Daño extrapatrimonial (o moral) a las personas jurídicas BENJAMÍN MOISÁ Y LUIS MOISSET DE ESPANÉS Revista Jurídica del Perú, Nº 87, mayo 2008, p. 303 y LexisNexis Córdoba, Nº 4 - 2008 (abril), p. 363. _______ Sumario: § 1. Introducción. § 2. Terminología. § 3. Concepto y naturaleza del daño. § 4. Daño patrimonial y extrapatrimonial. § 5. Naturaleza del daño extrapatrimonial (o moral). § 6. Daño patrimonial o extrapatrimonial directo e indirecto. § 7. Daño extrapatrimonial subjetivo y objetivo. § 8. Naturaleza de la reparación en la responsabilidad civil. § 9. Naturaleza de la persona jurídica. § 10. Fundamentos de la personalidad jurídica. § 11. Daño extrapatrimonial a las personas jurídicas. § 12. Conclusiones ________ § 1. Introducción Una de las tantas cuestiones todavía candentes en el campo de la responsabilidad civil es la relativa a la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos pasivos, esto es, víctimas del llamado «daño moral», lo cual, no obstante los ríos de tinta que ya han corrido sobre la materia, nos motiva a seguir incursionando en ella. El tema despertó verdadero interés en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas hace más de veinte años, entre agosto y septiembre de 1984, en las que afloraron marcadas divergencias que hoy se mantienen, y que indudablemente tienen su raíz en las distintas posiciones sostenidas acerca del concepto y naturaleza del denominado «daño moral»1. 1 . Luis MOISSET DE ESPANÉS, Daño moral y personas jurídicas, Zeus, 1985IV, 134. 2 Tal efectuar circunstancia, previamente desde ciertas lo metodológico, precisiones con nos respecto impone a la naturaleza jurídica del daño extrapatrimonial, de la reparación en la responsabilidad civil y de las personas jurídicas, para poder luego sustentar nuestra posición, la que anticipamos favorable a la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos pasivos de daño extrapatrimonial. § 2. Terminología En la legislación, jurisprudencia y doctrina nacionales quizá la denominación más utilizada para designar a la especie de daño que nos ocupa sea la de «daño moral»; no por ello es la más precisa, pues tiende a circunscribir la idea a algo no jurídico o a un daño estrictamente espiritual. También es común la expresión «agravio moral» en la que, además de lo dicho, se advierte una connotación marcadamente punitiva. Por ello, preferimos el empleo de la locución «daño extrapatrimonial», sin perjuicio de admitir el uso indistinto de las tres denominaciones dado el arraigo que tienen en nuestro lenguaje jurídico, como así también de otras que son frecuentes en el derecho comparado: perjuicio moral, daño no patrimonial2, daño no económico, daño espiritual, daño a la integridad espiritual 3. § 3. Concepto y naturaleza del daño El hombre, como unidad indivisible de cuerpo y alma, posee y requiere bienes –en el sentido amplio de objetos materiales e inmateriales, con y sin valor económico– indispensables para su 2 . Así lo hace, por ejemplo, el Código de Portugal en su artículo 496, que dispone que “en la fijación de la indemnización deben atenderse los daños no patrimoniales”. 3 . Cfr. Ramón Daniel PIZARRO, Daño moral, p. 58 y ss., Hammurabi, Buenos Aires, 2004. 3 propia existencia y eventual realización personal, esto es, para la satisfacción de sus más variadas necesidades materiales y espirituales, lo cual se traduce en intereses, patrimoniales y extrapatrimoniales, que cuando son reconocidos por el ordenamiento jurídico se convierten en auténticos derechos subjetivos. Ello nos impone, con carácter previo a ensayar una definición de daño, la necesidad de puntualizar las nociones de derecho subjetivo, interés legítimo y simple interés. Sintetizando las ideas de Savigny –derecho subjetivo como señorío de la voluntad– y de Ihering –derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido–, con diferencia de matices pero coincidiendo en lo esencial, la opinión común de los autores –a la cual no somos ajenos– concibe al derecho subjetivo como una facultad o potestad reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico con el fin de satisfacer y proteger sus intereses 4. Y los intereses de una persona no son sino sus bienes –en el sentido amplio ya indicado–, a los que cabe agregar el provecho o utilidad de orden moral o material que de los mismos deriva5. Ahora bien, según que tenga o no protección de la ley, el interés será legítimo o simple. De lo cual se desprende que «todo derecho subjetivo presupone un interés legítimo»; pero, ello de ningún modo implica negar, aunque su satisfacción no sea exigible, la licitud del goce de aquellos simples intereses que no han logrado trascender como presupuestos de un derecho subjetivo6. De ahí que, compartiendo el pensamiento de Eduardo Zannoni7, en sentido técnico-jurídico, definamos al daño como toda lesión 4 . Alberto G. SPOTA, Tratado de derecho civil, t. I, v. 1, p. 147 y s., n° 46, Depalma, Buenos Aires, 1967. 5 . Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua, 22ª edición, voz «interés», en especial acepciones 5 y 6, www.rae.es. 6 . Eduardo A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, p. 6 y ss., §§ 6 y 7, Astrea, Buenos Aires, 1982 7 . Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 6, § 5. 4 a un interés personal, sea éste patrimonial o extrapatrimonial8. § 4. Daño patrimonial y extrapatrimonial Definido el género, basta señalar la diferencia específica para obtener los conceptos de las dos grandes especies en que se divide. Así, daño patrimonial es toda lesión a un interés económico, mientras que daño extrapatrimonial es toda lesión a un interés no económico. Pero, como bien lo señala Zannoni, lo expuesto no debe llevar a la conclusión, simplista, que el daño extrapatrimonial es un menoscabo que se agota con la lesión a intereses no económicos, en tanto que el daño patrimonial es pura y exclusivamente lesión de intereses económicos; pues, hay supuestos en que el hecho dañoso lesiona un derecho extrapatrimonial, como la vida o la salud, y sin embargo, esa lesión provoca también un daño patrimonial (v. gr., lucro cesante por incapacidad para el trabajo o los gastos de curación y convalecencia a que alude el artículo 1086 del Código Civil)9. Es que cuando se distingue entre daño patrimonial y daño 8 . La amplitud de la definición propuesta es justificada por el autor citado con el siguiente caso: «un menor, huérfano y desamparado, es recogido voluntariamente por un pariente que, a pesar de no estar obligado a prestarle alimentos (por ejemplo, un tío), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre, de pronto, que este buen pariente muere víctima de un hecho ilícito del cual es responsable un tercero. A consecuencia de ello el menor pierde al único ser que lo alimentaba y educaba. ¿Podría reclamar al responsable el resarcimiento de los daños que la muerte de su pariente le ha provocado? No puede decirse que menor de nuestro ejemplo tenía un derecho subjetivo para exigir alimentos de su pariente. Pero nadie dudará que ostentaba un auténtico interés, no reprobado por el derecho, para continuar recibiéndolos. Y, lo que es más: puede razonablemente considerarse que, de no haber aquél muerto, los habría continuado recibiendo. Desde una perspectiva dogmática se ha dicho, tradicionalmente y por parte de la doctrina, que el daño resarcible es sólo la lesión o menoscabo de un derecho subjetivo o de un interés ‘legítimo’. En otras palabras: no es ‘daño’ la frustración de otros intereses que, aun cuando puedan considerarse de algún modo ‘expectativas’ o ‘chances’, no constituyen derechos subjetivos de la víctima. Aplicando el rigor de este criterio dogmático, en el caso del menor que recién dábamos, no habría daño jurídicamente invocable contra el responsable de la muerte del pariente que alimentaba y educaba a aquél» (Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 9 y ss.). 9 Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 232 y ss., § 76. 5 extrapatrimonial el criterio de distinción no radica en el distinto carácter del derecho lesionado sino en el diverso interés que es presupuesto de ese derecho. Sólo así, la lesión a un derecho patrimonial puede dar lugar a un daño extrapatrimonial (v. gr., robo de una joya familiar y dolor por esa pérdida) y la lesión a un derecho extrapatrimonial puede dar lugar a un daño patrimonial (v. gr., lesiones psicofísicas y lucro cesante por incapacidad laboral)10. § 5. Naturaleza del daño extrapatrimonial (o moral) Como bien ya lo observara Iribarne11, son habituales en nuestra doctrina arduas discusiones, a menudo estériles, sobre la naturaleza jurídica de algún instituto, discusiones en las que el apasionamiento de los contendientes muchas veces convierten en irreductibles las posiciones apriorísticamente asumidas. Sin embargo, creemos que este no es el caso, ya que una toma de posición sobre el punto resulta ineludible para resolver la cuestión propuesta en el presente trabajo, sea que se esté a favor o en contra de la posibilidad de que las personas jurídicas puedan sufrir un daño extrapatrimonial. Así, siguiendo un interesante trabajo de José W. Tobías12, podemos distinguir en nuestra doctrina cuatro orientaciones fundamentales con respecto a la naturaleza del daño extrapatrimonial: 1. El daño moral como lesión a un derecho extrapatrimonial 10 11 13 . . Ídem. . Héctor Pedro IRIBARNE, Ética, derecho y reparación del daño moral, ED, 112-280. 12 . José W. TOBÍAS, Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral, La Ley, 1993-E, 1227. 13 . Entre nosotros, es la posición sostenida por Arturo ACUÑA ANZORENA, La reparación del agravio moral en el Código Civil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 64, c. V, Editora Platense, La Plata, 1963; publicación original en LL, 16-536, n° 5; y por Roberto BREBBIA, El daño moral, p. 57 y ss., 2ª ed., Orbir, Rosario, 1967. 6 Una primera posición, propiciada inicialmente por Lalou14, sostiene que la distinción entre daño material y moral corresponde a la gran división (summa divisio) de los derechos subjetivos en patrimoniales y extramatrimoniales15. En este sentido, el daño moral viene a ser la lesión a un derecho subjetivo o bien jurídico extrapatrimonial, por oposición al material, que se presenta como una lesión o menoscabo a un derecho o bien patrimonial. Crítica Entre las críticas formuladas a esta postura, se ha dicho: 1°) que el deterioro de un bien patrimonial puede ocasionar tanto un daño patrimonial como uno extrapatrimonial, y a la inversa; 2°) que, en rigor, derecho subjetivo y bien jurídico no deben ser tratados como entidades equivalentes; 3°) que el derecho no protege bienes en abstracto, sino en cuanto satisfacen intereses jurídicos; 4°) que existen intereses tutelados que no responden al modelo conceptual del derecho subjetivo (intereses supraindi- 14 . Henri LALOU, La responsabilité civile, ed. 1928, n° 61, pp. 45-46, citado por Arturo ACUÑA ANZORENA, La reparación del agravio moral en el Código Civil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 64, c. V, Editora Platense, La Plata, 1963; publicación original en LL, 16-536. 15 . Es clásica la división de los derechos subjetivos privados en patrimoniales y extrapatrimoniales: a la primera clase, pertenecen los derechos personales, reales e intelectuales; a la segunda, los derechos de la persona y de familia. El concepto de derecho subjetivo es producto técnico del derecho privado, de ahí que, al intentarse la clasificación de los derechos subjetivos, se redujese generalmente el tema a la clasificación de los derechos subjetivos privados. «En época relativamente reciente, sin embargo, ha empezado a hablarse de derechos públicos subjetivos y se ha advertido, aún en ellos, la posibilidad de manifestación con la técnica específica del derecho subjetivo en sentido estricto». «Hay derecho subjetivo público [v. gr., derechos políticos] cuando uno de los sujetos de la relación jurídica es el Estado, actuando como persona de Derecho público, o un órgano del mismo que actúa en su carácter de tal» (Enrique R. AFTALIÓN - Fernando GARCÍA OLANO - José VILANOVA, Introducción al Derecho, t. I, pp. 295-296 y 310, El Ateneo, Buenos Aires, 1956). «La noción tradicional que, en su momento, acogió la mayor parte de la doctrina fue elaborada por Jellinek, quien definió al derecho subjetivo como ‘la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto se refiere a un bien o interés’» (cfr. Georg JELLINEK, Sistema dei Diritti Pubblici subbiettivi, Società Editrice Libraria, Milán, 1912, p. 49, citado por Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, p. 51, n. 32, LexisNexis, Buenos Aires, 2006). 7 viduales, simples intereses, intereses legítimos), de modo que no sólo existe daño cuando se menoscaba un derecho subjetivo sino también cuando se lesionan otros intereses tutelados por el derecho; 5°) que la mera violación formal de un derecho subjetivo, sin otra consecuencia, no genera daño moral. 2. El daño moral como lesión a un derecho de la personalidad 16 . Otra postura, muy cercana a la anterior aunque más restringida, considera que el daño moral consiste en la violación a derechos de la personalidad, con independencia de su repercusión en la esfera económica. Crítica Partiendo del mismo fundamento que la orientación precedente, si bien circunscripta a los derechos de la personalidad, esta posición es pasible de las mismas críticas. 3. El daño moral como lesión a un interés extrapatrimonial 17 . Nuestra opinión Es la tesis a que adherimos, según lo sostenido en el § 4, de tal modo que el daño será patrimonial o extrapatrimonial según la naturaleza del interés concretamente lesionado y con independencia de la naturaleza del derecho subjetivo afectado. Crítica Sin mayores fundamentos, se endilga a esta opinión confundir daño en sentido amplio (o lesión) con daño resarcible, sobre la base del conocido distingo efectuado por Alfredo Orgaz 18 . 4. El daño moral como consecuencia de una lesión a un interés 16 . Es la posición de Félix A. TRIGO REPRESAS y de Marcelo J. LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 487, La Ley, Buenos Aires, 2005, entre otros. 17 . En nuestra doctrina, es la posición de Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 231 y ss., § 76 y ss.; también por lo que expresamos en la nota 19, entendemos que la opinión de Alfredo ORGAZ, a quienes citamos por todos. 18 . Ramón Daniel PIZARRO, Daño moral, pp. 39 y 42, Hammurabi, Buenos Aires, 2004. 8 extrapatrimonial 19 Afirmando partir de las enseñanzas de Orgaz, esta corriente doctrinaria sostiene que necesariamente debe distinguirse entre lesión –o daño en sentido amplio– y daño resarcible. Con un razonamiento bastante bizantino, dice que el daño no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés presupuesto del mismo, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último. Ahora bien, para determinar la naturaleza moral del daño, sin embargo, termina por admitir que forzosamente debe derivar de una lesión a un interés no patrimonial, por lo que ambos componentes [«consecuencia perjudicial» y «lesión a un interés no patrimonial», entendemos] tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide que haya daño moral. Crítica Según nuestra opinión, la postura en cuestión: 1°) es artificiosa, porque toda lesión es daño20 y, por lo tanto, ya es consecuencia; y 2°) distorsiona el pensamiento de Orgaz 19 21 . . Junto con un sector muy importante de la doctrina, es la posición sostenida por Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, vol. 2a, Daños a las personas. Integridad sicofísica, p. 26 y ss., § 6, Hammurabi, Buenos Aires, 1990; y por Ramón Daniel PIZARRO, obra citada, p. 40 y ss. 20 . Véase REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua, 22ª edición, voz «lesión» en todas sus acepciones, www.rae.es. 21 . El ilustre cordobés que presidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dice: «De daño puede hablarse en dos sentidos diferentes: en uno, amplio, se identifica simplemente con la ofensa o lesión de un derecho o de un interés jurídico, y es claro que con esta acepción todo acto ilícito, por definición, debe producirlo... b) Pero el Código da al daño una significación específica y más limitada en los supuestos ordinarios de responsabilidad: significa el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones (daño material, art. 1068) o la lesión de bienes extrapatrimoniales (daño moral, art. 1078)» (Alfredo ORGAZ, El daño resarcible, p. 13 y ss., Lerner, Córdoba, 1992). No vemos en la distinción propuesta el paralelismo que se pretende entre daño en sentido amplio y lesión, ni entre daño resarcible y consecuencia perjudicial; sino, más bien, entendemos que, para Orgaz, daño en sentido amplio es la lesión a un derecho subjetivo (concepto abstracto), en tanto que daño resarcible es la lesión a concretos intereses y bienes patrimoniales o extrapatrimoniales. 9 § 6. Daño patrimonial o extrapatrimonial directo e indirecto De acuerdo al criterio de distinción que adoptamos, en atención al interés y no al derecho lesionado, podemos clasificar, tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial, en directo e indirecto: habrá daño patrimonial directo y daño extrapatrimonial indirecto cuando el interés lesionado de un modo inmediato sea patrimonial (v. gr., propiedad) y, además, haya un interés no patrimonial afectado en forma mediata (v. gr., dolor por la pérdida de una joya familiar); habrá daño extrapatrimonial directo y daño patrimonial indirecto cuando el interés inmediatamente menoscabado sea no económico (v. gr., integridad psicofísica) y, además, haya un interés patrimonial lesionado de un modo mediato (v. gr., lucro cesante por incapacidad laboral)22. Más allá de su importancia didáctica, nos parece una clasificación sin mayor trascendencia práctica. § 7. Daño extrapatrimonial subjetivo y objetivo Por el contrario, una distinción que estimamos de suma importancia, pues, como acertadamente lo hace notar Acuña Anzorena, nos permitirá establecer la posibilidad de que una persona jurídica sea sujeto pasivo de un daño moral, es la propuesta por Gabba, quien distingue entre daño moral subjetivo y objetivo23. Corroboran esta interpretación las mismas palabras de Orgaz, cuando al criticar la doctrina que para distinguir entre el daño material y el moral atiende a la naturaleza de los derechos lesionados, expresa que esta distinción no se funda «sobre la índole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica [esto es, del ilícito y no del daño]: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza, patrimonial o no, del derecho lesionado; y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial» (Alfredo ORGAZ, obra citada, p. 200). 22 Eduardo A. ZANNONI, obra citada, p. 239 y ss., § 79. 23 . Arturo ACUÑA ANZORENA, La reparación del agravio moral en el Código Civil, en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 65, c. V, Editora Platense, La Plata, 1963; publicación original en LL, 16-536, n° 5. 10 El daño extrapatrimonial subjetivo es el que lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en virtud de su individualidad biológica psicofísica, esto es, que menoscaba la «parte afectiva del patrimonio moral» de una persona, para utilizar la ilustrativa expresión de los Mazeaud (v. gr.: dolor, aflicción, etc.); el daño extrapatrimonial objetivo es el que lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en atención a su consideración social, es decir, que afectan la «parte social del patrimonio moral», según los Mazeaud (v. gr.: honor, prestigio, etc.)24. § 8. Naturaleza de la reparación en la responsabilidad civil No insistiremos en el detalle de la conocida discusión doctrinaria acerca de si la reparación del «daño moral» es de naturaleza resacitoria o sancionatoria, pues ello excedería ampliamente el objeto del presente trabajo; sin embargo, no podemos dejar de referirnos siquiera en líneas generales a la polémica y sentar nuestra posición, lo cual tiene una importante trascendencia con respecto a las conclusiones a las que arribamos en este ensayo. Tesis sancionatoria Minoritaria y, entre nosotros, sostenida con apasionamiento por Llambías, considera que: «En suma, la reparación del daño moral encuentra su justificación no por el lado de la víctima de la lesión sino por el lado del ofensor: no constituye un ‘resarcimiento’ sino una ‘pena civil’, mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor»25. 24 . Roberto H. BREBBIA, El daño moral, p. 258, n° 130, Orbir, Rosario, 1967; Henri y Leon MAZEAUD – André TUNC, t. I-1, p. 425, n° 295, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Ejea, Buenos Aires, 1961, tr. N. Alcalá Zamora y Castillo. 25 . Por todos, Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, p. 336, n° 262, Perrot, Buenos Aires, 1983. 11 Tesis resarcitoria Largamente mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia nacionales, entiende que la indemnización del «daño moral» tiene un carácter resarcitorio: «Como decía Ihering, el dinero tiene un valor compensatorio, permite a la víctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedáneo del daño sufrido»26. Tesis mixta 27 . Nuestra opinión Si en materia de responsabilidad civil, como bien se ha señalado, para el logro de una solución justa es menester «contemplar siempre los dos intereses en juego: el del damnificado y el del sindicado como responsable»28; necesariamente, entonces, debemos concluir en que la reparación, en la responsabilidad civil en general y no sólo en el «daño moral», presenta una naturaleza jurídica bifronte: desde el punto de vista del damnificado, es resarcitoria, mientras que, desde la perspectiva del responsable, es sancionatoria 29 . No decimos que se trate de una «pena», pero de ningún modo puede negarse la presencia de un elemento punitivo en la indemnización. Una interpretación distinta y a medias, como sería atribuirle una naturaleza exclusivamente resarcitoria, nos conduciría al absurdo de tener reconocer como justo el derecho 26 . Por todos, Guillermo A. BORDA, Tratado de derecho civil. Obligaciones, p. 188, n° 172, Perrot, Buenos Aires, 1983. 27 . Entre nosotros esta tesis ha sido sostenida por Luis María BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t. 2, p. 284 y s., § 521, Astrea, Buenos Aires, 1973; y por Augusto Mario MORELLO, Carácter resarcitorio y punitorio del daño moral. En pro de una posición funcional, JA, 27-1975, 342. Ambos autores se remontan al pensamiento de Ihering, de quien nos interesa destacar un fragmento referido a la extensión del poder del juez civil: «El poder dado al juez de condenar al pago de dineros, no se restringe, en efecto, sólo a la función a que la teoría criticada se refiere exclusivamente –yo la llamo función de equivalencia–, es decir, a la determinación del valor pecuniario de la prestación. A esta función se juntan otras que designaré como función penal y función satisfactoria» (Rudolf von IHERING, Del interés en los contratos, en Estudios jurídicos, p. 97 y s., Heliasta, Buenos Aires, 1974, tr. Adolfo González Posada). 28 . Ramón Daniel PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. I, p. 123, La Ley, Buenos Aires, 2006. 29 . Benjamín MOISÁ, La culpa como único fundamente de la responsabilidad civil, RCyS, 2006-XII, 10, en especial acápite III. 12 de dañar, siempre que después se reparen los perjuicios, pues no existirían ni el reproche ni la sanción propios de todo orden coactivo. Esta circunstancia es la que permite que la responsabilidad civil pueda cumplir una función de reparación y, a la vez, de prevención del daño 30 . Como bien lo observa Morello: «Quiérase o no, la función de satisfacción del dinero se cuela siempre por los flancos de la reparación, aunque no podrá desdibujar el concurrente papel ejemplificador que también corresponde acordar a la indemnización del daño moral»31. § 9. Naturaleza de la persona jurídica El artículo 30 de nuestro Código Civil dice: «Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones». Como se advierte, reconociendo sus fuentes en Aubry y Rau y Freitas32, el concepto legal transcripto no presenta diferencias sustanciales con las ideas que postularía Hans Kelsen más de medio siglo después. En este sentido, el destacado maestro de Praga expresa: «Nos vemos así inducidos a ver en la noción de sujeto de derecho o de persona una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica con miras a presentar al derecho de una manera sugestiva. En rigor de verdad, la ‘persona’ sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos... La persona física no es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una noción jurídica que expresa una función específica del derecho; es una noción biológica, fisiológica y psicológica. Cuando una norma 30 . Sobre las funciones de la responsabilidad civil, ver un desarrollo amplio de la cuestión en Félix A. TRIGO REPRESAS - Marcelo J. LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 60 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2005. 31 . Augusto Mario MORELLO, obra y lugar citados. 32 . Lisandro SEGOVIA, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, t. I, p. 13, Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1881. 13 jurídica utiliza el concepto de hombre no le confiere por ello el carácter de una noción jurídica... Si el hombre es una realidad natural, la persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho, de la cual ésta podría, por lo tanto, prescindir»33. De ello se desprende que: «El hombre, como tal, no es la persona jurídica ni sólo el ser humano es la única persona... Por eso es que el derecho objetivo, en rigor, sólo conoce personas jurídicas, en sentido muy lato»34. Por su lado, el ilustre jurista brasileño Augusto Teixeira de Freitas, fuente sobre la materia del codificador civil argentino –como hemos dicho–, mucho antes que Kelsen ya se preguntaba: «¿Cómo formar pues, la síntesis de toda la existencia de las personas, sin que se diga que son entes?»; a lo que respondía: «Más allá de la idea de ente humano no hay otra idea superior sino la de ente. Esto es, (como se acostumbra decir) metafísico, pero, es tan metafísico como la propia naturaleza de las cosas, porque la existencia no consta solamente de la materia. Hay dos mundos, el visible y el ideal, y desconocer la existencia de éste en la esfera jurídica, sería no sentir los efectos de todos los días, sería negar la realidad de toda la vida individual y social»35. Pues bien, aunque no se puede desconocer el mérito de la teoría pura del derecho al haber puesto de relieve el concepto formal de persona, no debe olvidarse que «todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres» («hominum causa omne ius constitutum est»)36. «El derecho no es una creación arbitraria del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El derecho no es el amo del 33 . Hans KELSEN, Teoría pura del derecho, p. 125 y ss., Eudeba, Buenos Aires, 1960, tr. Moisés Nilve. 34 . Alberto G. SPOTA, obra citada, t. I, v. 3-1, p. 122, n° 621. 35 . Augusto Teixeira de FREITAS, Esboço, t. I, p. 15 y ss., nota al art. 16, A. García Santos y J. Roldán, Buenos Aires, 1909, traducción castellana. 36 . HERMOGENIANO, Digesto, I, V, 2. 14 hombre, sino que, a la inversa, está a su servicio, desde que el hombre y sólo el hombre es el protagonista y destinatario del derecho»37. En suma, el concepto de persona entraña dos elementos: a) uno formal, el reconocimiento del derecho objetivo al ente de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; y b) otro material, que varía según se trate de personas humanas o jurídicas: en el primer caso, será el hombre; en el segundo, una organización –sea una reunión de personas, sea un patrimonio separado– para alcanzar fines humanos38. § 10. Fundamentos de la personalidad jurídica Como se advertirá, entonces, la idea de persona no responde a una necesidad lógica sino práctica del Derecho, al permitir diferenciar centros de imputación de derechos y obligaciones para facilitar al hombre la consecución de sus más variados fines, con miras a la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales, lo que en última instancia significará su realización personal, no ya en un plano jurídico sino ético. En este sentido, el recurso técnico de la personalidad básicamente permite: a) dar forma jurídica y facilitar los fenómenos asociativo y fundacional ; y b) limitar la responsabilidad de un sujeto a un patrimonio determinado. Teniendo en cuenta las referidas ventajas que ofrece la personalidad es que la ley reconoce dos clases de personas: las humanas y las jurídicas39, las cuales sirven para dar respuestas 37 . Jorge Joaquín LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 247, n° 316, Perrot, Buenos Aires, 1993. 38 . Alberto G. SPOTA, obra citada, t. I, v. 3-1, p. 137, n° 626. 39 . «He aquí la única y verdadera división [de existencia visible o de existencia ideal] que debe hacerse de las personas en general, y es extraño como hasta ahora discuten aún los escritores franceses sobre lo que sea persona, y sobre otras ideas elementales, no dándose algunos de ellos por apercibidos de la existencia de las personas que llaman morales, civiles, ficticias, sino cuando tratan de materias particulares. Influencia fatal del prestigioso Código Nap., derivado primitivamente de una dirección desacertada tomada por Domat, Pothier y otros. Toullier quiso ver personas distintas en cada estado o situación de las 15 personas, como representantes enmascarados de la comedia antigua. Delisle y Saint-Prix, concuerdan con Toullier. Duranton quiere que la palabra persona sea sinónima de individuo. Marcadé censura con razón a Toullier no admitiendo distinción entre la persona y el hombre. Demolombe dice, que las palabras persona, estado, capacidad, no son susceptibles de una definición rigurosamente exacta, lo que no le ha impedido de reconocer (sus expresiones) la existencia de ciertas personas puramente ficticias y jurídicas... como el Estado, los municipios y los establecimientos públicos. ¡Aun últimamente el Proyecto del Cód. Civ., de Portugal, trajo impreso en su primer artículo, que sólo el hombre era persona! Evidentemente no hay que hacer distinción como en Toullier o en el Derecho Romano, porque todo el hombre es persona, aun mismo en un país de esclavos; ¿pero, cómo apartarse de la división de nuestro texto sea cual fuere la denominación que se adopte? Ahí está la realidad de la vida, basta observarla. Existencia visible: Expresión nueva, pero exacta y al alcance de todas las inteligencias. Las locuciones usadas hasta hoy para indicar las personas de existencia visible, nadie negará que son incorrectas. La de personas naturales deja conocer, que no son naturales las otras personas que no sean entes humanos, sin embargo de que es tan natural el mundo visible como el mundo ideal, la materia como el espíritu, el cuerpo del hombre como su alma, el hombre mecánico como el hombre inteligente y libre, y el espíritu humano como el producto de ese espíritu que es la idea. Ahora bien, las personas de existencia ideal son nada menos que la idea personificada. La de personas físicas desnatura[liza] al hombre, que es un compuesto de cuerpo y espíritu, y que considerado físicamente es un animal, y sólo como tal no sería ente jurídico, porque no sería susceptible de adquirir derechos. La de personas individuales, porque hay personas de existencia ideal que también son personas individuales, por lo mismo que no son colectivas. Se hallan en este caso las instituciones para fines de beneficencia, la herencia yacente y la representación necesaria o voluntaria de personas de existencia visible [nosotros agregamos como ejemplo la empresa unipersonal de responsabilidad limitada]. Existencia ideal: Expresión también nueva, y con la exactitud de que carecen las admitidas hasta hoy para significar esta clase de personas. La de personas morales, correspondiente á la usual del mundo moral por oposición al mundo físico patentiza por sí la impropiedad del epíteto, pues que el elemento moral no absorbe todo el elemento intelectual, por cuyo motivo lo ha rechazado Savigny, y porque á más ella da á entender que no hay moralidad en la otra clase de las personas. La de personas jurídicas que por otra parte Savigny adopta, porque es necesaria para designar una de las especies de personas de existencia ideal. La de personas colectivas es también inexacta por la razón expuesta más arriba, puesto que hay personas de existencia ideal que no son personas colectivas. Y, rechazo también la de personas civiles, porque las otras personas también son civiles; y, la de personas ficticias, porque es falso que haya ficción alguna y ni en cualquier otro caso el derecho carece de ficciones. Cuando tratemos de las personas de existencia ideal, se verá que solamente en el empleo de las locuciones admitidas hasta hoy, la Ciencia y la Legislación obran en la deficiencia de términos para distinguir las diferentes especies de personas de existencia ideal; y de ahí nacieron muchos errores, y la imposibilidad de una clasificación completa» (Augusto Teixeira de FREITAS, obra citada, t. I, p. 17 y ss., nota al art. 17). Ante el caos terminológico denunciado por Freitas, proponemos designar a las dos grandes especies de personas que en general reconoce el Derecho como persona humana y persona jurídica. Preferimos el adjetivo humana al calificativo de existencia visible que adopta el destacado brasileño porque precisa de un mejor modo el substrato de la misma, que no es otro que el hombre. Si bien nos parece más precisa la denominación persona de existencia ideal, entendida como aquélla que es producto racional del intelecto humano, nos quedamos con la expresión persona jurídica por el arraigo que tiene en nuestro derecho, en el cual por lo demás –salvo alguna excepción doctrinaria– mayoritariamente se ha considerado a ambas expresiones como sinónimas, y no en una relación de género (per- 16 a distintas exigencias de la polifacética naturaleza del hombre: individual y social; corporal y espiritual. Circunscribiéndonos a las personas jurídicas, que son las que nos interesan a los efectos de este trabajo, al reconocer su personalidad la ley les asigna, a semejanza de las personas humanas, distintos atributos y derechos para la consecución de sus fines. Ello así, nos preguntamos entonces: ¿pueden las personas jurídicas ser sujetos pasivos de daños extrapatrimoniales? § 11. Daño extrapatrimonial a las personas jurídicas Las irreductibles posiciones sustentadas sobre la posibilidad de que las personas jurídicas sean pasibles de daño extrapatrimonial, como lo hemos expresado al inicio, tiene su origen en la divergencia existente sobre el concepto mismo de «daño moral», a lo que se suma una deficiente comprensión de la compleja naturaleza de las personas jurídicas y de la reparación en la responsabilidad civil. Posición negativa Esta posición parte de una concepción subjetivista del daño moral, que se limita al «sentir, querer o entender», es decir, a pasiones que son propias del ser humano, excluyendo ab initio que ese perjuicio pueda alcanzar a una persona de existencia ideal40. Uno de los más fervientes partidarios de esta postura sostiene: «las personas jurídicas carecen de subjetividad y son, sonas de existencia ideal) a especie (personas jurídicas), como lo entiende Freitas. Sin perjuicio de ello, solamente en homenaje a su gran uso y difusión, admitimos otros epítetos (v. gr.: física, natural, biológica, etc., para la primera especie; y moral, ideal, etc., para la segunda especie) en la medida que no induzcan a confusión, como el caso de las expresiones: colectiva, cuando se utiliza como equivalente de persona ideal y no como una subespecie de tal categoría; o ficticia, pues tanto las personas humanas como las ideales son realidades jurídicas que nada tienen de falso. 40 . Luis MOISSET DE ESPANÉS, Daño moral y personas jurídicas, Zeus, 1985IV, 134. 17 por ende, insusceptibles de experimentar daño moral»; aclarando a continuación: «El daño moral consiste en un menoscabo en la subjetividad de la persona humana derivado de la lesión a intereses no patrimoniales; su indemnización se determina en función de la repercusión que la acción provoca en la espiritualidad del damnificado, por lo que sólo es concebible en las personas individuales»41. Crítica «Subjetividad», según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, es la «cualidad de subjetivo», ofreciendo el adjetivo «subjetivo» dos acepciones: 1ª) «Perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al mundo externo»; y 2ª) «Perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en sí mismo»42 En consecuencia, si nos atenemos a la primera acepción, en términos jurídicos, decir que «las personas jurídicas carecen de subjetividad» es tan absurdo como decir que las «cosas» o los «bienes» carecen de «objetividad», salvo que sólo se considere al hombre como sujeto de derecho, lo cual en nuestro sistema positivo no es así. Si nos ajustamos a la segunda acepción, que parece ser el significado con que la doctrina que criticamos emplea la expresión «subjetividad», el daño moral queda circunscripto al ámbito de los sentimientos del hombre, con lo cual, para ser consecuentes, no serían sujetos pasivos del daño moral ni las personas jurídicas ni, tampoco, las personas humanas privadas de conciencia y sensibilidad (v. gr., personas en estado vegetativo). Posición afirmativa 41 42 43 . Nuestra opinión . Por todos, Ramón Daniel PIZARRO, Daño..., p. 254. . REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua, 22ª edición, voz «subjetivo, va», www.rae.es. 43 . Alfredo ORGAZ, obra citada, p. 249, n° 94; Guillermo A. BORDA, obra citada, t. I, p. 196, n° 178. 18 Por nuestra parte, entendemos que entre las personas humanas y las jurídicas existe una identidad esencial, más allá de sus diferencias específicas. En otras palabras, desde un punto de vista técnico-jurídico, tanto las primeras como las segundas son centros de imputación de derechos y obligaciones, variando solamente el soporte material del ente. Siendo ello así, el ordenamiento jurídico, al otorgarle personalidad, le reconoce al ente un conjunto de derechos en protección de distintos intereses, patrimoniales y extrapatrimoniales, que hacen a la consecución de los fines que tuvo en cuenta la ley al concederle el status de persona. Lógico corolario de lo expuesto es que cuando esos intereses protegidos son lesionados se imponga su reparación. Tratándose de intereses patrimoniales, no hay discrepancias en la doctrina: deben ser reparados, sea que correspondan a una persona física o jurídica. Pero, cuando el interés lesionado es extrapatrimonial, como hemos visto, aparecen las divergencias. Y en esta hipótesis, suscribiendo sin hesitación la posición afirmativa, pensamos que el daño extrapatrimonial debe ser reparado, sea el sujeto pasivo una persona humana o una persona jurídica. Obviamente y sin perjuicio de la identidad del elemento formal, habrá que atender a la distinta naturaleza de los elementos materiales que sirven de soporte a la persona humana y a la jurídica. Así, circunscribiéndonos a las personas jurídicas, por ser las que ofrecen dificultades sobre el punto, observamos que el elemento material de la personalidad –a diferencia del ser humano– carece de una naturaleza biológica, fisiológica o psicológica, por lo que de ningún modo podrían ser víctimas de daño extrapatrimonial subjetivo, esto es, no podría ser lesionada la parte afectiva de la personalidad, simplemente por no existir; sin embargo, indudablemente pueden ser sujetos pasivos de un daño extrapatrimonial objetivo, es decir, padecer una lesión en la parte existencial de la personalidad. Una solución distinta, irremediablemente conduciría a dejar 19 sin reparación la lesión de aquellos intereses que hacen a la existencia misma de las personas jurídicas, lo cual nos parece ciertamente inadmisible. Es que, como bien lo observara hace algún tiempo uno de los autores de este trabajo: «Quienes sólo reconocen una indemnización cuando el ataque al nombre, la reputación o el secreto profesional de la persona jurídica se ha traducido, además, en un perjuicio económico –disminución de ingresos, pérdida de clientela, etc.– tienen un concepto excesivamente ‘economicista’ de las personas jurídicas, y parecen olvidar que muchos de estos entes no persiguen en manera alguna fines de lucro. Resulta paradojal advertir que si se ataca el ‘buen nombre’ de una sociedad comercial, ella puede lograr una indemnización aduciendo la pérdida de ingresos, y que si se mancha la reputación de una entidad como la ‘Cruz Roja’, como ese ataque no se traduce en pérdida de ingresos, o de clientela, no obtenga ninguna reparación y el autor del hecho ilícito pueda liberarse de toda responsabilidad. Debe tenerse muy en cuenta que numerosas personas jurídicas son asociaciones sin fines de lucro (clubes deportivos, por ejemplo), o –más aún– fundaciones que persiguen exclusivamente el cumplimiento de finalidades de bien público, como la instituida por Nobel para premiar las más elevadas manifestaciones de la ciencia y el arte. Aunque sean ‘personas ideales’ el derecho les reconoce ‘su nombre’, y una esfera de actuación digna de protección»44. Crítica 1. Se ha criticado a la tesis que defendemos diciendo que estas ideas conducen, casi inexorablemente, «a identificar funcionalmente antijuridicidad con daño», deduciendo este último 44 . Luis MOISSET DE ESPANÉS, El daño moral en los proyectos de reforma del Código Civil, en Colección de estudios de Derecho Civil. Daño moral, p. 78 y s., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1994. 20 de aquélla45. Esta crítica puede ser formulada sólo por quienes no han llegado a comprender: que mientras la ilicitud (antijuridicidad) es la violación del derecho en sentido objetivo46, el daño es la lesión a un interés; que mientras la ilicitud es formal, el daño es concreto; que mientras, en materia penal, puede haber ilicitud sin daño (v. gr., los delitos de mero peligro o la tentativa), en materia civil, la ilicitud y el daño son dos elementos distintos e independientes que, juntamente con la imputabilidad y la relación de causalidad, son indispensables para la existencia de la responsabilidad civil47. 2. Asimismo, se nos enrostra, como de fundamental importancia, no brindar ningún elemento relevante para la configuración del concepto de daño moral en términos positivos48. Salta a la vista que se trata de un argumento meramente efectista –sin trascendencia para la dogmática jurídica–, pues, claramente definimos al daño en términos positivos al decir que es «toda lesión a un interés personal», señalando la diferencia específica en cuanto al tipo de interés lesionado –económico o no– para distinguir el daño patrimonial del daño extrapatrimonial. 3. En otro orden, se afirma que subyace en esta doctrina un cierto preconcepto: considerar que toda lesión a un interés o derecho extrapatrimonial debe generar un daño moral y el consiguiente derecho a la reparación a fin de evitar que el ilícito quede sin sanción. Así, si lo que se pretende, a través de la imposición pecuniaria, es castigar a quien lesiona los 45 46 47 . Ramón Daniel PIZARRO, obra citada, p. 259. Alfredo ORGAZ, La ilicitud, p. 17 y ss., Lerner, Córdoba, 1992. . Benjamín MOISÁ, obra citada; cfr. Alfredo ORGAZ, La ilicitud, p. 29 y ss., quien haciendo la salvedad de referirse sólo a la responsabilidad subjetiva, dice: «Limitado el examen del acto ilícito al que determina como consecuencia principal la obligación de resarcir el daño causado (responsabilidad civil), según lo que dejamos expuesto aquél está integrado por tres elementos: la ilicitud (infracción a la ley), la culpa, en sentido amplio (dolo y culpa) y el daño». 48 . Ramón Daniel PIZARRO, obra citada, p. 259. 21 derechos extrapatrimoniales de una persona jurídica, obligándolo a cumplir una determinada prestación en favor de la víctima o de un tercero, aquélla debe ser llamada por su nombre: penalidad 49 . No se trata simplemente de «castigar a quien lesiona los derechos extrapatrimoniales descarnadamente lo plantea de una nuestro persona amigo jurídica», Pizarro, como sino de conciliar dos nociones que se integran, pues el importe resultante, como lo hemos señalado, desempeña una función mixta o el doble papel de ejemplar y compensatorio. Así es como se abastece de solución a todos los intereses50. § 12. Conclusiones Todo lo expuesto nos permite resumir nuestro pensamiento en las siguientes conclusiones: 1°) Daño extrapatrimonial es toda lesión a cualquier interés no económico de una persona. 2°) Preferimos el adjetivo «extrapatrimonial» a «moral» para calificar a esta especie de daño, pues es comprensivo de todos los intereses que hacen a la existencia y naturaleza de las personas, evitando confusiones como la que identifica lo moral con lo no jurídico o con lo espiritual. 3°) El daño extrapatrimonial puede ser subjetivo u objetivo: subjetivo, cuando lesiona intereses espirituales de la persona humana; objetivo, cuando lesiona intereses existenciales de las personas en general. 4°) La reparación en el ámbito de la responsabilidad civil tiene una naturaleza jurídica doble: resarcitoria, desde el punto de vista del damnificado; sancionatoria, desde la perspectiva del responsable. Negar su carácter sancinatorio implica tanto como convalidar el «derecho a dañar», siempre que luego se reparen los perjuicios. 49 50 . Ramón Daniel PIZARRO, obra citada, p. 260. . Augusto Mario MORELLO, obra y lugar citados. 22 5°) Persona es un concepto elaborado por la ciencia del derecho para designar a un centro diferenciado de imputación de derechos y obligaciones. Como tal, lo integran dos elementos: a) uno formal, el reconocimiento de personalidad al ente por parte del derecho objetivo; y b) uno material, que puede, a su vez, ser el hombre mismo (persona humana) o una creación intelectual de éste (persona ideal o jurídica en sentido estricto). 6°) La persona humana, en atención a la naturaleza de su elemento material, puede ser sujeto pasivo de daño extrapatrimonial, tanto subjetivo como objetivo. 7°) La persona jurídica, en consideración a la naturaleza de su soporte material, puede ser sujeto pasivo de daño extrapatrimonial, sólo cuando éste es objetivo. 8°) Negar que las personas jurídicas puedan ser sujetos pasivos de daño extrapatrimonial importa, además de negar su personalidad, desconocer la compleja naturaleza resarcitoria y sancionatoria de la responsabilidad civil.