Operaciones de financiamiento: el coeficiente tres y re

opinión
Operaciones de financiamiento: el
coeficiente tres y re-caracterización
L
a reforma tributaria del 2012 introdujo un par de
normas específicamente destinadas a regular, en
forma más exigente, las operaciones de financiamiento: la regla de subcapitalización, establecida en el
artícu­lo 118-1, y a la de re-caracterización de préstamos
como aportes de capital, prevista en el literal a) del numeral 1º del artícu­lo 260-4 del estatuto tributario (ET).
El coeficiente tres (subcapitalización)
El coeficiente de subcapitalización generalmente se ha concebido como un mecanismo para limi­
tar la financiación con compañías vincu­ladas del exterior (financiación anómala), buscando proteger la base
gravable local. Cuando se supera el coeficiente establecido, la consecuencia es que el gasto por intereses en exceso se torna en ‘no deducible’, se re-caracteriza como
dividendo y, eventualmente, el endeudamiento se toma
como aporte de capital.
Ilustración: Leonardo Peña Salamanca
Alternativas de planeación tributaria frente
a la subcapitalización y la re-caracterización
de préstamos como aportes de capital.
GUSTAVO PARDO ARDILA
Socio de Gustavo Pardo y Asociados
Impuestos
10
De estos tres efectos, la norma colombiana
solo adoptó el primero en el artícu­lo 118-1 del ET, esto
es, el gasto por intereses que exceda el coeficiente de
subcapitalización es no deducible.
De esta forma, Colombia adoptó el método
más comúnmente utilizado por los Estados para determinar la situación de subcapitalización, esto es, el método objetivo, a través del establecimiento del coeficiente tres (3 veces el patrimonio líquido del contribuyente
determinado al 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior). Además, estableció un coeficiente mayor, cuatro, solo para el caso de los proyectos de
vivienda de interés social e interés prioritario de la Ley
1537 del 2012 y exceptúo de la aplicación del coeficiente
de subcapitalización a dos tipos de industria: (i) contribuyentes del impuesto sobre la renta sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera
de Colombia y (ii) financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos.
opinión
Sin embargo, fue más allá al incluir en el cómpu­
to las deudas con ‘no vincu­ladas’ del exterior, así como
las deudas locales con vincu­ladas y con terceros, siempre
que generen gasto por intereses. Dado que nuestra norma no
acepta prueba en contrario para acreditar que no se está ante
una financiación anómala, puede concluirse que se introduce
una distorsión en las decisiones de negocios digna de amparo constitucional, al limi­tar la iniciativa privada.
Detalle
Patrimonio líquido a 31 de diciembre 2012
1.000
1.000
1.000
X Coeficiente tres
A
3.000
3.000
3.000
Deudas que generan intereses
B
2.500
3.000
3.500
500
500
500
-500
0
500
Deudas que NO generan intereses
Exceso B sobre A
3
Patrimonio líquido a 31 de diciembre 2012
1.000
1.000
1.000
Deudas que NO generan intereses
500
500
500
Patrimonio líquido sin deudas
que NO generan intereses
1.500
1.500
1.500
3.500
500
500
500
-2.000
-1.500
-1.000
Tabla 3
Detalle
Escenario
Alternativa
3
Patrimonio líquido a 31 de diciembre 2012
Escenarios
2
4.500
3.000
Incrementar el patrimonio líquido base del cálcu­
lo de la subcapitalización implicaría buscar para el escenario tres un efecto numérico como el siguiente:
Tabla 2
1
4.500
2.500
Al no compartir la anterior interpretación, las alternativas deberían buscarse al incrementar el patrimonio
líquido base del cálcu­lo de la subcapitalización, o la reducción del nivel de deudas que generen intereses en lo que resta del año, de manera tal que el promedio del año no supere el coeficiente tres.
La primera idea que surge para solucionar la situación del contribuyente en el escenario 3 es una alternativa
de interpretación basada en el parágrafo primero del artícu­
lo 118-1 del ET, de acuerdo con la cual “las deudas que se
tendrán en cuenta para efectos del cálcu­lo de la proporción
a que se refiere este artícu­lo son las deudas que generen intereses”, lo que nos podría llevar al siguiente cómpu­to (para
el coe­ficiente tres) en los mismos tres escenarios:
Detalle
4.500
Ahora bien, no comparto esta interpretación pues
implicaría que a través de las deudas que no generan intereses se estuviera apalancando la base para la aplicación del
coeficiente tres, permitiendo contraer más deudas que generen intereses deducibles.
Escenarios
3
A
B
Según esta interpretación, y de acuerdo con el citado parágrafo, para el cálcu­lo de la subcapitalización solo
se deben compu­tar las deudas que generan intereses, aquellas que no generen tampoco debería compu­tarse para la determinación del patrimonio líquido a 31 de diciembre del año
inmediatamente anterior, con lo que el patrimonio líquido
base del cálcu­lo sería mayor.
Tabla 1
2
3
Deudas que generan intereses
Exceso B sobre A
Para estos efectos, vistos tres escenarios numéricos encontramos que en el tercero de ellos el contribuyente
excedería en 500 el coeficiente tres, con lo cual el gasto por
intereses impu­table a ese exceso de endeudamiento se tornaría no deducible:
1
2
X Coeficiente tres
Deudas que NO generan intereses
Dadas estas distorsiones, surge la siguiente pregunta: ¿qué alternativas se pueden adoptar para evitar legalmente que algunos intereses se tornen en no deducibles
cuando las deudas que generen intereses superen el coeficiente tres?
Detalle
Escenarios
1
1.000
1.170
Coeficiente tres
A
3.000
3.510
Deudas que generan intereses
B
3.500
3.500
Deudas que NO generan intereses
500
500
Exceso B sobre A
500
-10
Lógicamente, este incremen­to del patrimonio líquido a 31 de diciembre del 2012 no debe surgir de una decisión arbitraria, sino de una debidamente sustentada en la
ley, razón por la cual se podrían revisar alternativas como
las siguientes:
11
Impuestos
opinión
• ¿El contribuyente aplicó los reajustes fiscales sobre los activos fijos previstos en los artícu­los 70, 280 y 868
del estatuto tributario? Si la respuesta es negativa, se puede
evaluar la corrección de las declaraciones del impuesto sobre la renta de 2011 y 2012 para incluir dichos reajustes fiscales, incrementando así el patrimonio líquido (en el evento
que en 2012 hubiera liquidado su impuesto sobre la base de
renta presuntiva, se debe considerar ese efecto en la determinación del impuesto del año 2012).
bajar el promedio de endeudamiento en lo que resta del año,
de manera tal que al cierre del año 2013 se alcance una situación como la siguiente:
Tabla 4
Detalle
• ¿El contribuyente actualizó el valor del auto-avalúo de los bienes raíces en su declaración del impuesto predial del año unificado de 2012 de acuerdo con el artícu­lo 72
del ET, pero no incluyó esa cifra como valor patrimonial en
su declaración de renta del año 2012?
Patrimonio líquido
a 31 de diciembre
2012
• Si se trata de una persona natural, hizo uso de la
opción de rea­justar las acciones, los aportes y los bienes raíces, según el porcentaje establecido en el artícu­lo 73 del estatuto tributario. Eventualmente podría hacerlo tanto en la
declaración del 2011 como del 2012.
• Si tiene pérdidas fiscales o excesos de renta presuntiva pendientes de compensación, podría ampliar el término de amortización de los diferidos para el año 2012, incrementando así el valor del patrimonio al 31 de diciembre
de 2012 y cubriendo el menor gasto por amortización con el
escudo fiscal pendiente de compensación.
12 meses
3
Meses Meses
1 a 7 8 a 12
1.000
Coeficiente tres
A
3.000
Deudas que generan intereses
B
3.500 3.500
Promedio
1.000
3.000
2.300
3.000
Deudas que NO
generan intereses
500
500
Exceso B sobre A
500
0
Para lograr disminuir el promedio de los 365 días
del año, frente al coeficiente tres calcu­lado al 31 de diciembre
de 2012, las alternativas más claras, además de pagar deudas con recursos de la operación, serían capitalizar la compañía con recursos frescos que le permi­tan pagar las deuda
que generan intereses o evaluar capitalizar algunos de los
pasivos que generan intereses.
• Vistos los pasivos, ¿eventualmente existen provisiones que se hayan reconocido como pasivos fiscales al
31 de diciembre de 2012 frente a las cuales, con posterioridad a la presentación de la declaración de renta, se haya determinado que, por ser inciertas, no son verdaderos pasivos
y por lo tanto no deberían disminuir el patrimonio líquido a
31 de diciembre de 2012?
Sin embargo, pueden existir alternativas como
negociar el cambio en las condiciones de los préstamos que
generan intereses para, por ejemplo, acordar que no habrá
intereses por lo que resta del año 2013 (meses 8 a 12), los
cuales se compensarán con una mayor tasa de interés en el
año 2014 o durante algunos meses del mismo. Esto quiere decir que la tasa de interés sería cero para lo que resta
del año 2013, pero más alta en algún momento futuro para
compensar este efecto.
• En este caso se debe revisar qué criterio aplicó la
compañía con relación a los pasivos con vincu­ladas del exterior, diferentes a las importaciones de corto plazo de materias primas y mercancías, bajo el artícu­lo 287 del estatuto
tributario vigente hasta 31 de diciembre de 2012.
Asumiendo que las condiciones de los intervinientes permitieran adoptar una medida como la descrita, surge
la siguiente pregunta: ¿cuál podría ser la consecuencia tributaria tanto para la entidad que efectúa el préstamo como
para la que lo recibe?
Frente a partidas como regalías, asistencia técnica y servicios técnicos y otros, ¿aplicó el contribuyente la
interpretación según la cual, de acuerdo con el inciso 7º del
artícu­lo 260-1 del estatuto tributario el pasivo se debería reconocer para efectos fiscales si la transacción se había sometido a precios de transferencia? En caso afirmativo, si se tiene en cuenta que bajo la interpretación de la administración
tributaria primaba el artícu­lo 287 del ET, se podrían rechazar esos pasivos para producir un aumento en el patrimonio
líquido a 31 de diciembre de 2012, incrementando legalmente la base para el coeficiente tres.
Para la primera, en la medida en que el interés total que recibirá a lo largo de vida del préstamo sea un interés de mercado, no debería existir riesgo fiscal. Por su parte, para la segunda, la entidad que recibe el préstamo, la
conclusión debería ser la misma, sin embargo, ella enfrentaría dos obstácu­los adicionales: (i) la tasa de interés pactada siempre que la entidad con la que contrajo la deuda
no esté suje­ta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, de acuerdo con el inciso segundo del artícu­lo 118 del
estatuto tributario y (ii) cuando se haya contraído la deuda
con una entidad vincu­lada del exterior directamente o en
desarrollo de un “back to back”, por virtud de la re-carac-
Si alternativas como las enunciadas, u otras que
produzcan el mismo efecto de aumento en el patrimonio líquido a 31 de diciembre del año anterior, no permiten incrementar el coeficiente tres, el análisis se debería encaminar a
Impuestos
Escenario
12
opinión
terización prevista en el literal a) del
numeral 1º del artícu­lo 260-4 del estatuto tributario.
trate de dividendos gravables para los
accionistas; en caso contrario no habría
lugar a la retención en la fuente sobre
los dividendos.
Re-caracterización
de préstamos como
aportes de capital
Por otra parte, si bien la norma no prevé ese efecto, se debería concluir que la entidad que efectuó el préstamo podría recuperar la retención en
la fuente sobre los intereses, pues esta
se tornaría en una retención improcedente.
Al regular los criterios de
comparabilidad, para efectos de precios de transferencia el artícu­lo 260-4
del estatuto tributario establece que
en las operaciones de financiamiento,
para determinar si las operaciones son
comparables o existen diferencias significativas, se deben tener en cuenta
elementos o atributos como el monto
del principal, el plazo, la calificación
de riesgo, la garantía, la solvencia del
deudor y la tasa de interés.
Para Gustavo Pardo la re-caracterización de los intereses no solo debe ser
una facultad de la administración tributaria, sino una obligación del contribuyente.
La re-caracterización no
solo debe ser una facultad de la administración tributaria, sino una obligación del contribuyente, como ocurre
frente a cualquier ajuste en precios de
transferencia.
Si la anterior afirmación es
correcta, surge la duda de si puede un
contribuyente, a partir del año 2013,
aplicar la norma de re-caracterización
cuando se encuentre en las circunstancias señaladas en el literal a) del numeral 1º del artícu­lo 2604 del ET, generando los siguientes efectos, sin perjuicio, claro, de la no deducción del gasto por intereses:
La opción antes planteada
frente a la subcapitalización significa,
en términos de tasa de interés, una tasa cero por lo que resta
del año 2013, pero una mayor tasa en el futuro. Para el año
2013 no se prevé riesgo frente al literal a) del numeral 1º del
artícu­lo 260-4 del estatuto tributario, pues el gasto por intereses será menor, sin embargo, para el año futuro en que
la tasa de interés sea más alta (2014 o siguientes) se debería
evaluar el riesgo frente a la posibilidad de re-caracterización
del préstamo como aporte de capital.
• Incrementar a 31 de diciembre el patrimonio base
de subcapitalización para el año siguiente, al considerar el
préstamo como aporte de capital.
• Re-caracterizar el gasto por intereses como dividendo no gravable para los accionistas, si el cálcu­lo de los
artícu­los 48 y 49 del ET arroja esa conclusión.
En este caso, el riesgo se produce porque es bastante improbable que los comparables hayan recibido préstamos en una condición simi­lar, de manera que en el año 2014
(asumiendo que en ese año se compense todo el efecto de la
tasa de interés cero de 2013), la tasa de interés sería superior
a la tasa de interés que estén pagando los comparables.
• Reintegrar a su vincu­lada del exterior las retenciones practicadas sobre los intereses, bajo la consideración
de que si se debieron re-caracterizar como dividendo, la retención por concepto de intereses no es procedente.
Si bien el inciso primero del artícu­lo 260-4 del estatuto tributario prevé la posibilidad de realizar ajustes fiables para eliminar las diferencias en la comparación, se debe
evaluar el riesgo de la re-caracterización, ya que a diferencia
de la norma de subcapitalización antes comentada (coeficiente tres), en esta la consecuencia no es solo frente al exceso,
sino sobre la totalidad del gasto por intereses.
Para finalizar, dos comentarios en materia de
subcapitalización:
Los temas acá comentados no son pacíficos, si
bien hay un tema final que sí debería ser pacífico, que consiste en que para efectos del impuesto sobre la renta para la
equidad (CREE), la norma de subcapitalización del artícu­
lo 118-1 del ET no produce efectos, pues al regular la base
gravable del CREE, el artícu­lo 22 de la Ley 1607 de 2012
no incluyó esa norma.
La consecuencia de la re-caracterización es triple:
1. El préstamo se considera como aporte de capital (incrementando el patrimonio líquido a 31 de diciembre).
Con un argumento simi­lar se podría afirmar que
los contratos de fiducia también ofrecen una alternativa frente
a la subcapitalización, puesto que el numeral 1º del artícu­lo
102 del estatuto tributario solo se refirió al capítulo I del título
I del estatuto tributario, que regula los ingresos para efectos
del impuesto sobre la renta, pero no al capítulo V, que regula
las deducciones, incluida la deducción por intereses.
2. La totalidad del gasto por intereses se torna
en no deducible al ser tratado como dividendo.
3. Si se trata de dividendos, en estricto rigor se
someterían a retención en la fuente del 33% siempre que, bajo
las reglas de los artícu­los 48 y 49 del estatuto tributario, se
13
Impuestos