SEN-Exp-014589-07-D

AUTO INADMISORIO DEL RECURSO DE RECONSIDERACION - Debe demandarse aunque
sea un acto de trámite / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Para determinar su
procedencia debe demandarse el auto inadmisorio del recurso de reconsideración / ACTO
QUE NIEGA REDUCCION DE LA SANCION - En el sub lite se requiere demandar el auto
inadmisorio del recurso / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Se presenta al no demandar el
auto inadmisorio del recurso de reconsideración / SENTENCIA INHIBITORIA - Se produce
ante una inepta demanda
Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo
mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las
pretensiones de la demanda; o, declarar resuelto el recurso a favor del administrado en virtud del silencio
administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración
(artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario). No sobra advertir que para que el juez administrativo se
pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda
estudiar el fondo de las pretensiones de la parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se
deben demandar tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso. En caso de que dicho auto
no se acuse, continúa haciendo parte del ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para
la Administración y el contribuyente. En el caso concreto, la parte actora solicitó la nulidad del acto que le
negó la reducción de la sanción. Sin embargo, no demandó el auto inadmisorio de la reconsideración,
porque es un acto de trámite que no resolvió el recurso y, por ende, no agotó la vía gubernativa. Como la
demandante también debió solicitar la nulidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración, con el
fin de que la Jurisdicción se pronunciara sobre su legalidad, y sólo en caso de ser anulado, analizar la
procedencia o no del silencio positivo, se observa que la demanda es inepta, pues el acto definitivo que negó
la reducción de la sanción y el auto inadmisorio del recurso de reconsideración constituyen una unidad
inseparable en la medida en que, se repite, si no se anula el último y, por tanto, se retira el ordenamiento
jurídico, no es posible estudiar de fondo las pretensiones de la demanda en relación con el acto definitivo.
Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se dictará fallo inhibitorio por inepta
demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007)
Radicación: 25000-23-27-000-2002-90266-01(14589)
Actor: FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL
FALLO
PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, Colombia
Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de
26 de enero de 2004, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto administrativo por el cual el Distrito Capital negó a la actora la sanción reducida por no declarar
impuesto predial por los años 1995 y 1996.
ANTECEDENTES
Por Resolución RS 1613 de 28 de junio de 2000, el Distrito Capital impuso a la FIDUCIARIA
TEQUENDAMA sanción por no declarar impuesto predial por los años 1995 y 1996, por $43.061.000. En
dicha resolución se le informó a la contribuyente que podía acogerse a la sanción reducida (folios 12 y 13
c.ppal).
La Fiduciaria pidió la reducción de la sanción y mediante Resolución 176 de 14 de junio de 2001,
el Distrito Capital negó la solicitud, porque la contribuyente no canceló el total de la sanción reducida
(folios 14 a 18 c. ppal). La Resolución 176 fue notificada por correo el 20 de junio de 2001 (folio 18 vto c.
ppal).
El 21 de agosto de 2001 la Fiduciaria interpuso recurso de reconsideración contra el acto que le
negó la reducción de la sanción (folio 73 c. 1). Por auto 815 de 26 de septiembre del mismo año, al Distrito
Capital inadmitió el recurso por extemporáneo.
DEMANDA
LA FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A solicitó la nulidad de la resolución que le impuso sanción por
no declarar predial por los años 1995 y 1996 y de la que le negó la reducción de dicha sanción. A título de
restablecimiento del derecho, pidió que se declare que no debe sanción alguna por no declarar por los
períodos en mención.
La actora alegó como violados los artículos 29 de la Constitución Política y 3, 11 y 104 del Decreto
807 de 1993, modificado por el artículo 54 del Decreto 401 de 1999. El concepto de violación lo sintetizó así:
Se produjo el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración contra el acto
que negó la reducción de la sanción, pues el mismo debió admitirse y resolverse, dado que fue presentado
oportunamente.
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El artículo 11 del Decreto 807 de 1993 remite a los artículos 571, 572 y 572-3 del Estatuto Tributario,
conforme a los cuales las declaraciones de predial debían presentarse por los fideicomitentes, tal como se
hizo.
Para que dichas declaraciones se tuvieran por no presentadas, la demandada debía dictar auto
declarativo. Como no lo expidió, violó el debido proceso y el derecho de defensa de la actora.
La Fiduciaria actuó con base en el Concepto 900 de 2001, que modificó el criterio de que las
declaraciones presentadas por los fideicomitentes se tenían como no presentadas. En consecuencia, debe
aplicarse el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que permite a los contribuyentes actuar con base en los
conceptos escritos de la Administración Tributaria.
Por auto de 23 de mayo de 2002, que quedó en firme, el Tribunal rechazó la demanda contra la
resolución sanción y la admitió sólo respecto de la resolución que negó la reducción de la sanción por no
declarar.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora en los siguientes términos:
No hubo silencio positivo frente al recurso de reconsideración contra el acto que negó la reducción de la
sanción, pues la impugnación fue presentada extemporáneamente y, por tanto, debía inadmitirse. Ello
es así, porque el recurso debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la
resolución que negó la reducción de la sanción, diligencia que se surtió el 20 de junio de 2001; sin
embargo, la contribuyente recurrió el 22 de agosto del mismo año, esto es, por fuera del término en
mención.
No procede ningún pronunciamiento respecto de la necesidad de auto declarativo que tenga por no
presentada la declaración, por cuanto la demanda contra la resolución sanción por no declarar fue
rechazada. En consecuencia, sólo se discute la legalidad de la resolución que negó la reducción de la
sanción.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demandante por las
siguientes razones:
La demanda sólo se dirigió contra la resolución que negó la reducción de la sanción, no contra la que la
sancionó por no declarar, por lo que no procede ningún pronunciamiento sobre la última.
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La entidad demandada inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración contra la
resolución que negó la reducción de la sanción por no declarar. Como la parte actora no demandó el
auto inadmisorio, la demanda era inepta, pues la ley exige que si se recurre el acto definitivo, deben
demandarse las decisiones que lo modifiquen o lo confirmen. En consecuencia, no es posible analizar
de fondo si operó o no el silencio positivo.
Si se aceptara que el auto inadmisorio no debía demandarse, no se configuró el silencio positivo,
puesto que la inadmisión del recurso implica que la autoridad se pronuncia sobre el mismo, para
indicar las razones por las cuales no le dio trámite.
Los artículos 106 y 107 del Decreto 807 de 1993, concordantes con el 722 del Estatuto Tributario, se
refieren a la interposición extemporánea del recurso de reconsideración, que no es saneable. Así pues,
la autoridad pública no puede resolver un recurso, a pesar de no ser oportuno.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo, que sustentó así:
El a quo violó el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, porque el auto que inadmitió
el recurso de reconsideración no debía demandarse, dado que es un acto administrativo de trámite que
impidió el agotamiento de la vía gubernativa y, por tanto, no modificó ni confirmó el acto definitivo de
reducción de la sanción.
Sí se configuró el silencio positivo, puesto que el Distrito Capital no resolvió el recurso con el
argumento de que fue interpuesto por fuera de tiempo; sin embargo, no hubo extemporaneidad, por cuanto
la resolución que negó la reducción de la sanción se notificó el 21 de junio de 2001 y la reconsideración se
formuló el 21 de agosto de 2001 y no el 22, como erróneamente lo sostuvo la entidad.
Como el recurso se interpuso en debida forma, debió resolverse dentro del término del artículo 732
del Estatuto Tributario; sin embargo, la demandada no lo decidió, lo que condujo a que se entendiera
resuelto a favor de la actora. En consecuencia, debe anularse la Resolución 176 de 2001 y reducirse la sanción
establecida en la Resolución Sanción 1613 de 2000.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La actora insistió en los argumentos del recurso de apelación y agregó que el Tribunal desconoció el
artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que permite demandar directamente el acto definitivo,
en este caso, la Resolución 176 de 2001, por lo cual no estaba obligada a acusar el auto inadmisorio del
recurso de reconsideración.
Además, reiteró que como la resolución se notificó el 20 de junio de 2001 y el término de dos meses
para formular el recurso empezó a contarse al día siguiente, el recurso interpuesto el 21 de agosto del mismo
año fue oportuno. Cosa distinta es que la entidad demandada consideró, erróneamente, que el recurso fue
presentado el 22 de agosto.
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La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.
El Ministerio Público solicitó que se confirme el fallo apelado por las siguientes
razones:
La actora debió demandar el auto inadmisorio, pues se expidió con motivo de la impugnación de la
Resolución 176 de 2001. Como no lo hizo, no puede dictarse fallo de fondo, por cuanto la demanda es inepta
(artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo).
El auto inadmisorio de la reconsideración confirmó la Resolución 176 de 2001 como acto creador
de una situación jurídica particular y concreta y abrió paso a la Jurisdicción dentro del término de
caducidad, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del citado auto.
No procede la reducción de la multa porque las cifras de la resolución sanción por no declarar son
inmodificables, dado que la intención de la contribuyente fue aceptar los hechos y corregir el error ,
mediante la presentación de la declaración de predial de 1995 y 1996 y la liquidación de la sanción en la
forma fijada por la Administración.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si
se ajustó a derecho la Resolución 176 de 2001, por la cual el Distrito Capital negó la reducción de la
sanción por no declarar predial por los años 1995 y 1996, impuesta mediante Resolución RS 1613 de 28
de junio de 2000. No se pronunciará sobre la legalidad del último acto, porque por auto de 23 de mayo
de 2002, que no fue objeto de recurso alguno, el a quo rechazó la demanda respecto del mismo (folios
64 a 70 c.ppal) y sólo la admitió en relación con la Resolución 176.
La recurrente sostiene que se configuró el silencio positivo respecto de la Resolución 176 de 2001, que
negó la reducción de la sanción por no declarar predial por los años 1995 y 1996, puesto que el recurso
de reconsideración fue presentado oportunamente y, a pesar de ello, la Administración no lo resolvió,
dado que lo inadmitió por extemporáneo, mediante auto 815 de 26 de septiembre de 2001.
De otra parte, la apelante sólo pidió la nulidad de la Resolución 176 de 14 de junio de 2001, por la
cual el Distrito Capital negó la reducción de la sanción por no declarar. No demandó el auto inadmisorio del
recurso de reconsideración contra aquélla, porque es un acto de trámite que no modificó ni confirmó el acto
definitivo de reducción de la sanción.
Pues bien, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo consagra como presupuesto
procesal de la acción de nulidad contra actos administrativos de carácter particular y concreto, el
agotamiento previo de la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
Conforme al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se entiende
agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso (artículo 62 [1] ibídem) ; cuando
los recursos interpuestos se hayan decidido ((artículo 62 [2] ibídem), y cuando el acto administrativo quede
en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.
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En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que contra las resoluciones que
imponen sanciones, entre otros actos administrativos, procede el recurso de reconsideración, el cual es
indispensable para agotar la vía gubernativa. Sólo se puede prescindir de dicho recurso y acudir
directamente ante la Jurisdicción, cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente
atiende en debida forma el requerimiento especial (parágrafo ibídem).
Los requisitos del recurso de reconsideración se encuentran previstos en el artículo 722 del Estatuto
Tributario1. Si el contribuyente incumple alguno, la Administración debe, mediante auto, inadmitir el
recurso (artículos 726 a 728 del Estatuto Tributario). El auto inadmisorio de la reconsideración es
susceptible de reposición, y, si se confirma la inadmisión, ”la vía gubernativa se agotará en el momento de
[la] (...) notificación” del auto confirmatorio. (artículo 728 [parágrafo] del Estatuto Tributario).
Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del
Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los
aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía
jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la
inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”2.
Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que
es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de
las pretensiones de la demanda; o, declarar resuelto el recurso a favor del administrado en virtud del silencio
administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración
(artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario) 3.
No sobra advertir que para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que
inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la
parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se deben demandar tanto el acto definitivo como
el auto inadmisorio del recurso. En caso de que dicho auto no se acuse, continúa haciendo parte del
ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contribuyente.
De otra parte, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo ordena demandar el acto
definitivo y los que lo modifiquen o confirmen en la vía gubernativa. No obstante, aunque el auto que
inadmite la reconsideración no resuelve el recurso administrativo, puesto que no modifica, confirma o
revoca el acto definitivo, debe demandarse. Lo anterior, porque sólo así el juez administrativo puede resolver
sobre su legalidad como requisito previo para analizar el fondo de la controversia tributaria y la
configuración o no del silencio administrativo positivo.
En el caso concreto, la parte actora solicitó la nulidad del acto que le negó la reducción de la sanción.
Sin embargo, no demandó el auto inadmisorio de la reconsideración, porque es un acto de trámite que no
resolvió el recurso y, por ende, no agotó la vía gubernativa.
Cabe anotar que el Distrito no concedió el recurso de reposición contra el auto inadmisorio, a pesar
de lo previsto en los artículos 726 y 728 del Estatuto Tributario. No obstante, podía demandar dicho auto
1
Conforme a dicha norma el recurso debe formularse por escrito, con expresión concreta de los motivos de
inconformidad e interponerse dentro de la oportunidad legal, directamente o mediante apoderado o representante.
2
Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria. Bogotá.
Editorial Legis. 2007 p 269.
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Ibídem
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directamente, esto es, sin agotar la vía gubernativa respecto de los motivos de la inadmisión, debido a que
en el artículo 2 del auto inadmisorio expresamente se dijo que contra dicha providencia no cabía recurso
alguno (folio 79 c.a).
A pesar de que la actora no demandó el auto inadmisorio del recurso, pidió que el mismo se
declarara resuelto a su favor, por haber operado el silencio administrativo positivo, dado que fue presentado
oportunamente.
Como la demandante también debió solicitar la nulidad del auto inadmisorio del recurso de
reconsideración, con el fin de que la Jurisdicción se pronunciara sobre su legalidad, y sólo en caso de ser
anulado, analizar la procedencia o no del silencio positivo, se observa que la demanda es inepta,
pues el acto definitivo que negó la reducción de la sanción y el auto inadmisorio del recurso de
reconsideración constituyen una unidad inseparable en la medida en que, se repite, si no se anula el último
y, por tanto, se retira el ordenamiento jurídico, no es posible estudiar de fondo las pretensiones de la
demanda en relación con el acto definitivo.
Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se dictará fallo inhibitorio por
inepta demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia de 26 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Fiduciaria Tequendama
S.A., contra el Distrito Capital. En su lugar, dispone:
DECLÁRASE inhibida la Sala para resolver de fondo el asunto, por inepta demanda.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
Presidente
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
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LIGIA LÓPEZ DÍAZ
HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
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