State and some Related Governance Issues, Revue Européene de Droit Public (1999) pp. 1460 y ss. 10 CASSESE S. Lo spazioguiridicoglobale. Roma-Bari, Laterza (2003) p. 13-16 7 418 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS una ordenación jurídica del mercado realizada por los poderes públicos. En este extremo, podemos vislumbrar como el Estado ha sido un trampolín a un contexto global del que participa como coadyuvante de un proceso al que ha servido de soporte, pero del que no es sujeto - como sucede, ordinariamente en Derecho internacional Público en el más clásico de sus sentidos11; el sujeto es sin duda el ser humano, en particular RODRÍGUEZ ARANA12, El lugar que antaño ocupó el concepto de la potestad o del privilegio o la prerrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona, e ser humano, que asume un papel central en todas las ciencias sociales, también obviamente en el Derecho y en especial, adelanto, con respecto a la dimensión global del mismo. Se desprende lógica cuestión de lo anterior acerca de quién o qué genera una figura de autoridad que sostenga el constructo global. Al respecto del particular, CASSESE13 afirma : El sistema mundial no tiene una Constitución, ni un gobierno; tal afirmación debe ser entendida en el sentido que no se encuentra dotado de una LexLegumni en sentido formal ni material y , en consecuencia, de un poder ejecutivo que asuma la dirección política, no obsta ello - matiza en su exposición CASSESE- la presencia de los tres elementos de los ordenamientos jurídicos: pluralidad de sujetos, organización y normativa; los Estados son un sujeto actor, en los términos supra prevenidos; que se vertebran a través de Organizaciones Internacionales y la normativa del Convenio Internacional y el Reglamento. Asimismo, tampoco existe una autoridad superior dotada de soberanía; el modelo existente no resulta fácilmente reconducible a términos de estructuras jerárquicas o similares, ni siquiera remotamente, a la noción de Estado. El mecanismo de coordinación que ha operado clásicamente ha sido el de la cooperación, la integración entre Estados y la creación de Organizaciones Internacionales; cuestión que se reconduce a los mecanismos de Derecho Internacional Público. Es cierto que la cuestión ha cambiado poco o nada desde una óptica formalista 11 Vid. DIEZ de VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Público,Tecnos (2013) RODRIGUEZ ARANA, J. Gobernanza, Buena Administración y gestión pública; enhttp://aragonparticipa.aragon.es 13 CASSESE S. Op Cit. p. 17 12 419 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS pues la sociedad internacional se continúa articulando vía a través de los entes de Derecho Internacional; opera, en este extremo, la relación sistemática entre esta disciplina y la idea de Derecho Global14. El Derecho Internacional Público en su concepto tiene un carácter multívoco, cambiante derivado del constante estado de evolución y ensanchamiento del campo de las relaciones internacionales; como señala DIEZ VELASCO15(ello) hace sumamente impreciso intentar dar una definición muy concreta (…). Ella adolecería de la provisionalidad que es propia a cualquier definición que intente recoger todos los matices. Esta afirmación no nos priva de dar un concepto (…) general: un sistema de normas y principios que forman el ordenamiento jurídico de la sociedad internacional contemporánea. Idea demasiado amplia y que acota la propia Carta de las Naciones Unidas en su reconocimiento de la igualdad soberana entre Estados como la base de la sociedad internacional; es, en suma, un Derecho esta sociedad cuyo protagonista es el Estado y que hereda su condición de un idea decimonónica fruto de una Europa fragmentada, estatalizada y profundamente soberanista. El Derecho Público Global se erige como un nuevo paradigma que se encuentra ínsito en el desarrollo de la idea de globalización, como ya se ha mencionado; previene MEILÁN16, en este sentido, que la emergencia de estructuras de gobernanza transnacional supone un cambio en la tradicional configuración de los Derechos de los Estados y del Derecho Internacional, un Derecho de las naciones que lo es de las soberanías,; ello deriva en tres vectores de manifestación: a)organizativos, b)Operativos y c)Normativos. 14 La referencia al Ordenamiento Global, se entiende análoga al concepto de Derecho Público Global, si bien entre ambos términos pueden operar determinadas distinciones puesto que, entendemos, una relación de especialidad del segundo respecto del primero. 15 DIEZ DE VELASCO M. , Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos (2009) 16 MEILÁN GIL J.L. Derecho Global: Realidades y principios, Universidad Nacional de Córdoba (2010) http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/academias-iberoamericas/congreso-de-academiasiberoamericanas/congreso-de-academias-a-coruna-2010/ponenciacomicderechoglobal.pdf 420 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS a) El vector organizativo opera a través de la organización en red, un modelo que, en palabras de MIR PUIGPELAT17, trae causa de la progresiva erosión del Estado-Nación como espacio territorial y social en el que se adoptan de forma libre e independiente las decisiones políticas fundamentales y se elaboran de manera autónoma las normas jurídicas correspondientes. En definitiva, una crisis de soberanía del Estado; no obstante, crisis conceptual que fuerza a renovar el contenido de una categoría vinculada al Estado y entendida como un poder de supremacía marcado por la originalidad y la independencia que, a la luz de la configuración del mundo, se torna compartida18con grandes entes transnacionales que han desbordado, o superado, las categorías tradicionales19 a través de la colaboración. La morfología de este sistema de fina urdimbre ha sido sistematizada por CASSESE20 en cinco manifestaciones: i)Aquella que se establece entre los organismos públicos de entidades distintas que dividen sus propias tareas ene l sentido de diferenciar fines y medios, se produce así la actuación de los organismos nacionales en colaboración con los supranacionales; ii)Una segunda forma es aquella (…) entre organismos públicos separados (…) en que uno de los dos tiene un papel más importante, aunque sea (…) de tipo instrumental,obra el medio nacional como instrumento del global a través de los poderes que a éste son propios a través de requisito expreso; iii)Al igual que la anterior, esta forma de colaboración parte de la instrumentalidad nacional para la aplicación de los fines globales, permitiendo el ejercicio de las potestades nacionales en armonía con los deseos globales que se superponen y orientan a aquélla; iv)otro de los modos 17 MIR PUIGPELAT O., Globalización y Estado de Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Thompson-Civitas (2004) 18 JÁUREGUI G., Estado, Soberanía y Constitución: algunos retos del Derecho Constitucional ante el siglo XXI, RDP, núm 44 (1998) 19 En este sentido, PEDRO DE VEGA afirma una pérdida de poder político de los Estados en beneficio de las grandes corporaciones transnacionales. A mi juicio, no se trata propiamente de una pérdida en un sentido tan profundamente crítico como DE VEGA hace ver a través de la construcción de la crisis del principio democrático vía crisis de la soberanía, sino que se trata de una cuestión translativa de los centros de producción normativa y administración hacia niveles superiores bajo la operativa en red; ésta propicia la concentración de las parcialidades interdependientes sobre lo común en una vocación de actuación coordinada bajo un mismo orden para las partes que la integran. 20 CASSESE S., Op. Cit. pp. 35-37 421 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS operativos e la red es a través de un sistema con fines propios y estatutos propios y carente de organización propia, cuestión que externaliza a otro ente supranacional; v)por último, las relaciones paritarias en que cada autoridad actúa a nivel inferior con medios propios y fines propios que resultan coincidentes con los de otras y, por ende, exigen su colaboración, mediante el intercambio de información, para realizar sus propias funciones. Todas ellas estructuras cuya clasificación separada no empece formas híbridas. b) La vertiente operativa, desde la perspectiva que nos ocupa, los Estados, en palabras de MEILÁN21, no actúan como soberanos en el exclusivo, cuando no excluyente, interés de sí mismos sino que adquiere una posición de relevancia la persona como individuo y comunidad que es representado por los Estados y otros entes que se erigen en servicio del interés global22, entendido como el bien común internacional, de acuerdo con el que puede ser juzgado y evaluado. Como correlato de las manifestaciones que referíamos, derivadas de la sistematización de CASSESE, los rasgos operacionales de las estructuras se articulan como sigue: i) A través de la instrumentalización en la cual el todo prima sobre la parte y sin embargo, carece de unidad; ii) por medio de las estructuras colaborativas de carácter asimétrico o paritario, existiendo en las primeras una autoridad funcionalmente dependiente de otra o, en el segundo, la co-dependencia o dependencia recíproca de iguales. c) Concerniente al ámbito normativo, las estructuras globales de gobierno encuentran en este vector concreto el ámbito que mayores desafíos genera en la construcción del Derecho Global ya que la diversidad de sistemas así como las trabas jurídicas23; con todo, En esas estructuras se produce Derecho: normas vinculantes o recomendaciones (softlaw), bien recomendaciones de carácter técnicointerviniendo organizaciones no gubernamentales, o (…) sistemas de arbitraje a los que 21 se someten compañías MEILÁN GIL J.L, Op. Cit. La cuestión de contenido de tal interés y su determinación requiere un análisis separado por lo prolijo de la cuestión, algo que se efectuará en los epígrafes que siguen. 23 DOMINGO OSLÉ, R. ¿Qué es el Derecho Global? Revista Chilena de Derecho nº 36 (2009) 22 422 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS multinacionales. Desde esa perspectiva se acuña la expresión de constitucionalismo global, como una aspiración, un paradigma emergente24. La clave innovadora se encuentra en el Derecho Público Global, objeto del presente escrito, donde las se comprueba que, en palabras de MEILAN, aunque propiciado por los acuerdos de los Estados, no participan sólo estos en la gobernanza supranacional. Prolifera el softlaw, lo cual implica, como bien reconoce FARIA25la composición de intereses, en detrimento de las normas tradicionales que trataban de imponer una voluntad jurídico-política; se traduce en reemplazar la violencia y la potestad coercitiva por un Derecho paccionado que es fruto de la negociación. En Derecho Global resulta complejo, y absurdamente simplificador, el intento de traslación del modelo de los Estados a la totalidad a través de la elevación de una idéntica estructura para el gobierno mundial, puesto que se trata de una acción pública que reviste un carácter emergente y espontáneo; así lo considera MEILÁN afirmando que no incluye un legislativo específico y no siempre un órgano jurisdiccional ni una Administración Públicaestructuradaen diferentes niveles u organizada en virtud de técnicas instrumentales como las utilizadas en los Estados. En sentido positivo, es ad hoc. La crítica que pueda fundarse al respecto decae ante la necesidad de enfrentarse a desafíos sobrevenidos y mutantes con la extrema celeridad y alcance que permite la globalización; de este modo, la manifestación activa del Derecho Global, en sentido negativo, no es un Derecho producido el margen de los Estados, sino que emerge de forma primigenia del concierto de voluntades pero desborda completamente, por su alcance y dimensión, el ámbito de los ordenamientos jurídicos nacionales. Los desborda porque incluye dimensiones nuevas de difícil encaje en las categorías tradicionales, y radica en este punto una de las grandes diferencias entre el concepto de Derecho Internacional Público y el de Derecho Público Global. 24 25 MEILÁN GIL J.L, Op. Cit. FARIA, J.E. El Derecho en la economía globalizada, Trotta (2001) 423 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS §2.- NOCIONES SOBRE EL INTERÉS GENERAL GLOBAL. Hemos apuntado en el anterior epígrafe el servicio del sistema Global de Derecho Público a un interés global. La mención a tal término contribuye a perfilar la sistemática de funcionamiento de la realidad que nos concierne en tanto fenómeno en construcción puesto que la satisfacción de tal interés es el requisito básico que debe presidir la acción mundial. Dos cuestiones surgen al calor de ello: En primer lugar, la necesidad de nutrir de contenido al concepto y , en segundo, la determinación del mismo en este particular contexto de red que rebasa los sistemas democráticos estatales. La idea de un interés general global no supone una mera traslación de la idea clásica de interés general nacional a un ámbito de mayor extensión ya que, como hemos afirmado con anterioridad, ello resultaría, en cierto modo, simplista y discordante por la asimetría entre ambas realidades; cuestión que no obsta la existencia de puntos comunes de encuentro, en particular sobre la base, irrenunciable, sobre la que todo el Derecho e institución debe construirse: el hombre. Así, El Consejo de Estado francés26 al respecto ha mantenido una tesis de centralidad del interés general dentro del Derecho Público, Se convierte así, dentro del buen Derecho, en la piedra angular de la acción pública, de la cual determina la finalidad y la legitimidad. El propio Consejo refiere un concepto de interés general pertinente, que privilegia un interés general que va más allá de la suma simple de los intereses particulares; entendido de esta forma, el interés general se revela como integrador de los intereses particulares. Este proceso de integración requiere de la mediación del Estado que es el único ente capaz de sintetizar los intereses particulares en el seno de la sociedad civil, superando los egoísmos sectoriales y tomando en consideración los intereses de las generaciones futuras. Afirma el consejo que solo un interés general así concebido es en efecto susceptible de aportar a la 26 CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, Rapport, reflexiones sobre el interés general (1999) 424 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS gestión de la cosa pública la coherencia propia a mantener y, en la medida de lo posible, reforzar la cohesión social. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 7 de Febrero de 1984 señala que el interés general en el Estado social y democrático de Derecho ya no se define unilateralmente por la Administración, sino que – de acuerdo con la idea de participación de los ciudadanos en la res pública- se determinará de forma integrada, contando con la colaboración entre los poderes públicos y los agentes sociales. Sólo así se puede justificar y explicar en el modelo de Estado considerado la existencia de las prerrogativas exorbitantes de que dispone la Administración y que se orientan al servicio objetivo de los intereses generales; siempre bajo el pleno sometimiento pleno de las Administraciones a la Ley y al Derecho que debe presidir la actividad de las Administraciones Públicas es la afirmación de existencia de un interés general superior a los particulares. Adquiere en este ámbito un papel sustancial el juez que guarda los límites del sendero a través de una posición especial que se concreta en mantener, en los conflictos en que intervenga la Administración, el interés general. Se atribuye a los tribunales de lo contencioso de control de la actuación administrativa, la potestad reglamentaria y los fines que justifican el completo hacer de las Administraciones, aparece muy fortalecido en Normas Supremas como la española, la mexicana, o la uruguaya, que reflejan la preocupación del constituyente por controlar jurídicamente el sometimiento al interés general por parte de la Administración; debe, por consiguiente, el juez administrativo velar por la prevalencia del interés general sobre lo particular, puesto que el completo sentido y efectividad de este interés unido a la justicia es la esencia y alma del Derecho Administrativo y, en definitiva, de la puissance publique. De esta idea de interés general dinámico e integrador de anhelos de una sociedad a través de sus organizaciones administrativas bajo el atento control de la jurisdicción, surge en el Derecho Administrativo del siglo XXI, como ha señalado GONZALEZ NAVARRO, el ciudadano como epicentro del mismo. Se garantizan los derechos e intereses legítimos de 425 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS los mismos porque el interés general se encuentra muy conectado con la promoción de los derechos, especialmente de aquellos cuya situación sea de especial indefensión. No obstante, ha de advertirse, por rigor metodológico, que el papel del ciudadano, por su centralidad, ya no es la de sujeto pasivo inerte, sino que es la beneficiario activo en la realización de los valores de libertad, solidaridad participación y justicia. La noción de interés general el clara y ha demostrado su consistencia y preeminencia en la construcción de una de las estructuras sobre las que se han realizado estudios desde la óptica de la globalización jurídica, la Unión Europea27. Sin embargo, en el contexto global, este interés global debe convivir además con los intereses generales particulares de cada nacionalidad o ente que integra la red global: el problema fundamental se encuentra en cohonestar estos dos elementos logrando una solución que permita realizar el objetivo de toda actividad pública, al cualquier nivel: La satisfacción de las efectivas y reales necesidades de los ciudadanos. Operar globalmente en lo jurídico presenta innegables inquietudes. ventajas así como genera las correlativas De una parte, permite la extensión y el reconocimiento universal de la existencia de una abstracta ratio decidendi de actuación en beneficio de la humanidad28; dimana como ventaja la comunicabilidad de este elemento en la red, permitiendo modular los intereses parciales. Intereses que en multitud de ocasiones no responden al beneficio del hombre sino a otros, dando lugar así a una perversión del la fuerza de lo público; es realidad confirmada que en el mundo la actuación pública no corresponde, en ciertas ocasiones, a las nobles aspiraciones que señalamos; más bien al contrario. Es por ello que el Derecho Público Global supone una garantía para los pueblos más allá de los Estados, una garantía muchas veces de softlaw, pero que reafirma la existencia de una 27 Vid. CHITTI E., DirittoAmministrativo europeo e DirittoAmministrativoglobale: elementi per una comparazione, Texto preparado para el coloquio de la Universidad de Tuscia, 14 de noviembre de 2008; http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/06/locandina.Chiti_1.pdf 28 Tal reconocimiento goza de gran tradición en la recepción histórica del Derecho Iberoamericano, siendo ya recogido por la Constitución española de 1812 en su artículo 13 que afirma: El objeto del gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bien estar de todos los individuos que la componen. 426 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS vis de buen Derecho. Tal proyección además contribuye a una permeabilidad cruzada de cada cultura jurídica nacional sobre otros derecho nacionales o internacionales, un proceso de recíproca influencia29que enriquece dotando de complitud al sistema de la red, esto es, como señala CISNEROS FARÍAS30 la concordancia práctica. De otra parte, se encuentra, como correlato de lo anterior, la clave de bóveda: el control que debe operar en lo global sobre la aplicación del criterio del interés general; un control de naturales bifronte, evidenciado en: a) La participación activa de la ciudadanía en la determinación del contenido material específico y concreto del interés global para la actuación pública. En primer término la debilidad órbita sobre el principio democrático por cuanto el Derecho Global implica, en cierto modo - como ya hemos referido-, una crisis de la soberanía a través de la erosión de los Estados-nación por la aparición de nuevas fuentes de producción normativa sobre ellos31, algo en lo que radica el carácter genuino del Derecho Público Global al producirse un nuevo input supranacionalsobre el Derecho Público tradicional32.Ex este extremo, DE VEGA33 se muestra especialmente crítico refiriendo un menoscabo del principio democrático, a lo que MIR PUIGPELAT34 agrega (…) y de los mecanismos jurídico-políticos que lo hacen posible (…) ni dicho principio ni dichos mecanismos rigen, en cambio, en las organizaciones internacionales ni, menos aún en las grandes corporaciones transnacionales35 (Actores ambos en la red global junto 29 CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, L’Europedans la globalisation du Droit(2011) CISNEROS FARÍAS, G. Argumentación y discurso jurídico, Trillas (2012) p. 99 31 En este sentido, FERRAJOLI, Texto de la ponencia presentada en la Universidad de Barcelona (2002); ARNAUD en Entre modernidad y globalización siete lecciones de la historia de la filosofía del Derecho y del Estado, Universidad Externado de Colombia (2000) así como CASSESE op. cit. hablan de un Derecho Estatal que se encuentra cada vez más relevado por otros centros de producción normativa, lo que en suma supone una de las grandes innovaciones del Derecho Público Global. 32 Al respecto de ello, CASSESE Op. Cit. muestra una opinión más radical, afirmando una quiebra de la tradicional vinculación del Derecho Administrativo al Estado-nación. A nuestro juicio, el hablar de ruptura supone connotaciones que desvirtúan la idea, por eso se ha preferido hablar de input; si bien, la idea de CASSESE circula por los canales del concepto que suponen una ruptura en tanto que paradigma tradicional en que el Derecho Administrativo se vinculaba únicamente a la Nación. 33 DE VEGA GARCÍA, P. Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalista actual; REP núm. 100 (1998) 34 MIR PUIGPELAT, O. Op. Cit. p.60 35 Las primeras, tiene legitimidad indirecta; las segundas, carecen de legitimación democrática tanto directa como indirecta. 30 427 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS con los Estados) (…) este déficit democrático existe también en la organización que mas ha hecho para corregirlo, la Unión Europea. b) Que aquél que tenga lugar a través de mecanismos jurisdiccionales, o análogos materialmente, donde se depuren las responsabilidades por la actuación que suponga un perjuicio para el administrado; de esta suerte, se evita penetrar en el reino de la arbitrariedad, puesto que la justicia es constans et perpetuavoluntasiussuumcuiquetribuendi, se convierte en definitivo elemento asegurador de la buena administración. §3.- CONCLUSIONES. Primera.- Que la mencionada erosión de los Estados-nación tiene lugar de modo asimétrico en el panorama internacional, cuestión que trae causa de los diferentes regímenes y grados de desarrollo de cada Estado. Así, actúa supliendo el déficit de buen Derecho de aquéllos haciendo valer principios generales y universalmente aceptados que, de otro modo, no resultaría posible trasladar. Segunda.- Que el Derecho Global es una solución a la competencia entre ordenamientos jurídicos; una solución al rule shopping. Entiéndase en este sentido: Habida cuenta que las grandes corporaciones transnacionales son uno de los sujetos que operan en el ámbito global (de facto la globalización siempre tiene un componente inicial de relación económica) con pasmosa facilidad para relocalizar y deslocalizar elementos patrimoniales hacia lugares donde la regulación resulte más favorable a sus intereses; de este modo, los Estados reciben constantes presiones, directas e indirectas para que se produzca la adaptación de sus legislaciones a las exigencias aquéllas, generándose un fenómeno competencial entre ordenamientos (regulatorycompetition36) que deriva en 36 En el ámbito tributario cobra especial relevancia esta cuestión, que merecería un estudio diferenciado por su extensión, donde las prácticas transnacionales de transferencias de bases imponibles y erosión de las mismas se realizan gracias a las asimetrías entre ordenamientos. A este respecto remito al estudio de CALDERON CARRERO, J.M. La globalización económica y sus implicaciones para el Derecho Tributario y Financiero: ¿Hacia un nuevo Derecho Tributario Internacional o Globalizado?Congreso de Academias de Iberoamérica (2010) 428 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS una consolidación del Estado de Derecho en los lugares menos desarrollados, sin embargo el cual no correlaciona necesariamente un sistema jurídico interno que satisfaga el ínterés general del lugar ni, mucho menos, el global, por cuanto las exigencias empresariales persiguen la reducción de costos37. A este respecto, el Derecho Público Global, se impone sobre las posibles desviaciones, que no satisfagan intereses globales, aportando un punto de apoyo a las garantías de los ciudadanos, en primera derivada; y, en segunda, la humanidad. Tercera.- Como quiera que en esta exposición ha quedado reconocido que concurren en el ordenamiento global los elementos que caracterizan a un ordenamiento jurídico genuino; si bien, no existe una autoridad superior de la que se encuentre jerárquicamente dependiente un aparato administrativo único. Así las cosas, la cuestión de la legitimidad , que se ha puesto en duda utilizando como hilo conductor los argumentos de DE VEGA en nuestra exposición, puede venir, y así lo corrobora CASSESE38asegurada por el consenso de la colectividad o de otras formas de non electoral accountability. Las críticas que, en materia de legitimidad, se proyectan sobre el ordenamiento global a través de los argumentos que siguen: a) Existe una valoración excesiva de la democracia como método e gestión de los intereses públicos puesto que resulta muy complejo encontrar una democracia directa y perfecta; más bien, tienen un carácter indirecto con mayorías tiránicas y juegos políticos que distorsionan realmente la representatividad del voto, razón por la cual tiene lugar una labor titánica de modulación de estos elementos.; b) Se traspone (CASSESE) mecánicamente la teoría de la democracia del Estado al ordenamiento global (…) considerado como el único modelo de poder por cuanto el pueblo somete al ejecutivo al control de la asamblea y da su consentimiento a someterse a las normas; sin embargo, en el ámbito global las decisiones no son limitativas de las esfera del particular sino que la amplían en un entendimiento solidario de las relaciones 37 Reducción que se produce en multitud de ocasiones a través de recortes en las exigencias medioambientales, fiscales, urbanísticas, relativas a la energía, la seguridad, &ct. 38 CASSESE, S. Op. Cit. pp. 22-24 429 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS humanas, redoblando esa promoción a través de la limitación de los ejecutivos nacionales. Cuarta.- Que existe una beneficiosa permeabilidad entre ordenamientos tendiente a la armonización. Resulta indudable, que la globalización genera disfuncionalidades; sin embargo es un fenómeno irremisible cuya problemática no se encuentra ínsita en la idea misma sino en el marco jurídico en que la misma se desarrolla, en multitud de ocasiones incompleto, fragmentario o - simplemente- inexistente. STIGLITZ39 apunta: no podemos anular la globalización, está acá para quedarse. La cuestión es como hacerla funcionar. Tiene consecuencias negativas con independencia de los niveles económicos de cada nación porque, en suma, los efectos se propagan en un universo humano interrelacionado y codependiente; no obstante, la globalización contiene enormes posibilidades para toda aquella problemática que únicamente puede ser atajada desde la supranacionalidad. Se hace necesario así la dotación de estructuras tanto políticas como administrativas planetarias que alumbren normas, las hagan cumplir, modulen e integren los intereses globales en beneficio de la totalidad. Otrosí, esta permeabilidad ínterordenamental opera horizontalmente a través de la labor de reducción de las lagunas jurídicas de los ordenamientos, permitiendo un mayor grado de seguridad jurídica internacional. Quinta.- Que supone un notable avance en materia de consistencia ante el cambio constitucional. Nótese que el cambio constitucional en multitud de naciones es constante y precipitado, algo que genera un elevado grado de inseguridad en los ordenamientos así como distorsiones en los mercados globales; el ordenamiento global contribuye a estabilizar, suavizando lo abrupto de tales procesos por medio de las regulaciones expresas en determinadas materias de interés internacional o el simple despliegue de principios que permanecen, o deberían, permanecer inalterables ante tales procesos. 39 STIGLITZ, J.E., El malestar en la globalización; Taurus (2002) 430 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Sexta- Que se constituye en respuesta a la huida del Derecho Público, por cuanto el Derecho Público Global puede, por su posición sistemática supraordenarse a las divisiones entre el ámbito de los ordenamientos nacionales, especialmente a través del softlaw. Así, aunque no suponga un freno a la tendencia a llevar a cabo tales prácticas, se convierte en elemento que baña todo ámbito estableciendo principios y garantías para los ciudadanos, de suerte que se satisfagan mejor principios básicos que se consideran innegables en la actuación pública, consiguiendo un minimum de fumusboni iuris. En suma, más allá de las materialidades jurídicas concretas, el paradigma del Derecho Global es un lenguaje universal que las presentes circunstancias del mundo demandan, en palabras de CISNEROS40: En el mundo jurídico actual necesitamos de un lenguaje claro, exacto, preciso, fuertemente argumentativo pero con altos contenidos democráticos. Esos contenidos democráticos, aceptados y vividos por una comunidad, se encuentran formalizados en palabras a las que atribuimos contenidos diversos, valores, sentido moral y justicia (…) Sin un lenguaje con estas características (…) los hombres y los juristas entramos en constantes conflictos al no ponernos de acuerdo en las ideas recibidas, porque necesitamos entender los argumentos esgrimidos en el desarrollo de los discursos. Este es realmente el punto de partida, en tanto reto, del Derecho Global, reconducir el Derecho a un lenguaje común; un desafío de convergencia sin precedentes que refuerce la consecución del pleno desarrollo del hombre, afirmando su primacía erga omnes sin vaciar de contenido el entendimiento de la humanidad como realidad solidaria. §4.- BIBLIOGRAFÍA. ARNAUD Entre modernidad y globalización siete lecciones de la historia de la filosofía del Derecho y del Estado, Universidad Externado de Colombia (2000) 40 CISNEROS FARÍAS, G. Op. Cit. p.7 431 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS CALDERON CARRERO, J.M. La globalización económica y sus implicaciones para el Derecho Tributario y Financiero: ¿Hacia un nuevo Derecho Tributario Internacional o Globalizado?Congreso de Academias de Iberoamérica (2010) CASSESE S. Lo spazioguiridicoglobale. Roma-Bari, Laterza (2003) p. 13-16 CHITTI E., DirittoAmministrativo europeo e DirittoAmministrativoglobale: elementi per una comparazione, Texto preparado para el coloquio de la Universidad de Tuscia, 14 de noviembre de 2008;http://www.irpa.eu/wp- content/uploads/2011/06/locandina.Chiti_1.pdf CISNEROS FARÍAS, G. Argumentación y discurso jurídico, Trillas (2012) p. 99 CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, Rapport, reflexiones sobre el interés general (1999) COCKFIELD, A. Globalisationanitstaxcontents: Taxpolicy and internationalinvestimentsUniversity of Toronto Press (2010) DIEZ de VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Público, Tecnos (2013) DE VEGA GARCÍA, P. 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La principal originalidad de esta Administración comunitaria consiste en que, por una parte, los Tratados originarios establecieron una Administración comunitaria central, la Comisión europea, y, por otra, el ordenamiento comunitario ha preferido contar con las distintas Administraciones nacionales para hacer efectivos gran parte de sus objetivos. Así, la UE cuenta con un Profesora Doctora de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha (España). 1 En 2007 se cumplió el 50 aniversario de la firma del Tratado de Roma de 1957. Desde su creación con 6 Estados miembros, las sucesivas ampliaciones la han llevado a los 28 Estados miembros actuales. Para una aproximación a la historia de las Comunidades Europeas puede consultarse el documento “Doce Lecciones sobre Europa”, Luxemburgo, 2007, elaborado por Pascal Fontaine, profesor del Instituto de Estudios Políticos de París, que se encuentra disponible en Internet en la dirección http://europa.eu/index_es.htm (fecha de consulta 7 de enero de 2014). El citado portal oficial de la Unión Europea permite acceder a gran cantidad de contenidos y materiales legislativos, documentales, divulgativos, estadísticos y jurisprudenciales. 2 CASSESE, S. (trad. L. Ortega, I. Martín e I. Gallego), La Globalización jurídica, Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, págs. 35 y ss. 435 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS aparato administrativo reducido y se vale de las Administraciones de los Estados miembros para llevar a cabo las tareas encomendadas por los Tratados comunitarios. En efecto, las obligaciones comunitarias pueden ser ejecutadas por parte de las Administraciones a través de dos sistemas. Como regla general, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) opta por la ejecución a través de las Administraciones nacionales, si bien también contempla la posibilidad de una gestión directa a través de la Comisión europea. Frente al Consejo, representante de los intereses de los Estados, la Comisión fue configurada por los Tratados constitutivos de las Comunidades como la institución que encarna el interés general comunitario. En este sentido, la propia dinámica de la integración europea ha modelado una Comisión que, hoy en día, es la clave del sistema institucional comunitario, tanto desde el punto de vista político como administrativo3. El sistema organizativo de la UE está estructurado en base al principio de unidad en la titularidad de los poderes públicos, con la sola excepción del poder jurisdiccional atribuido al Tribunal de Justicia. Contrariamente a lo que acontece a nivel nacional, donde la distinción entre la actividad administrativa y la actividad normativa encuentra justificación en razones históricas y políticas, antes incluso que jurídicas, en el ordenamiento comunitario, las funciones normativas y administrativas no están distribuidas con claridad. En consecuencia, todas las instituciones comunitarias concurren al ejercicio de los 3 Véase al respecto, así como en general para un análisis de la participación y los efectos de la integración europea en las Administraciones nacionales, con especial referencia a las españolas, el trabajo de ORDOÑEZ SOLIS, D., "Administraciones nacionales e integración europea", separata al nº 136 de la Revista Noticias de la Unión Europea (1996), págs. 10 y ss. Puede verse también el trabajo de GUTIÉRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M.J., Las consecuencias institucionales más relevantes de la ratificación del Tratado de Lisboa,Documento de Trabajo Opex 2009, disponible en http://www.falternativas.org/opex/documentos-opex/documentos-de-trabajo, fecha de consulta 11 de octubre de 2013. 436 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS poderes, por efecto de un criterio de composición, más que de separación, dando vida a una suerte de cogestión de las funciones4. El reparto de potestades y competencias entre las instituciones de la UE se rige por el principio de equilibrio institucional y no por el de separación de poderes5. Pues bien, aunque no exista una separación neta entre el Consejo y la Comisión a los efectos de determinar quién ejerce la función ejecutiva, no cabe duda de que "la Comisión es la más próxima a la noción tradicional de ejecutivo, caracterizado precisamente por funciones como, por una parte, la iniciativa legislativa, y por otra la ejecución de una política, la aplicación de la legislación, la gestión y el control"6. Entre estas funciones de la Comisión europea, reviste particular importancia el análisis de sus poderes normativos de naturaleza ejecutiva. El artículo 17 del Tratado de la Unión Europea (TUE) prevé en este sentido, con carácter general, que la Comisión ejercerá “funciones de coordinación, ejecución y gestión, de conformidad con las condiciones establecidas en los Tratados”. El artículo 291 del TFUE establece que cuando se requieran condiciones uniformes de ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión, éstos conferirán competencias de ejecución a la Comisión. A estos efectos, el Parlamento Europeo y el Consejo establecerán previamente, mediante reglamentos adoptados con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, las normas y principios generales relativos a las modalidades de control, por parte de los Estados miembros, del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión. 4 Véase al respecto FRANCHINI, C., "La Commissione delle Comunità Europee e le Amministrazioni nazionali: dalla ausiliarietà alla coamministrazione", Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 1993, p. 670. 5 Véase NIETO GARRIDO, E., “El sistema de fuentes del Derecho de la UE”, en NIETO GARRIDO, E. y MARTÍN DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 15 y ss. 6 PESCATORE, P., "L'Exécutif communautaire: justification du quadripartisme institué par les Traités de Paris et de Rome", Cahiers de Droit européen, 1978, p. 393. 437 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Las competencias de ejecución se ejercerán pues por la Comisión y sólo corresponderán al Consejo en casos específicos debidamente justificados y en los previstos en los artículos 24 y 26 del Tratado de la Unión Europea. La preferencia de la Comisión sobre el Consejo a la hora de desarrollar el Derecho comunitario secundario es el resultado de la preocupación por preservar el equilibrio institucional inherente al proceso decisorio establecido por el Tratado, equilibrio que se podría ver seriamente mermado si el Consejo, por su propia iniciativa, pudiera apartar del proceso decisorio a la Comisión y al Parlamento. Ahora bien, como señala ALONSO GARCIA7, no existe en el Derecho comunitario una reserva de Derecho terciario en favor de la Comisión, sino que lo que impone el Tratado es que, en el supuesto de que el Consejo establezca competencias de ejecución de sus normas, éstas deben recaer como regla general sobre la Comisión y sólo excepcionalmente en el propio Consejo. Por lo que se refiere a las facultades ejecutivas de la Comisión y su conexión con el Derecho secundario, el TJUE ha adoptado en su jurisprudencia una posición flexible, de forma que considera suficiente un establecimiento por la disposición secundaria de los elementos esenciales de la materia a regular8. Pero la Comisión ejerce las competencias de ejecución que le otorga el legislativo de la UE, con asistencia de comités de representantes de los Estados miembros. Los denominados "comités de comitología" asisten a la Comisión emitiendo dictámenes sobre los proyectos de medidas de aplicación antes de adoptarlas. Se componen de representantes de cada país de la UE y están presididos por un funcionario de la Comisión. También son un foro de debate sobre las medidas y un canal de comunicación entre la Comisión y las autoridades nacionales. 7 Véase ALONSO GARCIA, R., Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho común europeo, Civitas, Madrid, 1989, p. 142. 8 Véanse, las Sentencias Köster, de 17 de diciembre de 1970; Rey Soda, de 30 de octubre de 1975 y Reino Unido contra Comisión, de 2 de febrero de 1988. 438 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS El Consejo adoptó la Decisión 87/373/CEE, de 13 de julio de 1987, por la que se establecen las modalidades del ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión, que fue derogada posteriormente por la Decisión del Consejo 1999/468/CE, de 28 de junio de 1999 y ésta a su vez modificada por la Decisión del Consejo 2006/512/CE, de 17 de julio de 2006. La Decisión 1999/468 proporciona criterios para la elección de los procedimientos de comité (procedimientos de gestión –utilizado para la ejecución de medidas relacionadas con la gestión de programas que afectan al presupuesto-, de reglamentación -utilizado para medidas de aplicación relacionadas con la normativa aplicable en toda la UE- y consultivo). También simplifica las condiciones para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión y mejora la información del Parlamento Europeo, previendo que la Comisión le informe periódicamente acerca de los procedimientos de comité, que la Comisión remita al Parlamento Europeo documentos relacionados con las actividades de los Comités y que le informe siempre que la Comisión remita al Consejo medidas o propuestas de medidas para su adopción. Y mejora la información del público respecto de los procedimientos de comité, haciendo aplicables a los Comités los principios y las condiciones relativos al acceso del público a los documentos, aplicables a la Comisión9. Por su parte, la Decisión del Consejo 2006/512 introduce un nuevo tipo de procedimiento para el ejercicio de las competencias de ejecución, el procedimiento de reglamentación con control, que permite al legislador oponerse a la adopción de un proyecto de medidas cuando indique que excede de las competencias de ejecución previstas en el acto de base, o que el proyecto no es compatible con el objetivo o el contenido de dicho acto, o no respeta los principios de subsidiariedad o de proporcionalidad. El sistema de comités plantea la problemática de su compatibilidad con el predominio de la Comisión sobre el Consejo en el desarrollo normativo del 9 Véase el informe de la Comisión (documento COM (2010) 351 final) sobre la aplicación en 2009 del Reglamento (CE) n º 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, que concede un derecho de acceso al Parlamento Europeo, del Consejo y la Comisión a cualquier ciudadano de la Unión y toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social, en un Estado miembro. 439 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS Derecho secundario. Con carácter general, se puede decir que cuando el acto de ejecución se refiere a la gestión de ámbitos materiales, se encuentra con mayor frecuencia una comitología fuerte (por ejemplo, en la aplicación de la política agrícola los comités son del tipo de "gestión" o de "reglamentación"); en cambio, cuando el ejecutivo comunitario actúa bien en su aspecto de guardián del Tratado, el comité suele ser débil (así, en el ámbito de defensa de la competencia, los comités son consultivos)10. II.- LA EXISTENCIA DE DIVERSAS NOCIONES DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO DE LA UE. El Derecho de la UE no conoce una noción única de Administración pública, sino que prevé, sector por sector, una específica noción de organismo o ente público. La noción de Administración pública surge así referida al específico ámbito en el que es elaborada: función pública, ayudas de estado, contratos públicos… La inexistencia en el Derecho europeo de una definición unitaria de la noción de Administración pública, se debe sobre todo a factores que son intrínsecamente propios del ordenamiento comunitario y de la articulación de sus relaciones con los ordenamientos nacionales. En particular deriva de la falta de una separación de poderes dentro del ordenamiento comunitario, por un lado, y del juego del principio de autonomía institucional de los Estados miembros, por otro. La realidad de la UE es distinta de aquélla de los poderes públicos nacionales, razón por lo cual los conceptos tradicionales no resultan aplicables, siendo preferible examinar los datos positivos11. Así, una noción comunitaria de Administración pública se ha ido formando casi exclusivamente a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, si bien el Derecho europeo presenta cada vez más, junto a 10 MOAVERO MILANESI, E., "Brevi osservazioni sul ruolo della Commissione con riguardo allo svilupo delle funzioni esecutive dell'amministrazione comunitaria", Revue Trimestrielle de Droit européen, nº 1 (1993), p. 68. 11 La estructura constitucional de la Comunidad se presenta como un conjunto de elementos intergubernativos, federales, confederales, independientes y externos, ordenados entre sí a través de un complicado juego de equilibrios (CASSESE, S., "L'architettura costituzionale della Comunità europea dopo Maastricht e il posto dei poteri locali", Scritti in onore di Alberto Predieri, Guiffrè, Milán, 1996, p. 425). 440 ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMÁN CISNEROS FARÍAS definiciones jurisprudenciales de la Administración pública, definiciones legales de la misma noción. No es que el Derecho de la UE desconozca el concepto "Administración pública", es que no le da un sentido unívoco, sino funcional, instrumental. En el Derecho comunitario la noción de Administración es una noción cambiante, de "geometría variable"12. Existen, pues, varias nociones, de origen normativo o jurisprudencial, elaboradas en función de diversos objetivos. Se puede decir que, mientras en las experiencias nacionales la multiformidad de entes públicos viene reconocida sólo tras comprobar la imposibilidad de una noción unitaria, la figura de los sujetos públicos en el Derecho europeo nace ya multiforme13 y va a responder a distintas finalidades según el ámbito de que se trate. En efecto, el Derecho de la UE prescinde de una noción unitaria de ente público y elabora nociones sectoriales que se caracterizan por basarse sobre criterios de naturaleza funcional o material. De ello resultan las limitaciones que presenta la traslación de este concepto de Administración pública a nuestro Derecho interno. Pero es imprescindible tener en cuenta que, en los cada vez más numerosos ámbitos regulados por el Derecho europeo, las nociones comunitarias de poderes o autoridades públicas condicionan decisivamente las propias de los Derechos internos. El régimen jurídico de los entes públicos en cuestión, por ejemplo en materia de contratación pública o de personal, está, en efecto, constituido, en muchas ocasiones, por normas nacionales aprobadas en actuación del Derecho comunitario14. 12 MASSERA, A., "Una nozione comunitaria di pubblica amministrazione", en la obra colectiva El desenvolupament del dret administratiu europeu, Escola d'Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 1993, págs. 55 y ss. 13 CHITI, E., "La nozione di ente pubblico tra disciplina comunitaria e nazionale", Giornale di Diritto amministrativo, nº 8 (1996), p. 740. 14 En este sentido, tras la aprobación de la LCSP el principio de interpretación conforme al Derecho comunitario está desarrollando un decisivo papel para la aplicación del concepto jurídico indeterminado de poder adjudicador (letras b) y c) del artículo 3.3) y sector público (con la cláusula residual de la letra h) del art. 3.1). Sobre este principio véanse las SSTJUE de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91; de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97 y de 27 de febrero de 2003, asunto C-327/00. 441 ESTUDIOS EN HOMENAJE
![[Madrid] Concentración homenaje: Carlos, 2 Años sin ti, 2 años contigo](http://s2.studylib.es/store/data/003773257_1-e735bd2c3c875f819238a4ab85a5fe4a-300x300.png)