SOBRE LA GUARDIA Y CUSTODIA Concepto Aunque no existe un

SOBRE LA GUARDIA Y CUSTODIA
Concepto
Aunque no existe un concepto legal de guarda y custodia, el TS la ha identificado con la
función de los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía (vid. STS 19 de
octubre de 1983).
La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas del
supuesto, en combinación con los criterios legales:
- El interés superior de los menores.
- El derecho de audiencia de los menores.
- El principio de no separación de hermanos a que se refiere el art. 92, párr. 4.º, CC.
- La edad de los menores
- El tiempo de que disponen los progenitores
- La convivencia del solicitante con una tercera persona
- El lugar de residencia, etc.
Interés superior de los menores
Artículo 92 del Código Civil determina “Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación
de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y
siempre a los mayores de 12 años.”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 4 de octubre de 1994, destacó la
prevalencia del interés del menor como más necesitado de protección, precisando: "Difícil es
la tarea de los órganos jurisdiccionales cuando tienen que resolver cuestiones como la
presente de tan importante trascendencia, y en las que las que no es sencillo averiguar cuál
es el interés y beneficio del menor, regla áurea a la hora de decidir sobre la atribución de la
custodia a uno u otro de los progenitores, dada, como no podía ser de otra forma, la
regulación normativa del artículo 92 del Código Civil, inspirado en el principio del favor filii,
como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de
31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983); pues como señala esta última Sentencia de
nuestro más Alto Tribunal de lo Civil: La discrecional actuación del Juez en pro de los
superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68,
reglas 2ª y 3ª, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para
todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio
primordial del favor filii. Por consiguiente, es el interés del hijo como miembro más
desprotegido y débil de la familia, el que ha de prevalecer sobre el de sus progenitores”
A fin de delimitar la cuestión de la atribución de la guarda y custodia la jurisprudencia tiene
en cuenta tres criterios: a) El interés de los menores; b) La idoneidad de los padres; y c) La
voluntad de los menores. El primer criterio realmente depende de los otros dos y en que de
la comparación o conjugación de ambos se deduce cuál es el mejor interés para los menores,
conforme al principio favor filii,
Audiencia de los Menores
Recientemente El Tribunal Constitucional anuló una sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla que retiraba la guardia y custodia a un padre sin haber oído a los hijos. Uno de los
niños tenía entonces 9 años por lo que según el alto tribunal “gozaba ya del suficiente juicio
para ser explorado por la Audiencia Provincial, con el fin de hacer efectivo su derecho a ser
oído, previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996. La Sala Primera del
Constitucional , sentencia 06/06/2005, anula el fallo sobre la guardia y custodia de los
niños y ordena retrotraer las actuaciones al momento de decidir al respecto, para
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que se oiga la opinión de los menores “de forma adecuada a su situación y a su
desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.”
Problemas que surgen en la Guardia y Custodia de los Menores
La concepción tradicional dominante mantenía que si los progenitores vivían separados, la
guarda y custodia necesariamente debía residenciarse en el padre o en la madre o en tercera
persona, pero nunca compartida.
En los últimos años la posibilidad de establecer sistemas de guarda compartida se había ido
abriendo camino en nuestra jurisprudencia menor, si bien con reticencias y dificultades,
motivadas en parte por la falta de previsión expresa. Ahora este régimen de ejercicio de las
funciones parentales adquiere rango legal al introducirse en el Código Civil tras la entrada en
vigor de la reforma operada por Ley 15/2005 de 8 de julio.
En efecto, el párrafo quinto del art. 92.5 CC establece que se acordará el ejercicio
compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la
propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del
procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución,
adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos.
En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar
informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la
comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre
sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (art. 92.6 CC).
El apartado 8º permite acordar la guarda y custodia compartida con carácter excepcional,
aun sin acuerdo de los progenitores pero siempre a instancia de una de las partes y con
informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se
protege adecuadamente el interés superior del menor.
En todo caso, ha de partirse que para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse
especialmente la existencia una buena relación entre los progenitores que les permita
postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común, que la relación entre
los padres sea cordial y fluida (vid. SAP Las Palmas nº 327/2004, de 15 de abril, SAP
Barcelona nº 140/2004, de 3 de marzo). La posibilidad de instaurar este sistema se excluye
en supuestos de violencia doméstica (art. 92 apartado 8º).
Sin acuerdo previo de los progenitores sea en convenio o en el transcurso del procedimiento,
la instauración de la custodia compartida, que debe considerarse excepcional, como
expresamente declara el apartado 8º del art. 92 CC requiere además el informe favorable del
Fiscal, al que por tanto se confiere un destacado protagonismo como garante de que la
decisión se adecua al interés superior del menor.
Si bien, analizaremos supuestos en los que sin existir previo acuerdo de los progenitores ni
petición por ninguno de ellos, se acuerda la atribución de la guardia y custodia de los
menores a ambos progenitores (Sentencia Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de
Barcelona, de fecha 22 de enero de 2007). O se atribuye existiendo únicamente la petición
de uno de ellos (Sentencia de Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granollers, de fecha 27 de
marzo de 2007).
No basta con llegar a la conclusión de que en un determinado caso procede la custodia
compartida, sino que será necesario precisar cómo se va a llevar a efecto este
sistema, ya que no podemos caer en el error de establecer la custodia compartida como
declaración de intenciones o principio básico sin entrar a desarrollar como va a ejecutarse la
misma.
Las modalidades posibles son ilimitadas, pero habrá que tener en cuenta, entre otros,
factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios,
sus recursos económicos, el número de hijos y su edad, el horario escolar, etc. En definitiva,
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los sistemas de custodia compartida tienen que ser todo lo elásticos que requiera el interés
de los hijos y las circunstancias de los padres.
Y en este aspecto no podemos olvidar que los cambios de residencia que suelen acompañar
este sistema, pueden producir inseguridad e inestabilidad en la vida emocional de los
menores, en función de actitudes temporalmente coincidentes de cada uno de los padres
sobre ellos y previsiblemente contradictorias en cuanto a la forma de educarlos. Igualmente
puede provocar un desarraigo del menor al cambiar de residencia si los domicilios de los
progenitores están distanciados. Hay que pensar que el hijo suele tener sus amigos en el
barrio donde vive, asiste a actividades extraescolares, etc...
Algunos especialistas sostienen que pese a ser positiva la convivencia alternativa con ambos
progenitores, los cambios constantes generan ansiedad, y precisan continuas adaptaciones
en los niños.
Las diversas formas de entender la vida de los progenitores será también un factor crucial a
la hora de pensar en una custodia compartida, ya que los distintos estilos y modos de
entender la vida tanto en el ámbito emocional como en el formativo, pueden también
provocar inestabilidad para los menores, a lo que hay que añadir la dificultad, tras un
proceso contencioso, de la existencia entre los padres de una comunicación fluida y acorde a
las necesidades de los hijos en común.
En todo caso, y antes de otorgar una guarda y custodia compartida, se deberá por parte del
Juez, oído al Ministerio Fiscal que debe aprobar tal posibilidad emitiendo el informe
preceptivo, aunque no vinculante para el Juez, se deberá valorar por éste, así como por los
equipos psicosociales, la relación que mantengan los progenitores entre sí.
Este requisito es básico e imprescindible, ya que si los padres no tienen una buena y fluida
relación entre sí, si no existe el más mínimo diálogo, nunca deberá acordarse la custodia
compartida, pues es consustancial una buena relación entre los progenitores. Hay que
precisar al respecto que no se trata de que los progenitores tengan buena relación con los
hijos, sino que lo determinante es la relación que los progenitores mantengan entre sí. Es
preciso un contacto cotidiano entre ellos para intercambiar información sobre el hijo,
comentar puntos de vista para unificar pautas de conducta hacia el menor y adoptar
conjuntamente las medidas que sean necesarias. Junto a ello, parece obligado significar que
la adopción de esta guarda compartida llevará implícito que ambos progenitores deben de
ceder algo de terreno en sus pretensiones, saber redefinir los conceptos tradicionales de la
familia y sus roles y reorganizarse para el futuro.
Resulta fundamental que en ambos progenitores exista una conciencia de priorizar los
intereses de los menores frente a los suyos propios, lo que no es nada fácil. La custodia
compartida no se debe otorgar para contentar a ambos progenitores, sino para beneficiar
más a los hijos, por ello, si esa custodia compartida se traduce en una fuente inagotable de
conflictos, se habrá desatendido el interés más prioritario de los que están en juego. Por
encima de la custodia compartida debe estar la custodia responsable.
Sobre la Guardia y Custodia compartida y el empadronamiento de los menores.
La praxis generada por la irrupción del nuevo régimen de guarda compartida ha puesto de
relieve problemas en cuanto al empadronamiento de los hijos menores. El problema que se
plantea para los gestores del Padrón es el de que cuando la guarda y custodia es compartida
por ambos progenitores y existe un convenio regulador o una resolución que establece un
régimen de convivencia con cada uno de los padres muy equilibrado les es imposible
determinar cuál debe considerarse residencia habitual del menor, a efectos de
empadronamiento.
Es evidente que no existe norma civil ni administrativa expresa y específica para la
determinación del domicilio del menor en situaciones de patria potestad compartida.
Instrucción 1/2006 sobre la guardia y custodia compartida y el empadronamiento de los
hijos menores. Sentando las siguientes conclusiones:
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1.
Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los
supuestos de guarda y custodia compartida.
2.
El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo
anual el menor pase la mayor parte del tiempo.
3.
En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados hasta el
punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el menor en
cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los propios
progenitores quienes de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domicilios en los que
el menor vive, aquel en el que ha de ser empadronado el menor.
4.
A fin de coadyuvar a un pacífico disfrute por parte del menor de su derecho a estar
correctamente empadronado, los Sres. Fiscales velarán por que en los convenios
reguladores, o excepcionalmente a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en
que se opte por una guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia
equilibrados se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos
de empadronamiento.
Por lo expuesto, los Sres. Fiscales en el ejercicio de sus funciones de salvaguarda del
superior interés de los menores velarán por el cumplimiento de la presente Instrucción.
Madrid, 7 de marzo de 2006.- EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Síndrome de Alienación Parental
Abordaremos la argumentación que se está produciendo recientemente en los
juzgados, la del supuesto Síndrome de Alienación Parental, que no existe como tal ni está
reconocido por ningún organismo internacional, ni la Organización Mundial de la Salud (OMS)
ni la Asociación Americana de Psiquiatras, y no ha pasado ningún test ni el control de la
comunidad científica.
La Asociación Americana de Psicólogos Forenses ha dedicado muchos artículos a su
estudio porque es una enfermedad casi "jurídica". En un artículo publicado por esa entidad
científica muy recientemente en el año 2001,dice :
"… Se refiere a un trastorno cuya principal manifestación es la campaña injustificada
de denigración del niño hacia el padre, o el rechazo al mismo , debido a la influencia del otro
combinada con la propia contribución del niño. Notar los tres esenciales elementos de esta
definición : 1) rechazo o denigración hacia un padre que llega al nivel de una campaña , es
persistente, no es solamente un episodio ocasional; 2) el rechazo está injustificado, el
alejamiento no es una respuesta que pueda ser razonable a los comportamientos del padre
rechazado. y 3) es en parte el resultado de la influencia del otro padre. Pero si alguno de
estos tres elementos estuviera ausente, el término Síndrome de Alejamiento Parental no
puede ser utilizado…." (AMERICAN JUORNAL OF FORENSIC PSYCHOLOGY ,VOLUME 19,
ISSUE 23, 2001/31.)
“El concepto de alienación parental ha existido siempre, de un lado y de otro, lo que no sabe
la gente es que cuando va la palabra síndrome delante del concepto de alienación parental
se ha medicalizado todo, se está tratando algo que no es médico como médico”, afirma el
psiquiatra y ex presidente de la Asociación Madrileña de Salud Mental, Antonio Escudero
Nafs. El psiquiatra comenta que, a partir de ahí, cualquier cosa que diga la persona
diagnosticada será considerada un síntoma y, por tanto, deja de tener valor.
Escudero Nafs subraya que este síndrome no existe como tal: “No tiene ningún apoyo
empírico, ni un solo artículo, nada, está rechazado por la OMS, sólo tiene apoyo por parte de
determinados juzgados y desde el desconocimiento que se está produciendo”. El psiquiatra
afirma que expedientes judiciales se están tratando como asuntos médicos, lo que califica de
muy peligroso. “Se están cometiendo verdaderas barbaridades, se está dando a
maltratadores un arma poderosísima”, añade.
La médica psicoterapeuta especializada en violencia de género, Consuelo Barea, afirma que
este “falso síndrome” permite que padres maltratadores y abusadores se queden la custodia
de los hijos y es utilizado para defender a hombres que no han ejercido la paternidad
correctamente o han maltratado a sus parejas. “Justicia tiene que enterarse de que no es un
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síndrome, que no está aceptado científicamente en ninguna parte y que está haciendo
mucho daño”, dice Barea.
“Los profesionales no cuestionan el rol paterno, el porqué el niño no quiere ver a su padre,
nunca se cuestiona si ha habido malos tratos, situaciones violentas, si el niño siente rechazo
por algún motivo, nunca van al porqué”, asegura Rosa Ribas. La abogada de Themis señala
que con este síndrome “se ataca a niños y a madres en el proceso judicial a través de una
ideología machista”.
Se discutirán las sentencias que se aportan:
.- Sentencia de fecha 14 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº
4 de los de Manresa en la que se alude expresamente “… probado que la niña padece cuando
menos una fobia severa a su padre, sino un denominado síndrome de alienación parental,
probado que la recomendación de todos los médicos es que ha de acercarse progresivamente
a su padre para restablecer la relación, ya que si bien el doctor Vilaltella propone en su
informe de 30 de octubre de 2006 evitar las visitas, acaba hablando en el acto del juicio de
esos contactos esporádicos semanales esa solución probado, que la causa directa de la falta
de ese restablecimiento es el constante incumplimiento del régimen de visitas por parte de la
madre, resultando más que probable que la causa de sus temores al padre y al colegio
vengan infundidos por el círculo materno, quien bien por alienación directa, por negligencia o
por falta del mínimo esmero en el cumplimiento de sus obligaciones de fomentar un sano
contacto entre padre e hija se hace necesaria para la protección y el interés de la menor
proceder a la remoción de la custodia, otorgando la misma al padre a quien corresponderá a
partir de la notificación de la sentencia hacerse cargo de las decisiones ordinarias que
afecten a la menor.”
.- Sentencia de 31 de julio de 2007, Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sevilla. “Sin
embargo en lo que atañe a la madre, y en la medida que se ha descartado el factor de riesgo
que podía desprenderse del comportamiento paterno, se ha de llegar a la conclusión de que,
exclusivamente, ha sido su actitud de alienación parental la única causa que ha provocado la
situación de manifiesta victimización de su hija, a quien a trasladado su propia frustración,
sentimiento de rencor y venganza hacia su marido y padre de la niña, utilizándola como
instrumento, arma arrojadiza, con la que podía herirle y hacerle más daño, aún sin reparar
en el sufrimiento y perjuicio que también podía ocasionarle a su propia hija.”
.- Sentencia de fecha 25 de mayo de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de
Valencia, entrega la custodia al padre ya que si la hija continua con la madre se extinguiría la
relación paternofilial.
Puntos de Encuentro Familiar. Problemas que se plantean.
Se analizarán las quejas se vienen dirigiendo en torno a la actuación de los profesionales de
los Puntos de Encuentro Familiar encargados del seguimiento y desarrollo del régimen de
visitas establecido a favor del progenitor no custodio.
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