DIVISIÓN DE DESARROLLO INSTITUCIONAL UNIDAD DE AUTORIZACIONES Y APROBACIONES Al contestar refiérase al oficio Nº 13450 19 de noviembre, 2003 DI-AA-3048 Licenciada Rocío Aguilar M. Secretaría Técnica Consejo Nacional de Concesiones Estimada señora: Asunto: Refrendo al Convenio de Cooperación Técnica N° ATM/MT-8354-CR. Programa para el Fortalecimiento Institucional del Consejo Nacional de Concesiones, celebrado entre el Banco Interamericano de Desarrollo, en su calidad de Administrador del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) y el Ministerio de Hacienda Damos respuesta a su oficio N° 20030714 de 7 de octubre del año en curso, mediante el cual solicita el refrendo al Convenio de Cooperación Técnica N° ATM/MT-8354-CR. Programa para el Fortalecimiento Institucional del Consejo Nacional de Concesiones, celebrado entre el Banco Interamericano de Desarrollo, en su calidad de Administrador del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) y el Ministerio de Hacienda. Nos señala en su oficio que el presente Convenio tiene su fundamento en el Convenio de Administración del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) celebrado el 11 de febrero de 1992, entre los países firmantes del Convenio Constitutivo del Fondo Multilateral de Inversiones y el BID, el cual fue aprobado por Ley N° 7466. Agrega también que al encontrarnos en presencia de un Convenio Internacional debidamente aprobado por la Asamblea Legislativa ostenta supremacía sobre las leyes internas y de esa manera respalda las políticas específicas de contratación definidas por el Banco en el artículo undécimo de la carta Convenio y en el anexo B del mismo, sobre todo lo referente a las listas cortas y contrataciones sólo de consultores que sean nacionales de países miembros del Banco o de países donantes del FOMIN. Específicamente para avalar la aplicación de las políticas de contratación del BID, cita el artículo 3 del Convenio aprobado por Ley 7466, norma que posteriormente transcribiremos. Licda. Rocío Aguilar M. 2 19 de noviembre, 2003 Agrega finalmente para ahondar en sus argumentaciones, que el artículo 7 de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, establece específicamente que en las contrataciones de este Consejo se aplicarán los principios enunciados en la Ley de la Contratación Administrativa pero no sus procedimientos. Una vez analizado los términos del su Oficio, del documento convencional, de la Ley N° 7466, así como los expedientes que acompañan la gestión, debemos manifestar lo siguiente: 1- Marco teórico. En cuanto a la posibilidad de desaplicar normas y procedimientos contenidos en la Ley de la Contratación Administrativa en las negociaciones que de una u otra forma interviene un organismo internacional, el artículo 82 del Reglamento de Contratación Administrativa dispone: “Artículo 82. EXCLUSION INTERNACIONAL. POR LEY O INSTRUMENTO 82.1 Las contrataciones excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación por ley especial o por instrumento internacional vigente en Costa Rica, se regirán por dichas normas y los respectivos reglamentos. 82.2 Los procedimientos ordinarios de contratación administrativa no se aplicarán cuando en los instrumentos de empréstito aprobados por la Asamblea Legislativas se establezca la utilización de procedimientos de contratación especiales, o se haga remisión a cuerpos normativos elaborados por el organismo internacional de crédito que suministra los recursos. En estos casos, serán de plena aplicación y vigencia los principios fundamentales de la contratación administrativa y procederá el ejercicio de los recursos de acuerdo con las reglas definidas en la normativa nacional. En el caso del Gobierno Central, la excepción procedimental indicada no afectará los requerimientos de registro y control que establezca la Proveeduría Nacional.” Ahora bien, sobre el tema de la exclusión de la legislación nacional por parte de instrumentos pactados con organismos internacionales, esta Contraloría General ya ha emitido abundante jurisprudencia administrativa. Así vemos que en el oficio N° 6152 de 24 de mayo de 1996 se expresó: “Por otra parte cabe destacar que a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la ley de referencia (Ley de Contratación Administrativa), se excluye de los procedimientos de concurso lo relativo a los empréstitos públicos (entiéndase Licda. Rocío Aguilar M. 3 19 de noviembre, 2003 en cuanto a la consecución, negociación, obtención y tramitación de éstos), pero en cuanto a la legislación aplicable a las adquisiciones y contrataciones que se realicen con los recursos de los empréstitos celebrados, deberá aplicarse como regla de principio, la normativa que establece la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento General de Contratación Administrativa (la legislación nacional), salvo que, según lo señalado en el numeral 82 del Reglamento de referencia, se excluya por ley especial o instrumento internacional vigente de Costa Rica (voluntad legislativa), estas contrataciones de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa y se sometan a lo que el contrato de préstamo estipule sobre el particular.” (El destacado es nuestro) De igual manera, la Sala Constitucional ha emitido pronunciamiento sobre el tema y en la sentencia 2027-90 de 29 de agosto de 1990, expuso: “ (....) los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en sí mismo, ni modificar ni imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universamente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser aprobados por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco los haga inválidados o ineficaces siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico. (....)”(El destacado es nuestro) Acorde con lo expuesto, es aceptable la exclusión de los procedimientos ordinarios de contratación nacionales, cuando la ley especial o el instrumento internacional vigente en Costa Rica lo posibiliten expresamente, sin que por la naturaleza de la materia que trata, sea factible pretender abstraerse de la aplicación del marco normativo interno, por la mera intervención en el negocio del organismo internacional o la mera interpretación de una norma del convenio. La exclusión de la normativa nacional por parte del instrumento aprobado por la Asamblea Legislativa debe ser expreso para desaplicar válidamente el régimen legal o reglamentario vigente, advirtiendo inclusive qué regulaciones contractuales particulares privarán respecto a las disposiciones del ordenamiento nacional. Licda. Rocío Aguilar M. 4 19 de noviembre, 2003 2. Sobre el caso particular. En su nota determina como fundamento para desaplicar el régimen de contratación administrativa nacional, el artículo 3 del Convenio aprobado por ley N° 7466, que al respecto dispone: “Artículo 3. Operaciones del Fondo. Sección 5. Principios Aplicables a las Operaciones del Fondo. a) El financiamiento con cargo al Fondo se otorgará con arreglo a los términos y condiciones del presente Convenio, de conformidad con las reglas establecidas en los artículos II, IV; VI del Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante denominado “Carta Orgánica” con las políticas del Banco aplicables a sus propias operaciones y con las reglas y políticas de la Corporación Interamericana de Inversiones, si procediese...” (El destacado no es del original). Interpreta ese Consejo que al referirse el numeral transcrito a que el financiamiento con cargo al Fondo se otorgará –entre otros- con arreglo a las políticas del BID aplicables a sus propias operaciones, constituye la base para desaplicar la normativa interna de contratación administrativa y acudir a los procedimientos que para tal efecto utiliza el Banco. Sobre ese aspecto, es importante mencionar que los miembros de la Unidad Ejecutora, Lic. Manuel Arce y Giselle Vargas, al analizar el contenido del convenio aprobado por Ley N° 7466 que en el punto I del oficio de fecha 8 de abril del año en curso, dirigido a la Lic. Betsy K. Murray, especialista de Proyectos FOMIN, manifestaron, en cuanto a los alcances de dicho convenio, que: “I. Se analizó la Ley N° 7466 denominada “Aprobación del Convenio Constitutivo y del Convenio de Administración del Fondo Multilateral de Inversiones, suscritos entre el Gobierno de Costa Rica y el banco Interamericano de Desarrollo”, muy amablemente remitido por su persona, y no se encontró que en la misma existiese disposición expresa de exclusión de los procedimientos ordinarios de contratación, que permitiese aplicar lo dispuesto en el artículo 82.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, que literalmente indica:.....” (El resaltado es nuestro) (véase folio 000040 del expediente). Al igual que lo expresado por los citados funcionarios, esta Unidad no encuentra asidero jurídico alguno en el Convenio aprobado por Ley 7466, para excluir de los procedimientos de contratación nacionales los negocios que se deriven de la aplicación de ese instrumento. Licda. Rocío Aguilar M. 5 19 de noviembre, 2003 Nótese que si bien la norma del convenio determina que el financiamiento con cargo al Fondo se otorgará con arreglo a las políticas del BID aplicables a sus propias operaciones, ello no implica que esa disposición faculte expresamente abstraer a los negocios provenientes de la utilización del Fondo de los procedimientos de contratación nacionales, amén de los principios básicos que informan la contratación administrativa y del ejercicio de los medios recursivos correspondientes, ello acorde con las reglas definidas en la legislación nacional. Por todo lo expuesto, lamentamos devolver el documento sometido a nuestro análisis sin el refrendo constitucional. Atentamente, Lic. Elías Delgado Aiza Fiscalizador Anexo: Dos ampos EDA/sms ci Archivo Central Ni: 19597 2003600883 Contratos