LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN

eMarket Services hace más sencillo el uso de los mercados
electrónicos para los negocios internacionales
LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE
EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA III
e-Business
Issue
Teresa Rodríguez de las Heras Ballell
Profesora de Derecho Mercantil de la
Universidad Carlos III de Madrid (España)
www.emarketservices.es
Enero 2011
Resumen
Una de las consecuencias más importantes derivadas de la masiva aceptación de Internet
como medio para concluir transacciones es la progresiva internacionalización de los
contratos que se celebran. De este modo, el comercio electrónico se convierte en comercio
internacional, escenario donde, en caso de posible conflicto entre las partes, surgen dos
cuestiones muy relevantes: ¿Ante qué Estado interpongo la demanda?, y ¿qué ley hemos
de aplicar?
La Profesora Titular Interina en Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid,
Teresa Rodríguez de las Heras Ballell, ha realizado una serie de tres artículos
encaminados a solucionar todas estas dudas. Esta es la tercera y última parte, en la que se
explican las estrategias en la elección de leyes aplicables y jurisdicción competente.
Elección de la ley aplicable y jurisdicción competente:
estrategias
1. Pacto de elección de foro: sumisión expresa. Respetando los casos de
competencia exclusiva, la inclusión de un pacto expreso y por escrito (en cualquier
soporte) de elección de la jurisdicción competente es una medida adecuada que
reduce la incertidumbre y los costes y confiere previsibilidad a la transacción.
2. Pacto expreso de la partes: en la medida en que se reconoce una amplia
autonomía de la voluntad en el ámbito internacional a las partes contratantes (B2B)
para que elijan la ley aplicable al contrato y la jurisdicción competente en caso de
conflicto, la inclusión en el contrato de un pacto expreso sobre ambas cuestiones
reduce incertidumbres, facilita la gestión eficiente de los intereses contrapuestos y
permite adoptar medidas preventivas.
3. Incorporación del pacto en el contrato: cuando la cláusula de elección de ley y
de foro forme parte de las condiciones generales de la contratación es esencial
asegurar que se adoptan por el predisponente todas las medidas adecuadas para
garantizar que las condiciones contractuales se incorporan en el contrato. Para ello,
debe asegurarse que la otra parte contratante conoce la existencia de las
condiciones, tiene la oportunidad real de revisarlas y las acepta expresamente. En
la contratación electrónica, estas medidas se adaptarán al particular protocolo que
impone el entorno electrónico: disponibilidad de las condiciones en un lugar visible,
acceso sencillo y directo al contenido y posibilidad efectiva de expresar la
aceptación libre, inequívoca y suficiente de las condiciones a través de las técnicas
más adecuadas – presión sobre un icono (click-agreements), uso efectivo de los
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servicios (browse-wrap agreements) o cualquier otra forma de manifestación de la
voluntad (facta concludentia)1 -.
4. Elección de ley: aunque las partes son libres para elegir la ley aplicable al
contrato, es conveniente recordar algunas consideraciones. En primer lugar, las
reglas uniformes contenidas en instrumentos internacionales suelen responder
mejor a los intereses en juego en operaciones transfronterizas. En segundo lugar,
si se elige una ley nacional extranjera, es decir, distinta a la ley del país con el que
la transacción aparece conectada, no se podrá evitar la aplicación de las normas
imperativas de esta última. Por ello, causa menores distorsiones la aplicación de
una ley con la que mantenga el contrato vínculos estrechos y no es totalmente
ajena a y desconectada de los elementos de la transacción.
5. Pacto de elección de ley para obligaciones no contractuales: en relaciones
comerciales B2B, es posible, y además conveniente pues reduce incertidumbres y
a la vez costes de transacción, que las partes elijan mediante pacto la ley que se
aplicará en caso de que se produzca un daño que no tenga origen contractual.
6. Definición de una estrategia integral del negocio que incorpore de manera
consistente, pero eficiente, las posibles leyes aplicables de acuerdo con un modelo
global, local o glocal.
Este tema consta de tres artículos con la temática referente a legislación en la contratación
electrónica. Este es el último de los tres, pero puede consultar las dos primeras partes en
nuestra página web, www.emarketservices.es.
1
RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, “Terms of Use, Browse-Wrap Agreements and
Technological Architecture: Spotting Possible Sources of Unconscionability in the Digital Era”,
Contratto e Impresa. Europa, 2/2009, Luglio-Dicembre, Anno XIV, pp. 849-869; RODRÍGUEZ DE LAS
HERAS BALLELL, Teresa, “Las condiciones de uso de los sitios web y los browse-wrap agreements”,
en CALVO CARAVACA, Alfonso Luis; OVIEDO ALBÁN, Jorge, Nueva Lex Mercatoria y contratos
internacionales, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2006, pp. 305-346; también publicado
en Derecho del Comercio Internacional – temas y actualidades (DeCita), núm. 5/6, 2006, pp. 43-73.
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