el fuero penal militar en colombia

EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA
JENNY DEL CARMEN CERMEÑO PETRO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
BOGOTÁ D. C.
2004
-
EL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA
JENNY DEL CARMEN CERMEÑO PETRO
Tesis de grado
Director Carlos Alberto Dulce Pereira
Capitán de Fragata Abogado
Juez de Primera Instancia
Armada Nacional
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
BOGOTÁ D. C.
2004
-
La presente tesis, está dedicada a Dios, quien ha iluminado mi camino, ha sido apoyo,
fortaleza, y protección con la presencia de su espíritu en mí.
A mis padres, a quienes amo. Ellos me dieron la vida y me han sabido guiar por el
camino correcto, con su amor, dedicación y cariño.
-
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN
1.
EL FUERO
10
1.1 CONCEPTO
10
1.2 CONTENIDO
11
1.3 ALCANCE
12
1.4 SIGNIFICADO
13
1.5 NATURALEZA JURÍDICA.
13
2.
18
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR
2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA
18
2.2 ROMA
19
2.3 EDAD MEDIA
20
-
3.
FUNDAMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR
23
3.1 FILOSÓFICOS
23
3.2 DOCTRINALES
25
4.
32
FUERO MILITAR EN COLOMBIA
4.1 JUSTIFICACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR
32
4.2 EVOLUCIÓN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA
34
4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR.
45
4.3.1
Elemento subjetivo: Miembro activo de la fuerza pública
45
4.3.2
Elemento objetivo o funcional: “relacionado con el mismo servicio”
47
4.4.
FUERO MILITAR PARA LA POLICÍA NACIONAL
4.5 EL DERECHO PENAL MILITAR
50
58
-
5.
ANÁLISIS COMPARADO DEL FUERO PENAL MILITAR EN LAS
CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991 .
62
5.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886
62
5.2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
64
5.3 ACTO LEGISLATIVO 002 DE 1995
70
6. DERECHO COMPARADO
74
6.1 DERECHO ANGLOSAJÓN
74
6.2 EUROPA
76
6.3 AMÉRICA LATINA
80
7.
91
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL FUERO PENAL MILITAR
7.1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
91
7.2 CORTE CONSTITUCIONAL
100
7.3 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
114
-
8. FUERO PENAL MILITAR: GARANTÍA O PRIVILEGIO?
125
CONCLUSIONES
132
BIBLIOGRAFÍA
139
-
INTRODUCCIÓN
El derecho penal militar se concibe como una rama especial del derecho penal, el cual,
particularmente en nuestro país, tiene como fuentes la Constitución Política, la ley y la
jurisprudencia, las cuales han venido evolucionando con el paso del tiempo,
estructurando y caracterizando a su vez una jurisdicción especial, cuya base es el Fuero
Penal Militar.
La finalidad del derecho penal militar es proteger determinados bienes jurídicos
relativos a la Fuerza Pública y a sus miembros, evitando cualquier tipo de
irregularidades en el cumplimiento de las funciones que el Estado les ha encomendado,
mediante la imposición de límites al ejercicio de la fuerza, con miras a ratificar la
existencia del derecho y la supervivencia misma del Estado.
El Fuero Penal Militar es la base misma de la existencia del derecho penal militar, de
una jurisdicción especial que implica una excepción al principio del juez natural, razón
por la cual, los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo que en el
cumplimiento de su misión constitucional y legal, cometan delitos relacionados con el
“mismo servicio”, serán juzgados por la jurisdicción militar.
El presente trabajo pretende dirigir la mirada de los lectores, hacia una relegada figura,
que pese a su importancia, pasa casi desapercibida en nuestro ambiente, puesto que no
es del común de las personas y, podría decirse que no nos concierne; pese a esto,
decidimos penetrar en su mundo, en su realidad, en su naturaleza. Esta figura es el
Fuero Penal Militar.
-
Por ser nuestra Fuerza Pública parte de la institucionalidad, de nuestra historia, no
podemos permitir que el común de la gente desconozca los alcances del fuero militar, y
que el tema pertenezca en exclusiva a los miembros de la Fuerza Pública, quienes son
sus directos destinatarios, razón por la cual desarrollaremos una completa exposición de
la figura, desde sus inicios, hasta su realidad actual, para finalmente atrevernos a
vislumbrar sobre su futuro.
Es así como iniciaremos este trabajo aclarando el concepto mismo de Fuero, su
contenido, su alcance, para luego, exponer sus orígenes y sus fundamentos y de esta
forma, hacernos una idea clara y definida de lo que éste implica, de manera que
podamos continuar con el seguimiento particular de la figura en nuestro país, sus
implicaciones, su evolución, los elementos que la componen y que le dan vida.
Seguidamente, incursionaremos en el sustento mismo del fuero, en su evolución
constitucional, en cada uno de sus cambios, lo cual nos permitirá comprender el por qué
de su existencia, luego, haremos un enfoque del fuero a nivel mundial, en el derecho
anglosajón, europeo y americano. Posteriormente, debido a la importancia que tiene la
jurisprudencia de nuestras Altas Cortes, examinaremos la evolución que ha tenido el
fuero en la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de
la Judicatura.
Finalmente, con base en lo anterior, haremos una proyección de lo que será y debe ser el
Fuero Penal Militar en nuestro país, pues sabemos que muchas son las posiciones que al
respecto se han venido manejando.
-
1. EL FUERO
1.1 CONCEPTO
Etimológicamente, la palabra “fuero”, proviene del latín “forum”, vocablo que significa
foro o tribunal.1
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua2, fuero significa:
•
Históricamente, norma o código dados para un territorio determinado y que
la Constitución de 1978 ha mantenido en Navarra y en el País Vasco.
•
Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular.
•
Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real.
•
Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una provincia, a
una ciudad o a una persona.
•
Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas
actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza.
•
Arrogancia, presunción.
•
Competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por
derecho les corresponde.
•
Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por
razón de su cargo. Fuero parlamentario.
•
Lugar o sitio en que se hacía justicia.
1
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar.
Editorial Compoarte1980. p.9 y Sts.
2
Bogotá:
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición. Disponible también
en versión HTML en: http://www.rae.es/.
1-
Con base en importantes reseñas históricas, Guillermo Cabanellas3 hace una amplia
enumeración del significado de fuero:
•
El tribunal a cuya jurisdicción está sometido el reo o demandado, designado
en este sentido como fuero competente.
•
El juicio, la jurisdicción y potestad de juzgar, en cuyo sentido se dice que tal
causa pertenece al fuero eclesiástico, si corresponde el juicio a la jurisdicción
o potestad eclesiástica, etc.
•
El lugar del juicio, esto es el lugar o sitio en que se hace o administra justicia.
•
El distrito o territorio dentro del cual puede cada juez ejercer su jurisdicción.
Adicionalmente, el fuero tiene otra connotación, que tiene que ver con un tipo especial
de legislación, entendido como un conjunto de normas aplicables a determinadas
personas, constituyéndose una codificación de una serie de instituciones jurídicas
consuetudinarias que se originaron en España, en particular la denominada legislación
foral, la cual se aplicaba a los habitantes de las localidades respectivas.
1.2 CONTENIDO
El concepto de fuero está ligado de manera especialísima al de jurisdicción, siendo
entendido como la competencia de un tribunal para juzgar a determinadas personas en
consideración a su investidura o a su profesión.
En la Edad Media surgieron jurisdicciones de carácter privilegiado a favor de los
habitantes de una determinada población, e incluso se otorgaba este beneficio a
individuos por causa del oficio que desempeñaban. Es por ello que en España a finales
del siglo XVIII, existían aproximadamente veinte jurisdicciones o fueros, entre los
3
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta
S.R.L. 1981. T IV. P. 120.
2-
cuales se encontraban el fuero de León, de Castilla, de Salamanca, De Burgos, de
Navarra, entre otros, y a su vez había fueros especiales entre los militares, los cuales
atendían a la jerarquía de los mismos o a la condición social del militar inculpado, quien
podía ser noble o plebeyo, así como también en consideración del arma a la que
pertenecía.
1.3 ALCANCE
En el Estado de Derecho, la existencia de los fueros no constituye en realidad un
privilegio, más bien es la respuesta a una necesidad de orden social, la cual no es otra
que la de preservar la independencia y la propia dignidad de quienes cuentan con
determinado cargo o investidura, constituyéndose en favor de las funciones públicas y el
orden institucional, más no como un simple favorecimiento que se le hace a
determinadas personas. Entendido de esta manera, el fuero puede ser:
Ordinario, poder en virtud del cual se pueden conocer todas las causas, ya sean civiles o
criminales, siempre que las mismas no se constituyan como competencia de los
tribunales especiales, y,
Privilegiado, poder que se tiene para conocer determinada clase de causas, o las que
hacen referencia a determinadas personas en razón de su condición especial, de la
función que desempeñan, e incluso de la profesión en la que se desenvuelven en la
sociedad; cuyo conocimiento ha sido expresamente sustraído de los tribunales
ordinarios.
3-
1.4 SIGNIFICADO
El significado más común que se asigna al fuero, es, según Cabanellas, el del fuero
privilegiado.4 Es la competencia en cabeza de un tribunal para conocer de los hechos
atribuibles a determinadas personas, por motivo de su condición especial, de la función
que desempeña en la organización social, o de su profesión.5
Cuando una persona está cobijada por el fuero, se da a entender que ese individuo ha de
comparecer no ante el tribunal que la ley ha establecido para los ciudadanos en general,
bien sea por el territorio en el que aconteció, la naturaleza del hecho mismo, o por la
cuantía; sino ante el tribunal especialmente señalado, en consideración a su investidura
o al título que ostenta, siendo una excepción al principio de igualdad ante la ley.
1.5 NATURALEZA JURÍDICA.
En Colombia se adopta constitucionalmente la teoría de la tridivisión del poder público
(Artículo 113 Constitución Política de 1991), estableciendo como las ramas del mismo,
la legislativa, la ejecutiva y la judicial, de igual forma, este artículo establece que
adicionalmente a los órganos que las integran, existen otros autónomos y señala que
entre los diferentes órganos del Estado, deberá existir la separación de sus funciones y
la armónica colaboración para la realización de sus fines.
En este sentido, en nuestra actual Constitución Política, la justicia es regulada como un
valor esencial del orden político, económico y social justo, que instituye el Estado
Social de Derecho, vital para la convivencia pacífica, garantizador de los derechos de
4
Ibid., p. 120
5
El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogotá.
Vol. XXXX, N°. 117,. (oct. – dic. 1985)
4-
las personas y regulador, cuya realización operativa es confiada a la rama jurisdiccional,
la cual constituye una rama orgánica y funcional.6
A este respecto, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del proyecto de
la Ley estatutaria de la administración de justicia, Ley 270 de 1996, en sentencia C- 037
del mismo año, con referencia al artículo primero de dicho proyecto, sostuvo que:
“Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado
social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A
través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las
garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los
deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien
lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la
convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar
la integridad de un orden político, económico y social justo”7
Y adicionalmente, consideró la Corte que:
“Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la
colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo
mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su
grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de
justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y
eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y
mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las
relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente
sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un
conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver”.
6
JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo II. Buenos Aires: Losada, 1956
Pág. 1290.
7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de enero de1996. Magistrado Ponente:
VLADIMIRO NARANJO MESA
5-
En concordancia con lo anterior, tenemos que uno de los principios fundamentales en
un Estado Social de Derecho es el de la igualdad ante la ley, establecido en el artículo
13 de nuestra Constitución Política, según este principio todos los asociados ostentan las
mismas garantías y se encuentran sometidos a las mismas cargas y obligaciones
respecto a la ley.
Bajo tales condiciones, tanto los tribunales que administran justicia, como las leyes en
las que se basan para hacerlo, son los mismos para las mismas situaciones jurídicas,
siendo ésta la regla general. Empero, como oposición a ésta, surge una garantía especial
en razón de cierta investidura, cargo o función pública, que le otorga a determinadas
personas unas garantías específicas, con relación a los tribunales encargados de
pronunciarse frente a derecho y los procedimientos para llevarlo a cabo.
Según lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política de 1991, administran
justicia: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los
jueces y la Justicia Penal militar;
excepcionalmente, bajo los condicionamientos
indicados en tal norma, se confiere la misión de administrar justicia al Congreso, a
determinadas autoridades y a los particulares.
Asimismo, la Constitución al regular las jurisdicciones especiales en sus artículos 246 y
247, extiende la función de administrar justicia a las autoridades de los pueblos
indígenas y a los jueces de paz.
Al ser analizadas desde una perspectiva sistemática las normas constitucionales que
constituyen los pilares básicos de la administración de justicia, se infiere que la función
del órgano habilitado para el ejercicio de la actividad jurisdiccional cuenta entre otras,
con las siguientes características:8
8
RODRÍGUEZ USSA Francisco. Derecho Penal Militar. Teoría general. Op. cit., p. 88.
6-
•
Es función pública que emana de los órganos que ejercen una función que
está al servicio de los intereses generales.
•
Es función autónoma e independiente, por ende, ajena a las interferencias de
las otras ramas del poder público.
Sus decisiones por consiguiente son
independientes.
•
Es función desconcentrada y autónoma.
•
Es función universal porque todos tenemos derecho a acceder a ella.
•
En la actuación del órgano prevalece el derecho sustancial sobre el personal
o adjetivo, ella está sometida al igual que el ejercicio de la función administrativa
a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y salvo las excepciones legales, al principio de publicidad.
•
El producto de la función de las jurisprudencias judiciales está sujeto
inexorablemente al imperio de la ley, aunque como auxiliares de la actividad
judicial puedan ser utilizadas “ la equidad, la jurisprudencia y la doctrina”.
•
Es función reglada, en cuanto a que la actividad judicial debe adecuarse a los
principios, valores y derechos constitucionales, entre ellos, los que conciernen a
las garantías a que aluden los artículos 28 al 35 de la Constitución Política.
Con base en las anteriores precisiones, se concluye necesariamente que los
denominados “fueros” se encuentran consagrados y regulados constitucionalmente, por
lo tanto son parte de todo el Sistema Social de Derecho, constituyéndose como
excepciones al principio de la igualdad ante la ley y no como simples privilegios.
De la calidad excepcional del fuero penal militar, podemos deducir que los miembros de
la Fuerza Pública cuentan en parte con un carácter exceptivo, puesto que le es
constitucionalmente imposible a los tribunales ordinarios juzgarles cuando éstos se
encuentran en servicio activo por la comisión de delitos relacionados con el mismo
servicio9, lo anterior considerando que la regla general para los particulares es que se
someten al régimen judicial común, es decir a la justicia ordinaria.
9
Véase el numeral 4.3.1.
7-
A este respecto, Rodríguez Ussa manifiesta que pese a que el Fuero Militar se tiene
como una excepción al principio de igualdad ante la ley, “paradójicamente, antes de
atentar contra el régimen de derecho, tiende a salvaguardar y a proteger, no propiamente
a las personas de los militares, sino a la institución, soporte y fundamento de ese mismo
régimen: sus Fuerzas Armadas”.10
Concluimos pues, de acuerdo con Rodríguez Ussa, que la razón de ser del fuero penal
militar no es otra que servir a la Fuerza Pública como instrumento, por medio del cual
se le permita disciplinar y enderezar la conducta de sus miembros activos; justificando
de esta manera su carácter excepcional
y dándose un lugar en la estructura
constitucional, ya que forma parte de los principios y de la organización de la
administración de justicia en nuestro Estado Social de Derecho.11
Lo anterior, sin dejar de lado que dicho fuero tiene sus raíces en la especialidad misma
de la actividad del miembro de la Fuerza Pública, en el desarrollo de la misión que
constitucionalmente se le ha asignado, ya que la garantía del fuero surge de el servicio y
las actividades tendientes a cumplirlo, no del miembro en sí mismo considerado, siendo
pues una excepción al principio del juez natural, no solo por las calidades mismas del
miembro de la Fuerza Pública, sino de su actividad, tal como lo veremos en el capítulo
4.3 en lo referente a los elementos objetivos y subjetivos del fuero.
10
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho Penal comparado. Tomo I.
p.81
11
Ibid. p. 79.
8-
Bogotá: Editorial FRU
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL FUERO PENAL MILITAR
2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La historia del Derecho Penal Militar tiene su causa en el origen mismo de la
humanidad, en la cual siempre se ha requerido la presencia de un grupo de sus
miembros facultados para defender los intereses del territorio y brindar protección a sus
miembros.12
Como consecuencia de lo anterior, los historiadores militares, coinciden al afirmar tal
como lo hace Rodríguez Ussa, que el Derecho Penal Militar ha estado presente desde la
antigüedad en pueblos tales como Atenas, Cartago, Macedonia, Persia, India, entre otras
y su finalidad era hacer juzgamientos durante situaciones de guerra, aplicando unos
procedimientos especiales, procedimientos “sui generis”.13
Antiguamente, los ejércitos estaban conformados por los llamados guerreros de
ocasión, quienes acompañaban a los jefes de sus tribus en sus luchas con otras tribus,
para salvaguardar el dominio territorial, la supremacía, o simplemente por vengar
alguna ofensa; al finalizar la lucha, los guerreros retornaban a sus habituales
ocupaciones, siendo independientes, esto es, que no hacían parte de una organización
estatal, ni mando organizado alguno.
Luego, los imperios nacientes que necesitaban de esta clase de servicios de defensa
acudieron a los mercenarios o condotieres, quienes recibían una paga por sus servicios,
mas no tenían ninguna clase de sujeción a los mismos.
12
13
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teoría general. Op. cit., p. 15.
Ibid. p.14.
9-
Como desarrollo de la necesidad de defensa, en la antigua Roma aparecen las fuerzas
armadas permanentes, las cuales, tal como lo manifiesta Rodríguez Ussa, pueden
considerarse como los embriones de las fuerzas militares. De esta manera Roma hizo un
gran aporte a la civilización, en la cual se constituyen como elementos esenciales su
poderío militar y la extensión de sus dominios.14
2.2 ROMA
Es en Roma donde se desarrolló inicialmente el fuero militar para asuntos militares y de
disciplina, de tal suerte que es en el derecho Justinianeo donde encontramos los
primeros antecedentes del fuero.
Dicho fuero especial para los militares, tal como lo recuerda López Muñiz, era una
institución que debido a su gran influencia era ejercida por los tribunos militares, así: el
primero era quien ostentaba el mando superior en el Ejército, el cual contaba con
facultades civiles y jurisdiccionales y, en segundo lugar se ubicaba el jefe de las
legiones romanas, divididas a su vez en tres, las cuales contaban con un tribuno a su
mando, éstos últimos eran los encargados de administrar justicia respecto de sus tropas
y contaban con funciones similares a las de los cónsules.15
En lo referente a los asuntos civiles, recuerda López Muñiz que el emperador
Constantino dispuso que los militares que cometiesen delitos civiles, fueran juzgados
por los jueces ordinarios, posteriormente Arcadio ratificó dicha disposición. Contrario a
lo anterior, los emperadores Honorio y Teodosio II otorgaron al demandante la facultad
de citar al militar ante los Tribunales Ordinarios o ante el Magíster Militum, pero dichas
disposiciones rigieron por poco tiempo.16
14
Ibid. p. 15.
15
LÓPEZ MUÑIZ. Diccionario Jurídico de la Guerra. Tomo VII. Madrid: Editorial Gesta, 1958.
16
Ibid.
10
En cuanto a las Provincias, señala López Muñiz, que se dispuso que la jurisdicción en
los asuntos relacionados con las tropas, la tenían los jefes al mando de las mismas,
luego, Anastasio limitó dicha competencia, al excluir de su conocimiento los asuntos
que no guardaban relación alguna con la profesión militar.17
En Roma el delito militar, se fundamentó en la idea de disciplina y en la necesidad del
mantenimiento de la misma, en aras a la supervivencia de su ejército y del imperio.
2.3 EDAD MEDIA
En esta época, los Reyes eran quienes dirigían en forma absoluta sus dominios, los
poderes del Estado concurren en ellos, de tal manera que el ejecutivo, el legislativo y el
judicial estaban en cabeza de una sola persona, del Rey, razón por la cual todos los
conflictos de diversa índole eran estudiados y resueltos por éste, sin tener en cuenta la
calidad de las partes del mismo, por lo cual se afirma que durante este periodo no
existió el fuero militar.
Tal como lo rememora Casado Burbano, al llegar el siglo XIII, la Ley de las Siete
Partidas hace referencia a la jurisdicción Castrense, entre otras disposiciones aisladas,
en las cuales se castigaba severamente toda conducta que atentara contra los valores y
los intereses militares, y, al mismo tiempo por delegación real, otorgaba facultades
jurisdiccionales al Alférez del Rey, así como al Almirante sobre su respectivo ejército.18
Posteriormente, con la aparición de los ejércitos profesionales, comandados por los
mercenarios se presenta el fuero en cierta forma, pues éstos eran los encargados de
dirimir los conflictos que se presentaren al interior de sus tropas; sin embargo, dicha
facultad se encontraba viciada, puesto que existía la posibilidad de que se entorpeciera
17
Ibid.
CASADO BURBANO, Pablo. Iniciación al derecho constitucional militar. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1986. p. 79.
18
11
la justicia requerida por parte del Soberano a cuyo servicio se encontrase el
mercenario.19
Pese a lo anterior, durante la época medieval, España es considerada como uno de los
países donde ha existido desde hace mucho la concesión de fueros, tal es el caso de las
Tiufas, que, según lo señala Peña Velásquez, fueron unidades militares y
administrativas, en las cuales había cerca de mil hombres con sus respectivas familias, y
cuyo superior o jefe eran los tiufados, quienes en su calidad de militares eran los
encargados de dirimir los conflictos de las gentes de la Tiufa, eran los jueces.20
Tal como lo recuerda Prieto Navarro, la figura del fuero militar se mantuvo con otros
nombres durante la época medieval, y luego en 1587 se consolida la figura en las
Ordenanzas de Felipe II, promulgadas por Alejandro de Farnesio para los ejércitos de
Flandes; así como en las de Felipe IV en 1632 y en 1701 con Felipe V se establecen los
Consejos de Guerra de Oficiales, para todos los delitos que se cometiesen por tropas de
infantería, caballería y dragones.21
Para 1748, se expide la primera legislación puramente militar
por medio de las
Ordenanzas de la Armada, que dictase Fernando VI, así como también, en 1768 se
expiden las Ordenanzas del Ejército, de Carlos III.
Luego, en 1800 con las Ordenanzas para Reclutamiento y Sorteo, de igual manera que
en la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales Militares, el Código Penal
del Ejército y la Ley de Enjuiciamiento Militar en 1886.
19
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Op. cit., p.15.
20
PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Código penal Militar. Bogotá D.C:
Editorial Librería del Profesional. Marzo de 2001, p. 10.
21
PRIETO NAVARRO, Germán. Fuero penal militar y alcances del Acto Legislativo 002 de
1995. p. 9.
12
En la Constitución de 1812, se estableció en el artículo 248 la existencia de un único
fuero para todas las personas, pero en el artículo 250 se admitieron dos excepciones a lo
anterior, para el caso de los eclesiásticos y los militares, y se dijo que los últimos
gozarían fuero particular en los términos establecidos en la ordenanza, o que en el
futuro se estableciesen.
En el artículo 25 de la Constitución Española de 1931, se estableció: “ Todos los
españoles son iguales ante la ley” y adicionalmente dispuso que “no podrían ser
fundamento de privilegio jurídico: la naturaleza, la filiación, el sexo, la clase social, la
riqueza, las ideas políticas ni las creencias religiosas” y en su artículo 95, estableció
que “La jurisdicción militar quedará limitada a los delitos militares, a los servicios de
armas y a la disciplina de todos los Institutos armados”, y se agregó que no se
concedería fuero alguno por razón de las personas, así como tampoco de los lugares.22
Dicha norma fue retomada en el artículo 14 de la Constitución de 1978, en la cual se
consagró el Fuero Militar en su artículo 117, numeral 5°, así: “.. La ley regulará el
ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los
supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”.
22
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p.
13.
13
3. FUNDAMENTOS DEL FUERO MILITAR
3.1 FILOSÓFICOS
Jeremías Bentham, filósofo y jurista (Londres 1748–1832), con su pensamiento hizo
una importante contribución a la estructura y la concepción del Estado, cuyos inicios se
remontan a la Revolución Francesa ya en sus últimas, cuando el Estado Burgués de
derecho, tenía como postulado la igualdad de las personas ante la ley y ante los
tribunales que los juzgan23.
No obstante, Bentham fundamentó el fuero militar de la siguiente forma:
“... en un ejército, en una flota, la exactitud de la disciplina descansa enteramente
en la pronta obediencia de los soldados, los cuales nunca son tan dóciles como
deben, sino en cuanto vean en el jefe que los manda, un juez que puede castigarlos
y que no hay remedio de eludir el castigo, ni intervalo alguno entre éste y la falta.
Además, para juzgar con el necesario conocimiento los delitos de esta especie,
hace falta ser perito en la profesión y únicamente los militares son los que se
hallan en estado de formar un juicio pronto e ilustrado en todo lo concerniente a la
disciplina o acerca de lo que ha ocurrido en una función de guerra...”24
El fuero militar, comprendido dentro de un Estado Social de Derecho como el nuestro,
no debe ser interpretado como un privilegio personal, sino como parte de un sistema
disciplinario, cuya base fundamental es el poder de mando y la obediencia correlativa,
que adicionalmente cuenta con algunas restricciones referentes a la facultad de deliberar
y el hecho de que deben comparecer ante tribunales especiales, que hacen parte de la
23
El fuero penal militar para la Policía Nacional. En: Revista de las Fuerzas Armadas. Bogotá.
Vol. XXXX. N°. 117,(oct. – dic. 1985)
24
Jeremías Bentham, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Op.
cit., p. 1290.
14
organización misma y serán juzgados por ellos en lo relacionado con la comisión de
delitos conexos con las funciones que el servicio les exige.
Desde el Preámbulo de nuestra Constitución Política, podemos observar el interés del
Estado por brindarle a sus integrantes las garantías necesarias para salvaguardar sus
derechos, estableciendo a lo largo de sus artículos, principios fundamentales, entre los
cuales se encuentra el de la igualdad, el del debido proceso, el de legalidad, entre otros.
En el caso del Fuero Penal Militar, este tema cobra importancia, puesto que al dar
cumplimiento a la filosofía y los principios constitucionales, lo correcto será que con
base en éstos, sea posible establecer el juez competente para estudiar determinado caso
y es allí donde toma importancia el Derecho Penal Militar, encargado de hacer justicia
en los casos donde el procesado es un miembro activo de las Fuerzas Militares y
adicionalmente el hecho punible está relacionado con el servicio.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que ”La nota de especialidad del derecho
penal militar que explica su contenido y fija su alcance, la determina la misma
Constitución al vincular las conductas típicas sancionadas por este código a la
prestación activa del servicio confiado a los integrantes de la Fuerza Pública” y agrega
que: “En un Estado de Derecho, la función militar y la policiva están sujetas al principio
de legalidad. El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, las condiciones y
modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la
Constitución y a la ley”.25
De acuerdo con lo anterior, en nuestra Constitución es donde encontramos los principios
rectores de la Justicia Penal Militar, la cual señala desde su marco filosófico los
derechos y deberes de todos y cada uno de sus integrantes, de manera que se les asegura
25
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
15
a éstos los derechos y garantías que los cobijan y al mismo tiempo se fortalece la
unidad de la Nación.
En parte no estamos de acuerdo con lo afirmado por Bentham con respecto al
fundamento filosófico del fuero, puesto que hoy día no es necesario, ni justo, que los
miembros de la Fuerza Pública vean en su superior a un juez que pueda castigarlos, ya
que tal como lo veremos más adelante, el actual Código Penal Militar establece la
separación de las funciones de juzgamiento y comando con el fin de evitar que los
subalternos sean juzgados por sus superiores; de otra parte, estamos de acuerdo con que
el juzgamiento de los delitos cometidos por dichos miembros se haga por parte de
profesionales del derecho y conocedores del medio militar, y quien mejor que los
militares, tal como lo establece nuestra Constitución Política en su artículo 221,
modificado por artículo primero el Acto Legislativo 2 de 1995: “ tales Cortes o
Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en
retiro”, siendo ésta, una jurisdicción especial que pese a serlo no deja de lado las
garantías que deben darse en cualquier proceso.
3.2 DOCTRINALES
En España, inicialmente en la Edad Media se habló del fuero de juzgo, al principio se
concibió como una compilación de leyes y posteriormente como una competencia
especializada, de ahí la idea de que las actividades especiales han de ser juzgadas por
jueces especiales que sean versados en la materia.
•
El doctor Luis Carlos Sáchica establece que “El fuero militar consagra o permite
establecer tribunales militares o cortes marciales y la adopción de un código militar,
normas y jueces que son los únicos competentes y aplicables cuando se trata de
enjuiciar a los militares en servicio activo por los delitos cometidos en el servicio o con
ocasión de éste”26.
26
SÁCHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional. Bogotá: Librería el profesional. 1980.
16
•
El procesalista español Caravantes, fundamenta el fuero Militar así: “El fuero militar
es de necesidad local, porque los militares no tienen más domicilio fijo que las
banderas; es de necesidad orgánica, porque la disciplina se robustece reuniendo los jefes
atribuciones judiciales; es de necesidad moral, porque los jefes deben saber las
vicisitudes
de la vida privada de sus súbditos; y es de necesidad política en
circunstancias singulares y en los estados de guerra o de sitio, porque la fuerza física se
aumenta cuando se le agregan los resortes morales que sirven para precaver y reprimir.
Este fuero está, pues, muy distante de ser simplemente un privilegio del apocado, como
algunos lo creen, ni de perjudicar el interés público.”27
•
El doctor José María Samper, al estudiar el artículo 170 de la Constitución Política
de 1886, similar al artículo 221 de nuestra Constitución vigente, estableció: “Así como
es conveniente que haya juzgados únicamente para lo civil, unos y otros para lo
criminal; que se establezcan tribunales especiales para la Policía, para el comercio, para
la contencioso administrativo, o para otros ramos del servicio judicial, así mismo
conviene que haya juzgados para conocer únicamente de los juicios militares, dado que
este servicio es de grande y complicada extensión y que por su naturaleza requiere una
legislación y procedimientos especiales, muy racional es por tanto que este artículo
establezca la jurisdicción militar para los delitos puramente militares y lo que se refiere
a este servicio”28.
•
El Mayor Francisco Rodríguez Ussa, en lo atinente a la figura bajo estudio,
establece: “entendemos al militar como una particular excepción al principio general de
igualdad ante la ley, en virtud de la cual la función jurisdiccional, respecto de los delitos
cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, se
ejerce por las Cortes Marciales o Tribunales Militares, de conformidad con las
prescripciones del Código Penal Castrense.”29
27
CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit., p. 125.
28
SAMPER, José María. Derecho público interno en Colombia. Tomo II. Bogotá: Banco
Popular, 1974.
29
RODRIGUEZ USSA, Francisco. Estado de derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p.
19.
17
•
El doctor Oscar Bonilla Echeverri, al hacer referencia al artículo 170 de la
Constitución Política de 1886 (hoy artículo 221), fundamenta el Fuero Militar como
“una garantía constitucional para el militar, en cuanto solamente puede ser juzgado por
Cortes o Tribunales también militares, en tratándose de ilícitos relacionados con el
servicio. Y, desde otro punto de vista y precisamente para hacer real y actuante aquella
garantía, se prohíbe a la Ley establecer que los Jueces o Tribunales Ordinarios juzguen
a los militares por los referidos ilícitos”.30
•
El español Pablo Casado Burbano, ha recopilado en su obra, los que él denomina
“razonamentos a favor del mantenimiento de los Tribunales Militares”, los cuales son
para nuestro caso la justificación del fuero, entre otros, encontramos:
“ - Asegurar un mejor conocimiento y valoración de los hechos por el juzgador, ya que
el juez militar se halla en mejores condiciones que nadie para calibrar el espíritu de las
normas militares, sin que los informes periciales técnicos puedan suplir el conocimiento
directo de su alcance;
- Las muy especiales circunstancias en que se desarrolla la vida militar, que son
irreproducibles ante un tribunal ordinario;
- La especial importancia de los intereses ofendidos, cuya protección requiere una
respuesta rápida y ejemplar;
- La imperiosa necesidad de mantener la disciplina, revistiendo de mayor autoridad a
los superiores y dando mayor confianza a los inferiores...”31
•
El doctor Carlos Lleras de la Fuente, al hacer referencia al artículo 221 de nuestra
actual Constitución, ha dicho: “Por la naturaleza y características de las funciones de la
Fuerza Pública y su peculiar disciplina, se justifica la existencia de una jurisdicción
especializada en el conocimiento y juzgamiento de las conductas delictivas de sus
miembros; en este sentido el artículo 250 de la Carta exceptúa a la Fiscalía General de
30
BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Consejos de guerra verbales y Código de Justicia Penal
Militar. Boyacá – Tunja: Talleres de la Imprenta departamental p. 87.
31
CASADO BURBANO, Pablo. Op. Cit., p. 82 y 83.
18
investigar y acusar a los miembros de la Fuerza Pública en los delitos cometidos en
servicio activo y en relación con el mismo”.32
•
El doctor Alvaro Mendoza Palomino, con relación al fundamento del Fuero Militar
sostiene que: “Las fuerzas militares como institución depositaria de la función de
defensa del Estado, y por ende de la fuerza, exigen una organización propia y con
propias características.
Igualmente sus miembros deben formarse con específicas
exigencias en determinadas dotes personales, así como en técnicas y comportamientos
muy precisos.
Sobresalen ante todo, el valor de la obediencia y la disciplina,
indispensables para la eficacia y prontitud de sus acciones.”33.
Después de exponer las justificaciones que con respecto al fuero militar nos ofrecen
algunos de los más importantes autores que han estudiado el derecho penal militar,
consideramos que la definición que más se asemeja a nuestro concepto, es la de el
doctor Alvaro Mendoza Palomino, quien adicionalmente a lo antes expuesto y haciendo
referencia al histórico discurso del Doctor Alberto Lleras Camargo en 1958, señala:
“Tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y especial jurisdicción
para las Fuerzas Militares: El imperativo de la disciplina y pronta obediencia, la
específica y determinada formación de sus miembros como personas y
profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que
colocan a la Institución en posición diferenciada frente a la sociedad civil y en sí
concurren a limitar una jurisdicción militar en el campo penal”34
Al respecto, nos permitimos explicar cada una de las razones expuestas con
anterioridad:
32
LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Interpretación y génesis de las Constitución de Colombia.
Bogotá: Editorial Carrera 7°., 1992. p. 383.
33
MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Teoría y sinopsis de la Constitución de 1991. Bogotá D. C.:
Editorial Doctrina y ley. 1996. p. 228.
34
Ibid., p. 228.
19
1. El imperativo de la disciplina y pronta obediencia.
Estos dos elementos, son piezas claves en el día a día de los miembros de la Fuerza
pública, puesto que son consecuencia directa de la formación que éstos han recibido y
de su misión, por ende se refieren a las conductas que los mismos deben o no llevar a
cabo, de sus derechos y obligaciones, teniendo en cuenta la naturaleza de su posición,
que no es otra que su condición militar.
A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado que ha de diferenciarse entre la
obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la
disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un
seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior” y adiciona que no es
posible invocar la obediencia militar debida con el fin de justificar la comisión de
conductas que atenten manifiestamente contra los derechos humanos, en especial el de
la dignidad, la vida y la integridad de las personas; tal es el caso de los homicidios fuera
de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las
mutilaciones o los tratos crueles o degradantes.35
En otra sentencia, la Corte toca el tema al decir que pese a que se considere
indispensable que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y
disciplina, se tacha de inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia
debida, contrario a lo cual, se confirma una vez más que el principio de la obediencia
debida no es absoluto. Por lo cual no exime de culpa el que se haya actuado conforme a
las órdenes del superior, toda vez que existe el derecho del subalterno a controvertir
dicha orden cuando ésta atenta contra los fines del servicio o contra los intereses de la
sociedad, caso en el cual, el superior no puede reclamar validamente obediencia. 36
35
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 222 del 18 de mayo de 1995. M.P. Dr. JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
36
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 578del 4 de diciembre de1995. M.P. Dr.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
20
2. La específica y determinada formación de sus miembros como personas y
profesionales:
Para nosotros, dicha consideración, hace parte del llamado elemento subjetivo, el cual
debe estar presente como condición para aplicar la justicia penal militar en un caso
específico, lo que implica que quien haya cometido el delito sea un miembro activo de
la Fuerza pública; teniendo en cuenta que de lo anterior, se deduce que como
consecuencia de su estricta formación, son unas personas íntegras y unos profesionales
ejemplares por la misión misma que desarrollan, sin dejar de lado su disciplina y su
preparación.
En cuanto a su profesionalismo, tenemos que al ser miembro activo de la Fuerza Pública
todas sus actuaciones deben estar encaminadas a cumplir los fines de la institución y a
propender por el bienestar de la sociedad, por lo cual quedan excluidos del privilegio
del Fuero Penal Militar todas las actuaciones que contraríen estos principios, tal como
lo establece el Código Penal Militar en su artículo tercero, al hacer mención expresa de
los delitos no relacionados con el servicio.37
Lo anterior, con el fin de evitar que el Fuero se convierta en un simple privilegio de los
miembros de la Fuerza Pública, toda vez, que el elemento subjetivo no es el único que
se toma en consideración para decidir si un determinado caso corresponde a la
jurisdicción castrense o a la jurisdicción ordinaria.
Así también lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, al
disponer que “el ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo no exime del
derecho penal común”, de manera que “Las prerrogativas y la investidura que ostentan
los miembros de la Fuerza Pública, pierden toda relación con el servicio cuando
deliberadamente son utilizados para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de
serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e
37
Artículo 3: “ ... en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los
delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos
en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”.
21
investidura, ya que ellas no equivalen a servicio, ni, de otro lado, tienen la virtud de
mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo”38.
3.
La materia objeto de sus actuaciones
Esta última, hace referencia al llamado elemento objetivo, que no es otro, que la
naturaleza de los actos constitutivos de la acción delictiva, la cual debe provenir de una
acción relacionada directamente con el servicio, tal como lo ha establecido la Corte
Constitucional en la sentencia C– 358 de 1997, en la cual se establece que el delito debe
tener relación directa y próxima con la función militar o policiva, es decir, que no toda
actuación realizada como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo
puede quedar comprendida dentro del derecho penal militar, si así fuera, estaríamos
extendiendo el campo de acción del derecho penal militar, de tal suerte que se
convertiría en un simple privilegio estamental.39
De lo anterior, concluimos que la justificación de la existencia del Fuero Penal Militar,
está integrada por un complejo de elementos, cada uno de los cuales es imprescindible
para la aplicación del mismo, en aras a que dicho fuero sea una garantía para los
miembros activos de la Fuerza Pública que cometen delitos al realizar actividades
relacionadas con el mismo servicio, los cuales, por dicha naturaleza, no son
equiparables a los cometidos por los ciudadanos del común.
Tales características, merecen que exista una excepción constitucional a la regla del juez
natural, cual es la establecida en el artículo 221 de nuestra Constitución Política, la cual
debe ser interpretada de acuerdo con el principio de interpretación restrictiva, con el fin
de evitar toda clase de abusos que en el pasado se han cometido, al extralimitar las
facultades que han sido otorgadas constitucional y legalmente a la Jurisdicción Penal
Militar.
38
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
39
Ibid.
22
4. FUERO MILITAR EN COLOMBIA
4.1 JUSTIFICACIÓN DE LA JUSTICIA MILITAR.
Bajo el presupuesto del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política actual40, en nuestro país se aplica el principio del juez natural, el cual no es otro
que el competente por disposición previa de la ley, de manera imparcial e
independiente, siendo éste el que dicta el sentido común en aras a dirimir una situación
jurídica, teniendo en cuenta, entre otros elementos, la naturaleza del asunto y el factor
territorial.
Es el caso de los militares, quienes para el ejercicio de su profesión, tal como lo dice
Prieto, deben ser personas íntegras, cumplir con un alto perfil dentro del cual se
encuentran determinados deberes, tales como la obediencia, la responsabilidad, el valor,
la fidelidad a la patria, a la Constitución y a sus normas. Es así como al ingresar a la
carrera militar y convertirse en un miembro de la fuerza pública, el militar entra a ser
una persona diferente al común.41
Según Mendoza Palomino, “tres consideraciones llevan a fundamentar una propia y
especial jurisdicción para las fuerzas militares: el imperativo de disciplina y pronta
obediencia, la específica y determinada formación de sus miembros como personas y
profesionales, y la materia objeto de sus actuaciones. Son tres aspectos que colocan a la
40
Artículo 29: “ El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio...”
41
Prieto Navarro, Op. Cit., p. 20.
23
institución en posición diferenciada frente a la sociedad civil y en sí concurren a limitar
una jurisdicción militar en el campo penal.”42
Es por ello que en el caso específico de los militares, debido al ejercicio de sus
funciones, lo natural y justo es que sean juzgados por sus iguales, superiores en
jerarquía y experiencia, para que sus fallos sean justos e imparciales.
Lo anterior está estrechamente relacionado con el principio del juez natural, establecido
en nuestra Constitución Política en el artículo 29. A su vez, el actual Código Penal
Militar (Ley 522 de 1999), establece en su artículo 16 la figura del juez natural, así:
“Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos
contemplados en éste Código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser
juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Código e instituidos con
anterioridad a la comisión del hecho punible”
Es así como con base en los anteriores principios, los militares han de ser juzgados por
sus pares, puesto que a un particular se le dificultaría el ubicarse en el escenario de la
guerra o de las angustias que determina la necesidad del restablecimiento del orden
público cuando este fuere turbado.
Lo anterior, sin olvidar que también se han establecido límites, como que la justicia
penal militar se aplica sólo para los delitos que se relacionen “con los actos propios del
servicio”, puesto que en caso contrario, la justicia ordinaria será la competente.
Aparte de los principios ya enunciados, el fundamento a la figura del Fuero Penal
Militar actualmente no es otra que el actuar en cumplimiento de la misión
constitucionalmente asignada a los miembros de la Fuerza Pública, es decir, el defender
los derechos de los particulares y la patria con el fin de cumplir los fines que el Estado
42
MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Op. cit. , p. 228 y Ss.
24
se ha propuesto. A nuestro modo de ver, es este elemento y no otro el que le da la
fuerza al fuero penal militar, justificando su existencia en nuestro ordenamiento, puesto
que en este se subsumen la formación misma de sus miembros y sus deberes tales como
la obediencia, los que constituyen el aspecto subjetivo del fuero, de tal suerte que de no
existir este elemento objetivo, a su vez no tendría lugar la existencia del elemento
subjetivo porque este solo no tendría la capacidad de hacer de la jurisdicción penal
militar una jurisdicción especial.
4.2 EVOLUCIÓN DEL FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA
El derecho penal militar en nuestro país tiene sus raíces en la legislación española, a
finales del siglo XVII, cuando Carlos III, promulga las Ordenanzas que reestructurarían
el ejército, dando origen al fuero militar, el Decreto Real del 9 de febrero de 1793 lo
establece así:
“Los jueces y tribunales que hayan incurrido en competencias enviarán los
expedientes a la jurisdicción militar en tal forma que sus tribunales pueden
proceder de conformidad con la ordenanza en caso de infracciones militares... en
el interés de una acción oportuna los funcionarios pueden arrestar individuos de
mis ejércitos, pero una vez iniciado el sumario del caso, deberá ser remitido
inmediatamente, junto con el prisionero, al juez militar más cercano”43
Al instaurarse el sistema colonial en la América hispana, dichas normas fueron
incorporadas a nuestra legislación en las Leyes de Indias.
Con la vigencia del derecho español durante la Colonia, tenían aplicación disposiciones
de índole castrense, entre ellas la atribución a los capitanes y generales de funciones
jurídico-penales, de esta forma la función jurisdiccional la ejercían éstos junto con la
Real Audiencia, los cabildos y los alcaldes que también cumplían dichas funciones.
43
VALENCIA TOVAR. Alvaro. Visión histórica de la justicia penal militar en Colombia. En:
Revista Justicia Penal Militar. 2001. p.4.
25
En Colombia, el fuero militar se instituyó desde el grito de independencia, en la
Constitución de Cundinamarca de 1811, la cual dispuso en su artículo 46: “La
disciplina y el particular compromiso de los soldados al sentar su plaza, exigen una
excepción a los artículos desde el 36 hasta el presente, quedando en su fuerza y vigor la
ordenanza militar que rige” . Los artículos en mención hacen relación a la organización
y jurisdicción de los tribunales.
Así se puso en vigor la Ordenanza Militar que regía en la época; luego, con la
Constitución de 1812, se instauró el Tribunal Supremo de Guerra.
Tal como lo recuerda Prieto, con la reconquista española por parte del Teniente General
“Pacificador” Morillo, se instauró un Consejo Permanente de Guerra, en el cual se
juzgaba a los patriotas sin derecho alguno de defensa, fue así como fueron condenados
muchos ciudadanos ilustres, tales como Acevedo y Gómez, Lozano, Caldas y Camilo
Torres, entre otros.44
Por voluntad del legislador de la República, algunas de las disposiciones españolas,
como decretos y ordenanzas se dejaron intactas al momento de consagrar nuestro
ordenamiento jurídico.
A continuación, presentaremos las principales normas y decretos que dieron origen a la
jurisdicción penal militar, entre otras disposiciones expedidas a lo largo de nuestra
independencia:
En 1821 se ordenó la ejecución de las últimas leyes españolas con respecto a las
deserciones y se implantó una disciplina rigurosa para los miembros del ejército
mediante Decreto del 12 de octubre.
44
Prieto Navarro, Op. Cit., p. 23.
26
Luego, mediante el Decreto del 23 de septiembre de 1822, se estableció el modo de
proceder en las causas ilícitas de la milicia activa.
En 1824, con la Ley del 2 de junio, se dispuso la forma como se conformaban los
Consejos de guerra, competentes para juzgar a los procesados militares y el tribunal que
conociera dichos procesos en segunda instancia, los cuales serían la Corte Suprema de
Bogotá y los Tribunales del Magdalena y el Cauca.
Con el Decreto de 23 de enero de 1826 sobre el abandono de guardia, se estableció que
al respecto debía observarse la orden del 20 de noviembre de 1800.
En 1828, el Decreto Orgánico del 27 de agosto estableció en su artículo primero,
numeral 9, que al Jefe de Estado le corresponde: “Aprobar o reformar las sentencias de
los Consejos de Guerra y Tribunales Militares en las causas criminales seguidas contra
oficiales de los ejércitos y de la Marina Nacional”.
En 1829 se estableció la Alta Corte Militar de la República con el Decreto del 13 de
abril. Luego, con el Decreto del 11 de mayo del mismo año, se estableció que los
auditores de guerra debían revisar los procesos militares.
Más tarde, con el Decreto del 27 de junio de 1831 se estableció que para el caso de la
deserción, los funcionarios militares deberían dar aplicación a la legislación española
que rigió hasta el 18 de mayo de 1808.
En el artículo 172 de la Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de
1832 se dispuso que “Los individuos de la fuerza armada de mar y tierra, cuando se
hallen en campaña, serán juzgados por las ordenanzas del ejército; pero estando de
guarnición, solamente lo serán en los delitos puramente militares”
27
Luego, en 1836, con el Decreto del 26 de mayo se suprimieron las Cortes Superiores
Marciales y establecieron algunas disposiciones con respecto a los consejos de guerra.
El 4 de agosto de 1853 se expidió un decreto referente a la redacción de un Código
Militar. Luego, con el Decreto del 21 de abril de 1854 se establece el Fuero Militar.
El Decreto del 27 de noviembre de 1861 dispuso en su artículo 1° que: “Las leyes
generales de la República de la Nueva Granada y de la Confederación Granadina que
estaban vigentes el 1 de febrero de 1859 en negocios de militares del ejército y de la
armada y las ordenanzas españolas y Reales Cédulas que han regido y rigen en el país,
forman el Código Militar de los Estados Unidos de Colombia”
Dicho Decreto en su artículo 3 dispuso que “para los juicios militares se observará el
procedimiento Colón mandado a publicar y observar por reales cédulas citadas en
dicha obra de marzo de 1808, en cuanto no sean contrarias a las leyes nacionales, son
parte de la legislación militar”45
En 1863, con la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, se
estableció que: “Los juicios por delitos y faltas militares de las fuerzas de la Unión, son
de competencia del Poder Judicial Nacional”. (Artículo 69).
Con la Ley 35 de 1881, se reguló la organización de la Fuerza Pública, tal disposición
estuvo vigente hasta la expedición de la ley 84 de 1931 sobre justicia militar.
En esta ley se dispuso un libro para lo referente a delitos militares, los procedimientos
pertinentes y la competencia de los tribunales militares.
Con el artículo 170 de la Constitución Política de 1886, se consagró el Fuero penal
Militar de la siguiente forma: “De los delitos cometidos por los militares en servicio
activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.
Con base en este artículo han regido varios códigos y normas de derecho penal militar.
45
OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos Ltda..
1977. p. 17.
28
Ya en 1903, con la Ley 6, se dispuso que los procesos sometidos a los Consejos de
Guerra debían retornar a los tribunales ordinarios y a su vez se derogaron ciertos
decretos expedidos por razones de orden público.
Dos años después, con la Ley 28 de 1905 se estableció que los competentes para juzgar
a los miembros de Ejército o de las fuerzas revolucionarias en el transcurso de la Guerra
de los Mil Días cuando éstos cometieran delitos comunes, era la jurisdicción punitiva
castrense.46
Luego, con el Decreto legislativo 67 del 15 de enero de 1906 se declaró turbado el
orden público y dispuso que: “Este estado de sitio durará hasta que la Corte Marcial
dicte su fallo en la causa seguida contra los conspiradores que han sido llamados a
juicio”
En diciembre de 1928, el Decreto legislativo 2, dispuso que el conocimiento de las
causas adelantadas contra los particulares por la ejecución de punibles realizados a
propósito de la huelga de las bananeras, serían de conocimiento de los consejos de
guerra verbales.
Con el artículo segundo de la Ley 84 de 1931 se estableció que la ley de justicia militar
comprende: “1. La organización de la Justicia Militar, 2. El procedimiento en los
juicios militares, y 3. Los delitos militares y sus penas”
En 1944, como resultado del fallido golpe de Estado del 10 de julio de 1944,
encabezado por el coronel Diógenes Gil contra el presidente López Pumarejo, se
expidió el Código Penal Militar mediante decreto de estado de sitio (Decreto 2180), el
cual consagró las rebeliones de tipo militar no consagradas en el anterior, dicho decreto
fue acogido como legislación permanente mediante la ley 3 de 1945.
46
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal comparado. Tomo I p.33 y 34
29
En 1945, con la Ley 3° se derogó la ley 84 de 1931 y las disposiciones que le eran
contrarias.
Luego, el Decreto 171 del 30 de enero de 1952, basado en el artículo 171 de la
Constitución Nacional, estableció en su artículo primero la creación de un cuerpo de
Policía militar que hacía parte de la Policía Nacional, pero que estaría bajo la inmediata
dependencia del respectivo comandante militar y estableció en su artículo 2 que: “Los
miembros del Cuerpo de la Policía Militar que en actos del servicio o fuera de ellos
cometieren cualquier delito de los contemplados en el Código Penal Militar incurrirán
en las sanciones allí establecidas para tales delitos y su juzgamiento corresponderá a la
Justicia Penal Militar por el Procedimiento de los Consejos de Guerra verbales”.
Según Bonilla Echeverri, de lo anterior podemos concluir que un cuerpo perteneciente a
la Policía Nacional estuvo cobijado por el Fuero Penal militar, mucho antes de que el
Decreto 1426 de 1954 estableciera el fuero militar para dicha institución.47
Un año después, se incorpora la Policía Nacional a las Fuerzas Armadas, mediante el
Decreto 1814 de 1953, constituyéndose como la cuarta fuerza y por ende, entra a hacer
parte del Ministerio de Guerra.
Más tarde, en el mismo año, mediante el Decreto 2311 se hace una reforma a la
jurisdicción penal militar, dejando sin competencia a la Corte Suprema de Justicia para
el conocimiento de los recursos de casación y de revisión, creando a su vez una Corte
Marcial, la cual tendrá la competencia para conocer dichos recursos.
Luego, en mayo 4 de 1954, con el Decreto 1426 se estableció que la Policía Nacional
estaría sometida a la Justicia Penal Militar, contando con un status similar al castrense.
47
BONILLA ECHEVERRI, Oscar. Ob. cit., p. 85.
30
En su artículo primero dispuso: “De todos los delitos que comentan los miembros de la
Fuerzas de Policía en servicio activo conocerá la Justicia Penal Militar”.
En 1958 la Junta Militar dictó el Decreto ley 0250 del 11 de julio, cuyo fundamento era
el artículo 121 de la Constitución Política de 1886, mediante el cual se expidió el
Código de Justicia Penal Militar, derogando el Decreto 2215 de 1950.
En este mismo, se amplió el ámbito de aplicación del fuero en lo referente a la materia,
incluyendo delitos comunes bajo tipificación militar, y en lo concerniente a las personas
amparadas, incluyendo a los miembros de la Policía Nacional (artículo 284).
Adicionalmente, otorgó el conocimiento de cualquier delito común que fuese cometido
por algún militar en servicio activo o por algún civil al servicio de las Fuerzas Armadas
en tiempos de guerra, conflicto armado o turbación del orden público a los Tribunales
Militares ( artículo 308 – 2)48
El 18 de julio de 1960, mediante Decreto Ley 1705, se reorganizó el Ministerio de
Guerra, dejando de existir la organización de las Fuerzas Armadas para darle cabida a la
Fuerzas Militares y la Policía Nacional, dependiendo estas dos del Ministerio de Guerra.
Al año siguiente, mediante Ley 141 de 1961 se acogió el anterior Código como
ordenamiento vigente.49
En 1965, se creó el Sistema de Defensa Nacional y se organizó el Consejo Superior de
la misma, mediante el Decreto 3398 de 1965, el cual, estableció que la Policía Nacional
hace parte del cuerpo bélico, bajo el mando del Comandante general de las Fuerzas
48
Cabe anotar que dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de
Justicia a finales de 1988.
49
OLIVAR BONILLA Leonel, Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos 1977.
31
Armadas, y sus miembros debían contar con la formación militar como requisito para
adquirir el carácter de profesionales.
Luego, mediante el Decreto 1667 del 30 de julio 1966 Orgánico de la Policía Nacional,
se dispuso que esta última “es un cuerpo armado eminentemente técnico de personal
jerarquizado que hace parte de la Fuerza Pública con régimen y disciplina especiales”
. En su artículo 11 dispuso: ”El personal de la Policía Nacional que con ocasión del
servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo cometa un delito,
será juzgado de acuerdo con las normas del Código de Justicia Penal Militar y de las
disposiciones que lo modifiquen o adicionen”.50
Más tarde, con los Decretos 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía) y Decreto Ley
2347 de 1971, se ratifica el Fuero para los miembros de la Policía Nacional, éste último
en sus artículos 8 y 9 establece: Artículo 8. “Los oficiales, suboficiales y agentes de la
Policía Nacional que con ocasión del servicio o por causa del mismo o de funciones
inherentes a su cargo, cometan un delito, serán juzgados de acuerdo con las normas del
Código de Justicia Penal Militar” Artículo 9: “La jurisdicción, competencia y
organización de la Justicia Penal Militar, se regirán de acuerdo con las normas del
Código de Justicia Penal Militar” .
En 1986, se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y demás
delitos crueles, degradantes e inhumanos, mediante la Ley 70 de 1986, la cual, en su
artículo cuarto dispuso que cuando se trate de comisión los delitos en comento, debía
excluirse la obediencia debida como eximente de responsabilidad.51
En 1988, con base en la Ley 53 de 1987 se confieren facultades extraordinarias al
Presidente de la República y se expide un nuevo Código Penal Militar (Decreto 2550
50
OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Bogotá: Editorial
Librería El profesional., septiembre de 1980. p.133.
51
PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Comentarios al nuevo Código penal Militar. Bogotá D.C:
Editorial Librería del Profesional. Marzo de 2001. p.47 y 48.
32
de 1988), elaborado por una comisión redactora conformada por importantes juristas y
magistrados de la Justicia Penal Militar.
Mediante este Código, se amplió el campo de aplicación del fuero penal militar,
asignando el conocimiento de cualquier delito cometido por los militares oficiales,
suboficiales y agentes de la Policía Nacional a la jurisdicción penal militar en forma
temporal, ya se estuviera en guerra, estado de sitio o en tiempo de paz, adicionalmente
se incorporaron a éste nuevos delitos, entre los cuales se destacan la tortura, entre otras
formas de detención arbitraria.
Ya en 1991, con la Constitución Política, se deja casi intacto el articulado del la
Constitución de 1886 en lo referente a la Fuerza Pública, igualmente en lo relacionado a
la Justicia Penal Militar, no obstante, al no existir referencia específica al régimen
disciplinario, la Corte Constitucional estableció que la competencia es de la
Procuraduría General de la Nación, teniendo a los militares como funcionarios públicos.
En 1995, con el Acto legislativo 02, se modifica el artículo 221 de la Constitución
política, el cual establece el fuero penal militar, adicionando que las Cortes o Tribunales
competentes para conocer de los delitos militares, deben estar integrados por miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
Más tarde, con el Decreto 265 de 1995, se conformó la comisión de análisis y redacción
del proyecto del nuevo Código Penal Militar.
La Ley 522 de agosto 12 de 1999, es el actual Código Penal Militar. Podemos afirmar
que este tiene como base la evolución constitucional, legal y jurisprudencial del derecho
penal militar, específicamente del fuero penal militar, teniendo, en el último caso que en
varias sentencias, entre las cuales encontramos la C-358 de 1997 se establecieron los
elementos que deben observarse para saber si en un determinado caso ha de aplicarse la
justicia penal militar o la ordinaria y se limita el fuero penal militar, para evitar posibles
abusos.
33
Es así como el nuevo código, limita el Fuero Penal Militar, al señalar cuales son los
delitos relacionados con el servicio, los cuales serán competencia de la Justicia Penal
Militar, tal como lo establece en su artículo segundo: “Son delitos relacionados con el
servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del
ejercicio de la función militar o policial que le es propia.”, y de igual forma establece
en su artículo tercero los delitos no relacionados con el servicio: “No obstante lo
dispuesto en al capítulo anterior, en ningún caso podrán considerarse como
relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición
forzada, entendidos en términos definidos en Convenios y Tratados Internacionales
ratificados por Colombia”.
Otro avance lo comprende el principio general de independencia y autonomía del
juzgador, establecido en el artículo 215 del Código Penal Militar, que establece la
separación de las funciones de comando de las de investigación y juzgamiento,
garantizando absoluta imparcialidad e independencia, puesto que la autoridad encargada
de la investigación y el juzgamiento está compuesta por fiscales y jueces militares que
no ejercen mando militar.
Adicionalmente, se incorporó el sistema acusatorio, creándose los Fiscales penales
Militares capaces de calificar y acusar en el proceso, los que a su vez también están en
capacidad de tener a bien la cesación de procedimiento cuando haya lugar a ello.
También encontramos una activa participación del Ministerio Público en la Justicia
Penal Militar, la cual se manifiesta en todas las etapas del proceso, mediante el
Procurador General de la Nación y los Procuradores delegados para las Fuerzas
Militares, para la Policía Nacional y para el Ministerio Público.52
52
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. La nueva justicia penal militar en Colombia. Bogotá.
D.C.: Imprenta Nacional de Colombia. Octubre de 2000, p.4.
34
Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia que ha estudiado el Fuero Penal Militar,
tenemos que ésta también ha venido evolucionando y se ha constituido en parte activa,
puesto que en muchas sentencias se han establecido los lineamientos que posteriormente
las leyes han seguido, tal es caso de la sentencia C-358 de 199753, la cual ya hemos
mencionado anteriormente, puesto que ésta estableció los límites del fuero militar, los
cuales a su vez, han sido tomados por nuestro actual Código Penal Militar (Ley 522 de
1999).
Respecto a la evolución jurisprudencial, en el capítulo séptimo, haremos un profundo
análisis de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, La Corte Suprema de
Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, en los fallos referidos al Fuero Penal
Militar.
De esta manera, podemos concluir que la Justicia Militar ha estado presente en nuestro
país desde antes del nacimiento mismo de la República y el fuero militar ha sido una
figura que ha estado vigente de una u otra manera, siendo un elemento central en
nuestro ordenamiento, al cual con el tiempo se le ha venido dando forma,
perfeccionándolo, de tal suerte que no se preste para ninguna clase de favorecimientos
infundados; eso lo podemos ver claramente en la actual situación del fuero, el cual se
constituye como una garantía de justicia que gracias al Código Penal Militar de 1999
cuenta con un nivel acorde a la justicia ordinaria, cumpliendo con los principios de la
misma, al contar con la objetividad proveniente de la separación de las funciones de
comando y juzgamiento, con un sistema acusatorio que brinda total imparcialidad, con
la participación del Ministerio Público que garantiza los derechos y el debido proceso,
entre otros; asegurando así su presencia en nuestro ordenamiento jurídico por mucho
más tiempo, consolidándose como una figura importante dentro de lo que para nosotros
constituye y significa justicia.
53
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente.
DR. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
35
4.3 ELEMENTOS DEL FUERO PENAL MILITAR
La Corte Constitucional, creada en 1991, ha venido desempeñando un papel importante
en el ordenamiento legal Colombiano y su interpretación, puesto que ésta fue creada
como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, teniendo gran
trascendencia en la consolidación del ordenamiento jurídico superior. De esta manera,
mediante la abundante y compleja jurisprudencia se ha permitido la consolidación de
postulados y principios fundamentales, con miras a garantizar los fines esenciales del
Estado Social de Derecho.
Al ser competencia de la Corte Constitucional el interpretar las normas constitucionales,
según lo establecido en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991, que
establece: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo...”,
tenemos que con respecto al Fuero Penal Militar, en desarrollo del artículo 221 de la
Constitución, la Corte ha establecido los elementos del Fuero Penal Militar así:
Según lo estableció la Corte en Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ “La Justicia Penal Militar, está
edificada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal –
miembro de la Fuerza Pública en servicio activo- y, otro de índole funcional –relación
del delito con un acto del servicio-.
4.3.1 Elemento subjetivo. Debe tener la calidad de miembro de la Fuerza Pública,
dentro de éstos se encuentran los oficiales, suboficiales y soldados de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional y los agentes de esta última.
Ahora bien, dentro de este elemento también encontramos que dicho miembro debe
encontrarse actualmente vinculado a la entidad correspondiente, tal como lo expone
Peña Velásquez, la vinculación se entiende realizada con la expedición del respectivo
acto administrativo, ya sea decreto ejecutivo, resolución ministerial, resolución de la
36
Dirección General de Policía, produciendo así plenitud de efectos jurídicos al
posesionarse del cargo. Asimismo sucede con el retiro, el cual se dispone por medio de
un acto administrativo de la misma jerarquía del que dispuso la vinculación del
funcionario, en el cual debe establecerse la fecha, o si es del caso, las condiciones bajo
las cuales el miembro de la Fuerza Pública se entiende separado de la actividad.54
Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido que: “Los
delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser
ajenos la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los
miembros de la fuerza pública en servicio activo... La sola circunstancia de que el
delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la Fuerza
Pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando
instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es
suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En
efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica
propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que
resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal
que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme militar, por sí solo, no
es suficiente para entender que lo que hace quien lo porta sea por sí, delito militar;
por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una
específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se
encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión
castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no
lo exime de ser sometido al derecho penal común.
Las prerrogativas y la
investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación
con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos
comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las
mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni,
de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con
el mismo”.55
54
PEÑA VELÁSQUEZ, Edgard. Op. cit., p. 17 y Ss.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
55
37
En lo referente al riesgo de hacer del fuero un privilegio para los miembros de la Fuerza
Pública, la misma Corte, en la sentencia en comento ha expuesto:
“El riesgo de reforzar el elemento personal de la justicia penal militar en
detrimento del elemento funcional es definitivamente mayor, lo que debe llevar a
la Corte a un examen más estricto y riguroso sobre esta parte de la normativa,
máxime si se repara en que por dicho sendero el fuero puede perfectamente
trocarse en privilegio y, paralelamente, el derecho especial extender su dominio a
costa del derecho penal común y de la jurisdicción ordinaria”.
4.3.2 Elemento objetivo o funcional: “relacionado con el mismo servicio” Además del
elemento subjetivo, es necesario que intervenga un elemento funcional con miras a que
se configure constitucionalmente el fuero penal militar: El delito debe tener relación con
el mismo servicio.
Nuestra Constitución Política en su artículo ART. 221 establece el fuero militar así: “De
los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en
relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares,
con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales
estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (
el subrayado es nuestro).
Según lo anterior, se entiende que hay relación con el servicio, cuando hay relación
directa de causalidad entre el presunto ilícito y el resultado dañoso.
La Corte Constitucional se ha manifestado al respecto, diciendo:
“El término servicio alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o
realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares -defensa de la soberanía,
la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional-,
y de la Policía Nacional –mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.
38
La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la Fuerza
Pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano.
El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la
Fuerza Pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera persona. La totalidad
de los actos u omisiones del miembro de la Fuerza Pública no puede, en
consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos
penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho
sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de
su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción
es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal
militar, que complementa el derecho penal común pero en modo alguno lo
sustituye..”56 ( el subrayado es nuestro).
En esta materia, la Ley 522 de 1999, contentiva del Código Penal Militar, establece en
su artículo segundo el concepto del Fuero Militar, así: “Son delitos relacionados con el
servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del
ejercicio de la función militar o policial que le es propia.”,
Asimismo establece en su artículo tercero los delitos no relacionados con el servicio:
“No obstante lo dispuesto en el capítulo anterior, en ningún caso podrán considerarse
como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición
forzada, entendidos en términos definidos en Convenios y Tratados Internacionales
ratificados por Colombia”
A este respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “La expresión relación con el
mismo servicio, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota
de manera inequívoca. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las
misiones que la Constitución y la Ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se
materializan a través de las decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas
a dicho fundamento jurídico.
56
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
39
En aquellos casos en los cuales no aparezca diáfanamente la relación directa del delito
con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. Al respecto la Corte ha
manifestado que :
“El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y
directo, y no puramente hipotético y abstracto Esto significa que el exceso o la
extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí
misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas armadas
y la Policía Nacional.
Por el contrario, si desde el inicio, el agente tiene
propósitos criminales y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho
punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en
que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza
Pública y el hecho punible del actor.
En ningún momento el agente estaba
desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos
fueron “ab initio” criminales”.
Luego de hacer un análisis detenido de los elementos constitutivos del fuero,
tenemos que este tiene sus raíces en el elemento objetivo, sin el cual no existiría
razón alguna para dar tratamiento preferencial a los miembros de la Fuerza
Pública (elemento subjetivo), puesto que tal como le hemos afirmado con
anterioridad, este es la médula del fuero, debido a que la justificación de la
existencia del mismo no es otra que la actividad propia de los miembros de la
Fuerza Pública que al servicio del Estado cumplen con su misión protectora
constitucional y legalmente asignada.
Sin embargo, cabe aclarar que lo anterior no significa que todas las actividades
realizadas por un miembro de la Fuerza Pública en servicio sean constitutivas del
desarrollo de su misión, para lo cual es necesario distinguir entre los fines
personales y los funcionales que incentivaron la actuación que desencadenó el
hecho delictivo, con el fin de excluir cualquier supuesto originado en una
iniciativa individual del miembro, lejana al cumplimiento de la misión que debía
cumplir, pues debemos recalcar que en este último caso, o cuando no sea diáfana
la relación directa entre la misión y el hecho delictivo, la jurisdicción competente
será la ordinaria, puesto que lo último que se pretende es encubrir actos ilegítimos
40
con una garantía especialmente asignada al desarrollo de una actividad
determinada.
4.4 FUERO MILITAR PARA LA POLICÍA NACIONAL
Tal como lo mencionamos al hacer referencia a la evolución del fuero penal militar, en
Colombia, con el Decreto 171 del 30 de enero de 1952, fundamentado en el artículo 171
de la Constitución Nacional de 1886, se dispuso: Artículo 1. “Adicionase la Policía
Nacional con un cuerpo de Policía Militar que operará en los lugares a donde fuere
destinada, bajo la inmediata dependencia del respectivo Comandante Militar” y en su
artículo 2 que: “ Los miembros del Cuerpo de la Policía Militar que en actos del
servicio o fuera de ellos cometieren cualquier delito de los contemplados en el Código
Penal Militar incurrirán en las sanciones allí establecidas para tales delitos y su
juzgamiento corresponderá a la Justicia Penal Militar por el Procedimiento de los
Consejos de Guerra verbales”.
De esta forma, tenemos que existió un cuerpo perteneciente a la Policía Nacional que
gozó del Fuero Penal Militar antes de que el Decreto 1426 de 1954 estableciera el
mismo para dicha institución.
Ahora bien, no está de menos recordar que mediante el Decreto 1814 de 1953 se
incorporaron las Fuerzas de Policía a las Fuerzas Armadas y posteriormente con el
Decreto 1426 de mayo 4 de 1954, se estableció que la Policía Nacional sería sometida a
la Justicia Penal Militar, contando con un status similar al castrense, como bien lo
dispuso el artículo primero: “De todos los delitos que comentan los miembros de la
Fuerzas de Policía en servicio activo conocerá la Justicia Penal Militar”; con lo cual
todos los miembros de las Fuerzas de Policía gozan del Fuero Militar establecido por
Ley.
41
Tenemos entonces que el Fuero Militar para los miembros de la Policía Nacional ha
existido desde el Decreto Legislativo 1426 de 1954, con base en el artículo 58 de la
Constitución Política de 1886, hoy artículo 116 de nuestra Constitución Política.
Luego, con el Código Penal de 1958 (Decreto Legislativo 250 del 11 de julio) el fuero
fue reiterado, dicho Código en su artículo 284 dispuso: “Para los efectos de este
Código, los términos militar o militares se aplican a los miembros de las Fuerzas de la
Policía a excepción de lo dispuesto en el capítulo IV, Título IV, Libro II”.
Según Bonilla Echeverri, la anterior norma “consigna perentoriamente el fuero legal
para los miembros de la Policía Nacional. Porque donde se establezca un delito, una
obligación, una pena, una garantía, un recurso, un procedimiento, etc. para los militares,
automáticamente queda establecido también para los miembros de las Fuerzas de
Policía”.57
Adicionalmente dicho Código, en sus artículos 307 y 308, determinó la competencia
general de la jurisdicción militar, al establecer en sus artículos 307 y 308, lo siguiente:
Artículo 307. “ Están sometidos a la jurisdicción penal militar: - Todos los militares
en servicio activo. - Los militares en situación de reserva o retiro, en los casos de los
delitos contra la disciplina de las Fuerzas Armadas o de los delitos en que los
particulares puedan ser juzgados según este Código. - Los militares extranjeros al
servicio de las Fuerzas Militares de Colombia. – Los prisioneros de guerra y los
espías. - Los civiles que formen parte de las Fuerzas Armadas. - Los particulares,
esto es, los civiles que no están al servicio de las Fuerzas Armadas que cometan delitos
previstos especialmente en este Código para ellos”.
Artículo 308: “La jurisdicción Penal Militar conoce: - De los delitos definidos y
sancionados en el presente Código. - De los delitos establecidos en las leyes penales
57
Ibid., p. 90.
42
comunes cometidos por militares en servicio activo o por civiles que estén al servicio de
las Fuerzas Armadas, en tiempo de guerra, conflicto armado o turbación del orden
público. - De los delitos establecidos en este código o en leyes comunes cuando se
cometan en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la Armada o de
aeronaves militares colombianas o que estén al servicio de las Fuerzas Armadas de la
República”
Luego, con base en el artículo 121 de la constitución de 1886, el Gobierno expidió el
Decreto 1667 de 1966, Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, el cual, en su artículo
11 estableció que: “El personal de la Policía Nacional que con ocasión del servicio o
por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo cometa un delito, será
juzgado de acuerdo con las normas del Código de Justicia Penal Militar y de las
disposiciones que lo modifiquen o adicionen”.
Con respecto al Decreto 1667 de 1966, en sentencia del 11 de junio de 1971, la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia manifestó que: “Es evidente que el Decreto 1667
de 1966, al ser acogido como Ley, derogó todas las disposiciones anteriores y contrarias
a las nuevas normaciones, entre ellas los Decretos1814 de 1953 y 1752 de 1965 y el
artículo 284 del Código de Justicia Penal Militar, artículo que hacía aplicable a las
Fuerzas de Policía, asimilando éstas a las Fuerzas Militares, con una sola excepción que
no es preciso determinar”.58
En 1968 se expide el Decreto 2953, el cual en su artículo segundo dispuso: “Para los
efectos del parágrafo de la ley 40 de 1968, entiéndase por personal militar el que
integran las Fuerzas del Ejército, la Aviación, la Armada y la Policía”.
El Decreto 2347 de 1971, estableció expresamente que el juzgamiento de los miembros
la Policía Nacional era competencia de la Justicia Penal Militar, al afirmar en su artículo
58
OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Bogotá: Editorial
Librería El profesional, septiembre de 1980. p.134.
43
octavo que: “Los oficiales, suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que, con
ocasión del servicio o por causa del mismo o de funciones inherentes a su cargo,
cometan un delito, serán juzgados de acuerdo con las normas del Código de Justicia
Penal Militar”
El artículo noveno del mismo Decreto, estableció que: “la jurisdicción, competencia y
organización de la Justicia Penal Militar, se regirán de acuerdo con las normas del
Código de Justicia Penal Militar”.
Posteriormente El artículo 14 del Decreto 2550 de 1988, señaló de manera taxativa que
las disposiciones del Código Penal Militar serán aplicadas también a los Oficiales,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se establece el Fuero Penal al
señalarse en su artículo 221: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes
Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar”. En este artículo, se reconoce el fuero de los miembros de la Policía Nacional,
al determinarse que los miembros de la Fuerza Pública gozan de fuero, entendida esta
última como la integración de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículo 216
de la Constitución).
En el artículo 218 de la misma, se le autorizó al legislador la reorganización del cuerpo
de la Policía Nacional y se estableció que la organización del mismo implica expedir
reglamentos propios, relacionados con la disciplina, composición jerárquica, ascensos,
asignaciones y prestaciones, y de administración de servicios. De tal suerte que la
organización no puede limitarse a los aspectos mencionados, sino que forzosamente
debe extenderse al juzgamiento y sanción de las faltas contra la disciplina y de los
delitos que la socavan. Toda vez que no existe incompatibilidad alguna entre la
disposición legal y el mandato constitucional.
44
Luego, la Ley 062 de 1993 Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, dispone que los
oficiales, suboficiales y agentes de la Institución que cometan delito relacionado con el
servicio, serán juzgados de acuerdo con las normas del Código Penal Militar, siendo
rezagada esta Ley al no referirse a los auxiliares que prestan servicio militar en la
mencionada institución, lo cual supera el Código Penal Militar, al hacer referencia en su
artículo primero a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública.
Actualmente, el Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), dispone en su artículo cuarto
que: “La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares
y la Policía Nacional”, el cual en concordancia con el artículo primero establece el
fuero militar.
Con respecto al Fuero Penal Militar para la Policía Nacional, la Corte Suprema de
Justicia, se ha pronunciado en algunas de sus sentencias, las cuales analizaremos a
continuación.
•
En sentencia del 10 de julio de 1962, La Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, se pronunció en contra del Fuero Militar para la Policía Nacional,
tomando como argumento el siguiente: “Si la Policía Nacional estuvo sometida en
cuanto al juzgamiento de sus miembros, al fuero penal castrense, porque se incorporó
como cuarto componente a las Fuerzas Militares, dejando así de ser funcionarios civiles
armados para adquirir el carácter de militares (Decretos legislativos N°. 1705 y 2900 de
1953), es lógico que al ser desincorporada de las Fuerzas Militares por el Decreto ley
1705 de 1960, sus miembros (salvo que se trate de militares que prestan sus servicios en
comisión en la Policía Nacional), dejarán de estar sujetos al fuero penal castrense, así
continúen siendo funcionarios civiles armados”.59 De tal suerte que al no ser parte de
las Fuerzas Militares, la Policía Nacional no está cobijada por el Fuero.
59
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de julio 10 de 1962.
M. P. Dr. HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ.
45
•
Ya en sentencia de mayo 1983, la Corte Suprema de Justicia, cambia su posición, y
establece que los miembros de la Policía Nacional si están cobijados por el Fuero Penal
Militar y aclara este fuero se aplicará únicamente cuando
se trate de los delitos
cometidos por los miembros de la misma en servicio activo y en relación con el mismo
servicio, al expresar que: “La Corte en recientes decisiones de mayoría (providencias
del 9 de junio de 1982 y 8 de febrero de 1983), ha reconocido que la jurisdicción penal
militar no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional, que cometen hechos
punibles en condiciones o circunstancias diversas de la prestación de su servicio oficial,
no solo porque el artículo 8 del Estatuto Reorgánico de la Policía Nacional (Decreto
2347 de 1972) limita el alcance de esta jurisdicción a los delitos cometidos “con ocasión
del servicio o por causas del mismo o por funciones inherentes a su cargo”, sino porque
el artículo 170 de la Constitución Nacional (de 1886) refiere la justicia penal castrense a
los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo
servicio”.60
•
En Auto de noviembre 9 de 1984, con respecto al fuero de los miembros de la
Policía Nacional, la Corte manifestó que tal Fuero, establecido para los oficiales,
suboficiales y agentes de la Policía mediante el Decreto 2347 de 1971, “no tiene
operancia por el solo hecho de que en el momento de la comisión del ilícito el
procesado pertenezca a esa institución, sino que además es indispensable que el hecho
punible haya sido resultado de funciones relacionadas con la prestación del servicio,
“esto es, que el hecho imputado tenga origen en la actividad policial, o, sea su necesaria
consecuencia, o que el ejercicio de la función propia de la policía, se constituya en
medio y oportunidad propicia para la ejecución del ilícito, o que represente un desviado
o abusivo ejercicio de funciones”...”61
•
En sentencia del 3 de febrero de 1987, La Corte confirma lo manifestado en
anteriores sentencias, con respecto a los elementos subjetivo y objetivo que han de
60
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 10 de
1983.M. P. ALFONSO REYES ECHANDÍA.
61
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 9 de noviembre de
1984. M.P. Dr. LUIS E. ALDANA ROZO.
46
tenerse en cuenta al establecer la jurisdicción competente para el juzgamiento de los
miembros de la Policía, el cual depende de que “el delito por el cual se proceda, sea
cometido dentro de las circunstancias que prevé el Decreto 2137 de 1983, esto es, con
ocasión del servicio, por causa del mismo o por funciones inherentes al cargo..”62
De esta manera, encontramos que la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde hace
mucho tiempo reconoce el Fuero Penal Militar para los miembros de la Policía
Nacional, pero reitera que éste es limitado por la calidad de miembro activo y por el
hecho de que el delito sea cometido con relación u ocasión del servicio.
Por su parte, la Corte Constitucional, en lo que se refiere al Fuero Penal Militar para los
miembros de la Policía Nacional, ha sido clara en afirmar que dicha institución es parte
de la Fuerza Pública y que por ende, pese a ser un cuerpo armado de naturaleza civil,
sus miembros están cobijados por el Fuero.
•
En sentencia C-444 de 1995, por medio de la cual la Corte estudia la
constitucionalidad de los artículos 114 del Decreto-ley 041 de 1994 y los artículos
14,352, 353, 354 y 355 del Decreto-ley 2550 de 1988. La Corte hace referencia a la
Policía Nacional en estos términos:
“El "juez natural" es aquél que la Constitución o la ley han instituido para conocer de
determinados asuntos; en el caso de debate, el "juez natural" para juzgar al personal de
la Policía Nacional por los delitos aludidos, está expresamente establecido en la
mencionada disposición constitucional, y lo son, las cortes marciales o tribunales
militares”.
La Corte reconoce el Fuero Penal Militar para los miembros de la Policía Nacional, al
manifestar que la voluntad del constituyente fue inequívoca en el sentido de aplicar el
fuero penal militar a los miembros de la Policía Nacional por los delitos cometidos por
los mismos en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, de tal suerte, que
62
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de
1987. M.P. Dr. JAIME GIRALDO ANGEL.
47
los miembros de la Policía Nacional y de las fuerzas militares están cobijados por un
fuero especial de carácter penal, conforme al cual, cuando cometan delitos en servicio
activo o en relación con el mismo, deben ser juzgados por cortes marciales o tribunales
militares.
Y en cuanto al juzgamiento de miembros de la Policía Nacional, tal como lo dispone el
artículo 91 de la Constitución Política, éstos no están sujetos a la obediencia debida,
como sí acontece con los militares, por ende, su responsabilidad no recae sobre el
superior que dio la orden, sino que cada uno responde por sus propios actos.
Al respecto, la Corte señala que “esta misma razón impide que la imparcialidad en
el desempeño de la función de administrar justicia se vea alterada, de manera que
bien puede asignarse el juzgamiento, en primera instancia, de los delitos
cometidos por ciertos miembros de la institución policial en ejercicio del servicio
o por razón del mismo, a algunos de sus superiores jerárquicos como los que se
señalan en las normas acusadas; y tercero, porque contra la providencia dictada
por el fallador de primera instancia en procesos penales militares, procede el
recurso de apelación o la consulta ante el Tribunal Superior Militar y en los casos
señalados taxativamente por el legislador el recurso de casación y revisión ante la
Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal. Luego, frente a tantas
oportunidades de reexamen de los procesos penales militares por parte de
autoridades distintas, mal podría argüirse la violación del principio de
imparcialidad”. 63
•
En Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, la Corte decidió definitivamente que la
norma en la cual el legislador dispuso que están sometidos a la jurisdicción penal militar
todos los militares y miembros de la Policía Nacional en servicio activo es exequible, y
añadió que tal competencia se determinará al momento de la comisión del delito y se
63
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-444 de octubre 4 de 1995. Magistrado Ponente.
Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
48
mantiene para efectos del juzgamiento, aunque se pierda la calidad de militar en servicio
activo. Esta decisión produce efectos "erga omnes" y tiene el carácter de cosa juzgada.
64
De lo anterior, tenemos que hoy en día la Policía Nacional cuenta con Fuero Penal
Militar para el juzgamiento de sus miembros en servicio activo, siempre y cuando, el
hecho punible se haya presentado en servicio activo y en relación con el mismo
servicio.
4.5 EL DERECHO PENAL MILITAR
Tal como lo señala Rodríguez Ussa, el Derecho, el Estado y su aparato coactivo
representado en sus Fuerzas Armadas, se encuentran ligados íntimamente, de tal suerte
que al dejar de existir este último, el derecho a su vez dejaría de existir, convirtiéndose
en una simple compilación de normas que carece de toda validez y eficacia.65
Asimismo, factores como Fuero Militar, Jurisdicción Militar y Justicia Militar son a su
vez, complementarios, ya que al dejar de existir alguno de ellos del ordenamiento
jurídico, inexcusablemente los demás también desaparecerán.
Según el Mayor Rodríguez Ussa, el Derecho Penal Militar es un conjunto normativo
que determina las conductas que asumen los integrantes del aparato coactivo del Estado,
en lo referente a las actividades relacionadas con el servicio y menciona la definición
que nos ofrece Pietro Vico, así, “es aquella parte del derecho penal que estudia la
violación del orden jurídico militar y la correspondiente sanción penal”.66
El profesor Alfonso Reyes Echandía, concibe el derecho penal militar como “un
derecho especializado en cuanto ordinariamente se aplica a una determinada categoría
64
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
65
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y Jurisdicción Penal militar. Op. cit.,
p.49 y Ss.
66
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Publicaciones Jurídicas. 1987 Página 9.
49
de personas... Por razones de política criminal, el Estado ha considerado conveniente
someter a una jurisdicción penal especializada al personal de las fuerzas militares en el
caso de la comisión de ilícitos previa y expresamente señalados en el Código de Justicia
Penal Militar“67.
El Derecho Penal Militar, en palabras de Leonel Olivar Bonilla68 “es el conjunto de
normas que describen los delitos militares; se ocupa además de los órganos medios y
formalidades propias de la jurisdicción penal militar. Y adicionalmente, señala como
fuentes del derecho penal militar y de procedimiento, las siguientes:
•
La Constitución Política de Colombia
•
La ley
•
La Jurisprudencia.
Esta última es muy importante para el conocimiento y la interpretación del derecho
positivo, con respecto a la misma, Olivar Bonilla cita la frase con la cual José Antolín
del Cueto tituló uno de sus discursos de apertura de los Tribunales de la Habana: “La
ley reina, pero la jurisprudencia gobierna.”69
Tenemos que ya desde 1977, Leonel Olivar Bonilla hace referencia a la jurisprudencia,
ubicándola en tercer y último lugar como fuente del derecho penal militar, lo cual es
muy importante, puesto que como lo demuestra nuestra actual realidad en materia de
derecho penal, las Altas Cortes y en especial la Corte Constitucional, son las que están
señalando los lineamientos relativos a este asunto, puesto que ellas son quienes han
guiado las riendas de este derecho, mediante un profundo estudio del mismo, teniendo
en cuenta los presupuestos constitucionales y legales.
67
REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Editorial Temis S. A. 1996. p. 5.
68
OLIVAR BONILLA, Leonel. Derecho procesal penal militar. Bogotá: Editorial Perlos Ltda.
1977. p. 13 y 14.
69
Ibid., p.14
50
Con respecto a la jurisprudencia y su importancia en la materia, hablaremos en el
capítulo séptimo, en todo caso, señalaremos la posición que ha tomado la Corte
Constitucional, con respecto a la Justicia Penal Militar en el que a nuestro modo de ver
es el fallo más importante que la Corte ha pronunciado con respecto al tema.
El cual es la Sentencia C-358 de 1997, en donde se dispuso que “Puesto que la Justicia
Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente
solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del
juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que
exista duda acerca de cual es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de
que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.70
Ahora bien, en cuanto a las razones de existencia del Derecho Penal Militar, el Mayor
Francisco Rodríguez Ussa, nos aporta tres:71
•
Para asegurar la supervivencia del Estado y la existencia misma del derecho.
Respecto de esta razón, tenemos que el derecho penal militar, al controlar y organizar el
ejercicio de la fuerza, asegura la supervivencia del Estado y la existencia misma del
derecho, mediante la limitación de la actividad de los integrantes del aparato coercitivo
a los patrones establecidos en la ley.
•
Para controlar la fuerza.
Lo ideal es que exista una interrelación entre el derecho y la fuerza, de tal manera que el
derecho legitime y controle a esta última, mientras que ésta le proporciona la validez y
la eficacia al derecho.
70
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 358 de agosto 5 de 1997. Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
71
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teoría general. Op. cit., p. 17 y Ss.
51
De esta manera se hace evidente que una de las finalidades más importantes del
Derecho Penal Militar, consiste en “evitar que la fuerza controle exclusivamente la
fuerza, situación que implicaría entronizar la ley del más fuerte y obviamente, la
instauración del imperio de la violencia y la barbarie”72, y
•
Para tutelar y proteger el aparato coactivo del Estado.
Debido a la trascendencia misma del aparato coactivo del Estado, con miras
a
conseguir la supervivencia del mismo y la eficacia del derecho, ha de existir una
protección especial, con el fin de salvaguardar las funciones y el ejercicio de la fuerza,
ésto, mediante una serie de disposiciones orientadas a la protección de determinados
bienes jurídicos que si bien no están protegidos por el derecho común, o lo están pero en
diferente forma; requieren estarlo de forma especial.
Dentro de los bienes jurídicos que protege el derecho Penal Militar y que constituyen su
“ratio essendi”, encontramos: “la disciplina de las Fuerzas Armadas, el servicio que
cumplen, sus intereses, su administración, la vida y la integridad personal de sus
componentes y de los demás miembros de las sociedad, el honor militar, la población
civil, los bienes del Estado y su propia seguridad”, cuya regulación especializada debe
estar acorde con los principios y los fundamentos filosóficos que inspiran a la
organización.73
Así pues, el Derecho penal militar es una rama especial dentro del derecho penal, que
tiene como sus fuentes a la Constitución, la ley y la jurisprudencia, que está en continuo
perfeccionamiento y cuya finalidad no es otra que proteger determinados bienes
jurídicos relativos a la Fuerza Pública y a sus miembros, de tal forma que no se cometan
irregularidades en el cumplimiento de las funciones de los mismos, imponiendo límites
a su actividad, según las normas preestablecidas; obteniendo como resultado el control
eficaz del uso de la fuerza, asegurando por un lado la existencia del derecho y por otro,
la supervivencia del Estado.
72
73
Ibid., p. 20.
Ibid., p. 22 y 23.
52
5. ANÁLISIS COMPARADO DEL FUERO PENAL MILITAR EN
LAS CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991
5.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886
La consagración constitucional del Fuero Penal Militar, la encontramos en el artículo
170 de la Constitución Política de 1886, el cual dispuso:
“De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el
mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar”.
Por medio de este artículo, surge una jurisdicción especial, al tiempo que se le impone a
los jueces castrenses aplicar un ordenamiento punitivo especializado.
En desarrollo de este imperativo constitucional, se dio origen a una serie de estatutos
que fueron tipificando y sancionando determinados comportamientos delictivos que
pudiesen llegar a cometer los militares en servicio activo, al mismo tiempo que se
fueron estableciendo los procedimientos idóneos para el caso y de esta manera adecuar
las actuaciones judiciales del ámbito militar, a los principios de legalidad y debido
proceso, este último, establecido en el artículo 26 de la misma, así: “Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante tribunal
competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio”; ambos
principios deben estar presentes en toda actuación judicial, bien sea de la jurisdicción
ordinaria o en nuestro caso de la Penal Militar.74
74
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Derecho penal militar. Teoría general. Op. cit., p. 33.
53
En concordancia con lo anterior, el 11 de julio de 1958, se expide el Decreto 250,
contentivo del Código de Justicia Penal Militar, cuya finalidad no era otra que hacer
posible el funcionamiento de la jurisdicción penal militar, el cual, en su artículo primero
establece, al mismo tiempo que ubica, cuatro conjuntos normativos contentivos de lo
sustancial y lo formal del derecho penal, en sus cuatro libros, a saber: “ Los delitos y las
sanciones en general, las penas militares, la jurisdicción y organización de la Justicia
Penal Militar y el procedimiento que debe seguirse en la investigación de los delitos y
aplicación de las sanciones penales militares”; de tal suerte que este Estatuto fuera el
único aplicable en lo referente a la Justicia penal militar, cumpliendo en forma
satisfactoria e íntegra el mandato constitucional.75
Al analizar el artículo 170, Leonel Olivar Bonilla, argumenta que el fuero debe existir
porque los militares “hacen parte de una organización especial, rígidamente
jerarquizada, con un sistema disciplinario en el cual es fundamental el mando y la
obediencia, con restricciones en cuanto a la facultad de deliberar, es indispensable que
comparezcan ante Tribunales que pertenecen a la misma organización cuando cometen
delitos relacionados con las funciones que desempeñan”.76
Sobre el mismo, el doctor José María Samper señala: “los fueros bien entendidos y
practicados, nada tienen en sí de reprobables, si las jurisdicciones son especiales por la
especialidad de la materia; si tienen por objeto dividir racionalmente el trabajo jurídico;
si están sujetas en su acción al rigor de las leyes; si se aplican por igual a todos los
asuntos judiciales de una misma naturaleza, y si están reglados, en resolución, por la
suprema garantía de las leyes comunes”.77
De esta forma, elevado a rango constitucional, el Fuero Penal Militar ya contaba con
muchos seguidores que lo veían como un elemento importante en la aplicación de
justicia, cuando estaban involucrados militares en servicio activo.
75
76
RODRÍGUEZ USSA, Francisco. Estado de Derecho y jurisdicción penal militar. Op. cit., p.55.
OLIVAR BONILLA Leonel. Derecho penal militar aspectos de actualidad. Op. cit., p. 119.
77
SAMPER, José María. Derecho público interno en Colombia. Tomo II Bogotá:. Banco
Popular, 1974. p.365.
54
5.2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
La Constitución de 1991, estableció el Fuero Penal Militar en los términos de su artículo
221, así: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio
activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o
Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.
La variación que presenta la consagración de la Constitución de 1886 y la de 1991, tiene
que ver con el concepto de la Fuerza Pública, el cual se esgrime para denominar
aquellas instituciones establecidas para desempeñar la función de defensa del Estado,
así como también, para la promoción y salvaguarda de la convivencia pacífica.
Materialmente, la Fuerza Pública está compuesta por un grupo o cuerpo de ciudadanos,
que cuentan con la formación y el entrenamiento necesario para cumplir con la función
de defensa del Estado.78
La misma Constitución define qué se entiende por Fuerza Pública, en su artículo 216:
“La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional”. De esta forma, se resuelven los errores de interpretación que en el
pasado se habían venido cometiendo con respecto a la existencia del Fuero para los
miembros de esta última.
De tal suerte que la amplitud del concepto de la “Fuerza Pública”, implica que ahora el
fuero penal militar de la Policía Nacional ha sido elevado a rango Constitucional, puesto
que este órgano hace parte de la misma, mientras que la expresión contenida en la
Constitución de 1886 era la de “Militares”, dejando claro el constituyente, que los
miembros de dicha institución en servicio activo gozan de esta garantía excepcional.
78
MENDOZA PALOMINO, Alvaro. Op. cit., p. 213.
55
Ahora bien, es elemental estudiar el desarrollo que tuvo el articulo 221 en las sesiones
de la Asamblea Nacional Constituyente, puesto que hubo varias posiciones con respecto
al Fuero Penal Militar.
En el Acta número 15 de abril 25 de 1991, la Comisión Tercera de dicha Asamblea,
propuso que se mantuviera el artículo 170 de la Constitución política de 1886 en su
integridad:
“Artículo. Definición del Fuero Penal Militar de la Fuerza Pública.
De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares,
con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.
En segundo lugar, tenemos el texto propuesto por el constituyente José Matías Ortiz, el
cual no contó con voto alguno.
En tercer lugar, está la enmienda propuesta por el constituyente Galán Sarmiento, la
cual disponía:
“Artículo. Fuero de los miembros de la Fuerza Pública.
De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar y de Policía.
Igualmente, conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la milicia en
operaciones militares antiterroristas”
La anterior proposición contó con un voto.
El resto del texto propuesto, contó con el apoyo de 11 votos, el cual nos permitimos
transcribir:
Fuerza Pública. PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°. 12. Presentada el 23 de mayo de
1991 por Horacio Serpa Uribe:
“Artículo 55. Del Fuero Penal en las Fuerzas Militares y de Policía.
56
De los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo y en
relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
La ley establecerá un Fuero especial para los miembros de la policía Nacional”.
PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°.14, presentada por el constituyente Germán Toro
Zuluaga:
“Artículo 55.
De los delitos militares cometidos por los miembros de la Fuerza
Pública, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. De los demás hechos conocerá la justicia
ordinaria”.
PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°.16. Presentada por Fernando Londoño Jiménez:
“Artículo 55. En el caso que por decisión administrativa o disciplinaria se concluya
que un miembro de la Fuerza Pública violó los derechos y garantías fundamentales
consagradas en la Carta, dicha resolución se tomará como auto cabeza de proceso
para que la Justicia ordinaria investigue y juzgue la infracción”.
“Artículo. Cuando el Defensor del Pueblo concluya y defina que cualquier hecho
cometido por miembro de la Fuerza Pública es violatoria de los Derechos Humanos
consagrados tanto en la Constitución Política como en el Derecho Internacional, dicha
decisión se tomará como un auto de apertura investigativa ante la justicia ordinaria
para que ésta investigue y juzgue el ilícito”.
PROPOSICIÓN SUSTITUTIVA N°.18. Presentada por el constituyente Gustavo Zafra
Roldán.
57
“ Artículo 55. Del fuero de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas
Militares en servicio, con relación con el mismo servicio, conocerán las cortes
marciales y los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar.
La ley creará una jurisdicción especial de carácter civil para la Policía Nacional en
relación con el conocimiento de los delitos cometidos por sus miembros en servicio”. 79
De esta manera, vemos que existieron distintas propuestas, que incluso optaban por
crear una jurisdicción especial de carácter civil para los miembros de la Policía
Nacional. Pero al final, se aprobó la propuesta que dejaba intacto al artículo 170 de la
Constitución de 1886, cambiando únicamente la denominación de “militares”, por
“miembros de la Fuerza Pública”.
Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-141 de marzo 29 de 199580, se
manifestó con respecto a los miembros integrantes de dicha jurisdicción, al estudiar la
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988
(anterior Código Penal Militar), interpuesta por Nelson Rafael Cotes Corvacho.
El artículo demandado, disponía: "Artículo 656. Integración del Consejo Verbal de
Guerra. El Consejo Verbal de Guerra se integrará así:
"Un presidente, tres vocales elegidos por sorteo, un fiscal, un asesor jurídico y un
secretario.
"El presidente, los vocales y el fiscal deben ser oficiales en servicio activo o en retiro,
superiores en grado o antigüedad del procesado.
79
GACETA CONSTITUCIONAL del 22 de junio de 1991. Páginas 27 y 28.
80
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO
BARRERA CARBONELL.
58
El secretario será un oficial en servicio activo, cuando se juzgue a oficiales, o un
militar o policía de cualquier graduación, también en servicio activo, en los demás
casos".
Lo subrayado es lo demandado.
Mediante esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “en servicio activo o”
del artículo 656 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), como consecuencia,
tal como se manifiesta en el objetivo del proyecto del Acto Legislativo 2 de 1995,
mediante el cual se modificó el artículo 221 constitucional; se le quitó la posibilidad de
integrar los Consejos Verbales de Guerra a los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, con lo cual se abrió el camino, para en el futuro, llegar a impedir que el
Comandante de las Fuerzas Militares se desempeñara como Presidente del Tribunal
Superior Militar, que los oficiales en servicio activo no pudieran ser magistrados ni
fiscales del tribunal Superior Militar e igualmente, así como también que los miembros
de la Fuerza Pública no pudieran ser jueces de instrucción ni de instancia.81
El argumento de la Corte fue el siguiente. “Para la Sala el aparte normativo que se
demanda no se ajusta a la Constitución Política.
En efecto: No se garantiza una administración de justicia independiente e
imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en
servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relación de dependencia y
subordinación, un vínculo jerárquico con la institución y específicamente con sus
superiores jerárquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerárquico, que
supone que aquellos están sometidos a la obediencia debida a que alude el artículo
91 de la Constitución Política”82
81
GACETA DEL CONGRESO N°. 441, del viernes 1° de diciembre de 1995. Página 3.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO
BARRERA CARBONELL.
82
59
La Corte agrega que debido a la situación de conflicto social que desde hace varios años
afronta el país, las fuerzas encargadas de preservar el orden público se encuentran
inmersas en la confrontación e interesadas en su solución, de tal forma que deben
intervenir en las diferentes acciones represivas necesarias para someter a los enemigos
de dicho orden, y al mismo tiempo fungir como jueces de los excesos constitutivos de
delitos que puedan cometerse en desarrollo de tales acciones.
Por lo anterior, la Corte manifestó que la Fuerza Pública en cierto modo, actúa no sólo
como agente directo o indirecto de la acción encaminada a cumplir la misión
correspondiente para alcanzar las aludidas finalidades, las cuales pueden determinar el
origen de la acción delictuosa, sino que también es el competente para juzgar la
conducta de quienes siendo actores de dicha misión incurren en un delito.
Con respecto a lo anterior, la Corte aclara que de ninguna manera se está presumiendo
la parcialidad y la mala fe de los oficiales en servicio activo que administran justicia,
“sino que objetivamente y sin dudar de su buena voluntad no se dan las circunstancias
que interna y externamente aseguran dicha independencia e imparcialidad. En otros
términos, éstas se predican más del órgano-institución objetivamente considerado, que
de las personas a las cuales se atribuye su función”, y adiciona que: “La administración
de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la problemática sobre la cual debe
emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo
justo, sino también de un juez objetiva e institucionalmente libre”83.
De esta manera, la Corte deja sin competencia a los oficiales en servicio activo para el
juzgamiento de militares y recalca que es al legislador a quien corresponde diseñar un
modelo de Justicia Penal Militar que esté acorde con los preceptos de la Constitución
Política.
83
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-141 de marzo 29 de 1995. M.P. ANTONIO
BARRERA CARBONELL
60
Posteriormente, mediante el Acto Legislativo 02 de 1995, se adicionó la competencia de
los miembros de la Fuerza Pública al artículo 221 de nuestra actual Constitución
Política.
5.3 ACTO LEGISLATIVO 002 DE 1995
El artículo primero de este Acto Legislativo84, modifica el artículo 221 constitucional, al
disponer: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio
activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o
Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales
Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo o en retiro”. (el subrayado es nuestro).
Al estudiar la modificación introducida, tenemos que no es otra que la adición de la
última frase, la cual hemos subrayado, en la que se estableció de manera expresa que los
miembros que compondrán los Tribunales y las Cortes, serán miembros de la Fuerza
Pública que estén en servicio activo o en retiro.
Con el fin de comprender la razón que llevó a tal modificación constitucional, nos
remontaremos a las ponencias que se pusieron a consideración de la Cámara de
Representantes y del Senado. Haremos referencia específicamente al objeto del
proyecto, el cual fue publicado en la correspondiente Gaceta, así: “Es propósito del
proyecto que se estudia, modificar el artículo 221 de la Constitución Nacional, el cual
regula el fuero militar, con el fin de establecer que las Cortes o tribunales Militares
estarán integradas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, con
lo cual se permitirá en el futuro que dichos tribunales especiales sean integrados por
militares en servicio activo, integración que había sido descartada por la decisión de la
84
ACTO LEGISLATIVO No. 02 DE 1995 (diciembre 21) Diario Oficial No. 42.159, del 21 de
diciembre de 1995.
61
Honorable Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-141 del 29 de marzo de
1995... ”85
Así pues, el propósito del proyecto abracó en su totalidad la estructura del Código Penal
Militar en cuanto a la administración de la jurisdicción militar, dentro de la cual
encontramos a los jueces de instrucción, los jueces de instancia, los consejos de guerra,
los magistrados y fiscales del Tribunal Superior y el presidente del mismo (que es el
Comandante de las Fuerzas Militares), lo cual significa que “cualquier persona que deba
instruir, emitir un veredicto o fallar en primera o en segunda instancia por delitos
cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio,
deberá perentoriamente y por mandato de la Constitución, que es norma de aplicación
preferencial, ostentar la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo o en
retiro”86
Este Acto legislativo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-387 del 19 de agosto de 199787, en lo tocante con los cargos examinados en
la sentencia, relacionados con vicios de trámite, lo anterior, teniendo en cuenta que el
examen que realiza la Corte frente a los actos legislativos se limita al establecimiento de
la existencia o no de vicios de procedimiento en su formación.
Estando pues, el control de la constitucionalidad de los actos legislativos limitado a
constatar que se hayan cumplido a cabalidad todos los pasos del procedimiento
agravado, según lo previsto en las normas superiores, sin que sea posible comprobar ni
sancionar, incumplimiento eventual alguno de las disposiciones de control
administrativo, puesto que la competencia en tal caso corresponde a otras autoridades.
85
GACETA DEL CONGRESO N°. 441, del viernes 1° de diciembre de 1995.
86
Ibid.
87
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-387 de 1997. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.
62
En dicha sentencia, la Corte revisa la constitucionalidad del Acto Legislativo,
demandado por Los ciudadanos Manuel Barreto Soler, Carlos Rodríguez Mejía y
Gustavo Gallón Giraldo, quienes consideran que durante el trámite del mismo se
desconocieron los artículos 151, 157 Ord. 1º, 160, 219 y 375 de la Constitución.
Al examinar el Acto legislativo, tanto el Ministro de Defensa como el Procurador
General de la Nación intervienen en el proceso para defender la constitucionalidad del
acto legislativo acusado.
La Corte procedió a desestimar los cargos planteados por los demandantes en lo
relacionado al número de miembros del Comisión Primera de la Cámara de
Representantes que constituían, conforme al artículo 145 de la Carta, decidiendo que si
existió el quórum indispensable para entrar a deliberar, al afirmar que “existió
constancia de que en la sesión del 29 de noviembre de 1995 el articulado propuesto fue
aprobado por "la mayoría calificada (21 H, representantes)", información que coincide
con la contenida en la certificación que a solicitud de la Corte expidió el Secretario
General de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en la que se lee "Que
el día 29 de noviembre de 1995, según consta en el acta No. 15 correspondiente a la
sesión ordinaria de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, previa
citación, se discutió como único punto del orden del día, el Proyecto de Acto
Legislativo No. 16/95 -Senado- y 226/95 -Cámara- "por medio del cual se adiciona el
articulo 221 de la Constitución" se aprobó integralmente el proyecto con veintiún (21)
Honorables Representantes, configurándose la mayoría absoluta requerida para la
aprobación por el artículo 375 de la Constitución Política" (folio 558).”
Con base en lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad del acto legislativo acusado en
relación con los vicios examinados.88
88
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-387 de 1997. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ.
63
Tenemos que esta adición que hace el Acto Legislativo 2 de 1995, pese a parecer poco
significativa, dio un cambio importante en materia de jurisdicción penal militar, puesto
que reconoció la importancia de que quien juzgue sea una persona que conozca el tema,
dicho en otras palabras, que sea un perito en la materia, para que pueda evaluar
fácilmente cualquier situación que se le presente con base en las experiencias por él
vividas y el conocimiento mismo de su ciencia, lo cual solo una persona con tales
características está en capacidad de hacer, marcando una gran diferencia respecto a otras
áreas del derecho frente a las cuales no es necesario poseer tal conocimiento originado
en la práctica de las actividades mismas que apremian su juzgamiento.
Podemos concluir, que el Fuero Penal Militar en nuestro país, pese a haber sido
reformado en algunas ocasiones, actualmente posee la misma estructura del artículo 170
de la Constitución Política de 1886; conservándose la facultad de los miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo para participar en la aplicación de la justicia castrense
(establecida en el Decreto 2550 de 1988, anterior Código Penal Militar), la cual fue
elevada a rango constitucional por el Acto Legislativo 002 de 1995 en el cual se hizo la
adición pertinente.
Sin embargo, no debemos dejar de lado que tal evolución constitucional ha dado lugar a
la respectiva evolución legal, de la que actualmente goza la figura, puesto que la ley se
encarga de desarrollar el mandato constitucional, frente a lo cual en el tema del fuero
penal militar no se ha hecho excepción alguna, siendo hoy día el Código Penal Militar
la muestra más clara de la evolución del fuero, el cual continúa con su estructura básica,
adicionando garantías que le permiten ubicarse a nivel de la justicia ordinaria, muestra
fiel de que el fuero no ha estado dormitando en su pasado, sino que por el contrario ha
estado explorando nuevos horizontes tendientes a hacer de esta figura una garantía
resultante de su desarrollo constitucional, que de la mando con la situación actual se
sitúa dentro del campo de la certeza y la legalidad, demostrando la justificación de su
existencia en cada etapa de su vida, encontrándose hoy en el que tal vez pueda ser el
punto más álgido en su historia.
64
6. DERECHO COMPARADO
En la actualidad, debido a la evolución normativa y jurisprudencial internacional en
materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario se ha venido
restringiendo la aplicación del Fuero Penal Militar, imponiéndose la exigencia de una
armonización del derecho interno con el derecho internacional.
Así vemos como hoy en día el Fuero Penal Militar es una figura que en gran parte de los
países se ha limitado al máximo en su aplicación, y en el peor de los casos ha
desaparecido, no obstante de antemano manifestamos que no estamos de acuerdo con la
abolición de la justicia penal militar Colombia, debido a la misión que la justifica y a la
actual situación de nuestro país, tal como lo veremos más adelante.
6.1 DERECHO ANGLOSAJÓN
Se caracteriza por la inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de carácter
permanente en tiempos de paz, pues al ser necesarios, éstos son convocados para cada
caso concreto.
Dentro de los países representativos de este derecho, encontramos a Estados Unidos e
Inglaterra, este último cuenta con una competencia muy concreta, básicamente en
motín, sedición y deserción; siendo éstos los únicos delitos que puede juzgar la
jurisdicción militar y puede juzgar únicamente a militares en actividad. 89
89
Disponible también en versión HTML en:.
http://comunidad.vlex.com/cajamarca/REVISTA2/JURISDICMILITAR.htm
65
En Inglaterra, los Tribunales Militares no juzgan a civiles bajo ninguna circunstancia,
por lo que la Jurisdicción Militar, sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Armada
en servicio activo, es decir exclusivamente a aquellos que al momento de perpetrar una
infracción militar, se encontraren en situación de alta dentro de la Institución Armada.
No permite el juzgamiento de miembros de la Fuerza Armada ante la jurisdicción
militar, por la Comisión de Delitos Comunes, como lo hace por ejemplo Estados
Unidos, en tiempo de guerra.
De manera que se hace evidente la máxima limitación que se le da al fuero, casi ausente,
limitado por el tiempo, por los delitos que cobija y por la calidad de los procesados.
ESTADOS UNIDOS
La base de la ley militar de los Estados Unidos se encuentra en el artículo 1, sección 8,
de la Constitución de los Estados Unidos, que autoriza al Congreso "para hacer las
reglas para el gobierno y la regulación de la tierra y de las fuerzas navales"; la ley se
incorpora al código uniforme de la justicia militar.
Los estatutos de la ley militar establecen los sistemas de cortes militares e incluyen los
códigos penales, los cuales definen las ofensas por las cuales las personas pueden ser
condenadas de conformidad con el Código.
Tales ofensas incluyen motín, la insubordinación, la negligencia del deber, la deserción,
el hurto, la violación, y el asesinato. El personal militar que cometa crímenes de una
naturaleza civil, será juzgado por las cortes militares, luego de establecerse si el delito
está conectado con significación militar.
Asimismo, el personal militar será juzgado por las cortes civiles si él confía una ofensa
civil. Los castigos varían según la naturaleza de la ofensa y se extienden de la
restricción dentro de ciertos límites, confinamiento, pérdida de paga, o reprimenda, a la
pena de la muerte para las ofensas tales como asesinato, traición y la deserción en la
época de la guerra.
66
Estados Unidos cuenta con una corte de súplicas militares, que fue señalada el 5 de
octubre de 1994 como el tribunal de apelación de Estados Unidos para las fuerzas
armadas por el acto de la autorización de la defensa nacional para 1995. Dicha corte fue
establecida con base en el artículo primero de la Constitución que otorga al congreso la
facultad de hacer las reglas para el gobierno y la regulación de las fuerzas armadas. 90
6.2 EUROPA
En Europa encontramos el fuero militar muy limitado, tal vez no al punto de los límites
establecidos por el Derecho Anglosajón, pero encontramos que salvo Bélgica, España e
Italia, el fuero está presente solamente en tiempo de guerra, de tal forma que en Austria,
Alemania, Francia, entre otros, encontramos un fuero que se aplica solo en tiempo de
guerra, claro está que con algunas salvedades, como es el caso de los tribunales en el
exterior que son utilizados para juzgar a los militares de Francia cuando se encuentran
fuera del país.
Veamos el tratamiento que los distintos países le dan al Fuero Militar:
ALEMANIA
La Constitución de Alemania Federal del 23 de mayo de 1949, establece en su artículo
96 numeral 2: "La federación podrá crear tribunales disciplinarios con carácter de
tribunales federales para las Fuerzas Armadas. Dichos tribunales sólo podrán ejercer
jurisdicción en el caso de defensa, así como únicamente sobre individuos pertenecientes
a las Fuerzas Armadas y enviados al extranjero o embarcados a bordo de navíos de
guerra. Una Ley federal regulará los pormenores de aplicación. Estos tribunales
quedarán adscritos a la competencia del ministro federal de justicia".
90
Disponible también en versión HTML en: http://www.jbtlaw.com/military_law.htm
67
AUSTRIA
La Constitución de Austria de 1929, dispone en su artículo 84 que: "Queda suprimida
la justicia militar, fuera de época de guerra".91
BÉLGICA
En el artículo 105, párrafo primero de la Constitución de 1971, se dispuso que "Se
regularán por leyes especiales la organización de tribunales militares, sus atribuciones,
los derechos y obligaciones de los miembros de dichos tribunales y la duración de sus
funciones".
ESPAÑA
La justicia militar española está prevista constitucionalmente dentro del título
correspondiente al Poder Judicial. Por ello, la propia carta Magna española consagra al
Tribunal Supremo como el órgano jurisdiccional superior en todas las materias salvo las
garantías constitucionales.
El fuero militar en España, está estatuido únicamente para juzgar las conductas
constitutivas de delitos militares, los cuales hacen referencia a las conductas
exclusivamente militares, propias de los actos de servicio en relación con las funciones
que les corresponden, así lo establece el artículo 95 de la Constitución de la República
Española del 27 de diciembre de 1978: “Artículo 117
N°. 5. “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y
funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar
en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo
con los principios de la Constitución.”
91
Constitución de Austria. Disponible también en versión HTML en:
http://www.oefre.unibe.ch/law/icl/au00000_.html
68
En caso de presentarse duda o conflicto, con respecto a la aplicación de la justicia
castrense o a la ordinaria, por elaboración doctrinal y jurisprudencial se ha establecido
el principio del bien jurídico lesionado de más importancia; de tal suerte que la
jurisdicción militar se aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o
intereses estrictamente militares. Código Penal Militar, artículos 12, 15 y 21, 92
FRANCIA.
Después de la segunda guerra mundial, en Francia se suprimió el fuero castrense, salvo
para los ejércitos fuera del país o en tiempos de guerra, absorbiendo sus funciones la
justicia ordinaria.
En tiempos de paz, no existe el fuero militar, salvo el caso de los militares en servicio
fuera del territorio nacional, cuyo juzgamiento corresponde a tribunales creados en las
delegaciones militares establecidas para esos fines en el exterior.
En tiempos de guerra se establecen tribunales territoriales de las fuerzas armadas para
juzgar los delitos militares. Código Penal Militar, los artículos 1, 3, 24 y 59.
Lo anterior está establecido en la Constitución del 4 de Octubre de 1958 actualizado
después de la reforma constitucional del referéndum del 24 de septiembre de 2000
El modelo Francés, al igual que el Alemán, permite la existencia de tribunales militares
solamente en tiempos de guerra.
IRLANDA
La Constitución de Irlanda, Ley de Enmienda Constitucional de 1972, en su artículo 38
Numeral 2, establece que "Los miembros de las Fuerzas Armadas que no se hallen en
servicio activo no podrán ser juzgados por ningún consejo de guerra u otro tribunal
militar por delitos de los que entiendan los tribunales civiles, a menos que el delito se
92
GÓMEZ DE LIAÑO, Francisco Javier Código de Leyes Políticas. Madrid: Editorial COLEX
1991. Botella. Magistrado de la Audiencia Nacional de 1991. p.1170
69
encuentre en el ámbito de jurisdicción de un consejo de guerra u otro tribunal militar
en virtud de alguna Ley para la observancia de la disciplina militar".
ITALIA
El artículo 37 del Código Penal Militar italiano define el delito militar como cualquier
violación a la ley penal militar, la cual está inspirada en la protección de los intereses
militares, por ende, son delitos militares los que lesionan los intereses de las fuerzas
armadas.
La Justicia Militar Italiana circunscribe la competencia de la justicia militar a los
militares que cometan delitos militares, no pudiendo juzgar en tiempos de paz a civiles,
ni delitos comunes cometidos por militares.
En aras al cumplimiento de la regla general del principio de unidad de la función
jurisdiccional, la Corte Suprema, se constituye en una instancia de casación de las
sentencias emitidas en el fuero castrense, según la Constitución italiana del 22 de
diciembre de 1947, tal garantía está vigente por regla general y solamente se suspende
en época de guerra, con lo que se establece claramente la sujeción de la justicia militar a
la jurisdicción ordinaria.
Un punto importante que merece resaltarse es que con el fin de asegurar la emisión de
sentencias con mayor contenido técnico–jurídico, en los tribunales militares italianos
predominan los oficiales abogados frente a los de armas.
Adicionalmente, puede presentarse el recurso de apelación ante el Tribunal de
apelaciones, el cual está constituido por cinco miembros, tres de los cuales son oficiales
abogados. Los magistrados militares tienen el mismo régimen de los magistrados
ordinarios.93
93
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http://comunidad.vlex.com/cajamarca/REVISTA2/JURISDICMILITAR.htm
70
6.3 AMÉRICA LATINA
El Fuero Penal Militar está establecido a nivel constitucional y legal el los países de
América Latina, en donde encontramos un fuero militar menos limitado, el cual
inclusive, puede conocer delitos cometidos por civiles, tal es el caso de Bolivia, Chile y
Panamá.
En países como Guatemala, México, Nicaragua y Colombia se prohíbe expresamente el
juzgamiento de civiles por los Tribunales Militares.
En cuanto a los delitos que conoce la jurisdicción militar, encontramos que se limitan a
los delitos estrictamente militares en países como Guatemala, México, Nicaragua,
Argentina, Ecuador, Paraguay, El salvador, Uruguay y Venezuela, y solo en países
como Colombia, Perú y Bolivia el fuero se aplica a todos los delitos relacionados con el
servicio, sean militares o comunes.
Respecto al fuero para los miembros de la Policía, países como Nicaragua, Colombia y
Paraguay lo contemplan.
En países como Chile y Uruguay el fuero se limita aún más, de tal suerte que se aplica
solamente en tiempos de guerra.
Veamos como tratan el Fuero militar los diferentes países:
ARGENTINA
En 1986 se dio una importante reforma en la normativa interna, al instituirse un recurso
por retardo de justicia o de no celebración de los juicios por parte de los Tribunales
Militares y se le otorgó a la Cámara Federal de Apelaciones, ya no la función de
71
tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la prosecución e
investigación de esas causas .
En Argentina, la aplicación del derecho penal militar, cuenta con un carácter
excepcional, limitado y restrictivo, el cual requiere no sólo que el sujeto activo de las
infracciones sea militar, también es importante la naturaleza especial de los bienes
jurídicos o intereses jurídicos tutelados (Código de Justicia Militar, artículos 108 y 109).
En caso de estar en riesgo bienes de interés general, éstos prevalecerán ante bienes
estrictamente militares.
BOLIVIA
La Constitución Política de Bolivia de 1967 con reformas de 1994, establece en su
artículo 209. Las Fuerzas Armadas están sujetas a las leyes y reglamentos militares.
La justicia militar se ejerce mediante los tribunales y jueces de justicia militar:
Los Consejos de Disciplina, Los Jueces Instructores, Los Consejos de Guerra, el
Consejo Supremo de Guerra, y El Consejo de Revisión en Campaña.
El Consejo Supremo de Guerra es el órgano de mayor jerarquía en la Justicia Militar,
excepto en relación con la Corte Suprema de la República.
El artículo primero del Código Penal Militar señala que: “(En cuanto al espacio). Este
código se aplicará:
1) A todos los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas en actos de
servicio o en ocasión de él dentro o fuera de los cuarteles, campamentos, zonas
militares; y en todo el territorio de la República en caso de guerra interna o externa.
2) A los delitos cometidos por nacionales y extranjeros que, sin ser miembros de las
Fuerzas Armadas, afecten materias y lugares militares.
3) A los delitos cometidos en el exterior por ciudadanos bolivianos o extranjeros,
militares o civiles y cuyos efectos se produzcan en lugares sometidos a la jurisdicción
militar, siempre que no hayan sido procesados en el exterior.
72
4) A los delitos cometidos en aeronaves y navíos militares bolivianos, donde quiera que
se encuentren, o se hallen ocupados por orden legal de autoridad militar o estén en
servicio de las Fuerzas Armadas, aunque fueran de propiedad privada.
5) A los delitos cometidos a bordo de aeronaves o navíos extranjeros, cuando se
encuentren en lugares sujetos a jurisdicción militar boliviana.
6) A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios militares al servicio de la
Nación, y
7) A los delitos militares que, en cumplimiento de tratado o convención de la República,
deben ser penados, aún cuando no fueran cometidos en su jurisdicción. “94
Según el artículo 5° del Código Penal Militar – “(En cuanto a las personas). Las
disposiciones de este Código se aplicarán a militares en servicio activo y personal civil
pertenecientes a las Fuerzas Armadas de la Nación y que, en el momento del hecho,
tengan mas de 16 años de edad”.
La justicia militar Boliviana tiene excepcionalmente facultad de juzgar a civiles, por lo
cual se afirma que están sujetos a la jurisdicción castrense los militares en servicio
activo y empleados civiles dependientes de la institución armada. Asimismo, los
militares en retiro con licencia indefinida o dados de baja por sentencia y los exempleados civiles retirados de las Fuerzas Armadas hasta un año después de su
inactividad, por delitos contra las personas y la propiedad y los atentados contra los
superiores.
De lo anterior, se deduce que en Bolivia el Fuero Penal Militar cobija tanto a los
miembros de la Fuerzas Armadas en servicio activo (hasta un año después de su
inactividad) y al personal civil que pertenece a dichas Fuerzas.
CHILE
Código de Justicia Militar del 19 de diciembre de 1944, artículos. 5, 11 y 13:
94
Código Penal Militar de Bolivia. Disponible también
http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/bolivia/ley19.HTM
73
en
versión
HTML
en
Corresponde a la jurisdicción militar el conocimiento de las causas por delitos militares
(tipificados el Código Penal), por delitos comunes cometidos por militares durante el
estado de guerra, de acciones civiles que nazcan de los delitos enumerados
anteriormente.
Los tribunales militares, tienen jurisdicción para juzgar no sólo al autor de un delito de
jurisdicción militar, sino también a los demás responsables de éste aunque no estén
sujetos a fuero.
Art. 11. “El Tribunal Militar tendrá jurisdicción para juzgar no sólo al autor de un
delito de jurisdicción militar, sino también a los demás responsables de él, aunque no
estén sujetos a fuero.
Tendrá, asimismo, jurisdicción para conocer de los delitos que sean conexos, aun
cuando independientemente sean de jurisdicción común, salvo las excepciones legales.
No se alterará la jurisdicción cuando el Tribunal Militar, al dictar el fallo, califique
como delito común un hecho que se tuvo como delito militar durante la tramitación del
proceso”
Art. 13. “En tiempo de paz, la jurisdicción militar será ejercida por los Juzgados
Institucionales, los Fiscales, las Cortes Marciales y la Corte Suprema”.
La organización y atribuciones de estos tribunales está regulada en la Ley 16.618.
Con respecto al juzgamiento de civiles, el Código de Justicia Militar, en sus artículos 3
y 7, ha establecido que la jurisdicción militar chilena sí puede juzgar a civiles que se
encuentren incursos en delitos que correspondan a este fuero.
Las causas por delitos que sobrevengan de fuera del territorio nacional contra la
soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior cometidos exclusivamente por
militares o bien por civiles o militares conjuntamente, son competencia de la justicia
militar. Asimismo, la jurisdicción militar comprende entre otros a los cadetes, grumetes,
aprendices y alumnos regulares de las Escuelas Institucionales y los empleados civiles
de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile de las causas por los delitos que
pudieran cometer.
74
En lo referente a la colisión de competencias cuando se cometen delitos ordinarios y
castrenses, el artículo 12 del código, dispone: “Cuando se hubiere cometido por un
mismo agente delitos de jurisdicción militar y de jurisdicción común, que no sean
conexos, el Tribunal Militar será competente para conocer de los primeros y el Tribunal
ordinario de los segundos. Si la aplicación de esta norma creare alguna interferencia o
dificultad para la práctica de medidas o diligencias que se relacionen con el inculpado,
tendrán preferencia las requeridas por el Tribunal Militar...”95
COLOMBIA
Nuestra Constitución Política establece en su artículo 221. Modificado por el Acto
Legislativo 02/95, Art. 1°: “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo
y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales
Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”
El Código Penal Militar de 1999, establece en su artículo 1° que: “De los delitos
cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con
el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con
arreglo a las disposiciones de este Código.
Tales Cortes o Tribunales estarán
integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.
A su vez, en los artículos segundo y tercero, señala cuales son los delitos relacionados
con el servicio y los que no están relacionados con el mismo.
En lo relacionado al juzgamiento de civiles por parte de la justicia penal militar,
encontramos prohibición expresa al respecto en el artículo 5° del Código Penal Militar,
que dispone que en ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la
justicia penal militar.
ECUADOR
La Constitución Política de 1998 en su artículo 187, establece. “Los miembros de la
fuerza pública estarán sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
95
CODIGO DE JUSTICIA MILITAR Chileno. Disponible también en versión HTML en:
http://www.asesor.com.pe/teleley/militarCHILE.htm
75
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones
comunes, estarán sujetos a la justicia ordinaria”.96
Ley Orgánica del Servicio de Justicia de las Fuerzas Armadas, Art. 8. La justicia militar
es un fuero especial reservado para los miembros de la Fuerza Pública, en el que se
juzgan las infracciones cometidas en el ejercicio del servicio. El ordenamiento jurídico
no hace mención a la capacidad del fuero militar de juzgar a civiles.
El Código de
Procedimiento Penal establece que la jurisdicción militar ecuatoriana comprende la
facultad de investigar las infracciones cometidas por los militares de las Fuerzas
Armadas, siempre que estas infracciones sean de carácter militar. Aquellas de índole
común corresponden a los jueces y tribunales comunes. (Código de Procedimiento
Penal Militar, Art. 2).
En Ecuador, quienes ejercen jurisdicción en materia militar son: la Corte de Justicia
Militar; los Consejos de Guerra; los Jefes de Zona; y los Jueces de Instrucción.
GUATEMALA
Según la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 con reformas de
1993, en su artículo 219: “Tribunales militares. Los tribunales militares conocerán de
los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún
civil podrá ser juzgado por tribunales militares”“97
Frente al Fuero Penal Militar se presentó una importante reforma, resultado de la cual el
fuero militar fue restringido.
En 1996, se da un pronunciamiento jurisprudencial al respecto, argumentando la falta de
independencia e imparcialidad, el principio de igualdad y la interpretación restrictiva del
96
Constitución Política de 1998. Disponible también en versión HTML en:
http://www.ecuaworld.com/Ecuador_Constitucion.htm.
97
Constitución Política de la República de Guatemala. Disponible también en versión HTML
en: http://www.larutamayaonline.com/constitucion/Constitucion4.asp
76
fuero militar, y se decide enviar el caso bajo examen a la jurisdicción ordinaria. Como
consecuencia de lo anterior, se reforma el artículo 2 del Código Penal Militar.
Con esta nueva disposición, se le otorga a los tribunales militares la competencia sobre
"delitos o faltas esencialmente militares", dejando los "delitos o faltas comunes o
conexos cometidos por militares" a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. A partir
de ese momento, los casos relacionados con graves violaciones a los Derechos
Humanos, son de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios.
MÉXICO
La Constitución Política de 1917, en su artículo 13, establece con respecto al fuero
militar que: “Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina
militar; pero los tribunales militares, en ningún caso y por ningún motivo, podrán
extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un
delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la
autoridad civil que corresponda”.98
NICARAGUA
La Constitución Política, establece en su artículo 159: “Los Tribunales de Justicia
forman un sistema unitario, cuyo órgano superior es la Corte Suprema de Justicia. El
ejercicio de la jurisdicción de los tribunales corresponde al Poder Judicial. Se
establece la jurisdicción militar, cuyo ejercicio es regulado por la ley.”99
Y el artículo 93 de la misma, establece: “El Ejército de Nicaragua es una institución
nacional, de carácter profesional, apartidista, apolítica, obediente y no deliberante. Los
miembros del Ejército deberán recibir capacitación cívica y en materia de derechos
humanos.
98
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917. Disponible también en versión
HTML en: http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Mexico/mexico1917.html
99
CONSTITUCION DE NICARAGUA 1987. Disponible también en versión HTML en:
http://www.constitution.org/cons/nicaragu.htm
77
Los delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejército y la
policía, serán conocidos por los tribunales militares establecidos por ley.
Los delitos y faltas comunes cometidos por los militares y policías serán conocidos por
los tribunales comunes.
En ningún caso los civiles podrán ser juzgados por tribunales militares”.
PANAMÁ
Constitución Política, artículo 33. “Pueden penar sin juicio previo, en los casos y
dentro de los precisos términos de la Ley:
2. Los jefes de la Fuerza Pública, quienes pueden imponer penas de arresto a sus
subalternos para contener una insubordinación, un motín o por falta indisciplinaria.
3.
Los capitanes de buques o aeronaves quienes estando fuera de puerto tienen
facultad para contener una insubordinación o motín o mantener el orden a bordo, y
para detener provisionalmente a cualquier delincuente real o presunto”. 100
PARAGUAY
La Constitución Política del 20 de junio de 1992, dispone en su artículo 174. “DE LOS
TRIBUNALES MILITARES:
Los tribunales militares solo juzgarán delitos o faltas de carácter militar, calificados
como tales por la ley, y cometidos por militares en servicio activo. Sus fallos podrán ser
recurridos ante la justicia ordinaria.
Cuando se trate de un acto previsto y penado, tanto por la ley penal común como por la
ley penal militar no será considerado como delito militar, salvo que hubiese sido
cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. En
caso de duda de si el delito es común o militar, se lo considerará como delito común.
100
Constitución Política de la República de Panamá. Disponible también en versión HTML en:
http://www.asamblea.gob.pa/asamblea/constitucion/index3.htm
78
Sólo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos
tribunales podrán tener jurisdicción sobre personas civiles y militares retirados”. 101
PERÚ
La Constitución Política de 1993, en el artículo 173 dispone: “En caso de delito de
función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidas
al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son
aplicables a los civiles, salvo en el caso de delitos de traición a la patria de terrorismo
que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo
sometidos al Código de Justicia Militar”.102
Con respecto al juzgamiento de civiles, se otorgó competencia al fuero militar para el
conocimiento de las causas relativas a delitos de traición a la patria, configurando un
tipo penal distinto al de Terrorismo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, mediante
sentencia del 03 de enero de 2003, ha declarado expresamente la inconstitucionalidad de
este otorgamiento de competencias (Art. 4° del D. L. 25659) y ha limitado los alcances
interpretativos del Art. 173 de la Constitución vigente, con el objeto de excluir la
posibilidad de que los civiles puedan ser juzgados en el fuero militar.
EL SALVADOR
En lo referente al fuero militar, la Constitución de 1983, en su artículo 216 dispone: “Se
establece la jurisdicción militar. Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente
militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La
101
Constitución Política de Paraguay. Disponible también en versión HTML en:
http://cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/89449407580195493654680/p0000001.htm#I_33
_
102
Constitución Política de Perú. Disponible también en versión HTML en:
http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Peru/per93.html
79
jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se
reducirá al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares,
entendiéndose por tales los que afectan de modo exclusivo un interés jurídico
estrictamente militar.
Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos
y faltas puramente militares”.103
URUGUAY
La Constitución Política de 1997, establece en su artículo 253. “La jurisdicción militar
queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos
comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde
se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria”.104
VENEZUELA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1991, establece en su
artículo 261. “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y
sus jueces o juezas serán seleccionados por concurso. Su ámbito de competencia,
organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y
de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de
delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad,
serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales
militares se limita a delitos de naturaleza militar.
La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia,
organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta
Constitución”.105
103
Constitución Política de 1983. Disponible también en versión HTML en:
http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/ElSal/ElSal83.html
104
Constitución Política de Uruguay, Disponible también en versión HTML en:
http://www.rau.edu.uy/uruguay/const97-12.16.htm#15.
105
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Disponible también en versión
HTML en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/legisla/venezuel/consven.HTM#77.
80
En Venezuela, la ley prevé la facultad de los tribunales militares para juzgar a civiles,
cuando han cometido delitos en calidad de autores principales o cómplices. Asimismo
cuando han cometido infracciones en forma conjunta o separada de militares (Código de
Justicia Militar, Artículos 123 y 128).
En conclusión, tenemos que pese a la tendencia internacional, Colombia actualmente
mantiene el Fuero Penal Militar, con lo cual estamos en pleno acuerdo, puesto que el
fuero en nuestro país, tal como ya lo hemos manifestado, constituye una garantía de
justicia con la que cuentan quienes se dedican a defender los derechos de los
particulares y el orden constitucional en virtud del mandato constitucional, aún más,
teniendo en consideración nuestra actual situación de conflicto interno, frente a la cual
se requiere una fuerte presencia de nuestra Fuerza Pública y un alto despliegue de su
fuerza, siendo conveniente que los encargados de juzgar cualquier hecho punible que se
presente en cumplimiento y función del servicio, estén allegados a la actividad misma,
claro está, separando cualquier función de mando sobre la investigación y juzgamiento
de determinado hecho punible.
81
7. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL FUERO PENAL
MILITAR
7.1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Cabe recordar que antes de que se creara la Corte Constitucional, esta Corte era quien
ejercía las funciones de guarda e interpretación de las normas constitucionales, y era la
encargada de establecer cuales normas le eran contrarias, caso en el cual no tendrían
aplicación alguna porque la Constitución es norma de normas y ninguna norma puede
contrariarla.
En lo que hace referencia a nuestro tema de estudio, encontramos que la Corte Suprema
ha venido dictando importantes sentencias para el desarrollo del Fuero Penal Militar, el
cual, tal como ya lo hemos manifestado, ha estado presente en nuestro país desde sus
inicios.
Ahora, analizaremos algunas de las sentencias y autos proferidos por la Corte en lo
atinente al Fuero Penal Militar:
•
En sentencia de la Sala de Casación Penal del primero de septiembre de 1945, al
examinar el caso de Francisco Vargas Holguín, un civil que no se encontraba al servicio
de las Fuerzas Militares, sindicado por infracción a la ley penal militar en tiempo de
normalidad institucional, se estableció que delito militar era todo hecho que violara los
preceptos normativos de la Justicia Penal Militar, que cometiesen los militares en
actividad o los civiles al servicio de las Fuerzas Militares, con ocasión del servicio o por
causas inherentes al mismo y en lugar donde se hallen o actúen Fuerzas Militares, y
agregó que “la jurisdicción y competencias militares de ninguna manera se pueden
82
extender a las infracciones cometidas por civiles ajenos a la institución o por militares
que no estuvieran en actividad”. También se dispuso que el fuero no puede hacerse
extensivo a los particulares, con lo cual la jurisdicción militar perdió la competencia
para conocer de los hechos que los particulares cometieran respecto a violaciones de la
ley penal militar.
•
En sentencia del 24 de mayo de 1960, la Corte, expresó que el fuero es especial,
para ello que la Constitución no autorizó se extendiera a los particulares, lo cual es
inviolable pues sería contrario a la Constitución el que los Tribunales Ordinarios
conocieran de los delitos de los militares.
Además, estableció que el fuero es también limitado, no solo en cuanto se refiere al
juzgamiento por delitos y excluyen del fuero las causas civiles, sino que también se
extienden a los particulares.
Con referencia a los últimos, estableció que “éstos, frente a la Constitución también
tienen su propio fuero, que aunque no se consagró como prerrogativa o privilegio, sí se
constituye una garantía: la jurisdicción común u ordinaria, que es, en sentido general la
de los tribunales competentes de que habla el artículo 26 de la Carta (actual artículo
29)”.106
•
En sentencia del 10 de julio de 1962, con relación al artículo 170 de la Constitución
de 1886, en lo referente a los requisitos que deben tenerse en cuenta para que exista el
fuero militar, manifestó: “no basta entonces, para que sea pertinente el fuero penal
militar que se trate del juzgamiento de un miembro de las Fuerzas Militares, sino que es
menester que el delito o delitos de que se les sindique sean cometidos en relación con el
mismo servicio”. Y aclaró que la jurisdicción penal militar conoce de los delitos
establecidos en las leyes penales comunes de que se sindique a los militares en servicio
activo, o a civiles que están al servicio de las Fuerzas Armadas, solamente cuando
106
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 24 de
1960.
83
hayan sido consumados en tiempo de guerra, turbación del orden público o conmoción
interior, o en territorio extranjero invadido, a bordo de buques de la Armada o de
aeronaves militares colombianas que están al servicio de las Fuerzas Armadas de la
República (Código Penal Militar, artículo 308).107
•
En sentencia de octubre 4 de 1971, la Corte se pronunció sobre varias disposiciones
del Código Penal Militar que para la época estaba vigente, el cual en sus artículos 307 y
308 estableció las personas que estaban sometidas a la jurisdicción militar, los cuales
definió como “el que se halle vinculado a las Fuerzas militares haciendo parte de ellas”,
aclarando que el delito debía estar relacionado con el servicio, pero con referencia a los
militares en situación de reserva o de retiro, la Corte, declaró inexequible el artículo 307
en su numeral segundo, al considerar que tales militares eran personas distintas a las
referidas en el artículo 170 de la Constitución de 1886, a su vez, hizo lo mismo con los
numerales 5 y 6 del mismo artículo, los cuales cobijaban con fuero a los civiles que
formaban parte de las Fuerzas Armadas; no obstante, la jurisdicción militar si era
competente para conocer estos casos cuando el país se encontrara en estado de sitio.
Adicionalmente, en la misma sentencia, se dejó intacta la estructura de la justicia militar
y se avalaron los jueces militares sin el requisito de ser abogados.
•
En sentencia del 24 de agosto de 1983, la Corte manifestó que el fuero representa
una prerrogativa excepcional, en la cual se busca que el juzgamiento de determinadas
personas se haga por autoridades diferentes de aquellas a quienes se atribuye
competencia por razón de la naturaleza del hecho.
Tal prerrogativa fue instituida por razón de la calidad funcional del procesado, sin el
ánimo de crear una garantía personal, sino con la finalidad de reconocer la importancia
de la función y para el juzgamiento de personas por parte de quienes jerárquicamente le
107
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de julio 10 de 1962.
M. P. Dr. HUMBERTO BARRERA DOMÍNGUEZ.
84
están subordinadas. Excepcionalmente, además, porque a través de esta institución se
desconocen las reglas generales de competencia previstas en el ordenamiento procesal.
Y agrega la Corte que “Como institución de carácter excepcional conduce a que se le
interprete en forma restrictiva, de manera que solo tiene derecho al fuero el funcionario
expresamente señalado en la ley, y solo en la medida en que el hecho delictivo que se le
atribuye haya sido cometido dentro de las exigencias previstas también en forma
expresa por el ordenamiento”108
•
En sentencia de mayo 22 de 1984, con respecto a la regulación normativa del fuero
militar, dada por el Código Penal Militar, la Corte dispuso que “Ocurre respecto de esta
norma, lo que con las demás que determinan un fuero especial para el juzgamiento,
según el cual el conocimiento se adquiere desde el momento en el que los funcionarios
cometen el delito en ejercicio de sus cargos o en razón de ellos, sin que la circunstancia
de que dejen de ejercerlos o abandonen el empleo, modifiquen en modo alguno la
competencia inicialmente establecida para el juzgamiento posterior.109
•
En Auto de noviembre 9 de 1984, la Corte expuso que el fuero establecido en el
Decreto 2347 de 1971 para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía no tiene
operancia por el solo hecho de que en el momento de la comisión del ilícito el
procesado pertenezca a esa institución, sino que adicionalmente, es indispensable que el
hecho punible haya sido el resultado de funciones relacionadas con la prestación del
servicio.
108
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 24 de
1983.
M. P. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO.
109
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 22 de
1984.
M. P. Dr. DANTE FIORILLO.
85
Y agregó que “en precedente oportunidad, dijo esta Corporación: “para la aplicación de
esta disposición se exige no solo la calidad funcional del procesado para el momento de
la comisión del hecho delictivo; además es necesario que el hecho se cometa por causa
del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo: esto
es, que el hecho imputado tenga origen en la actividad policial, o, sea su necesaria
consecuencia, o que el ejercicio de la función propia de la policía, se constituya en
medio y oportunidad propicia para la ejecución del ilícito, o que represente un desviado
o abusivo ejercicio de funciones”...”110
•
En sentencia del 3 de febrero de 1987, al estudiar el fuero de los miembros de la
Policía Nacional, la Corte manifestó: “El fuero que asiste a los miembros de la Policía
Nacional para ser juzgados por la justicia penal militar que circunscribe el artículo 308
del estatuto castrense (anterior Código Penal Militar) depende, como reiteradamente lo
ha dicho la Sala y lo recuerda en su atinado concepto el señor Procurador, de que el
delito por el cual se proceda, sea cometido dentro de las circunstancias que prevé el
Decreto 2137 de 1983, esto es, con ocasión del servicio, por causa del mismo o por
funciones inherentes al cargo.111
•
En sentencia N°. 20 de marzo 5 de 1987, la Corte en Sala Plena, al revisar el
Decreto Legislativo 3671 de 1986, dictado en uso de facultades de estado de sitio, en el
cual se le otorgaba la competencia a la justicia penal militar para el conocimiento de los
delitos relacionados con el narcotráfico, decidió dar un giro a la tradición
jurisprudencial, al dejar sin competencia a la justicia penal militar para conocer de los
delitos cometidos por el personal civil aún en tiempos de estado de sitio, con lo cual, se
deja sin competencia definitivamente a la jurisdicción militar para juzgar a particulares
y a civiles.
110
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 9 de noviembre de
1984. M.P. Dr. LUIS E. ALDANA ROZO.
111
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de
1987. M.P. Dr. JAIME GIRALDO ANGEL.
86
•
En sentencia 113 del 20 de agosto de 1987, al revisar el Decreto 1196 del 30 de
junio de 1987, la Corte reitera su pronunciamiento del 5 de marzo de 1987, al declarar la
inexequibilidad del decreto en cuanto a la competencia de la jurisdicción penal militar
para conocer de los delitos cometidos por personal civil al servicio de las Fuerzas
Armadas mientras subsistiera el estado de sitio, estableciendo una vez más, que la
justicia penal militar era competente únicamente para conocer los delitos cometidos por
los militares y los miembros de la Policía Nacional en servicio y en relación con el
mismo, ya fuere en normalidad o en anormalidad institucional.
•
En sentencia del 22 de Febrero de 1989, la Corte Suprema de Justicia al estudiar
hacer un análisis sobre la aprehensión ilícita de personas inocentes cuando se desarrolla
una misión de patrullaje para luego inopinadamente dar muerte a una de ellas, dispone
que no es actividad que pueda considerarse como que guarda relación con el servicio,
puesto que es necesario que la conducta se haya realizado como actividad propia del
servicio o por razón del mismo. En caso de colisión de competencia, el juez de
instrucción penal militar no es el llamado a plantear esta clase de conflictos, pues éstos
quedan reservados a los jueces de conocimiento (1 o 2 instancia), condición que en el
procedimiento castrense no corresponde a dichos investigadores.112
•
En sentencia de casación del 20 de septiembre de 1991, expuso los elementos del
fuero, así: “ La nueva normación (artículo14) consagra lo que ninguna novedad
presente, que el hecho común o militar, para que pueda ser juzgado con arreglo a la
legislación militar debe ser efectuado en servicio activo y en relación con el mismo
servicio”.
Y, con relación a los delitos comunes, cometidos por los militares, en la misma
sentencia, manifestó que cuando el hecho punible de carácter común aparece realizado
dentro del ámbito del servicio militar, sin discusión, se impone el discernimiento del
fuero. Así mismo, ha sido categórica en precisar que para el establecimiento de cuando
112
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia 22 de Febrero de
1989,
M. P. Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ
87
ello es así, la función castrense debe aparecer nítida, de tal manera que no exista la más
leve duda de que se estaba en su desempeño legítimo y que como consecuencia de su
ejercicio, inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, resultando
su realización como algo eventual con respecto a la prestación del servicio.
Y agregó que “También ha sido criterio expreso de la jurisprudencia que si a la función
castrense se llega con propósito de ejecutarla con fines delictivos y en desarrollo de
éstos se cumple aquella, sin duda se está frente a una actividad criminosa no
comprendida en el fuero”.113
•
En sentencia de agosto 30 de 1994, la Corte, al tratar el tema del juzgamiento de
civiles por parte de la jurisdicción penal militar, reitera su jurisprudencia, al afirmar que
el “extender la calidad de militar en servicio activo, o miembro de las Fuerzas Militares
a todos los civiles vinculados al servicio de ellas, es desnaturalizar el concepto claro que
del contenido de las prescripciones constitucionales sobre la materia se posee.”114
•
En sentencia de septiembre 18 de 1996, la Corte, al estudiar el nexo entre el delito y
el servicio, manifiesta que al hablar de relación con el servicio, se hace referencia al
nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, tal como lo ha
reiterado la misma, “se desarrolla mediante actos inherentes a la misma, o en
acatamiento de órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando, siendo por
tanto, actos desligados de dicha actividad, los que se presentan al margen de estas
hipótesis”.
Y agrega que, dentro del concepto de acto propio del servicio, solo se pueden considerar
los que están relacionados con el cumplimiento de los fines de las fuerzas militares, que
113
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de
septiembre de 1991. M. P. Dr. DÍDIMO PAEZ.
114
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 30 de
1994. radicación 9138. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
88
no son otros que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional.115
•
La Corte, en sentencia de agosto 12 de 1998, al estudiar la aplicabilidad del fuero
penal militar a un caso de acceso carnal violento por parte de un miembro activo de la
Fuerza Pública, recuerda una vez más qué se entiende por relación con el servicio, y
dice:”hace referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad
militar, que solo puede ser calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios
del servicio o en estricto cumplimiento de las órdenes impartidas por quien ejerce la
función de comando”
En estas condiciones, para el caso concreto del miembro de la Fuerza Pública que aún
estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con el mismo, con el
fin de ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él, no goza del fuero penal militar,
esto, porque “la simple oportunidad surgida del servicio no es lo que determina la
competencia, e incluso carece de importancia cuando no hay relación entre el delito y el
servicio”.116
•
En sentencia del 6 de marzo de 2003, la Corte, al estudiar el caso de la masacre de
Riofrío, donde se solicitaba la nulidad de lo actuado ante la jurisdicción penal militar,
en aras a restaurar el ordenamiento jurídico y el ejercicio de la jurisdicción del Estado,
con base en los lineamientos establecidos por la sentencia C-358 de 1997, estableció
que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se había
negado a dirimirlo, con el argumento de que ya lo había hecho en oportunidad anterior.
115
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 18 de
1996. Radicación 9996. Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
116
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 12 de
1998. Radicación 11.907. Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL.
89
Teniendo en cuenta que los miembros de la Fuerza Pública fueron juzgados por la
justicia penal militar, “por hechos que no guardan ninguna relación con el servicio, sino
que fueron cometidos con ocasión de él, pues aprovechándose de su condición de
miembros del Ejército Nacional y en connivencia, aparente con miembros de un grupo
paramilitar, participaron, a título que la jurisdicción ordinaria se encargará de aclarar y
resolver, en el homicidio de 13 personas que ocurrió el 5 de octubre de 1993...”, la
Corte decidió decretar la nulidad de lo actuado desde el 3 de octubre de 1997, cuando se
dispuso el cierre de la investigación por la jurisdicción penal militar, y, remitió la
actuación al director nacional de fiscalías, con el fin de asignarle un fiscal, es decir, lo
remitió a la jurisdicción ordinaria.117
Luego de estudiar algunas de las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia,
encontramos que algunas de sus interpretaciones se conservan vigentes en la actualidad,
tal es el caso de los elementos constitutivos del fuero, los cuales fueron desarrollados
detenidamente, aportando claridad frente a la aplicación del fuero debido a su naturaleza
exceptiva.
Es por ello que al realizar el análisis del fuero no era posible dejar de lado todo el
estudio que contiene este legado jurisprudencial, frente al cual hoy en día encontramos
gran parte de su naturaleza, porque indudablemente el legislador lo ha tenido en cuenta,
en aras de establecer detalladamente las reglas de juego para su existencia y su
aplicabilidad.
Debemos resaltar el esfuerzo interpretativo logrado por la Corte, el cual se encuentra a
la altura de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional en su calidad de garante
de la Constitución de 1991, incluso antes de la misma, lo cual es muestra del incansable
esfuerzo de nuestros magistrados por dejar de lado los vacíos de nuestro ordenamiento.
117
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de marzo de 2003.
Radicación 17.550. Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.
90
7.2 CORTE CONSTITUCIONAL
Con la creación de la Corte Constitucional en 1991, contamos con un tribunal
especializado, la cual viene a reemplazar a la Corte Suprema de Justicia, en aras a la
salvaguarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política.
La Corte Constitucional ha tenido un papel activo en materia del Fuero Penal Militar,
puesto que su jurisprudencia hoy día es la base del desarrollo legal que ha venido
teniendo la figura, siendo ésta, quien establece los lineamientos sobre los cuales se
soporta la figura, lo cual no es coincidencia, porque al ser la Corte la guardiana de la
Constitución y al tener el Fuero un sustento constitucional (artículo 221), la Corte no
podría hacer otra cosa más que interpretar y salvaguardar los fines para los cuales el
constituyente ha dispuesto dicho fuero.
Es por eso que encontramos varias sentencias de la Corte que tratan del Fuero Penal
Militar, de las cuales, analizaremos las más importantes, entre las cuales están:
•
Sentencia C-592 de diciembre 9 de 1993. En la cual, la ciudadana JOHANNE
BEATRIZ YAÑEZ CARDENAS, presentó escrito de demanda en el que pidió, se
declarase que una parte del artículo 374 del Decreto-ley 2550 de 1988 (Código Penal
Militar) es inexequible. Tal artículo se refería a la defensa en los procesos militares, la
cual era ejercida por abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de
la Policía Nacional en servicio activo.
Al examinar dicho artículo, la Corte decidió declararlo inexequible, con base en el
principio del debido proceso y en la defensa técnica, al establecer que la calidad de
militar en servicio activo es incompatible con los elementos de la noción de defensa
técnica a que se refiere el artículo 29 de la Carta, puesto que “como tal el funcionario de
las Fuerzas Militares se debe a una permanente relación jerárquica, propia de las
estructuras orgánicas de aquella naturaleza, y debe cumplir como militar con la orden
del superior; ésta lo exime de responsabilidad y, por tanto, con la investidura que
91
confiere el servicio activo puede reducir la autonomía, la independencia y la capacidad
de deliberación que reclama el carácter técnico de la defensa que garantiza la
Constitución”.
Así las cosas, según la Corte, es preciso asegurar la absoluta independencia científica y
técnica de la actividad del defensor, impidiendo la confusión de cargos y funciones en
esta materia, dejando sin competencia para defender a los miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo, puesto que su defensa estaría en cierta forma viciada.
Dejando en claro la Corte que la defensa y la asistencia penales no pueden ser
adelantadas por quien no sea abogado y el militar en servicio activo no puede ser
abogado defensor, toda vez que se encuentra sometido a una relación jerárquica
inadmisible con aquel encargo.118
•
Mediante Sentencia C-009 del 17 de enero de 1995, la Corte reconoce que la Fuerza
Pública, incluyendo los organismos de seguridad del Estado, como los tribunales y
juzgados son instituciones políticas que hacen parte del poder público.119
•
Sentencia C-141 de 1995, por medio de la cual, la Corte resuelve la demanda de
constitucionalidad presentada contra el artículo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988 "por
el cual se expide el Nuevo Código Penal Militar", en el cual se establece la Integración
del Consejo Verbal de Guerra.
Al examinar la norma, la Corte manifestó que la misma no se ajusta a las normas
constitucionales, puesto que “no se garantiza una administración de justicia
118
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-592 de diciembre 9 de 1993. Magistrado
Ponente. Dr. FABIO MORÓN DÍAZ.
119
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-009 del 17 de enero de 1995. Magistrado
Ponente. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
92
independiente e imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son
oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relación de dependencia
y subordinación, un vínculo jerárquico con la institución y específicamente con sus
superiores jerárquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerárquico, que supone
que aquellos están sometidos a la obediencia debida a que alude el artículo 91 de la
Constitución Política”.120
•
Sentencia 225 del 18 de mayo de 1995, mediante la cual la Corte señala que ha de
diferenciarse entre la obediencia militar “que se debe observar por el inferior para que
no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden razonable,
implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior” y adiciona
que no es posible invocar la obediencia militar debida, con el fin de justificar la
comisión de conductas que atenten manifiestamente contra los Derechos Humanos, en
especial el de la dignidad, la vida y la integridad de las personas; tal es el caso de los
homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio imparcial previo, las
torturas, las mutilaciones o los tratos crueles o degradantes.121
•
En sentencia C-399 de 1995, al hacer referencia al Fuero Penal Militar, la Corte
estableció que "La Constitución establece el fuero militar como una excepción a la
competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser
determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el
intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica constitucional que las
excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la
excepción en regla."
Estableció como la finalidad esencial del fuero militar, el que dentro de los marcos de
la Constitución, los miembros de la Fuerza Pública estén cubiertos en sus actividades de
120
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-141 del 29 de marzo de 1995. Magistrado
Ponente. ANTONIO BARRERA CARBONEL.
121
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 225 del 18 de mayo de 1995. M.P. Dr.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
93
servicio por un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo como procedimental,
que sea acorde con la especificidad de la organización y funcionamiento de la Fuerza
Pública.
Y con respecto a la extralimitación de competencias, la Corte estableció que:
“El fuero militar no afecta las competencias y funciones de los organismos de
control, puesto que ese fuero es exclusivamente penal y no se extiende a las otras
esferas de actividad de los órganos estatales. Así, las funciones de la
Procuraduría General de la Nación no se ven limitadas por el fuero militar, ni
desde el punto de vista disciplinario -pues los miembros de la fuerza pública son
servidores públicos que están entonces sujetos a la supervigilancia disciplinaria
de esa entidad-, ni en relación con las otras funciones del Ministerio Público, en
particular la relativa a su participación en los procesos penales”.122
•
Sentencia C-563 de 1995, mediante la cual, la Corte determinó la constitucionalidad
de los artículos 123, 124 numeral 3 y 125 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal
Militar), contentivos del delito de cobardía, para ello, la Corte tuvo en cuenta que no es
posible tener las mismas expectativas de valor con respecto al profesional de la milicia,
incorporado al ejército en virtud de una opción personal, que de quien ha sido reclutado
sin su consentimiento o aún contra su voluntad manifiesta, sin embargo según la Corte
“éstas son circunstancias que ha de valorar el juez en concreto a fin de establecer si es o
no el caso de formular el reproche de cobardía y en qué grado. De allí la importancia, en
los procesos por delitos militares, de un juez sabido y ecuánime y de un debido proceso
riguroso”.
De tal suerte que no es necesario, que al tipificar cada una de las infracciones contenidas
en la parte especial del Código Penal Militar, se haga nueva referencia a la necesidad de
que concurran en el delito todos sus elementos estructurales, puesto que es al juez, a
122
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-399 del 7 de septiembre de 1995. Magistrado
Ponente. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
94
quien le corresponde determinar si en el caso particular se dan la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad de la conducta y, a propósito de ésta, cuáles de sus
formas son compatibles con el delito imputado.123
•
Sentencia C-358 de 1997, es a nuestro parecer la sentencia más importante que ha
dictado la Corte en lo referente al Fuero Penal Militar, puesto que en ella encontramos
un estudio detallado del mismo, en el cual se define el fuero, se establecen sus
elementos, limitándolo y sacando de su competencia los delitos de lesa humanidad, por
la importancia de esta sentencia, transcribiremos algunos apartes de la misma:
“Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un
vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho
punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el
marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo
armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio
debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa
que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una
tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el
agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar
el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos
eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la
Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe
concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún
momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto
que sus comportamientos fueron ab initio criminales. “
La Corte también resuelve que en caso de duda, acerca de cuál es la jurisdicción
competente en caso de colisión de competencias, que: “La relación con el servicio debe
surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia
123
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-563 del 30 de noviembre de 1995. Magistrado
Ponente. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
95
penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente
solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio
del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que
exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso
determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón
de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.
Y con respecto a los delitos de lesa humanidad, establece que: “Un delito de lesa
humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no
puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola
comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta
del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual
su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. Existen conductas punibles
que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza
Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el
servicio”.
•
Sentencia C-561 de 1997, mediante la cual, la Corte se pronuncia con respecto a la
constitucionalidad del artículo 14 del Decreto 2550 de 1988 (anterior Código Penal
Militar), que consagra el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el mismo.
La Corte en su análisis manifestó que “para que un delito común cometido por un
miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal
militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal
Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo
militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del
servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le
han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional”.
Lo anterior, es lo que consagra el artículo 14 del decreto 2550 de 1988, en el aparte
acusado, al señalar que las disposiciones del Código Penal Militar se aplican a los
96
miembros del servicio activo de la Fuerza Pública cuando cometan hecho punible
militar o común que esté relacionado con el mismo servicio.
La Corte finaliza, diciendo que “En consecuencia, no son todos los delitos comunes los
que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente
aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función
pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública. No se vulnera entonces, el
artículo 221 de la Constitución y, por el contrario, se acata”, es por eso que la Corte
declara la exequibilidad del artículo con excepción del aparte que dice: "También se
aplicarán a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional", sobre la cual ha
de estarse a lo resuelto en la sentencia
C-444/95.124
•
Sentencia C-145 de 1998, mediante la cual la Corte examina la constitucionalidad
de los artículos 656 (parcial), 657 (parcial), 660, 661, 662, 675 (parcial), 676 y 680 del
Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), declarando su inexequibilidad, de tal
suerte que se eliminan los Vocales en la Justicia Penal Militar para los Consejos de
Guerra Verbal; ya que el veredicto dictado por éstos era obligatorio para el juez en la
segunda instancia y el artículo 116 de la Constitución Nacional, prohíbe la existencia de
jurados en este caso los Vocales en la jurisdicción penal militar.125
•
Sentencia C-878 de 2000, la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 1, 2,
3, y 195 del actual Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), los cuales, de acuerdo con
el demandante, son violatorios de la Constitución, puesto que son confusos y generan
una ampliación del Fuero Penal Militar. En esta sentencia, la Corte fundamenta la
constitucionalidad de los artículos en mención, con base en su jurisprudencia, es así
como encontramos que los argumentos expuestos en la C-358 de 1997 le permiten a la
Corte demostrar la constitucionalidad de las normas demandadas, puesto que como ya
124
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-561 de noviembre 6 de 1997. Magistrado
Ponente. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
125
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-145 del 22 de abril de 1998. Magistrado
Ponente. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
97
lo vimos anteriormente, en dicha sentencia, la Corte establece los elementos del Fuero
Penal Militar, los cuales son el subjetivo y el objetivo, limitando así el fuero, y a su vez,
establece que los delitos de lesa humanidad no serán juzgados por la jurisdicción
castrense; de tal suerte que esta sentencia reitera la doctrina constitucional.126
•
Mediante Sentencia C-740 de 2001127, con base en el principio constitucional de la
igualdad, la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 256 y 258 de la Ley 522 de
1999 -Código Penal Militar-, por considerar que la competencia atribuida a la
Inspección General de la Policía Nacional y a los Juzgados de Departamento de la
Policía, para conocer en primera instancia de los procesos que se adelanten contra los
oficiales superiores, oficiales subalternos y alumnos de esa institución, no establece un
trato discriminatorio en contra de los oficiales del mismo rango pertenecientes a la
Armada Nacional, a la Fuerza Aérea y al Ejercito Nacional que deben ser investigados
por Jueces de Brigada o de División, confirmando así su posición con respecto a la
existencia del Fuero Penal Militar para los miembros de la Policía Nacional.128
•
Sentencia C-1068 de 2001, mediante la cual, la Corte Constitucional estudia la
constitucionalidad del artículo 61 del actual Código Penal, en donde se establecen los
fundamentos para la individualización de la pena, el cual, según la parte demandante, al
compararlo con el artículo 70 de la Ley 522 de 1999 (actual Código Penal Militar) viola
el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política.
A lo que la Corte justifica así: “Dado que la propia Constitución contempla la
existencia de un código penal especial para el juzgamiento de los militares en
servicio activo y en razón de los actos cometidos en relación con el mismo
126
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000. Magistrado
Ponente. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
127
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-740 del 11 de julio de 2001.
Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
128
En sentencia C- 1214 de noviembre 21 de 2001, se declarararon inexequibles las
expresiones “alumnos” de los artículos 256 y 258 de la Ley 522 de 1999
98
Magistrado
servicio, y que por la naturaleza misma de los códigos, estos buscan regular de
manera completa una materia, el Código Penal Militar contiene un régimen
completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollar
los principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los
mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, puede
diferenciarse del mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las
cuales está previsto, o cuando de tal diferencia no se derive detrimento de la
Constitución”
Con lo cual, la Corte declara exequible el artículo demandado al establecer que
realmente, se trata de dos metodologías distintas para determinar la manera como habrá
de proceder el juez al momento de individualizar la pena y que ninguna de estas
metodologías en sí mismas consideradas, pueden calificarse como más favorables o más
gravosas. Puesto que ambos sistemas obedecen a principios y valores constitucionales,
de tal suerte que el sistema del Código Penal se orienta a conseguir que la aplicación de
las penas sea más homogénea, limitando para el efecto el margen de apreciación del
juez, al imponerle unos parámetros predefinidos por el legislador, mientras que el
sistema del Código Penal Militar, por contraste, privilegia la libertad de apreciación que
debe tener el juez para ajustar la pena imponible de acuerdo con las circunstancias del
caso concreto; y adicionalmente, que “las diferencias de régimen entre uno y otro no
pueden dar lugar, por esa sola razón, a una decisión de inconstitucionalidad, sino que
sería necesario acreditar que, en uno o en otro caso, la norma acusada es contraria a la
Constitución. Ello no ocurre frente a la disposición objeto de examen y por consiguiente
habrán de desestimarse los cargos de la demanda”129.
•
En sentencia C-1149 de 2001, al revisar la constitucionalidad de los artículos 107,
108 inciso 3º y 305 de la ley 522 de 1999 (actual Código Penal Militar), hace un
profundo análisis de la parte civil en la justicia penal militar, de tal suerte que primero
hace referencia a la justicia penal militar en la Constitución, a la Fuerza Pública y al
129
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1068 del 10 de octubre de 2001. Magistrado
Ponente. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
99
Fuero Militar, remitiendo a lo estudiado en la sentencia C-358 de 1997, luego
profundiza en la naturaleza y finalidad de la parte civil en el proceso penal colombiano,
donde manifiesta que:
“La acción civil es de naturaleza esencialmente indemnizatoria teniendo como
finalidad única y exclusiva el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del
daño ocasionado con la conducta punible a la víctima o perjudicado, pudiendo
ostentar dicha calidad, una persona natural o jurídica, la colectividad y hasta el
mismo Estado en cabeza de las entidades estatales o personas jurídicas de derecho
público; para lo cual el legislador les ha otorgado la facultad de elegir si ejercen
dicha acción dentro del proceso penal constituyéndose en parte civil o en forma
independiente ante la jurisdicción civil”.
Seguidamente, hace énfasis en la naturaleza y finalidad de la parte civil dentro del
proceso penal militar, y manifiesta que la ley 522 de 1999, contentiva del Código Penal
Militar, no es indiferente frente al daño que ocasiona la conducta delictuosa realizada
por los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo y en relación con el mismo,
ya que permite la constitución de parte civil dentro del proceso penal militar, pero, “en
la forma como se ha previsto la institución de la parte civil en el Código Penal Militar,
se desvirtúa su naturaleza misma que es esencialmente indemnizatoria y se le asigna una
finalidad que no le es propia restándole toda efectividad y eficacia; además, se les limita
o restringe el derecho a elegir entre el ejercer la acción civil dentro del proceso penal o
fuera de éste ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, debiendo acudir única y
necesariamente a ésta”
Adicionalmente, en opinión de la Corte, “se vulnera el derecho a acceder a la
administración de justicia de las víctimas y perjudicados con el delito cuya
competencia está asignada a la justicia penal militar, por cuanto de una parte, no pueden
acceder a dicha jurisdicción con la finalidad de obtener la reparación directa de los
daños causados y de otra, el derecho a obtener una decisión judicial que solucione su
100
conflicto en forma integral, al no tener el derecho a obtener una declaración judicial
sobre los perjuicios ocasionados”.
Finalmente, la Corte concluye que las normas demandadas, en algunas de sus
expresiones, desnaturalizan y le restan efectividad y eficacia a la institución jurídica
denominada "parte civil" como sujeto procesal dentro del proceso penal militar, lo cual
es contrario a los fines previstos en el artículo segundo de nuestra Constitución Política
y vulneran efectivamente los derechos a acceder a la administración de justicia y a
obtener el restablecimiento del derecho y reparación del daño, contenidos en los
artículos 229 y 250 de la misma; por lo cual, resuelve declarar inexequible, lo referente
al ejercicio de la acción civil a través de las acciones contencioso-administrativas de
conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo o las normas
que lo modifiquen o complementen.
A su vez, declara inexequible la exclusión absoluta de la posibilidad de que la justicia
penal militar pueda condenar al pago de perjuicios al miembro de la Fuerza Pública
penalmente responsable, y aclara que el objeto exclusivo de la constitución de parte
civil en el proceso penal militar no es solamente el impulso procesal para contribuir a la
búsqueda de la verdad de los hechos.130
•
En sentencia SU-1184 de 2001, la Corte, hace un análisis de las conductas omisivas,
desde las diferentes teorías que existen y habla de la posición de garante, con respecto a
la cual, afirma que la Constitución le ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía
Nacional, una posición de garante en su artículo 217, el cual dispone: “Las Fuerzas
militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.
Con respecto a este artículo, la Corte manifiesta que: “de ello se desprende que tienen el
deber constitucional de garantizar que la soberanía y el orden constitucional no se vean
alterados o menoscabados. Elementos centrales del orden constitucional lo constituye el
cumplimiento pleno “...de los principios, derechos y deberes consagrados en la
130
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1149 del 31 de octubre de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA.
101
Constitución...”(artículo 2° de la Carta) y la preservación del monopolio del uso de la
fuerza y de las armas en manos del Estado”.
Y agrega que en ese orden de ideas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tienen
una posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en
un Estado Social de Derecho, y, según el artículo 217 de la Constitución, es función de
las Fuerzas Militares garantizar el orden constitucional. A su vez, dicho orden, además
de preservar la estructura democrática del país, comprende el deber de participar activa
y eficazmente (artículo 209 de la Constitución) en la defensa de los derechos
constitucionales de los asociados; tales derechos son los que constituyen los bienes
respecto de los cuales el Estado tiene el deber (irrenunciable) de proteger.
Con respecto a tal deber, las Fuerzas Armadas ocupan un lugar primordial, toda vez que
parte esencial del respeto por los derechos constitucionales, está edificado sobre la
obligación estatal de proteger a los titulares de tales derechos contra las violaciones a
los mismos por parte de los particulares.
Tenemos que la defensa de los derechos no se limita tan solo a la abstención estatal de
violarlos, sino que implica el enfrentar a los agresores de los mismos, de tal suerte que
el uso de la fuerza es obligatoria frente a quienes no tienen la intención de respetar los
derechos de las personas y tampoco están dispuestas a cumplir el mandato normativo.
Aclara la Corte que dicho uso de la fuerza, está legitimado únicamente para las Fuerzas
Armadas del Estado, ya que la estructura social deposita en ellas el monopolio del uso
de las armas y por ende, la tarea de defender los derechos mediante su utilización.
Ahora bien, “si el miembro de la fuerza pública tiene el deber específico de evitar el
resultado (ostenta posición de garante) y no inicia la acción de salvamento a pesar de
102
que contaba con la posibilidad material de hacerlo, se le imputa el resultado lesivo que
no impidió y no la simple inobservancia de un deber funcional”.
Para definir el juez competente, hay que establecer si se ostentaba la calidad de garante,
para esto, no debe existir duda alguna sobre la relación directa y clara entre el servicio y
la conducta realizada, de ahí que, “en lo que a la posición de garante respecta, no tenga
que entrar a definir en forma definitiva que se ostenta dicha calidad, sino que resulta
suficiente que existan indicios sobre este punto”, así pues, únicamente si no existe duda
sobre la relación entre el servicio y el acto investigado, es posible asignar competencia a
la justicia penal militar, de lo contrario, la competencia será de la justicia ordinaria.131
•
La Corte, en sentencia C-1262 de 2001, al estudiar la constitucionalidad del artículo
81 del Decreto-ley 1790 de 2000, artículo 39 del Decreto-ley 1791 de 2000 y artículo 4
del Decreto-ley 1792 de 2000, hace referencia los cargos de Magistrados y Fiscales del
Tribunal Superior Militar dentro de la justicia penal militar, de la cual, afirma que no
hace parte de la Rama Judicial y agrega que “Si bien es cierto en los términos de los
artículos 116 y 221 de la Constitución Política, la justicia penal militar administra
justicia, no hace parte de la Rama Judicial del poder público sino de la Rama Ejecutiva
del mismo y lo hace de manera restringida en razón de los sujetos sometidos a su
jurisdicción y de los asuntos de los cuales conoce.”
Respecto a los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, la Corte afirma que
si “En efecto, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 125 de la Constitución
Política como regla general, la carrera administrativa para los empleos en los órganos y
entidades del Estado, no obstante, esa regla general como todas admite excepciones.”
Para la Fuerza Pública se adoptó un régimen especial de carrera acorde con la
especificidad y funcionamiento de los organismos que la integran, con sujeción a los
marcos establecidos en la Constitución Política, que se desarrolla en los decretos que
regulan los requisitos generales y específicos para el ejercicio de quienes aspiren a
131
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su-1184 del 13 de noviembre de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
103
desempeñar cargos en la justicia penal militar. La regulación de esta carrera especial,
obedece a una de las excepciones a la regla general de carrera consagradas en el artículo
125 de la Constitución Política.
De tal suerte que los servidores públicos vinculados a la justicia penal militar no están
en las mismas condiciones que los servidores públicos que ejercen esa función en la
rama judicial, tanto en lo tocante con los asuntos que son de su competencia, como a los
sujetos que se encuentran sometidos a su jurisdicción.
Agrega la Corte que “La Constitución asignó una función específica y especial a la
jurisdicción penal militar, que a su vez hace necesario una regulación específica para la
materia. Por lo tanto, no sería procedente adelantar un juicio de igualdad entre dos
regulaciones diferentes por cuanto tratan sobre situaciones e instituciones diversas, pues
como se sabe los jueces y magistrados vinculados a la Rama Judicial conocen de
asuntos y pleitos diversos de los que conocen los militares.”132
Con base en el anterior análisis de las sentencias más importantes que en materia de
fuero penal militar ha emitido la Corte, tenemos que en ellas se han establecido los
lineamientos básicos de lo que constituye para nosotros el fuero en la actualidad, tal es
el caso de los elementos del mismo, los delitos que lo constituyen y los que no, entre
otros; los cuales fueron estudiados detenidamente por la Corte en varias de sus
sentencias y hoy podemos encontrar de manera clara en las normas rectoras de la ley
penal militar, consagradas en el la ley 522 de 1999, actual Código Penal Militar.
Es así como sentencias de gran trascendencia tales como la C-358 de 1997, han
contribuido al progreso y por ende a la viabilidad del fuero, permitiendo la coherencia
entre los preceptos legales y constitucionales, haciendo del fuero una figura madura y
bien lograda.
132
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1262 del 29 de noviembre de 2001. Magistrado
Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
104
Pese a las críticas que se han hecho con respecto a la intromisión de la Corte
Constitucional en temas que no le competen, en ocasiones, usurpando funciones que no
le son propias; respecto a nuestro tema de estudio, tenemos que ésta se ha constituido
en un instrumento clave en el desarrollo del fuero y por ello es de suma importancia
tener en cuenta su criterio, el cual, sin lugar a dudas, le ha dado luces al legislador para
regular de manera eficiente los elementos que constituyen la jurisdicción penal militar.
7.3 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
Con base en el numeral sexto del artículo 256 de la Constitución Política de 1991, es
función del Consejo Superior de la Judicatura “Dirimir los conflictos de competencia
que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, lo cual, aplicado a nuestro trabajo,
significa, que el Consejo es el competente para dirimir los conflictos de competencia
que se presentan entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, de manera que los
fallos emitidos par el Consejo Superior de la Judicatura, constituyen una base
importante al momento de determinar a cual jurisdicción corresponde determinado caso
y sobretodo cuáles son los fundamentos que se arguyen para tomar dicha decisión, es
por eso que analizaremos algunos de sus fallos.
• En fallo del 4 de julio de 1996, al referirse a los requisitos o elementos del Fuero
Militar, el Consejo, con base en el artículo 221 constitucional, reiteró que los elementos
son: que el procesado sea miembro activo de la Fuerza Pública y que el hecho punible
tenga relación con el servicio, caso en el cual será juzgado por la jurisdicción penal
militar y que por el contrario, cuando no se den estos requisitos, será juzgado por la
jurisdicción ordinaria.
Adicionalmente, el Consejo manifestó que “En reiterada jurisprudencia de esta
Sala, se ha consignado que la relación causa-efecto, se da en situaciones similares,
cuando los militares en servicio activo cumplen funciones de inteligencia, siempre
que exista para el asunto concreto una misión previamente ordenada, o por
funciones de policía judicial, para verificar informaciones, como también en
situaciones de flagrancia y ante la probabilidad de localizar algún secuestrado,
pero siempre en ejercicio de su actividad, cumpliendo actividades dispuestas”, con
base en lo cual decidió que para el caso en particular la jurisdicción competente
sería la ordinaria, puesto que los hechos no ocurrieron en relación con la actividad
militar, sino que por el contrario, se aprovecharon de su condición y
adicionalmente se aprovecharon se informaciones obtenidas extraoficialmente
para delinquir con la finalidad de extorsionar.
105
Por ello, la decisión fue que la competente es la jurisdicción ordinaria, toda vez que “las
actividades reprochadas no constituyeron un desbordamiento o exceso en sus funciones
oficiales, pues desde su iniciación estuvieron al margen de sus compromisos
oficiales”.133
• En fallo de agosto 22 de 1996, el Consejo al dirimir el conflicto de competencias,
hace referencia al elemento “relación con el servicio”, el cual, según su opinión, abarca
tres aspectos: la causa del servicio, la ocasión del servicio y el ejercicio de funciones, e
individualiza cada uno así:
La causa del servicio “se da cuando el ilícito aparece como consecuencia directa o
inmediata del acto ejecutado por el agente, es decir, que el hecho se produce como
resultado del normal desempeño de la tarea militar o policiva”.
La ocasión del servicio se da “cuando el cumplimiento del servicio se presenta como la
circunstancia favorable para el desarrollo o acaecimiento de la conducta antijurídica, o
dicho de otra manera, cuando la prestación del servicio brinda la oportunidad de modo,
tiempo y lugar para que se cometa el ilícito”
Y por último, el ejercicio de funciones, según el cual “el delito se comete en ejercicio de
las funciones inherentes al cargo cuando se revela como la “expresión de las
obligaciones ajenas a la condición oficial del agente” (Tribunal Disciplinario, auto del
23 de septiembre de 1977)”.134
• En fallo de septiembre 19 de 1996, el Consejo, nos aporta las siguientes pautas para
hacer la ponderación y establecer la existencia del fuero militar:
“Que se esté en cumplimiento o en ejercicio de las funciones inherentes a su cargo y no
en desarrollo de otras actividades o funciones no oficiales”.
“Que el servicio haya brindado la oportunidad de modo, tiempo y lugar para la
ocurrencia del hecho que se trate”, y
133
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia del 4 de julio de 1996.
Magistrado Ponente: Dr. RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO. Radicación N°. 9633 A. En:
Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 42. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá.
Agosto de 1996. p. 114–115.
134
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia del 22 de agosto de 1996.
Magistrado Ponente: Dr. LEOVIGILDO BERNAL ANDRADE. Radicación N°. 9891 A. En:
Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 43. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá.
Septiembre de 1996. p. 87.
106
“Que la prestación del servicio sea la causa de la ocurrencia del hecho”, de tal manera
que no solo es necesaria la coetaneidad entre la prestación del servicio y el ilícito,
también debe existir necesariamente una relación de causa efecto entre una y otro”.135
•
En fallo de noviembre 7 de 1996, el Consejo hace referencia a la ausencia de
motivos determinantes del hecho punible, dentro del elemento objetivo del fuero penal
militar, es decir, el que éste sea por causa o con ocasión del servicio.
Según el Consejo, “la ausencia de motivos determinantes del hecho punible, no es
circunstancia que haga desaparecer la vinculación con el servicio, ni desdibuja las
condiciones que determinan la jurisdicción competente, vale decir, la llamada a aplicar
el castigo pertinente”, y agrega que este es un aspecto del fuero militar al que debe darse
importancia, para que “así como constituye un derecho que tienen los militares o los
policías en servicio activo, a que se les juzgue por aquella jurisdicción especial cuando
se dan las circunstancias previstas en la Carta, también constituye una obligación de las
autoridades militares o policivas correspondientes hacer ese juzgamiento, cuando las
mencionadas circunstancias se presenten”.
De esta manera, el Consejo solicita a las fuerzas militares que cumplan con su
obligación de juzgar si en determinado caso se dan las circunstancias para establecer la
existencia del fuero militar, en caso de que pese existir las circunstancias del 221 de la
Carta, no hay motivos determinantes para hacerlo; puesto que “las circunstancias
determinantes de estos fueros, como exceptivas que son, deben aparecer demostradas
para hacer posible su reconocimiento”.136
135
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia del 19 de septiembre de 1996.
Magistrado Ponente: Dra. AMELIA MANTILLA VILLEGAS. Radicación N°. 7721 A. En: Gaceta
Jurisprudencial, Revista mensual N°. 44. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Octubre de
1996. p. 111-113..
136
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de noviembre 7 de 1996.
Magistrado Ponente: Dr. LEOVIGILDO BERNAL ANDRADE. Radicación N°. 10652 A. En:
Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 46. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá.
Diciembre de 1996. p. 91-92.
107
•
El Consejo, en fallo del 3 de abril de 1997, hace un detenido análisis de los
elementos “relación con el servicio”, “ocasión del servicio”, “causa del servicio”, “en
ejercicio de funciones inherentes al cargo”, estableciendo cuándo se está frente a cada
una, así:
Relación con el servicio: “La circunstancia de la prestación del servicio y el
aprovechamiento de ésta para cometer el acto ilícito, representa un factor que cae
dentro de las tantas veces enunciada relación con el servicio, pues precisamente es
aquel estado de disponibilidad y actuación el que es aprovechado para ejecutar
hechos que no hubieran podido llevarse a cabo sin el presupuesto de aquella
oportunidad o condición”.
Ocasión del servicio: “se presenta cuando en la prestación de éste, entendido
como el desarrollo de una determinada tarea acorde con las normas y reglamentos
de los estamentos militares o de policía, se brinda la oportunidad de modo, tiempo
o lugar para que el miembro de la Fuerza Pública cometa acto delictivo, desviando
la responsabilidad asignada, o porque surge una situación imprevista frente a la
cual procede alterar la finalidad propia del servicio.”
Causa del servicio: “ocurre cuando el hecho reputado como punible se produce
como consecuencia directa o inmediata de su prestación normal.”
En ejercicio de funciones inherentes al cargo: “cuando se sucede a raíz del
cumplimiento de actividades que aún cuando no correspondan al desarrollo de una
tarea militar o policiva determinada, sin embargo son propias a la condición del
infractor.”137
137
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de abril 3 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARÓN. Radicación N°. 11144ª 266. En: Gaceta
Jurisprudencial, Revista mensual N°. 50. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Abril de
1997. p. 88.
108
•
En fallo de abril 10 de 1997, el Consejo hace una importante aclaración que hace
referencia a las infracciones penales, estableciendo cuando están relacionadas o no con
el servicio.
Así pues, el Consejo aclara que no es lo mismo cuando un miembro de la Fuerza
Pública se encuentra en ejercicio de sus funciones y por virtud de su potestad, comete
un exceso en sus obligaciones, por medio de abusos o extralimitaciones, que se adecuan
a uno o varios delitos, que cuando el funcionario, en servicio activo y cumpliendo
funciones oficiales, se separa de la prestación del servicio, por actividad no relacionada,
con el fin de cometer ilícitos, aprovechándose de su condición para facilitar su
comisión, ocultarla, o aparentar una relación con el servicio, puesto que en este último
caso, dichos delitos no provienen del servicio que prestan, sino de conductas totalmente
separadas del mismo, con el fin de comportarse como particulares, por lo cual en este
caso el juez competente es el ordinario; mientras que en el primer supuesto, el
competente es el juez penal militar, al ser la actuación una extralimitación del poder y
de la razón del servicio atribuido jurídicamente, siempre que dicho comportamiento se
realice como consecuencia de un exceso en el cumplimiento de sus obligaciones
legales.138
•
El Consejo, en Auto de mayo 15 de 1997, reitera que el entendimiento del fuero
militar, debe estar unido a la comprensión de la naturaleza misma de las tareas que
institucionalmente deben prestar sus miembros, dentro de la estructura de su propia
organización, de tal suerte que es diferente el actuar de quienes prestan sus servicios
dentro de una responsabilidad limitada a la orden superior, a una organización
rígidamente jerarquizada y sometida a procedimientos especialísimos, al actuar de los
particulares, de ahí la existencia de un juzgamiento especializado, en el cual se
138
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de abril 10 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO. Radicación N°. 13093 B. En: Gaceta
Jurisprudencial, Revista mensual N°. 50. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Abril de
1997. p. 89.
109
identifiquen con mayor precisión las formulaciones que han de hacerse con respecto a
las conductas de sus miembros.139
•
En fallo de mayo 8 de 1997, el Consejo hace un extenso análisis del fuero militar,
en donde ratifica la línea que ha venido siguiendo con respecto a la consagración
constitucional del fuero, sus elementos, las pautas para establecer su existencia.
Adicionalmente, hace referencia a la jurisdicción competente para juzgar los delitos de
lesa humanidad así: “hay quienes afirman que los delitos de lesa humanidad, las
masacres, las torturas, etc., deben ser juzgados por la Justicia ordinaria, por no ser actos
propios del servicio militar; tesis muy respetable pero no compartida, ya que se insiste,
ni la Constitución, ni la ley hizo clasificación alguna sobre la gravedad de los delitos”.
Al respecto, debemos tener en cuenta que este fallo es anterior a la sentencia de la Corte
Constitucional donde se estableció que los delitos de lesa humanidad deben ser
juzgados por la jurisdicción ordinaria (sentencia C-358 de 1997, Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes)
También, se hace un análisis de la jurisdicción ordinaria y la penal militar, en donde se
concluye que ambas “administran o deben administrar la justicia con idoneidad,
eficacia, imparcialidad, de tal suerte que la circunstancia de que determinados delitos
sean conocidos por cualquiera de las dos instituciones en conflicto, no implica
impunidad en ninguna de las dos”, y agrega que el hecho de que una u otra sea más
eficaz o que brinde mayor garantía a la comunidad, “no es tema que le corresponda
decidir a esta jurisdicción, por pertenecer al campo organizacional estatal, luego nuestro
accionar está supeditado al mandato estrictamente constitucional y legal, debiéndonos
acoger a éste independientemente de que el Juzgador de turno comparta o no estos
mandatos, o esté acorde con la doctrina filosófica que practique, pues de ser esto último
139
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Auto de mayo 15 de 1997. Magistrado
Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARÓN. Radicación N°. 13717 A. En: Gaceta
Jurisprudencial, Revista mensual N°. 52. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Junio de
1997. p. 99.
110
estaríamos dependiendo del pensamiento jurídico de turno, lo que llevaría a la
inseguridad jurídica de los administrados”.140
•
El Consejo, en providencia de septiembre 21 de 1997, una vez más analiza el
concepto de fuero militar, sus elementos, el alcance de la expresión “relación con el
mismo servicio”, adicionalmente, hace referencia al conflicto de jurisdicciones en sí.
Respecto al conflicto entre jurisdicciones, señala los presupuestos necesarios para
que éste se configure:
“1.- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.
2.- Que surjan diferencias entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de
quién debe conocerlo.
3.- Que el proceso se halle en trámite, esto es que no se haya fallado.
4.- Que los funcionarios entre quienes surja la disputa formen parte de distinta
jurisdicción, a manera de ejemplo que uno pertenezca a la ordinaria y otro a la
justicia penal militar.”
Siendo los anteriores presupuestos los que deben estar presentes en caso de colisión de
competencias entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, en donde se debe tener en
cuenta la existencia del fuero militar, debiendo estar presentes sus elementos, con el fin
de establecer quién es el competente para el caso en particular.141
•
En providencia de marzo 5 de 1998, el Consejo al dirimir un conflicto de
competencias entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, una vez más hace
referencia a los elementos del fuero militar, y al servicio como factor determinante del
elemento objetivo.
140
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de mayo 8 de 1997. Magistrado
Ponente: Dra. MIRYAM DONATO DE MONTOYA. Expediente N°. 13362 A. En: Gaceta
jurisprudencial, Revista mensual N°. 53. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Julio de
1997. p. 109-116.
141
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de septiembre 21 de 1997.
Magistrado Ponente: Dra. MIRYAM DONATO DE MONTOYA. Expediente N°.6973 C/248C
En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 56. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá.
Octubre de 1997. p. 105-109.
111
Este caso en particular, nos llamó la atención, por ello vamos a estudiarlo más
detenidamente.
Se trata de una emboscada militar, realizada con el fin de capturar a unos cabecillas de
la cuadrilla 22 de las FARC, lo grave de los hechos es que en la emboscada no cayeron
los mismos, sino de ciudadanos desprevenidos que transitaban por la vía, motivo por el
cual, al parecer del Consejo, se incurrió en exceso y extralimitación en el proceder de
los militares, según éste “derivados de la improvisación, la imprevisión y hasta cierto
punto, la impreparación (sic) de muchos de los integrantes de la patrulla Militar”
El Consejo, afirma que no es posible excluir el fuero por la gravedad de los hechos,
argumentando que de acuerdo al artículo 221 de nuestra Constitución, la calidad del
delito no es requisito para el discernimiento del fuero militar. Y que no corresponde a
ellos el tomar cuentas del proceder, “sino tan sólo establecer la existencia o no, de la
situación relacional entre los hechos delictivos y las actividades propias del servicio,
para con fundamento en ello, hacer la predicación de la jurisdicción a la cual
corresponde investigar y juzgar los hechos”.
Finalmente, se hace referencia a la sentencia C-358 de 1997, Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes, en lo concerniente a la expresión “con ocasión del servicio o por
causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”, para luego, establecer que la
jurisdicción competente es la penal militar.142
Este fallo tuvo aclaraciones de voto, uno por parte del magistrado Leovigildo Bernal
Andrade, en lo tocante a la referencia al artículo 221 de la Carta, que se hace en la
sentencia, puesto que no es exactamente lo que la Constitución dice, y por otro lado, en
cuanto a los comentarios que se hicieron en el fallo con respecto a la naturaleza del
delito, pues como bien se establece en el mismo, no corresponde a la jurisdicción tomar
cuentas del proceder, sino establecer la relación entre los hechos delictivos y la
actividad propia del servicio para establecer la competencia.
142
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de marzo 5 de 1998. Magistrado
Ponente: Dr. ALVARO ECHEVERRI URUBURU. Expediente N°. 19980244A En: Gaceta
Jurisprudencial, Revista mensual N°. 62. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá. Abril de
1998. p. 128-131.
112
La otra aclaración de voto, la hizo la magistrada Miryam Donato de Montoya, quien
hace referencia a un caso semejante, en el cual se falló que la competente era la
jurisdicción ordinaria, puesto que la operación no había sido autorizada y tenía unos
fines preconcebidos, como era el delinquir; distinto a éste, donde sí había una actividad
lícita relacionada con el servicio, pese a que hubo un exceso.
•
El Consejo, en fallo de octubre 8 de 1998, hace mención a determinadas conductas,
que no guardan ninguna relación con la misión constitucional y legal encomendada a los
miembros de las Fuerzas Pública, ni tampoco con el nexo causal que permite identificar
el resultado criminoso con la tarea asignada.
Según lo anterior, afirma: “ cuando el agente o autor del comportamiento se aparta
de su deber oficial, rompe el nexo funcional y asume un comportamiento
autónomo e individual no constitutivo de la excepción consagrada en el mandato
constitucional del artículo 221 de la Carta Superior y que a no dudarlo es el
aspecto neurálgico que corresponde examinar frente a toda conducta que se
traduzca en conculcación a los preceptos penales”.
Finalmente, manifiesta que “si existe un ligamen de hecho punible a la función propia
del cuerpo armado, necesariamente tal exceso o extralimitación ha de haberse producido
durante la realización de la tarea considerada en sí misma como un desarrollo legítimo
de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.” Y agrega que los casos
reputados como delitos de lesa humanidad, al resentir profundamente la misión que el
constituyente le confía a las Fuerzas Armadas, no pueden abarcarse por el fuero especial
para su juzgamiento.143
143
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de noviembre de 1998.
Magistrado Ponente: Dr. ENRIQUE CAMILO NOGUERA AARÓN. Expediente N°.19980985
En: Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 69. Grupo Editorial Leyer. Santafé de Bogotá.
Noviembre de 1998. p. 105-108.
113
Debemos mencionar, que hubo dos salvamentos de voto, por parte de los magistrados
Leovigildo Bernal Andrade y Rómulo González Trujillo, para quienes el hecho punible
tiene relación con el servicio, razón por la cual, pese a sus características, es un delito
que debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar y no por la ordinaria.
Con esta sentencia, el Consejo unifica criterio con la Corte Constitucional, quien ya se
había pronunciado al respecto en la C-358 de 1997, magistrado ponente Dr. Eduardo
Cifuentes.
•
El Consejo, en fallo de septiembre 2 de 2002, hace varias referencias a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial a la sentencia C-358 de 1997, la
cual, en su proceso interpretativo, establece con claridad que se debe entender por actos
de servicio, evitando así que se sigan presentando los “inútiles desgastes de los
operadores de justicia con las dilaciones indebidas que acarrean sanciones procesales
para el Estado, como ocurre en este caso, frente a la ligera e inadecuada proposición de
incompetencia frente a cada uno de los funcionarios que ha tenido conocimiento de las
diligencias”.
Así, el Consejo, destaca el efecto vinculante de la Doctrina de la Corte Constitucional,
referido en la sentencia de Unificación SU-047 de 1999, magistrados ponentes, Carlos
Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, en la cual se establece el efecto que
tienen las sentencias proferidas en cumplimento del control de constitucionalidad, tal es
el caso de la C-358 de 1997.144
Después de haber analizado parte de la jurisprudencia del Consejo Superior de la
Judicatura, podemos concluir que ésta tiene una gran trascendencia, toda vez que por la
función que cumple al determinar cuál es la jurisdicción competente para juzgar un caso
144
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Providencia de septiembre 2 de 2002.
Magistrado Ponente: Dr. JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ. Expediente N°. 20021296 En:
Gaceta Jurisprudencial, Revista mensual N°. 116. Grupo Editorial Leyer. Bogotá. Octubre de
2002. p. 190-195.
114
en particular cuando se presenta conflicto al respecto, hace un profundo análisis de los
elementos, los fines, los requisitos y las características del Fuero Penal Militar y por ello
posee un conocimiento avanzado del mismo.
Encontramos en los fallos del Consejo los posibles casos en los cuales hay margen de
error con respecto a la competencia de la jurisdicción penal militar frente a casos
concretos, lo cual se constituye en un apoyo tanto para el legislador como para el
operador judicial, puesto que con base en tales fallos puede el primero realizar las
reformas tendientes a delimitar el campo de acción del mismo, mientras que en el
último, puede tener una mayor seguridad en su competencia al momento de adoptar el
conocimiento de determinado caso.
De esta forma, resaltamos la importancia de la labor jurisprudencial que han
desarrollado las Altas Cortes con respecto al fuero penal militar, puesto que éstas se han
encargado de elaborar, tal como ya lo hemos mencionado, un estudio concienzudo del
mismo, haciendo énfasis en su fundamento, su naturaleza exceptiva y los elementos que
la individualizan, los cuales constituyen una pieza clave en la aplicación del mismo,
señalándole el derrotero al legislador y al constituyente, para así obtener una excepción
libre de cualquier influencia malintencionada, en manos de una jurisdicción especial,
establecida conforme a los principios constitucionales y legales, que le permiten
sobrevivir en un mundo donde la tendencia ha sido el desaparecimiento, a lo cual
nuestro fuero parece responder: “igualdad entre iguales y desigualdad entre desiguales”,
teniendo a los miembros de la Fuerza Pública como desiguales al momento de cometer
hechos punibles en desarrollo de su misión, dadas las circunstancias analizadas a lo
largo de este trabajo.
115
8. FUERO PENAL MILITAR: GARANTÍA O PRIVILEGIO?
Examinaremos detenidamente el fuero penal militar en cuanto a sus aspectos más
importantes, justificando el por qué de su existencia en nuestro derecho, teniendo claras
sus bases y su evolución como obra en los capítulos precedentes.
Creemos que en Colombia es necesario conservar la figura del fuero militar tal como
está concebida actualmente, puesto que nuestra situación interna requiere un amplio
despliegue de la Fuerza Pública y por ende un amplio uso de la fuerza en aras a
defender los intereses del Estado para cumplir con los fines del mismo.
En el cumplimiento de su misión constitucional, los miembros de la Fuerza Pública
pueden cometer hechos delictivos que no tienen la misma naturaleza que los perpetrados
por particulares, esto, debido a que los motivos que originan tales actuaciones difieren
enormemente, debido a que en el primer caso, los miembros de la Fuerza Pública actúan
movidos por el espíritu defensor de su patria, en aras a defender la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, tal como
lo establece el artículo 217 de nuestra Constitución Política, para lo cual han sido
previamente instruidos mediante una educación basada en la disciplina como pilar de la
misma; mientras que en el segundo caso se actúa por los intereses privados de cada
quien. Es aquí donde ubicamos la justificación del fuero penal militar.
No obstante, estamos de acuerdo con las limitaciones y restricciones que se le imponen
al mismo, debido a que en cumplimiento de su función, los miembros de la Fuerza
Pública pueden excederse y adicionalmente pueden tener en mente otros propósitos
lejanos a los fines últimos para los cuales deben trabajar, en estos casos no es justo, ni
mucho menos aprobable que se utilice el fuero militar para juzgar actividades delictivas
que se disfrazan de hechos punibles cometidos en el cumplimiento de la misión
constitucional asignada, que se alejan de la verdadera naturaleza de la labor que cumple
la Fuerza Pública.
116
Por ello es importante el examen profundo del elemento objetivo, tal como lo vimos en
el capítulo 4.3.2, puesto que éste es básico en la comprensión del fuero, siendo
necesario que el delito cometido esté relacionado con el mismo servicio, entendido por
éste el vínculo entre el actuar conforme a la actividad constitucionalmente asignada y el
delito cometido en cumplimento de la misión.
Siendo el elemento objetivo un factor neurálgico en la determinación del fuero, en él
debemos centrarnos, puesto que debe ser claro, de tal suerte que no exista el mínimo
factor de duda en la asignación de competencia para el juzgamiento de determinado
delito. Frente a este punto es diáfano que los delitos de tortura, el genocidio y la
desaparición forzada, no hacen parte de los relacionados con el servicio, en los términos
del artículo tercero del actual Código Penal Militar, el cual surgió del esfuerzo del
legislador por aclarar el abismo entre los delitos relacionados y los no relacionados con
el servicio y del desarrollo jurisprudencial de la figura por la Corte Constitucional, tal
como lo vimos en el capítulo séptimo de esta tesis.
Es así como, en el artículo segundo del Código Penal Militar encontramos los delitos
relacionados con el servicio, así: “aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza
Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia” (el
subrayado es nuestro). A nuestro modo de ver, éste artículo hace lo propio al aclarar de
la mejor forma los problemas interpretativos que se presentaban en el pasado con
respecto a los delitos que debían cobijarse por el fuero y lo hace de una manera sutil e
inteligente, sin dejar un amplio campo de interpretación y sin limitar al máximo la
misma.
De esta manera el operador judicial cuenta con la herramienta necesaria para determinar
el fuero, con la cual, desde nuestro punto de vista, se limita el margen de error en su
interpretación, siendo aplicable el fuero a los hechos que se enmarcan dentro de tales
supuestos, constituidos por las omisiones y las acciones que los miembros de la Fuerza
Pública llevan a cabo en el cumplimiento de su servicio con el fin de cumplir la misión
que constitucionalmente se les ha asignado, siendo claro que en caso de que los hechos
no se enmarquen dentro de tales supuestos, la competente es la justicia ordinaria.
117
En los casos en los cuales los miembros de la Fuerza Pública cometan delitos que no
tienen relación alguna con la misión asignada, es decir, que no son derivados del
ejercicio de la función militar o policial que les es propia; no hay lugar a la aplicación
del fuero militar y la jurisdicción correspondiente será la ordinaria, siendo éstos
responsables de los hechos punibles cometidos a la par de los particulares, porque el
fuero no es, ni debe ser un simple privilegio establecido para tales miembros. Es el caso
del aprovechamiento de la misión con motivo de incurrir en actos delictivos que nada
tienen que ver con la función que les es propia, por ello es preciso diferenciar el hecho
de estar en servicio activo y en misión asignada, al hecho de aprovechar tales factores
para el actuar delictivo.
Adicionalmente, el Código Penal Militar ha señalado en su artículo segundo, que la
autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia de conformidad
con las pruebas allegadas, de tal suerte que la relación que hemos estudiado debe estar
soportada a nivel probatorio en el proceso, de lo contrario dará lugar a la remisión de la
actuación a la jurisdicción ordinaria.
Tal como lo vimos en el capítulo sexto, correspondiente al derecho comparado, la
tendencia internacional respecto al fuero penal militar ha sido la restricción máxima del
mismo y en el mejor de los casos la limitación de éste a delitos cometidos en tiempo de
guerra o a delitos puramente militares.
Al respecto vemos que el origen de estas modificaciones y limitaciones en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos han sido causados por la internacionalización del derecho,
el papel que se le ha asignado a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario en los respectivos convenios y tratados internacionales ratificados, los
cuales ocupan un lugar especial en el ordenamiento de los diferentes países, siendo,
como en el caso de Colombia, supraconstitucionales.
Ahora bien, el caso Colombiano no ha sido la excepción, puesto que la evolución
constitucional, legal y jurisprudencial del fuero va de la mano de las tendencias
internacionales, tal es el caso del juzgamiento de los civiles y el juzgamiento de los
delitos de lesa humanidad que han sido extraídos de la esfera del fuero penal militar,
con lo cual nos encontramos en pleno acuerdo, puesto que en el primer caso tal
118
juzgamiento se apartaba de los fines del fuero mismo, dejando de lado la naturaleza de
tal garantía que es y debe ser exclusivamente para los miembros de la fuerza pública en
servicio activo, aunque en el pasado tal como lo vimos en la evolución del fuero
(Capítulo 4.2), se le había asignado ocasionalmente competencia a la jurisdicción penal
militar para conocer de delitos cometidos por civiles, ya fuera por la naturaleza misma
del delito, o porque éstos trabajaban para las Fuerzas Militares, pero la Constitución
Política actual solucionó cualquier controversia, al establecer en su artículo 221
modificado por el Acto Legislativo 02 de 1995 que el fuero penal militar cobija los
“delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el servicio” (el subrayado es nuestro).
En cuanto al juzgamiento de los delitos de lesa humanidad, tenemos que la comisión de
estos delitos es manifiestamente contraria a la función constitucionalmente asignada a la
Fuerza Pública, de manera tal, que en ningún caso podrá estar cobijado por el fuero
militar, debido a que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en la ya
estudiada sentencia C-358 de 1997, la sola comisión de tales delitos disuelve cualquier
vínculo entre la conducta del agente y la función constitucional de la Fuerza Pública,
por ende, se rompe cualquier nexo funcional del agente con el servicio; este punto ha
quedado aún más claro al establecerse en el artículo tercero del Código Penal Militar los
delitos no relacionados con el servicio, excluyendo así, taxativamente el juzgamiento de
tales delitos por parte de la jurisdicción penal militar.
Nuestra posición con respecto al fuero penal militar es clara al afirmar que su existencia
es esencial en nuestro ordenamiento y que su actual estructura está muy bien lograda, de
manera que se constituye en una garantía, no de los miembros de la fuerza pública, ni de
sus actuaciones, sino de la justicia misma; porque con la evolución y las reformas que
se le han llevado a cabo, se configura como una excepción que lejos de constituir un
privilegio para los miembros de la Fuerza Pública, es una garantía al hacer justicia en el
caso particular de quienes en defensa de los derechos de los particulares y en
cumplimiento de los fines del Estado no están excluidos de la posibilidad de cometer
hechos punibles por los cuales han de responde en la justa medida.
En cuanto a la estructura del Código Penal Militar, es prudente hacer algunas
acotaciones:
119
En primer lugar, encontramos el principio general de independencia y autonomía del
juzgador, establecido en el artículo 215 del Código, por virtud del cual se separan las
funciones de comando de las de investigación y juzgamiento, de tal suerte que las
facultades de investigación, acusación y juzgamiento son llevadas a cabo por fiscales y
jueces militares que no ejercen mando militar, cumpliendo con el objetivo de que la
justicia penal militar sea independiente e imparcial con respecto a las funciones de
comando, de manera que los comandantes ya no son jueces, función que ahora cumplen
los jueces penales militares, quienes se encuentran adscritos a una estructura distinta a la
militar operativa.
Por otra parte, se incorporó el sistema acusatorio mediante el establecimiento de
Fiscales Penales Militares, figura que ha dado lugar a la independencia de las funciones
de investigación y acusación con respecto a las de juzgamiento, puesto que
anteriormente tales funciones estaban en cabeza del Juez de Primera Instancia.
Actualmente el fiscal es quien se encarga de determinar los cargos y según el artículo
192 del Código Penal Militar, se le otorga la calidad de sujeto procesal a partir de la
ejecutoria de la resolución de acusación, quedando facultado para actuar en igualdad de
condiciones con el procesado, dando lugar a que su actividad se debata ante el Juez de
Primera Instancia.
Tal como se establece en la justicia ordinaria, la justicia penal militar cuenta con la
participación del Ministerio Público en todas sus etapas, con funciones propias
establecidas en el artículo 290 del Código Penal Militar, entre las cuales se encuentran
garantizar el respeto de los Derechos Humanos en todas las actuaciones y velar por el
cumplimiento de las garantías del debido proceso; tales funciones son ejercidas por el
Procurador General de la Nación y sus delegados para las Fuerzas Militares, la Policía
Nacional y el Ministerio Público; de igual forma,
hay lugar a la asignación de
Procuradores Judiciales Penales ante la Justicia Penal Militar.
La justicia penal militar en aras a la transparencia y prontitud en la búsqueda de la
verdad de los hechos, cuenta con la posibilidad de que los perjudicados se establezcan
como parte civil, consagración hecha por el actual Código Penal Militar en su artículo
305, contribuyendo a garantizar a los mismos el acceso a la justicia y otorgando el
derecho a la defensa técnica a los procesados, siendo defendidos por abogados titulados.
120
Vemos así, que la justicia penal militar se encuentra a la altura de la justicia ordinaria,
orientada a buscar la verdad en aras a hacer justicia, para lo cual cuenta con figuras
esenciales que garantizan un juzgamiento transparente, imparcial y justo, fruto de un
proceso organizado y bien logrado hasta el último detalle, a diferencia de lo que muchas
personas podrían creer, cumpliendo cabalmente con su objetivo, constituyéndose en
garantía para los miembros de la Fuerza Pública y para los particulares, pues se
encuentran en igualdad de condiciones al ser juzgados en cada caso por una jurisdicción
objetiva e imparcial.
Ahora bien, en cuanto a dar luces sobre lo que en un futuro cercano será la figura del
fuero penal militar, nos atrevemos a afirmar que se encuentra orientada a limitarse, no
hasta el punto de desaparecer, pero su limitación será certera, a nuestro modo de ver,
por tres factores: 1. Por la tendencia mundial que ya hemos mencionado, en el sentido
que la internacionalización del derecho propende por la limitación del fuero, en aras a
la protección y el cumplimiento de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario, 2. Por la situación interna de país, puesto que confiamos en que se haya
reducido el conflicto interno, de tal suerte que el despliegue de la Fuerza Pública no
deba ser tan amplio como lo es en la actualidad, y 3. Porque aún hay muchos que
apoyados en el principio a la igualdad propenden por su eliminación, basados en la
errónea afirmación de que el fuero es un simple privilegio para determinadas personas.
Con base en lo anterior, consideramos que el fuero, de limitarse, lo hará en cuanto a su
aplicación exclusiva a los delitos estrictamente militares, quedando los delitos comunes
cometidos por los miembros de la Fuerza Pública bajo la competencia de la justicia
ordinaria; pudiendo limitarse aún más su aplicación solamente en estados de guerra o de
conmoción interior, para lo cual es muy importante analizar la situación interna por la
que el país se encuentre pasando en el momento de tomar semejante decisión.
Sin embargo, no somos de la idea de que a corto plazo el fuero penal militar
desaparezca de forma absoluta de nuestro ordenamiento, sino que debe mantenerse, toda
vez que debido a nuestra situación de conflicto interno es menester conservar esta
garantía para los miembros de la Fuerza Pública, la cual, en palabras de la Corte
121
Constitucional145 ocupa un lugar primordial, puesto que parte esencial del respeto por
los derechos constitucionales tiene cimiento en la obligación estatal de proteger a los
titulares de los mismos contra posibles violaciones por parte de los particulares; lo que
implica enfrentar a los agresores de los mismos, siendo obligatorio el uso de la fuerza
frente a quienes se oponen al respeto de los derechos de las personas y al cumplimiento
del mandato normativo, sin dejar de lado que al hacer uso de la misma no se descarta la
posibilidad de cometer hechos punibles en función del servicio, lo cual justifica la
existencia de la justicia penal militar.
145
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001. Magistrado
ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
122
CONCLUSIONES
•
El Derecho Penal Militar es una rama especial del derecho que ha estado en
continua evolución, la cual tiene como fuentes a la Constitución, la ley y la
jurisprudencia; su finalidad es proteger determinados bienes jurídicos relativos a la
Fuerza Pública y a sus miembros, con el fin de prevenir la comisión de punibles en el
cumplimiento de las funciones que ejercen, fijando así límites a su actividad de
conformidad con las normas previamente establecidas, permitiendo el control racional y
eficaz del uso de la fuerza, con lo cual se asegura la existencia del derecho y la
legitimidad de su misión.
•
En el mismo sentido, es claro que la especialidad del derecho penal militar está
reflejada en nuestra Constitución Política, la cual determina su contenido, siendo a su
vez la Corte Constitucional quien ha fijado su alcance.
•
Es diáfano que la misión y la función militar y policiva en un Estado de Derecho
está sujeta al principio de legalidad, toda vez que el ejercicio del monopolio de la fuerza
por parte del Estado, las condiciones y modalidades en que se desarrolla su actividad
sólo son legítimas cuando se realizan de conformidad a la Constitución y a la ley.
Ahora bien, en cuanto a la razón de ser del fuero penal militar, tenemos que no es otra
que servir a la Fuerza Pública como instrumento para prevenir y encausar la conducta
de sus miembros; justificándose así, su carácter excepcional que se ubica y configura en
la estructura constitucional, formando parte de la organización de la administración de
justicia en nuestro Estado Social de Derecho.
La justificación de la existencia del Fuero Penal Militar está integrada por un conjunto
de requisitos para su aplicación, por ende, es necesario que cada uno de dichos
elementos estén presentes, con el fin de que el fuero se constituya en un derecho y una
123
garantía para los miembros activos de la Fuerza Pública, cuando realizan actividades
relacionadas con el mismo servicio, conductas que por su misma naturaleza no son
equiparables a las de los particulares.
Es claro que por las características de la actividad que prestan los miembros de la
Fuerza Pública, debe existir y existe una excepción constitucional a la regla del juez
natural y es la establecida en el artículo 221 de nuestra Constitución Política, siendo
aplicable única y exclusivamente para los casos que le fijan la Constitución y la ley a la
Jurisdicción Penal Militar.
•
En nuestro país el Fuero Penal Militar, pese a las reformas constitucionales que ha
tenido con la Constitución de 1991 y con el Acto Legislativo 002 de 1995, en la
actualidad conserva la misma estructura del artículo 170 de la Constitución Política de
1886; manteniéndose de esta forma la facultad de los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, de juzgar a sus pares en la aplicación del Fuero Militar.
•
Pero el aspecto más álgido ha recaído en los pronunciamientos jurisprudenciales
sobre el fuero penal militar, puesto que la Corte Constitucional, a través de la
interpretación del artículo 221 de la Constitución, ha determinado su alcance,
estableciendo los lineamientos sobre los cuales se soporta la figura.
De tal suerte que el legislador se ciñó a los parámetros trazados por la Corte
Constitucional, prueba y fe de ello es la ley 522 de 1999, actual Código Penal Militar, el
cual desarrolla el precepto constitucional del artículo 221, manteniéndose una armonía
en las sentencias que ha dictado la Corte en los últimos años, especialmente con la C358 de 1997, donde se desarrollan los principios básicos del Fuero Militar.
•
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, también se ha detenido en el
estudio del Fuero Penal Militar, en sus elementos, y de manera especial se detuvo en el
124
examen al juzgamiento de los civiles al servicio de las Fuerzas Militares, aspecto en el
cual la Corte tomó varias posturas con el transcurso del tiempo. Vemos así como en
1945, al establecer que delito militar era todo hecho que violara los preceptos
normativos de la Justicia Penal Militar que cometiesen los militares en actividad, o los
civiles al servicio de las Fuerzas Militares, con ocasión del servicio o por causas
inherentes al mismo y en lugar donde se hallaren o actuaren Fuerzas Militares, se
otorgaba la facultad de juzgar a la jurisdicción militar.
Más tarde, en 1971 se limitó dicha competencia, restringiendo el juzgamiento de los
civiles vinculados al servicio de las Fuerzas Militares sólo en estado de sitio, luego en
1987, la Corte da un giro a la tradición jurisprudencial, dejando sin competencia a la
justicia penal militar para conocer de los delitos cometidos por el personal civil aún en
tiempos de estado de sitio, con lo cual, la jurisdicción penal militar queda
definitivamente sin competencia para juzgar a civiles, tal posición es reiterada en 1994,
cuando la Corte expuso que “extender la calidad de militar en servicio activo o miembro
de las Fuerzas Militares a todos los civiles vinculados al servicio de ellas, es
desnaturalizar el concepto claro que del contenido de las prescripciones constitucionales
sobre la materia se posee”.
•
A su vez, la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, ha tenido gran
trascendencia, puesto que al desatar los diversos conflictos de competencia que se
suscitan entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria, ha profundizado en aspectos
relacionados con el requisito objetivo o funcional del fuero, analizando en sus
sentencias el significado de los termino: “relación con el servicio”, “con ocasión del
servicio”, “causa del servicio”, “en ejercicio de funciones inherentes al cargo”, entre
otros elementos que ayudan a definir si existe nexo entre la conducta punible y el
servicio, con base en lo cual el Consejo determina la competencia.
Al ser la misión del Consejo Superior de la Judicatura, la de señalar cuál es la autoridad
competente para un caso en particular, ha fijado un derrotero en lo que implica el Fuero
Penal Militar, sus elementos, requisitos y las pautas para determinar su existencia,
125
siendo éste tal vez, el Tribunal que por su función le ha dado más trascendencia al
alcance del mismo.
•
Si bien en el plano internacional se ha venido restringiendo la aplicación del Fuero
Penal Militar, debido a la evolución normativa y jurisprudencial internacional en
materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, imponiéndose la
exigencia de una armonización del derecho interno con el derecho internacional, no es
menos cierto que nuestro derecho penal militar ha tenido también una evolución
originaria del mismo derecho español, a diferencia del sistema anglosajón.
•
Precisamente, si observamos con detenimiento el derecho comparado que hace parte
del presente trabajo, efectivamente en el derecho europeo el fuero militar hoy está
restringido y se presenta solamente en tiempo de guerra, salvo como ya vimos, países
como Bélgica, España e Italia; claro está que con algunas excepciones, como es el caso
de los tribunales que se estatuyen en el exterior y que son habilitados para juzgar a los
militares cuando se encuentran fuera del país, caso de Francia.
•
En América Latina encontramos un Fuero Penal Militar establecido a rango
constitucional, acompañado del respectivo desarrollo legal, como hemos podido
apreciar, a diferencia del derecho anglosajón y europeo, dicho fuero está menos
limitado, de tal suerte que en algunos países la justicia penal militar puede conocer
incluso de los delitos cometidos por civiles, como es el caso de Bolivia, Chile y
Panamá, mientras que en los demás no se establece expresamente dicha competencia.
En cuanto a los delitos que conoce la jurisdicción militar en América Latina, en algunos
países se limita a los delitos estrictamente militares y sólo en países como Colombia,
Perú y Bolivia el Fuero Militar se aplica a todos los delitos relacionados con el servicio,
sean éstos militares o comunes.
126
•
Después de analizar los aspectos internos y externos del fuero penal militar,
podemos concluir que dicho fuero día a día tiende a restringirse, hay quienes afirman o
señalan que prácticamente no existe, pero lo cierto es que pese a sus restricciones, aún
se mantiene, puesto que mientras exista sobre nuestros miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional el deber jurídico de velar por la protección de los
derechos de los habitantes, por la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional, para lo cual deben actuar haciendo uso del
monopolio de la fuerza; siempre habrá la posibilidad de que en el cumplimiento de esta
obligación se incurra en una conducta punible, la cual, debido a la especialidad misma
de la misión constitucional en cabeza de éstos, debe ser de competencia de quien conoce
de lleno las condiciones que se presentan en el día a día de su misión, la naturaleza de la
misma, la organización militar, su jerarquía, la disciplina, el concepto claro de la orden
militar, el alcance de las operaciones, los reglamentos militares y de las limitaciones
logísticas, para eventos de las conductas punibles omisivas.
•
No hay razón alguna para decir que la justicia penal militar es poco objetiva, mucho
menos que sus fallos son parcializados, tal como algunos sectores lo han afirmado,
“basados” en que el funcionario de las Fuerzas Militares se debe a una permanente
relación jerárquica, propia de las estructuras orgánicas de esa naturaleza, y que debe
cumplir como militar con la orden del superior, por tanto, con la investidura que
confiere el servicio activo puede verse reducida su autonomía, la independencia y así
mismo la facultad de juzgar objetivamente, lo cual a todas luces no se ajusta a la
realidad, puesto que ¿quién mejor que sus pares para juzgarlo?. De ser así, tal
afirmación, sería tanto como aceptar que los jueces laboralistas juzguen casos penales,
para los cuales no están preparados.
•
Ahora bien, en cuanto a la consagración constitucional del fuero, encontramos que
el artículo 221 de nuestra Constitución Política se ha prestado para múltiples
interpretaciones y restricciones que son muestra de desconfianza frente a la jurisdicción
penal militar y sus miembros; mucho más en la situación de conflicto interno sui generis
que vive el país, con agentes generadores de violencia que han obligado a un aumento
127
paulatino de la fuerza pública, incrementando su accionar en la lucha contra los
enemigos de la democracia.
•
Con lo anterior no se pretende afirmar que todos los delitos en que incurran los
miembros de la Fuerza Pública deben ser juzgados por la jurisdicción penal militar. No,
lo que se plantea es que el fuero se respete en su integridad, de tal suerte que haya una
armonía entre las jurisdicciones, que permita establecer fácilmente y de manera diáfana
a quien corresponde conocer en cada caso en particular.
•
Se pregunta entonces si sería prudente hacer una reforma constitucional, tal como la
que se introdujo con el Acto Legislativo 002 de 1995, en aras a reestablecer el Fuero
Militar?, con la cual se dilucidaron todas las dudas respecto a quienes y a cómo se
debían integrar los Tribunales Militares y las Cortes Marciales, lo cual fue producto del
querer del constituyente derivado, como representante del pueblo, consciente de que los
propios militares, conocedores de la vida castrense, juzguen a sus compañeros de armas.
El propósito de este trabajo tiene un fin último, despertar del letargo a quienes viven de
espaldas a una realidad Nacional, a un conflicto que afecta nuestro suelo patrio, pero por
sobretodo, a mantener viva esa idea que es el soporte de la democracia, del Estado
Social de Derecho, que está en sus instituciones y que una de ellas es la Fuerza Pública
a la cual la Carta Política le fija una misión específica, tanto a las Fuerzas Militares
como a la Policía Nacional, a las cuales, para cumplir con su misión dentro de ese
marco constitucional, les ha fijado un Fuero para el juzgamiento de sus integrantes por
los delitos relacionados con el servicio que cumplen.
Como se puso de manifiesto en este trabajo, no se trata de un privilegio o prerrogativa,
es el derecho que les asiste para que las conductas punibles derivadas de esa actividad
funcional, sean conocidas por una justicia especializada.
Las reformas a la ley penal militar en aspectos como la separación del mando de la
administración de justicia, el establecimiento de un sistema acusatorio novedoso, con la
figura del Fiscal Penal Militar, ha sido la respuesta a unas necesidades que permitan la
128
plena credibilidad en la justicia castrense y en especial en los funcionarios que la
administran.
La concepción del término “ relación con el servicio” es, en el sentido que le otorga la
Constitución, un concepto claro y a su vez amplio de la misión que cumple la Fuerza
Pública, pretender limitarlo a los delitos estrictamente militares, sería desconocer su
ámbito y la naturaleza de los servidores públicos que fungen
como militares y
policiales.
No es viable pensar que la justicia penal militar es sinónimo de impunidad, así como
tampoco se puede lucubrar que ésta puede desconocer el alcance de las normas
internacionales en materia de DDHH y DIH, pero mucho menos se puede derivar de la
interpretación del artículo 221 la inseguridad jurídica de quienes hacen parte de la
Fuerza Pública.
Finalmente, no debe desconocerse el aporte de las Altas Cortes en materia del Fuero
Militar, hoy más que nunca se hace necesario mantener el sentido y propósito que quiso
el constituyente primario al plasmar el artículo 221 de la Carta Política.
El fortalecimiento y credibilidad en las instituciones, es el verdadero sentido y propósito
de un Estado Social de Derecho, y la Fuerza Pública es parte integral de las
democracias, denegarlo, sería tanto como desconocer su historia.
129
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