¿Puede un acto administrativo nulo generar derechos subjetivos?

Diario Administrativo Nro 117 – 28.06.2016
¿Puede un acto administrativo nulo generar derechos subjetivos?
Por Juan Bautista Justo
En el régimen del Decreto-Ley 19.549 (LNPA), la revocación del acto administrativo por razones de ilegitimidad ha quedado
atravesada por dos elementos que juegan en forma paralela. Por una parte, la potestad revocatoria se postula como regla
general para los actos que presentan vicios graves, a los cuales denomina irregulares, mientras que resulta excepcional para
los actos cuyos defectos no alcanzan a afectar algún elemento esencial, llamados regulares.
El primer elemento a dilucidar para verificar si nos encontramos ante la posibilidad de revocar un acto en sede administrativa
reside, entonces, en determinar su grado de invalidez. Sin embargo, a tales premisas debe sumarse un elemento capital para el
régimen nacional, consistente en la existencia o no de derechos subjetivos derivados del acto administrativo cuya validez es
puesta en cuestión.1
Establece el art. 17 de la LNPA que “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser
revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y
consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los
efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.
De esa forma, es posible sintetizar las siguientes características del sistema:
a) Los actos administrativos deben contener válidamente los elementos relativos a la competencia, causa, objeto,
procedimientos, motivación, finalidad, y forma (arts. 7° y 8° LNPA). La afectación de los mismos acarrea, según su
magnitud, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto administrativo de que se trate. Para verificar ante qué supuesto de
invalidez nos encontramos deberemos constatar si el vicio supone la supresión o grave alteración de un elemento esencial o
no (arts. 14 y 15 LNPA).
b) El acto nulo se considera irregular y pesa sobre la Administración el deber de revocar el mismo por razones de
ilegitimidad, aún en sede administrativa (art. 17 LNPA).
c) Tal regla, que trasunta la facultad administrativa de ejercer su potestad de autotutela en materia revocatoria, cede cuando –
pese a ser nulo el acto- el mismo presente los siguientes rasgos: i) se encuentre firme y consentido y; ii) haya generado
“derechos subjetivos que se estén cumpliendo”. En tal caso, la autotutela se repliega y solo le es dado a la Administración
incoar la pertinente acción de lesividad, propugnando la declaración judicial de nulidad del acto.
Ahora bien, cuando veda la revocación del acto nulo en base a la existencia de derechos subjetivos en cumplimiento, el art.
17 de la LNPA plantea una discusión de primer orden, que consiste en preguntarse si de un acto gravemente inválido pueden
nacer derechos adquiridos, entendiendo a éstos como intereses jurídicamente protegidos.
La norma parte de suponer que el acto irregular ha generado derechos subjetivos, razón por la cual “sólo se podrá impedir su
subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”. De ese modo, el texto legal conjuga
dos elementos en principio opuestos: acto irregular (nulo de nulidad absoluta por violación grave del orden jurídico) y
derecho subjetivo (nacido de esa violación legal).
Parece claro que –en atención al principio de legalidad y al carácter fiduciario de las potestades públicas- el Estado no puede
otorgar o reconocer derecho alguno si no cuenta con el apoderamiento legal pertinente. Rige aquí en toda su magnitud el
principio general del derecho conforme el cual nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que
gozaba y, correlativamente, nadie puede adquirir un derecho mejor o más extenso que el tenía aquel de quien lo adquiere. 2
De tal modo, hacen a una condición elemental de subsistencia del Estado de Derecho que ni el Estado ni sus funcionarios
puedan transmitir o reconocer derechos a los particulares sin la previa habilitación legal o aún en contra de las previsiones
normativas. Luego, un acto administrativo nulo que genere derechos subjetivos supone una contradicción en sus propios
términos, un oxímoron.
Así –pese al claro texto de la LNPA- lo ha reconocido la propia Corte Federal, para quien “supuesta la irregularidad del acto
por conllevar un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia
Justo, Juan, “¿Los derechos declarados en un acto administrativo son más importantes que los consagrados en la Constitución?”,
DPI.Diario Administrativo, Año 2, N° 12, 8 de abril de 2014.
2Principio nemo plus iuris, receptado en el actual art. 399 del Código Civil y Comercial y en la doctrina ultra vires de la relación
fiduciaria en el common law.
1
administración, salvo que concurra la excepción señalada en el considerando anterior.3 Esa facultad encuentra suficiente
justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un
acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede
generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia la legalidad”.4
Pues bien, ¿Podemos sostener que el legislador argentino quiso postular en el art. 17 de la LNPA que los actos nulos generan
derechos subjetivos de los ciudadanos? Pareciera que no. La norma apunta a describir que –ante la existencia de un beneficio
que se está gozando, pero que deriva de un acto que se postula como irregular- es necesario definir si tal beneficio ha nacido
válidamente, lo cual surgirá de corroborar si el acto es legal o no. Y he aquí el dato fundamental: esa definición no puede ser
resuelta más que por un juez. En otros términos, lo relevante en la norma no es si el acto es válido o no, pues si no lo es no
habrá existido derecho subjetivo, sino que lo central es quién define ese extremo.
El legislador nos dice: no se sabe todavía si ha nacido un derecho subjetivo “válido”, pero quien debe responder esa pregunta
no es la Administración por sí y ante sí, sino un sujeto diferente a ella.Es la existencia prima facie de esos derechos –como
resultado de su inclusión en un acto dotado de presunción de legitimidad- lo que desplaza la potestad anulatoria de la
Administración.
Ahora bien,si ello es así, cabe preguntarse¿Qué sucedería si la Administración logra en su propia sede demostrar fuera de
toda duda que el acto es nulo, derribando ese juicio prima facie? ¿Podría en tal caso aducir que no hay derechos subjetivos y
con ello revocar por sí misma el acto?
Por un lado, pareciera que la única manera de entender la norma sin arribar a su inconsistencia lógica (lo cual ocurriría de
concluirse que la misma prescribe que de los actos nulos nacen derechos subjetivos) pasa por reconocer que ella apunta a
establecer una garantía procedimental y orgánica,que consiste en exigir que quien verifique si el derecho es válido (por haber
nacido de un acto que no es nulo) seaun juez, luego de un proceso. Esa lectura finalista llevaría a responder negativamente
los interrogantes planteados.
Sin embargo, no cabe desechar -como una interpretación posible del texto legal- que la Administración pueda postular que,
habida cuenta de la nulidad manifiesta del acto –vg. en caso de maniobras delictivas-, las prestaciones derivadas del mismo
no constituyen derechos subjetivos strictu sensu, sino un enriquecimiento írrito en perjuicio del Fisco, habilitando de esa
manera la revocación del beneficio en su propia sede. Por ejemplo, frente a un contratista estatal que se encuentra
percibiendo pagos superiores a los que le corresponden, la Administración podría aducir que no hay allí un derecho (sino un
abuso) y que, por ende, falta un presupuesto de la estabilidad del acto que se reputa nulo.
Si bien esa lectura no sería incompatible con la lógica del Estado de Derecho (nunca puede haber un derecho derivado de una
maniobra ilícita) ella podría generar el riesgo de una desnaturalización de la garantía orgánica y procedimental que la
estabilidad viene a encarnar, e incluso constituir una interpretación contra legem del art. 17 de la LNPA.5Cierto es, también,
que la inclusión de la limitante del derecho subjetivo en la LNPA puede considerarse asistemática6 y no existe, de hecho, en
otros modelos normativos, donde el acto gravemente inválido no es estable en ninguna hipótesis.7
Es un debate abierto, importante en la actual coyuntura, donde a diario se producen hallazgos de desvíos administrativos.
3Acto
“firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”.
Furlotti, 1991, Fallos. 314:322.
5De ser posible esa interpretación, la limitante del “derecho subjetivo” para la autotutela anulatoria nunca sería aplicable, pues la
invocación de la nulidad siempre conllevaría la ausencia de ese presupuesto de la estabilidad. Todo acto irregular sería revocable en
sede administrativa.
6Comadira, Julio, La anulación de oficio del acto administrativo, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998.
7Tal es el caso del acto administrativo inexistente en el ordenamiento neuquino (art. 55, Ley 1284).
4CSJN,