Del método de las escuelas penales

Rt'publica d, Colombin- Uni7'trddnd A'nárnnl--Fnniltnd.lr
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«La I'"aeultad no aprueba ni desaprueba
las opiniones emitidas en las tesis; tales
opiniones deben considerarse eomo propiu
de sus autores.»
(Acuerdo del Consejo Directivo de la Facultad)
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DEL COMERCIO
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«La Facultad no aprueba ni desaprueba
las opiniones emitidas en las tesis; tales
opiniones deben considerarse como propias
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(Acu~rdo d~1Consejo Directivo de la Facultad)
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A
/íl
sarl'ada memorÚz de mi ladrl. SOlor
JesÚs P.?1,domo.
A mi madre,
sálora )osefálJ.
de Perdomo.
A mis Jurmanas y J¿er¡1¡~mlOs.n.: especial a mi
hermano Irnacio.
A mis baie/actons
dodor José Marta GoJtzále~ V(,~/tncia
;' dOct01 aemmt~ llltT-tiz Fernández
A tos doctores:
Antonio GómlZ Restv~po. Lll1trtano Gómez,
Eduardo Castillo, Judo? Guerr,¡" Ricardo Nieto, señores LtÚs E.Mora y José Rafllel
Ag·reda.
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PRESIDE:-:TE
HC :-:ORARIO
M:¡ reo Fidel Suárez
Pr ••sidc-m •• de la R ~pÚblica.
PRfSJJlf:NTF
[lb;
TESIS
Ant,[)nio José Uribe
Ex-Ministro de Relaciones Exterior~, y .le Instrucción PÚblica, mi~m·
bro del Instituto Americ.lno de Der<cho Internacional, Presi·
dente de la COmÍ>ií,n AS6nra de Relaciones Exteriores, ex-Min: stro Diplomático, ex· Rector de l. FacultAd. rrofesor de
De -echo Interna:ional
Público y Privado y Senador de la RepÚblica.
jUR 'I.])(¡
EX.UI; N.'" J)() K
Mi~uel Abadía Méndez
Profesor de Derecho Público Interno. de Economía Politica, ex-Ministro
de InstrucciÓn PÚblic:., de Gobj~I"" y Consejero de Estado.
José Joaquín
Casas
Rector del Liceo de Pío ):, ex- \linistn
de In'trucción Pública, de
Guerra y Relacioues Exteriores,
ex-Repre.entante,
Senador de la Re·
pÚblica, Profesor de Filosofh del ])eredll' de la Universidad Nacional,
miembro de número de las Academias Nacional de Historia y de la
Colombiana de la Lengua, c"r'espondient~
de la Real Academia Espa.
l!c,la, mirmbro dr la Academia de Ciencias y Lrtras de Cádiz y de la
Internacioral dr lIislorÍ1 de Parls.
Juan C. Trujillo Arroyo
:\lagi'lrado
de la Corte Supror.a de J nsticia.
mano s~ndo
y de Pruehas
Profesor dl' Derecho Ro.
.Tndicial~5.
El Rector;
Josí-:
MARÍA
El Secretario,
(iONZALEZ
VALENCIA
ClementeM«ti~ Fernánáez
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Proemio
En fuerza de una formalidad reglamentaria que nos
impele desarrollar en forma de mor:ografía un tema
cualquiera de los que caen en el vasto dominio del Derecho, o que tenga con él una estrecha conexión, escogitamos el referente al Métcdo de las Escuelas pc~nales, por parecemos de importancia capital. La tendencia unísona de las nuevas Escuela~; Criminalógicas,
a manera de impetuoso ciclón, pretende arrasar, cuan·
do no oscurecer, el diamamino brillo de inmutables
principios filosófico jurídicos, ,)bra de nuestros padres
del silogismo, y cuya existencia ha eS'.ampado sus huellas luminosas e imperecedt"ras en las amplias zonas
de la penalidad. La nueva Ciencia pretende, pues, ex
tirpar, o al menos prescindi:- del b'b're albedrío en ma·
teria criminal, él pesar de 5er reconocido y aceptado en
todos los tiempos como que palpita en el fondo de todas las homilías y en el misrn::>corazón de las naciones
civilizadas.
Nuestro trabajo no es en rigor un estudio jurídico, tan s610 algo tiene c.h~esto si aceptamos el término en toda su ampliturl. En resumen, no es otra cosa
que la resultante de un palido conjunto de principios y
conocimientos adquiridos {r., las aulas universitarias,
que lleva en el alma el influjo del criterio clásico y
también del sociol6gico, donde germinan las cimientes
jurídicas de más de una pléyade de criminalistas ilustres.
Inspirados en los perennes principios de los clá~icos, adoptamos también los no incompatibles
de la
nueva Ciencia que, más de renovacié,n fundamental, es
un atractivo lustre que imprime en los tallados gótico~
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de la estructura clásica. Los nuevos campos, excepto
la Sociología, los nuevos horizontes que dicen hallar
los modernos innovadores. no son otros que los viejos
campos y los horizontes de antaño, vistos ••.través de
var iantes perspectivas o de nuevas galas y disciplinas
jurídicas estagnadas en la ldra de los códigos.
Con la labor de diferentes métodos, las dos Escue·
las luchan, pues, pOI extirpar del linaje humano, aunque no ambas eO:1 las causas motivadords, el germen
del delito.
En este breve prefacio, debemos advertir que hemos (lividido nuestro trabajo en los siguientes capítulos: de las Escuelas en general, del libre arbitrio, dd
concepto do defensa social y de los diversos métodos
adoptados por ellas
Reiteramos que esta tesis la escribimos por exi
gencia reglamentaria, y por ese desinteresado cariño
que en la vida se siente por las hermosas ideas jurídicas que, al decir del gran lírico, aunque en un tópico
distinta, «surgen aladas y luminosa'" del fondo del cerebro humano».
L P. T.
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CAPITiJ LO l.
Escuelas penales.
En el desarrcllo científico de la penalidad se pre·
sentan, con mayor lucha de tendencias y diversas
doctrinas, ~obre todo en el sig-lo xc:-:. dos grandes Es·
cuelas: la Clásica y la Posi ti vista. El punto principal
de discordancia lo hallan en d honbre en cuanto es
sujeto de acciones criminales Con las naciente5 dac·
trinas jurídico-penales que u forma filosófica hubo de
presentar César Bonesana, Marqués ::le Beccaria. apareCf~la reforma relativa al fUldamenta del Derecho de
Castigar. En la mente privilegiada te Beccaria brota
la humanización de la pena, la cUll da a conocer al
mundo en su libro De los De.'itus)1 dt' (as Penas, inspirado en lo bárbara e inhumara.mentc (on que era tratado el hombre productor de delitos. El delincuente era
un monstruo desnudo de v)do derecho y de la persanalidaJ humana.
Con la aparicióp del libro) mencionado, hay un cero
cenamiento en la época de salv;1.jez sin cuento;}
se
.,.,ubrogan a la barbarie y despotismo medioevales las
nociones de razÓn y humanidad.
Las doctrinas beccarianas
llaman la atención del
mundo científico: son traducidas a diversos idiomas;
en la Revolución Francesa son reducidas a textos l~·
gales, pues, :t no dudarlo, ccmo que nan en esa época
en que se iniciaba la Ciencia '~enal, 1;; viva encarnación
de las aspiraciones del espíritu.
Contribuyen él desarrollar esta cit~ncia, en constanEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
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te progresi(m,
los autores
Rogmanosi,
Filanguieri,
Bentham, Fuerbach,
Pastoret,
Ross:, Tissot, y en el
siglo XIX, el genio de Francisco ,'arrara,
quienes forman la plé~'ad(~ de la Escuela Clásica. Carrara da como
fundamento del Derecho de Castigar la justicia divina,
pero le asigna un fin humano, que es el de la tutela
del orden jurídico. Para este autor el delito, proscrito
<Jel ambiente social e indeppndientemente
del indivi
duo que 10 comete, es un ente furtdlco. o sea la viola
ci6n dI" la n('rma jurídic;¡ únicamente
Los clásic ....
s, lejos de considerar
los factores etio16gicos del delito, le asignan suprema eficacia a la
pena cuyo cadcter
es de expiaci6n y de retricución
moral como reacci6n del delito, y éste y la pena son
consecuencia de haber violado una ley penal
Reco
miendan principillmente
la prez,ención como medio más
ericaz, como dique a la delicuencia.
En sus i.vestigaciones cier.tíficas parten del supuesto de que el hom
bre es libre; buscan la mayor proporcionalidad
posible
en la pena que sigue al hecho d"lictuoso.
El libre albedrío es la vieja barrera
que separa a las Escuelas
Positivista
y Clásica; para ésta es una verdad eviden
te, es un dogma; para aquélla «es una idea rancia, propia de espíritus débiles>; dé ahí que para los clásicos
el fUlldamento df' la imputabilidad sea el libre albedrío.
El delincuente es un sér inteligente y libre, dueño
y . eñor de sus actos, que obra bajo el influjo e impulsado por sus f;:lcultades intelectual y voliti va; por
manera que respondp. moralmente de todas sus acciones. buenas () malas. De aquí surge la f6rmula perenne
de esta Escuela «la resjonsabilid id mOJa/» , que en el
lenguaje de los Códi2'oS se traduce en «responsabilidad penal».
Hácela llamado también
indeterminis·
ta en contraposici6n
a las doctrinas
determinista.
El hombre que con pleno conocimiento ylihertad viosla una ley penal, comet~ un delito y, por con ••iguiente.
es responsable ante la sociedad que debe infligirle el
cGrrespondiente castigo, o sea la pena. Sin (~mbargo,
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reconoce en el hombre ciertas deficiencias que al herir
sus facultades, o extinguen
su responsabilidad
o la
atenúan.
Hablamos de las llamadas
• alusas jist'oló/:t'cas y
causas mMalcs o ideolóKitas;>. Entre las fisio16gicas están la edad, el sexo, el sueño, la sordomudez, la locura
y la beodez. Entre las morales o .deológicas: el error,
la ignorancia, la violencia y las pm;iones. Las primeras
no son más que ciertos ddectos orgánicos
que men·
guan la funcionalidad pSlquica d~'1 sér; las segundas
debilitan el conocimiento. Esta Escuela examina, ante
todo, la CéL:lSamotivad ora del acto crimin<.ll. Para saber
si un individuo es o nó respor.sable
cuando concurren
algunas de estas causas; y ese ex; men e~ lo que constituye el criterio que adopta ell la penalidad. El procedimi.:nto metódico de e:.ta Escuela es el ~c la lógica
jurídica, una vez que considera el ldito desde el punto
-de vista técnico jurídico; ~¡in tener en cuenta el delito
en sí mismo y despojado ¿e la personalidad del sér qU(~
lo produce. Merkel, autor clásico, como los positivistas,
ha querido prescindir d,~l libre arbitrio en la ciencia
penal.
Dijimos que el fin que cardcter:za a la pena es el de
la retribuciÓn, pero Impallomeni, Profesor de la Uni·
versidad de Padua, no satisfecho con la retribuci6n, le
atrihuye a la pena otro 1111, calcado sobre ideas más
modec~as: d de la defen~d del crden social, fórmula
que adoptan los positivi.,tas como el non plus ultra en
lo que respf'cta al fundam~nto del Derecho de Castigar. En resumen, la E~c.l-,~laClásica considera el delito
como un acto humar.u; G.I ddincuente
como un sér res
ponsable y la pena. la n~acci6n (11-: la sociedad contra
lo~crím~lws"
La gÓncsis de la Escneh Positivista
italiana aparece con las labores frenológicas iniciadas pOi Galli y
Leváter y perfeccionadas
por::ésar
Lombroso,
a
quip.t1 se considera
como el verdadero fundador
de
esta Escuela.
Lombroso, con S"] obra L'uomo de/inEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
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cuente, a manera de la de Beccaria, produjo un delirio
científico con su éxito colosal, abriendo nuevo rumbo
a la ciencia penal, en dúnde fulgen, en simientes, las
labores criminalistas de Tarde, Ferri, Garófalo, Fioreti, cuya..; obras dan :lovedad a los estudios jurídicos
más modernos
Los positivistas pretenden tener ma}'ores conocimientos del delito, descubrir las causas generadoras
de la delincuencia y poner correctivos para eliminarla
de ra~z o al menos cercenarla.
Como dijimos enan'es, da como fundamento del
Derecho Penolla fórmula de la <'Defensa Social». Prerevias ir.vestigaciolles antropológicas
y sociológicas,
entra a considerar el delito que es para ella no sólo
un erde jurídico, sino un fenómeno biológico sodal, es
decir, un hecho del hombre, cometido en sociedad, De
ahí que estudie escrupuÍosamente al delincuente,su actividad psico-física y el medio que le rodea, a tin de
poder aplicar la individualidad de la pena a que ella
aspira. Pretende descubrir a través de las leyes naturales, al hombre delincuente quien es víctima de la fatalidad del crimen que pulula en los factores indivzdlla
les, .físicos y sociales.
Los partidarios de esta Escuela consideran el libre albedrfo como incompatible con los principios de
psicología y hasta con el método de observación, puramente experimental que adoptan, o sea, con el métod0
inductivo. Ahora bien, él la fórmula clásica «responsabilidad moral» la subrogan por «responsabilidad social» .
Dicen que aquélla es de la Jurisdicción de Dios y que
ésta es de la Jurisdicción humana, porque él la SOCIedad
como que no le es dable pesar o medir las a¡;ci· nes dd
hombre. Enrico Ferri, uno de los paladines de la nue
va Escuela, dice «que el hombre es responsable por el
mero hecho de vivir en sociedad», de modo que responde de los hechos que le son físicamente imputables
(cosa opuesta a la de la Escuela Clásica que eleva la
visual a superior dignidad del hombre). A tiende al csEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
tado de sanidad mental para determinar la pena, a lo
que dice Florian que el criterio de Def€:nsa Social que
entraña como fines de la pena la represión y la preservación. exige no excluír de la acción pt~nal a los anormal€:s que han ejecutado hechus antisociales.
Para la Escuela Criminalógica Positivista, el crimen
no es otra cosa que una morbosidad organica y congénita. El delincuente, un sujeto anormal que, por naturaleza, produce fisiológicamente el ddito, y la pena,
tras un fin integral, es el supremo medio de defensa
social.
Decimos fin integraL porque tiene por unidades la
prevenÚón y la represión. La?rimera
tiene mayor extensión que la segunda. La represión se concibe, previo un tratamiento científico, aplicandc la pena según
las condiciones psíquicas del deli:1cuente. El freno de
la pena se mide no por el del ¡to, sino por la peculiar
índole dd que delinque. La pr,~vencióll es algo como
plejo, dice rdación al individ')') y a la sociedad. Respaida y es subsidiaria a la'epresión;
Fuerbach lIamóla coacciÓn psicológica .. porque tiende a eliminar el
germen del delito y las causas criminégf>nas, adaptan.
do a la convivencia social i ldividum. inadaptables e
inedóneos ;.¡ élla. hasta con .llf:dios de inhibición.
El delito es un fl nómeno variable, cambia con la
condición de los hombres ) es efecto de la meta mor
fasis en la vida de los pueblos.
Entre las Escuelas Positivista y Clásica están ¡as
Ecléticas llamadas intermedld.s, Ijue tomando princi
pios d~ una r otra, llegan él divet ~as conclusiones.
Coinc.iden con las Positivist.:l.~ en l,l negaci6n del li·
bre albedríu o en descartad·)
de la Ciencia Penal.
En lo tocante él. la aplicaci1ín de la pena por el Es
tad~'. distinguen a los sano:; de los no sanos de men
te, quedando
sólo los primeros sujetus al Código
Penal.
Las teorías ecléticas descansan sobre principios
algo \'agos" no bien conocidos. A nosotros, sin hacer
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estudios sobre ellas, nos basta enumerar las prIncIpales. La de Impallomeni, seguida por Lanza y Alimena, funda la imputabilidad en la condición de ser
t'ntimidable el individuo, fundamento insuficiente, como
lo demUt'stra el Profesor Florián,
Otra teoría e5 la de Franz Van Liszt, que da
como base a la imputabilidad la normal determinación
ante los 'flZOÚ'lJOS.
Teorfa, como la anterior, insuticiente y que favorece la delincuencia, porque deja fuora
del Derecho Penal al mayor número de delincuentes.
Manzini, en sus doctrinas, hace la distinción en
tre individuos capaces, que son los normalmente coa·
i)eradores de la sociedad, y los incapaces no coope:~adores. Los primeros caen bajo la acción penal. no
así los segundos; de modo que esta teoría t<{mbién
es inaceptable como las anteriores. Tarde, Carne-val
y otros autores tienen sus teorías, que por de~cien·
te,> no tienen aplicación práctica.
La teoría de la zJolzmtarz'edad ideada en Alemania,
ha sido consagrada en muchns códigos; trata de acero
carse más a los principios de la Escuela Clásica que,
como dijimos, funda la responsabihdad
penal en elliÓre atbeárfo objeto del capítulo siguiente.
CAPJTC 1.0 Il
Del libre albedrío
El problema del libre albedrío es viejo en la historia de la humanidad. Constituye el eje fundamental
al rededor del cual gira todo el eng-ranaje de la justicia
clásico-penal. De ahí la eterna discusi6n entre crimina
listas y fil6sofos C0n respecto a su existenc ia, por un,l
parte; y si tiene o no carta de ciudadanía en la Ciencia
Penal, por otra parte. En este punto, no cabe dudar/o,
la Escueia CIasica se ll~va el triunfo; en efecto, proclamando la libertad humana, explica brillantemente el
deber que ésta tiene de sujetar sus actos a la ley; nos
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pone de manifiesto
c6mo d méritc y el demérito
no
son palabras llUeras y vacías df~ sentido; cómo el mal·
hechor padece con su mal(:dicencia r cómo el justo goza C'Jn sus acciones excel('ntes.
La libert.id es la auto-determinación
de que el hombre se halla poseído para di~igir su \'oluntad, para querer o no qu(.rer una cosa, para ohrar o /10 ohrar, o en
otros términos:
'·eS el poder
intrÍlisec,) que el alma humana tir-ne de tomar o no tomar U:1(t resolución, o elegir la opuesta a otra anteriormente
adoptada,
obrando
siempre exenta de toda necesidad·"
La libt~rtad humana no es ilimitada o absoluta, "ino limitada
desde luego que el conocimiento
debe preceder a la voluntad,
porque \;::.facultad volitiva "ólo quiere lo 'we le es conocido aunque no de una manera ':\bsoluta.
El objeto
querido debe aparecerse
a la volun :ad como _¡,etecible
y bueno bajo algún aspecto. pero no es preciso que se
presente
absolutamente
::>ueno. porque en estf~ caso,
no podría dejar de quererlo,
La felicidad
perfecta
e~ ¡wcl~saria a la voluntad
como que I'S su objeto; ma~, ('omo ,~xistcn ciertos
biem:s particulares
que n0 I(~son nec::sarios para su com
pleta felicidad, de aquí surge la e!ar/ón de quererlds o
no quererlos.
No Jebe \rnfu,dir:,e
esta libertad
con
ciqud!a qlW rt'sulta de car~ncia lit (¡bstáculos
cxterio
res que se oponen él la natural acti"ídad
de nn ~ér, porqUt' é':lta. sería la libertad
de necesidad
extrínseca
que
dice relaci{.n ;¡ Jos puntos lk vi~;t ; o c,lt1si~t(' ~n la
carencia
de obstáculos
exteriores y entonces
t('nem(Js
la libertad de necesidad fis;ca extrínseca
llamada también ¡iber!ad (11'coacióll, que I;S comt'¡n a todo ~ér, así
el delincueute
suelto de la cárceL halla esta libertad;
() pueth~ ser moral cuando no se nos presenta
ubstáculo alguno para obrar, pero nI) fbito, sino de los
que obran sobre id volurtatl,
tal ~¡erían 1a~ amenazas.
Esta clase de libertad seél físic.l u moral, no es propiamente b libertad
de alb~:drío, pCí o el Padre Catrhein
dice que forzosamente
la presupone.
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«La libertad en sentido estricto es una propiedad
de la voluntad racional y designa la inmunidad no s610
le extrínseca necesidad. sino de intrínseca necesidad ha
cia un determinado querer». El áve que recobra su libertad queda exenta de violencia exterior, pero no
es capaz de tener la libertad propiamente dicha,
porque carece de libre a{¡to determinación que es pro
pía del hombre, mediante la cual tiene el señorío sobre
su querer y sobre sus actos externos cuando no se les
opone violencia alguna.
El mártir es libre de perseverar en su prop6sito a
p(~sar de las c~denas que lo ciñen
Von Liszt y Seuffert pretenden desquiciar la verdadera noci6n de libertad, pues dicen que la libtrtad
sólo consiste en la mera determinaóilidad normal del
hombre. Pero la determinabilid,ld aun ligada con el
conocimiento, es una mera susceptibilidad pasiva (Caterhein), «tambiéil la fiera posee esta cualidad; por me·
dio del látigo y del pedazo de pan se puede enderezar
y determinar a un caballo a las más variadas acciones .... La libertad posee una categoría superior, pues,
tiene la alta prerrogativa de la voluntad de ¡oseer el
seiíorlo sobre su. proPio querer». Hemos hablado del li·
bre albedrío sin haber dicho nad;:¡ acerca de su existencia, pues, la exigencia de método dOS lleva a ello.
Con pruebas positivas y negativas se puede demostrar
su existencia.
I.a La conciencia,
b. raz6n y el consentimiento
forman las pruebas positivas.
el) La conciencia nos atestigua que nuestras de
terminaciones son voluntarias, pues unas AeccS quecemas una cosa y otras, rechazamos la misma. Sin embargo, en el campo de la actividad, no se debe con·
fundir el querer del poder, pues no siempre que queremos podemos y viceversa.
Ó) En igualdad de circunstancias, es evidente que
las mismas causas producen los mismos efectos; ahora
bien, diversos hombres en condiciunes idénticas. debe·
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rían obrar uniformemente,
y no ob~¡tante, no lo hacen
así. lo qu~ muestra palpablemelltt>
:lue el hombre es
lihre de obrar o no obrar.
r) En todos los tiempos y naciones el hombn'
ha
reconocido la existF;ncia de la lihert,ld humana y prue
ba de ello son las penas y premios que consagr;·n
los
códigos de todos los tiempm; para Ir:s acciones malas o
buena~, respectivamente.
Todas las instituciones
sociales tienen por base la lihe ..tad (~omo que sin ésta no
es posihle li\ coexi~tt·ncia
misma <kl género humano.
Negarla spría un absurdo.
2.' 'uponiendo
que el h .. mbre no fuese libre, entonces seda un autómata; un sujeto no :~esponsable de sus
actos; obraría de un mode. fatal y ~ería víctima de 10
da contradicción
posible.
\0 podr'(\ elegir lo que le
agradase y huír dE 10 que le produjese daño. Cnn()cf~dor
del bien v del mal fnrzosamente
debería alcanzar el
llno () t"1'otro sin esperanza
=le m{'ri::o o demt'~nto. De
estas consideraciones
salta '1 la v;st;1 la existencia
del
libre rtrhitri().
Es condición
del lihre albedrío
la indiferencia r:omplcta respecto a toda determi nación futura. Las
indiferencia~
objc·t;va \' sub.i~ti\';l S<>l1 nf'cesarias
para
qUl' haya liberl;ld, no así Ct' la mn'al '¡ue consiste en
elegir ('nlrc el bien yel mal moral. porquí' la voluntad
tipnde al bicn y su perfecrilln
está en e]eg-ir (~ntre
bienes diversos.
Para los catt11icos la Igltsia
tiene n~sueIta esta
cuestión del libre arhitrio cuya existencia se encuentra en todos los libros ~agr.3.dos y confirmada
por la
t'xperiencia
d.-· los :-;iglos. Los c);l.sicos fundan sus
doctrinas
sobre ('sa ('x;stf'ncia de gr«nit.
quP no lo.
gran desvirtuarla
sus advnsarios.
Las accioncs dd nnm bre, para los deterministas,
están determinadas
por caUS:lS nece:,arias y suiicientes
y por tanto el crimen
h~lhse
c'ljeto él la causalid;ld,
Parece que desd(· Sócrates St' lntr, d,·] lihrp arhi
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trio. El divino Platón y Aristóteles lo trataron pero
de manera distinta;
~nadie es malvado vuluntari'lmente deda Platón-Ia
maldad viene como consecuencia de las malas disposiciones orgánicas o sociales independientes de la voluntad». Parece. que este
auhlr negó la libertad moral. Los conceptos de Arist,',teles sobre esta cuestión. han sido interpretados de
diversa maneta por L,s filósofos; para unos Aristóteles consagró la verdadera doctrina del libre> arbitriv:
no así para ,)tros. que afirman que el sabio fIlósofo. se
refería a la voluntad como causa externa. para distingui:-la de la voluntad como causa interna. A este respectll la mayoría de los escritores sostienen, que re·
conoce expresamente que la esencia de la libertad está
en el perfecto señorío que el hombre tiene sobre su
voluntad; y los que dicen que se refirió únicamente
a la voluntad y no a la libertad moral. confunden lo
voluntario con lo libre. El <lcto libre siempre es volun
tario pero no viceversa.
Fue en la Edad Media con las lumbreras de S;m
Agustín y Santo Tomás cuando la doctrina del libre
arbitrio tomó su mayor preponderancia.
Los que estudian este asunto en los tiempos actuales, cuentan al
sabio Estagirita entre los defensores de él.
Schopenhaueren su tratado del libre albedrío ....• sostiene que en el fondo, la responsa bilidad afecta a la naturaleza moral del autor, de la que es el hecho un testimonio. Las polémiLas entre clásicos y deterministas ver·
san acerca de si la voluntad es o nó libre. Paro. los
primeros 110 hay duda. Los deterministas
distinguen
la voluntad de querer, d!~ la voluntad de hacer. Así.
por ejemplo, yo soy libre de ir mañana a paseo, yo soy
libre de estar de pie o sentado. Esto constituye según
ellos. la libertad de hacer. no de querer hacer; 10 primero es indubitable. lo segundo constituye el proble
ma y lo resnelven diciendo que la voluntad se dettrmina por el motivo más fuerte. Para los deterministas
nuestra conciencia atestigua la libertad de hacer o nó
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-
hacer)' para los c!ásico~; atestigua que somos libres d~
querer o nó querer, o de querer indiferentemellle una
cosa que otra
Los positivistas
suelen desíígurar la noción del
libre albeddo, según ellos significa que la voluntad
obra por un simplc .fÚr.t (Ferri) y decir libre, es lo
mismo Ljue decir arbitrario,
ca~ual y sin precedentes. Estes señores positivist'ls siguen él Spinoza para
quien «10 que llamamos libertad no es más que la
ignorancia de las leYI~~;que :leterminan nuestros
actos;) .
Es tan palpable la :,xistenci;;, del libre albedrío
que los mismos positivista::; lo reconocen ya tácitamente, ya de manera e}~presa él pesar suyo. Veámos·
lo. Ferri que niega rotl.ndamentP o pres.:inde del lihre albedrív en la pemJidad, ~;t:' contradice en su
Obré] 1.(1.1' IlztC,I(lS jwri::olltcS. Al tratar de los delincuentes de ocasión, cualdo dice: «en una épGC:l de
carestía o en un invierno muy crudo, nu todos los
que :;il~nten apremiante:,
necesidades se dedican al
hurto, sino hay quien /Jre.fÚrc los horrores de una
miseria /lOnra tÍa , o cuando más ~e dedica a la men·
dicidach. ;\1 o.ccir hay ljuien pr(~/iá-t, significa que
ese sujeto goza de la fa::llItad de elegir entre los dos
extremos: miseria IWIlYllda () mendicidad, o el hUI'
to, pues si fatalmente
hl.¡bie~e c·brado, su conducta
no ganada ni honra ni deshonra. Tenemos, pues,
demostrado que hasta los mismos positivistas admiten la existencia del libre arbitrio.
Antes de estudiar el m~todo. conviene t.studiar
para ello el concepto de defensa sucial, sobre el cual
funJan toda su Ciencia Penal los posi tivistas.
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CAPITULO
III
Concepto de Oefensa ~oclal.
El concepto de Defensa Social es, al decir de la
Escueia Criminal Positivista, el fundamento de todos
los fines que se propone la penalidad.
De él emana
la directiva que debe seguir el Estado para defender
de manera efectiva a la sociedad.
Desenvolviendo este concepto de defensa social,
encontramos los vario", fines que se asigna a la pp.na:
la represi6n. la preservaci6n, h prevenciÓn que puede
ser especial o general según señale al individuo o a la
colectividad y al individuo, quedando por lo tanto
comprendida
esta Escuela entre las teorías relativas.
Entre los fines primordiales de la pena está en primer
lugar el de imposibilitar
"bsolutamente al criminal,
ex.tirpando en él todo gérmen de delit(), lo cUéll se
concibe con la ex.pulsi6n del seno social o con la pena
de muerte, o reduciéndolo perpetuamente a un Establecimiento de castigo; en segundo lugar, haciendo al delincuente id6neo, es decir, adaptable esencialmente a
la cO':lvivencia social; ~n tercer Jugar, qUf~ la pena que
contiene la ley y aplicoin los :\lagistrddos sea de tal
naturaleza que, en vista de ella, los hombres aban
donen la delincuencia;)
por Último, sea tal que al individuo a quien se le apliqu~ ese hierro punible, no
vuelva a delinquir. De estos fines satisface el primero:
los restantes carecen úe complpta eficacia, y, sobre
contigentes y relativos, harto varían de delincuente a
delincuente en idénticas circunstancias y condiciones.
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2 I
Es natural que todo ser al verse ofendido reaccione contra ~l ofepsor; esto lo notamos hasta en I( s insectos. Esta reacciÓn defensiva es mucho más tangible
entre los miembros de la cob:tividad
humana; :J.srla
encontramos bajo la forma de venganza personal) pri
vada en ¡as familias y tribus primiti,,-as, bajo la forma
de venganza colectiva con respecto al Jefe de la tribu.
En la entidad llamada Estado son los Jueces y Magistrados que investidos de la autoridad de la ley. están
destinauns a realizar la defensa social.
Abolida la venganza y la ley del Tali6n que entrañaban un dall¡), vino el castigo social que entraña la
/>rez'eIlÚÓll.
La SOCIedad cuando c3.sti:,,'i el delito es clima el
médico qUf' vierte el bálsamo en las heridas del enfermo, con lo cU:l1 reacciona todo su organismo. La voz
organismo para Ferri es viviente y biológico como el
de cualquier animal. ¿Por qn(~ el Estado se ha irrogado el Derech(l JeCastigar~ El Estado tiene el derecho
relalivo al m;l:1tl'nimiento del orden social mediante la
fuerza de las l¡oyes; los súbdito.; el deber correlativo de
guardar t.·se ()r\len, que no es otra cosa que la ley de la
armunía que vibra en la creaci6n. Ahora bien, si el Estado tiene derecho a mantener la coas·-:.ciación humana.
tiene lógicamente derecho a usar ue medios represivos
y preventivos que tiendan a i mpedi r ·.as lesiones sociale..,. lo cual no lo puede hacl~r ni el individuo ni cualquiera corporaci6n. ¿Cuáles son las lesiones sociales?
Estas son precisamente
los df~litos los que vIolan ese
orden.
De lo dicho se colige qlW el Estado debe imposihilitar al criminal medialltl~ el frenl) de la pena a fin
de que el orden no sufra menoscabe. Frank preconi.
zaba «que la sociedad es condici6n sin la cual no se
realiza para el hombre el orden moral, su conserva·
ci6n es para ella el primero de los !Jerechos y para el
individuo el ptimero de los Deberes.). Tenemos, pues,
que el Estado es el único que tiene el derecho de casEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
22
tigar; la naturaleza de este derecho, según Romagnosi,
es~á en la •.defensa s0ciah .
Para sus sostenedores esta fórmula excluye toda
idea de ver.ganza: hftllase de acuerdo con la ~lasifica
ciÓn de los delincuentes ht~cha por Ferri: excluye el
C01C(~ptode retribución y de t'xpiación de la justicia
ah;;oluta que asigna a la pena carácter moral, toda vez
que el delito no ~e castiga por ser hecho inmoral, sino
en cuanto viola las condiciones de existencia de una
sociedad en un dado momento histórico: individualiza
las penas: considera él la sociedad como organismo
vivo, biológico ~. de relación (Ferri) o en el sentido de
ser una organizaci/m que se está formando y qu,:, abraza más bien el aspecto polític0 que el estrictamente
50cial (Carnevale). Esta defensa no debe entenderse de
otro modo que la de todos y cada dno de los miembros que viven en sociedad. He ahí, en síntesis, los
puntos más culminantes que abraza la mencionada
fórmula
Esta, para o,-ros penalistas. ha cambiadd de carácter desde Bentham, y se ha materiali¡m.do y ha experimentado las consecuencias de las doctrinas que
cnnfunden al hombre con el animal. y cúlocan a la sociedad en el número de los organismos vivos. Esta
fórmula se ha mudado con la influencia de la filosofía
positiva y con las ciencias fisiológicas, y más que todo
SI:' caracteriza
por la negación del libre albedrío en la
Ciencia Penal. En realidad de verdad los principios de
la nueva Escuela italiana, está!1 lejos de ser nuevos,
las ideas de defensa social, prevención, conservacil¡n,
etc., y la misma discusión dcerca del libre albedrío tic
nen la "Vejezde algunos ~iglos, El único mérito de la
nueva Escuela consiste en ceí'lir los principios viejos
con modernas galas. La novedad atañe a la forma no
al fondo; radica más en la argumentación que f)n el
mismo argumento
Sin embargo existe una diferencia
entre las antiguas y las nuevas teorías y está en que
las primeras iban dirig-idas a poner coto a las arbitraEste libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
¡-iedades, excesos y crueldades de la justicia penal; al
paso que las segundas, e:, contra la indulgencia, el
sentimentalismo de los Jueces y de los legisladores que
se censura poniendo la n<;·cesidad de proteger a la sociedad. La filosof[a positivista, la estadística y las cien
cias biológicas y fisiol6gicas suministran datos él los
innovadores
La socip.dad para ellm" obra por reacciÓn contrd
los daños que a ella se l,~causan, esta reacci6n consiste en las funciones preventiva y represiva que ella
posee. Para (i-arófalo, consiste en la exclusión de un
miembro cuya adaptación a las condiciones dd medio
amhiente se ha manifes':ado incompleta o imposible.
Sólo la pena de muerte purga a toda sociedad de los
miembros nocivos a ella, constituyendo
así el medio
de selecci6n artific:ial pwpia para los individucls no
asimilables a la so,-iedad donlk: nacieron o fueron
trasladados,
El delito ll() f'S otra cosa. sf'gun estos señores t-l0sitivistas, que b c.msecuencia inevitahle del medio social que da la forma al crimen y se cimenta en el factor hiol6gico, I;S decir, (;o.no piensa Laccasagne, el
medio es el horb )\Ión de cultura dt~ la crimina1idad, y
el microbio es et crimim.l.
La antropología pug-na por encontrar la génesis del
delito en la índole, en las con diciones fisiológicas )
congénitas del hombre. que uependt:.n él veces del ata
\"ismo, df' la herencia, de anomalías corpóreas, de la
epilepsia. la locnra. la educación. el temperamento,
etc., por esta raz6n 1o;; antrop5logos estudian en pri
Oler término la person1.1idad psico-físicas del delincuen
te para colegir de eS1S labores puramente antropo
lógicas la calificación del crimen. El individuo que.
segÚn ellos, ha nacido delincuente, que está organiza
tia para el delito. que es temible. que es dañoso para
la sociedad, a la primo=ra infracción debe aplicársele,
indudablemente, la pena capita.l o una pena que dure
tánto cuanto duren sus instintos criminales que son las
C
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mas dlcact:s
para la ddt'nsa social.
Vida] hal~e ('1 signiente
resumen
de la nueva teo·
ríJ c"n palaLras de ROUSS(';lll a este resp.~cto: «Todo
malh ~chor que ataca t·J derecho
social, I1eg-a a ser por
sus mald;¡(li-_'s n~he]de y traidor a la patria; deja de ser
miemhro de ella violando ...
.;us Jeyes, y hasta le hace la
~uerra; entonces la cO:1servación del E!ltado es incom\lat¡¡J!e ,~:()nh suya; es preciso que uno de los <los per'~7.C;\. ~' cuando
se hace morir al culpable, se le mata
rneilO" como ciudadano
'lue como e.emigo.»
:\lirnena trata di~ men~-uar la mag-nitud de la pen~.
Ella, .lio',
debe alcanzar el máxi:\1um de defensa so·
ci:d c(,n l~! mínimum d/~ sufrimientl)
in(lividllal, con se·
uwncia que es instintiva
cuando s(~ ("onsidt~ra que el
lin dt-' 1:. pl~n;¡ t~S la ddensa
social y que d dolor hum;\nO no es m;¡s '1nc Ull
medio>.
A divergencia
de la
E".Clwla Clásica,
1.\ prl'porcil)n
entre el d(~¡ito y la
Il'"n:\. pr,)Cur,\ (''-'t(\hlt~cl'rla entre la pena y el criminal.
Para n~t~mphz,\r a bs pel1:l'-' Ft:rri ¡de/)
que se
¡Luna su:;!i/u/iz'os pellales: la cdnd ••na .Y Jihert"d condic¡cnales, como );--¡ ky del lwrd()ll. :Ylas la mayoda de
l..scrirninalistas
n(\ los a,lrnitt'll ¡.l\r jUlgarlosineficaces
para d mayor nÚm~r() di-' ,lelincuentes a r¡uient·!" no
"mf:'dr,tntan ni las pl:'nas r.laS severas.
Entre las varias ohjccjl,nes que han hecho los críticos a la fÓrmula Ddcnsa Social, l'numeramos
las más
principales.
Angel Vaccaro en su obra
«Génesis y funciones de las leyes penal.,s:,> ha sostenido
que el fin de
las le)ws penales no es la defensa de la sociedad. sino
m(¡s bien la ,ldensa de las clases dominantes.
Apoya
t'sta pruposición
en gran nlllnero de hechos históricos
que hall existido
desde las tribus primitivas,
hajo el
régimen de la esclavitud, del privilegio de las castas o
del Medio Evo, ete .. hasta nosotros, los cuales com·
prueban que la5 leyes son producto
de las clases neo
cesariamente
poderosas y políticamente
dominantes;
que estas clases tutelan el interés propio
(~ue el interés de la colectividad.
J()
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Esta objeción si bie1 es cierto,
tiene mucha ver·
dad, y hállase confirmada
por el mismo Ferri cumo lo
hace notclr el profesor Florián, desde luégo que admite
que \as leyes penales ddienden
unas veces a la sociedad, y otras sÓlo dekendt·r, él las clases dominantes.
(1).
Basado en los motivos determinantes
del delito,
Ferri dividió la criminali jad en atri¡,iCll y evolutiva según que afecte los intereses
indispensables
para l<l
exist~ncia de la sociedad,
si ataBe a una organi¿ación poiítica en un momento hist/);-ico.
La defe ••sa de
lo primero.
es social; de :0 seg-undo, no es otra cosa
que defe'1sa de clases. No:) puede admitirse
ese cri·
terio, continúa
Floriál', respecto de los derechos fundamentales,
porque la tU1.Ela del derecho a la vida. a
la propiedad,
etc .. se estableció
tanto para el gobernante y el lahrie~(), comopara
el pobre)'
el rico sin
distinciÓn. Por tanto. acerc'l df~ "slc punto desaparece
la clasillcacibn
de Vacean.
La misión del Derecho
Pf~nal es privativa
en lo tocank
a la defensa de la
or~anizaci{m
del Estado. establecida por su propia
CunstituciÓn.
La forma de g-ohier1o, la org-anizaciÓn
~w1ftica, etc.. h~ correspor de al derecho
constitucio·
nal "al penal defender
trayecoria
que trazó el
constitucional
en la vida de una Nación, y según su
idiosincrasia.
Algunos autores
clási·:os quieren
reemplazar
la
fórmula utilitaria de "Defensa
sociah
por otra 4:Defensa jurídica"
porc;ue aqu{:lla ohedu:iendo
a las inciertas razones de la utilidad, se c()nvi(~rte en instrumento de despotismo y de tiranía; en t.na palabra, dicen,
que esta uoctrina es en sus <Jrincipios y en sus consecuencias, una doctrina
iliberal y aniquila
la libertad
individual.
Los sostenedores
de la ddensa
social
hallan
sólo una distinción.
La defensa
social defiende
el
orden jurídico,
porque la s~)ciedad se halla jurldica<)
:a
(1) Florián citado por el doctur EscaJlón.
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20
.-
mente organizada. El Estado es institución para el de
segÚn Adolfo Posada, y entre el Estado y el
derecho hay una relación íntima, a tal punto que pueue uecirs~. que lo que dellende a la sociedad. detlende
el de;"ec/w y viceversa. La distinción está en que la
Defensa social tiene un a~pecto ~xterno y ¡a otr:¡ uno
interno; y por tanto, no hallan antagonismo ninguno,
porqll\: ambas "xpresan un rni~mo concepto; sólo que
su fórmula, materia de la discusión, no entrafía, como
la otra, petición de principio al defender el derecho
por el derecho y tiene mayor amplitud. Lo cual no
parece tan exacto desde luego que hasta donde va la
<!efensa jurídica debe ir la social y no más.
La defensa social no debe aceptarse. di! en Rossi
y Ortolan. porque la utilida:l social V:1 ría, al paso
que el Derecho de Castigar debe fundarse sohre leyt:s
inmutables.
Esto es lógica consecuencia de lo que
Rossi entiende por fundamento .Id Derecho Penal,
o sea la ley promulgada al hombre POl- su misma razón, pero limitada por la utilidad social a la in\iers.l
del principio de Carmignani.
El Derecho de Castigar considera 'o en sus prz"7zcipios es inmutable y eterno; Carrara le da como fundamento la Justicia Divina, pero le da un I1n humano:
la tutela del orden jurídico. Este Derecho en cua.Jto a
su aPlicación a los hombres, varía y se amolda a las
condiciones peculiares y étnicas de los pueblos y de los
indi.viduos, se amolda, decimos, como el agua al cán
taro. De ahí, gu!" el homicidio en el pueblo germánico
fuese considerado a dar lugar a obligaciones civiles y
lué:~o a la resposabilidad
penal. Las penas de unos
put~blos son distintas de otros. Si varios ir.divi=uos cometen idéntico delito, la pena varía en ellos según su
propia psicología. En las leyes penales debe haber algo
indispensable e inmutable: la justicia y en menor me
dida la utilidad. Esta puede tener carácter variable.
Alimena, dice ~ ....
por las mutables condiciones y
necesidades sociales. tiene que cambiar la ley pena};,.
1 echo,
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- -,
)
Otra objeción
consiste
en sustituír
la ve)? dcfmsa
por la de conservación, esto es mas bien formal que
sustancial.
En el fondo
el duecho
de conservación viene a ser, en último análisis, el de defensa. Bajo
el aspecto potencial, es conservr,:ción bajo el actual, es
decir, al repeler una fuerza adHrsa,
se denominJ. defensa. Carnevale contesta así a la objeción: «la fórmula
wllscr¡laciólt socia!~ se puede (c1111 biar en la de "d~feltsa
social .•, porque si un sér se c ;n;e,"7.Jll con respecto a sí
mismo, con relación a los agentes que dañan su propi:l
conservación,
se ttcfiende~.
Pasemos a estudiar ahora el m(:todo, m:ttcria prin.
cipal d¡~ nucstro c5tudio.
e:A P 1T l.' r.o
I\ .
Del método en ~en~ra 1.
Hablando del m(~todo en gPIIf~raL vemos que son
múltiples las acepciones
de esLt voz. As. puede Significar las diversas partes dl~ una obra o de un discurso pdra facilitar su intcligen1:ia,
También acerca de
los princi¡:.ios particulares
por medio d,~ los cuales se
aprpnde alg-una ciencia; o a la 16,~ica disposición de
las partes de algún textt). etc. Cuando parte de proposiciones elementales
o de hechos ca¡:italcs,
y mira
exclusiVamente
al progreso
científico,
el método se
denomina científico. Es Dialécti,,:o cuando dice relación
al orden que entraña
la exposici6n
y enseñallza
de
una ciencia, etc. Dogmático, C".lando establecida
la tesis objeto de la demostración;
la fracciona en partes,
fija para cada una sus definiciones,
ax.iomas y pregun
tas; luego demuestra
con argumentos
cada punto,
y
resumiendo
todas las pru.ebas,
termine, repitiendo
la
tesis como demostrada.
Puede ser h i~ttÍrico) también
Silog:stico. Aquél expone los :lechos conocidos y los
arg-u mentas que los abonan. lo~; refuta y sustituye
con
lo más probable; éste es el que r:os presenta los hechos
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28
bajo la forma de una cadena de silogismos. El méto
do en filosofía «es el arte de encontrar la verdad.:.
Aristóteles había identificado el método con la ciencia,
lo cual, según el Estagirita,
estaba justiticado por
cuanto hablaba de una ciencia universal que compren·
de toda verdad y por lo mismo todo método para demostrarla.
En las doctrinas aristotélicas
dominó un método
que perpetuamente
marcó su huella luminosa en la
historia de la filosofía. Hablamos del método deductivo
o silogfstico; el métl'do del discurso, del raciocinio por
excelencia. La savia vivificadorc.. y pujante de este mé
todo circula en el escolasticismo, y la Escuela Crimi·
nalista Clásica lo consagra t~n sus investigaciones cri·
rninalógicas y en sus demostraciones
jurídico-penales.
Dado un principio general: verhi gracia, el de Carrara,
«El delito ante lodo es un
ente jurídico».
Sobre
f~ste
principio verdadero y conocido, gravita toda su Cien
cia Penal, es decir, de la proposicir'lll transcrita se sacan las consecuencias. Se descubre,
pues, 10 desconocid¡} de lo conocido en que está contenido.
En la Edad Media las ciencit"1smetafís:cas hallaron
mediante la deducción su más perfecto desarrollo.
Este método se caracteriza por ~u claridad meridiana
y porque no deja nada vago ni indeciso.
Descartes
pone sus argumentr.lciones en formas silogísticas.
Opuesto a este método. viene el Í1zductifJO seguido
por la Escuela Criminal Positivista; si bien, la oposición
sólo es ficticia y este último se compenetra con el silo·
gístíco. Ambos métodos son partes del general que ha
practicado la filosofía en la investigación
de la verdad.
La Escuela Positivista de la ubservación de IQS
fenómenos sociale<;, Il ga a establecer principios fundamentales. Bacón fue quien restableció la impotancia del método inductivo, que, partiendo d~ ciertos
hechos observados circunstanciadamente, generaliza los
resultados particulares obtenidos por vía de la expe
p
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riencia. Las le~'csde Newton de la atracci6n universal,
fueron ohra de este método. La política tambéin-dice
Laureano Gómez-es
una ciencia esencialmente experimental. La inducci6n parte de lo conocido para suponer lo desconocido; esta suposici,Sn radica ~n la
constancia de las leyes de la naturale;:a física o moral.
El orden de la Naturaleza es siempre uno mismo.
de ahí que, si de hechos :Jarticulares en idénticas
circunstancias producen fenc)menos iguales, podemos
sacar una ley general. Sin embargo esto no es absoluto, en el orden físico. ni ~'1 el moral. En éste, porque en el hombre existl:: el libre al )edrío; en aquél,
porque muchas leyes de naturaleza
física nos son
aún desconocidas. As\' en medicina legal, dice Carlos Martínez Silva en su t-atado de Pruebas Judiciales, das señales que den'Jtan la presencia de tal
o cual sustancia venenosa en la economía animal, son
desgraciadamente
equívocas, etc~·.
Siguiendo el método inductivo. todo conocimiento científico va de lo simple a lo compuesto y a medida que se avanza, se descartan los fen6men os simplistas y se establecen prin c;~.piosgenerales: tal pasa
con el delito, esta Escuela no lo considera como un
fenómeno simple, sino como un fen,)meno universal.
Observando directamente los fen<lmenos que constituyen el delito, pretenden l.)s poo.;itivistas hallar los
medios con los cuales se pue:la lucha~ más eficazmentP. contra la delincuencia. De aquí que, lejos de estudiar el delito como un ente jurídico, lo estudian como
un acto de hombre cometido en socil~dad, y estudian,
ademá~, la personalidad del "(~rproductor del crimen.
f•.
nxiliados, pues. de los datos crimi.nalógicos, antropo16gic0s, socioI6~icos, frenv1ógicos y estadísticos. en·
tran de lleno a estudiar el delito y ~,us causas gene
radoras, toda vez que los fal tores individuales, físicos
y sociales ejercen una influencia asombrosa.
La criminalogía ostenta los problemas más 1m·
portantes que toca resolver a los te:~isladores y Crt-
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minalistas.
En Inglaterra,
la criminalidad
va en progresión aritmética,
al paso que en Italia cuya población es inferior, va en progresión
geométrica.
¿Cuál
es lé1 causa? En nuestra
Patl ia. como di.:e el doctor
Escallón, y comprueban
las estadísticas,
que el mayor número de delitos se cometen en días cle mercado. ¿Por qué no se cometen en otros días? Este es
ur: problema
que está por resolver.
Otra división del método en analítico y sÚztético.
Este procede de 10 particular
a lo universal,
hasán. dose siempre en principios generales.
Aquél por medio de la descomposición
de ideas,
es decir, dd escalpelo del análisis de los conceptos u
objetos, va dt:. lo complejo
a lo simple. La filosoHa
antigua lleva cvnsigo la síntesis, las obras modernas el
análisis.
El sintético
sólo se distingue
del allalitico
por la tendencia
u ordenación
en buscar los ~\tu1cs
que garantizan
una proposición.
La síntesis investiga
y halla la verdad en la n~unión o generalización.
La
bondad del método analítico
está en la neutralidad.
como que envuelve en sí todos los elementos de raciocinio. La síntesis
adolece del peligro de la excesiva abstracción
de lus casos particulares
que caen
bajo la experiencia
inmediata,
y es de aplicaciún di·
fícil, porque el hombre no abarca de una. mirada los
principios
j{enerales a que se reduce el cas<> particuléJ.r objeto del examen. Se ha dicho que el valor prác·
tico de estos métodos d~pende de la person::llidad psl.
quica del que lo emplea.
«Hay entendimientos
sintHicos y entendimientos
analíticos».
«Un genio de la síntesis
hallamos en Santo Tomás y una lumbrera del análisis
en el español Suárez~ .
El método científico,
ha dicho Descartes, se puede reducir a los puntos
siguientes:
«No tener jamás
una cosa por verdadera,
sin que conste evidentemente
que 10 es. Dividir
cada una de las dificultades
que
se examinen en tantas partes como se pueda y cuan
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3'
tas sean necesarias para mejor rcsolverlas. Llevar orden en los propios pensam:.entos comenzando por los
objetos más simples y fáciles de COIlocer, para subir
poco a poco y por grados hasta el conocimiento de
los más complejc,s, y h:¡cer siem¡:re divisiones tan
enteras y revistas tan generales, qul' quede uno segu·
ro de no omitir nada». Lei)niz pretende equiparar el
método a procedimit:ntos s'~mejant'~<; a las matemáticas.
En el siglo pasado apareció en:nglaterra
otra Escuela dirigida por Juan 5tuart Mill para tratar del
método en su sentido más amplie. Esta Escuela consagra la tradición
baconiana. Estudia «el método ue
la concordancia; de diferencia,
de variaciones con·
comitantes y de residuos.» Su primordial ohjeto es f'Scudriftar las causas, conociendo los dcctos; como también los efp.ctos y propieda1es de.lna causa. La tendencia metñdica de las Escnclas de psicología consiste
en dirigir, mediante la experimcnté,ción, sus estudios
ct la fisiología cuandu no él. ~(os prohlf~mas más abstru·
sos del alma humana. Si se tratéL de lo primero, atien·
de al análisis de los órganos de 1m; sentidos; si de lo
segundo, penetra al raciocinio. Esta ciencia psicológica algunos la han bautizad·) de psic,}jfsica sin atender
más que al método de la física que le aplican. La psicología genética que tántonteresa
a las Escuelas Cri·
minalistas. estudia escrupuh~amente
la vida psicológica del hombre.
Las labores fundamentales de toda ciencia están en
la metódica aglomeración de los datos y resultados
obtenidos, para luego proceder a una reconstrucción
sitética, es decir, eslabonar los hechos por sus causas
y efectos. La Escuela Posil:ivista y Conte, le)os de entender así I::l.s cosas, consid'~nm la \nvest\gaciÓn de las
cam.as como cuestiones propias de la meta~\5\Ca, y dicen que, en los tiempos modernos, sólo interesa buscar y conocer las leyes causales. A este respecto los ti
lósofos no ~dmiten la idea contianl y sostien~n que
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-
• ?
.)
la verdadera ciencia es aquella que se remonta ha~ta
las causas de los hechos y repiten la frase baconiana:
«Vere scire, per causas sci1e.»
La. Escuela Criminógena Positivista, como ya lo he
mas observado, consagra la aplicación de los métodos
de observaciÓn y de experimeI1tación prácticas en lo
que respecta a los hechos criminosos o a los fenómenos sociales; por ejemplo, cómo se cometió un delito;
en qué circunstancia,; qué motivos determinantes hubo
para ello; accidentes del medio ambiente; condicion~s
psico-físicas del delincuente, o también las económicas
y sociales, etc. Las ipvestigaciones criminalógic;.s, el
tratamiento técnico del delincuente y su biografía, por
una parte; los Institutos de reformas sociales, las ofi·
cinas de Estadí~tica por otra, vienen a cunstituir ver
<.laderas medios de observación y de experimentación
individual y colectivos que en los tiempos contcmporane,)~, han estahlecido los pueblos más civilizados.
En sociología se observa que una experimentacóin
exacta en los fenómenos sociales, es un tanto más difícil que en cualquiera otra ciencia, y esto es evidente,
si se tiene en cuenta la vasta magnitud. la diversiJad
y la profunda complejidad de los hechos sociales. En
materia penal. la mayor p.xactitud de nuestros conocimientos depen\le d~l perfeccionamiento técnico en la
investigacióll y en los procedimient:.s empleados a un
fin determinado: y sobre todo de un empleo exacto del
método histórico, ya que la historia por su continuidad y flexibilidad, es uno de los instrumentos r-\ue
abrazan la mayor experiencia colectiva.
En sociología se observa una existencia suficiente
con respecto a la coordinación entre los hechos so·
ciales observados bajo la experiencia, para que sea posible regular con mayor exactitud nuestros actos políticos, de tal modo que nuestras leyes sean producto
de una verdadera experiencia y necesidad sociales, de
la índole misma de los pueblos y n6 de arcáicas le
gislaciones extraf'las a ellrJs.
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CAPITLIO
v
Del Método de la Escuela Clásica.
Digimos que en el desar:ollo progresivo de la Cien
cia Penal tendiente a la investigaciÓn, a. la sutileza en
el escudrif'iar y a la supre~i.sn de las causas motiva·
doras de la delincuencia, campean como atletas en
opuestas doctrinas, dos gr.-mdes Escuelas: Positivista
y Clásica .
. El método filosófico de cada una de estas Escuelas se pone de manifiesto: si consid'~ramos a la luz de
la filosofía jurídica. el modo cómo cada una de las Es<.:uelasestudia los actos cr:minusos, cómo considera al
hombre productor del delito y cómo la penalidad en
cuyas redes debe queder sujeto por el hecho de haber
violado una ley penal.
Como lógica consecuencia de la filosofía racionalista, apareció la Escuela Clásica nut:~ida de los estudios
científicos acaso más elocuentes que jurídicos que
hubo de publicar César Beccaria en el último tercio
del siglo XVII; surgió para bien de 1.1 humanidad como
una reacción contra las inhumanas :rueldades de que
era víctima el hombre en 1.L aplicación de las penas.
La base funda.nental de sus doctrinas radica en el
estudio del delito que lo considera como una reacción
de la norma jurídica violada es decir, como un ente jurídico. Violada, pues, una ley penal surgen el delito y
la pena como consecuencia de esa violación. Por otra
parte, uno de los cánones f:.1nda.rnentales de su sistema
pedal es el libre arbitrio que tan inherente está a la
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3-1-
naturaleza humana. De aquí que la pena tenga un carácter moral y trate de establecer proporci6n entre ésta
y tI delito. La benevulencia característica de esta EscucIa apareció con la humanízación de la pena, la abo
lición de la tortura y la inviolabilidad de la vida humana. Como dijimos antes, estas doctrinas se desarro
liaron en constante progresión por todas partes del
mundo civilizado debido al influjo de la pléyade de pe·
nalistas ilustres.
El método de la del!uccióll fue el adoptado por el
clasicismo en su labor científica. El deliro, no lu consi·
dera como un mero acto de hombre, sino como un
acto humano y antijurídico: al delincuente, como un ser
responsable de sus actos inteligentes y de vúluntad libre: la pena, como la reacción de la sociedad contra
las acciones criminosas.
La imputabilidad )' la responsabilidad
criminales
gravitan sobre el libre albedrío, éste es la brújula que
las señala. En el cotejo y desarrollo de todos estos tópicos parale]()s entre las dos Escuelas. hallarémos el
objeto, materia de nuestro trahajo.
a) El delito. Los clásicos, estudian a-priori 1-'1 acto
criminoso, abstracta mente y, en último análisis, como el
re:;ultado del libre arbitrio de la personalidad humana,
sin tener en cuenta, como lo hacen los positivistas, la
persona del delincuente. El delito «es la violación de
la ley penal por uno o más actos del hombre, moral;. Imte reputables
y socialmente dañosas.» (Cal rara).
«Para nosotros, el elemento esencial del delito es el
quebrantamiento de un deber exigible .... ,> (Rossi) «Este
es el carácter fundamental, el genus de la cosa que
hay que definir.~ Fuerbach escribe: «El delito es
una acción contraria al derecho ajeno, sancionada por
la ley penab Romagnosi, lo concibe comLl un acto no
ci va e injusto, y para Bentham es «toda acción que se
cree debe ser prohibida a causa de un mal que hace
nacer, o puede hacer nacer .•
Como se ve, en las anteriores definiciones, el delito
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nace de la acci6n del hombre qt:e conscjentementl~ viola una ley jurídica. Sin esta violaci6n 105 órganos jurisdiccionales no pueden proced'~r contra individuo alguno. El delito es la condición rine qua non la justicia
penal no puede ffifJVerse. El concepto jurídico del delito es algo complpjo y encierra varias nociolles: legal,
jurídica y sociol6gica, e~ta última es <lesarroI\ada ampliamente por las nueVé.S escuelas.
La idea de delito en un principio se confundía con
la de daño: luégo se limit6 a los dalias causados por los
actos humanos, y, finalmente, merced a la psicologia,
excluyÓ de los actos dé\rlosos humanos. todos los que
no se derivaban de un a<::to espiritual int~ncional y libre, consciente de la acci,Sn que ~;1~ejecutaba y de su
valor 11\0ra1.
Resumiendo lo ex{>uesto anteriormente, tenemos
que tode delito debe ~;er actc humano, ser libre
e intenc.ional y ser antijurídico. El hombre se distingue de los demás seres creados por el conocimiento
que tiene de las leyes que debe cumplir y la facultad
para apartarse de ellas. En efecto, viviendo en sociedad puede perturbar
el order del Derecho, y por
tanto, es preciso que el Estado \'engi1 a restaurar ese
orden. La nota característica que distingue el delito,
es la malévola voluntad del agente que a sabiendas
trata de daf'l.ar. En todo delito hay dos sujetos, el que
lo ejecuta que se denomil,a activo, qu~ sólo puede
serlo el hombrf", y el sujHo pasivo en quien recae el
acto delictuoso. Tambiér hay dos dementes
uno interno y externo el otro. El primen no es más que el
ánimo eficaz de ejecutar 'ln acto infractor del derecho.
El segundo 10 forman 10~iact'ls exteriores accesibles a
los se~tidos con que se rr.anifiesta el elemento interno.
No basta el primero para qne haya delito, es fOfLOSO
que se verifique el segundo; de ah: 10 dicho por Carrara: <Si la acci6n del hom Jre no presenta conjuntamente el carácter moral y el carácter social, no puede la
<..Lutoridadperseguida como delito.,
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Letourné advierte que para los
clásicos ~el hombre ~s una inteligencia ser vida por 6rganosy. al paso que para los positivistas «(d hombre no
es sino un cerebro servido por otros 6rganos:t; para
éstos el homhre es un animal de especie superior
que produce poemas y filosofías como el gusano de
seda hace capulIos y el abeja hace su colmena.» (Tain~)
y para aquéllos, c.el hombre es un sér que tiene conciencia de su.:;actos y que tiene en su vida la antorcha de
la razón en una alma inmortal.»
Esta Escuela explica de la manera más brillante el
deber que tiene todo hombre de sujetar sus actos conscientes a la ley. Cuando un individuo comete un deli
to, sutilmente escudrifia si ese acto dafioso es consciente o n6 para ver la responsabilidad
a que queda
sujeto por haber quebrantado
el derecho. El mérito y
el demérito no son palabras sin sentido; nos manifiestan c6mo el hombre sufre con su maledicencia o goza
con sus acciones excelen teso
El hombre criminal es siempre un sér inteligente
y libre como otro hombre que tiene cOllciencia de los
actos que produce y que obra bajo el impulso de sus
facultades intelectuales, siendo ?or consiguiente, .noralmente responsable de sus acciones buenas o malas.
Dijimos que si con conocimiento de .causa viola
una ley jurrdica, comete un acto delictuoso, y en fuerza de la libertad con que obra y del conocimiento in
tele.:tual adjunto, es responsable: la sociedad por tanto,
debe infligirle el correspondiente castigo a fin de restablecer el orden violádo. No obstante lo expuesto, reconoce también en el hombre ciertas deficiencias que,
ofuscando sus facultades, extinguen la responsabilidad
o al menos la atenúan. Pueden ser de dos clases: ccausas fisiológ-ica$ o causas morales -o ideológica.r~ según
que consistan en ciertos defectos organicos que men·
guan la función intelectual del hombre, tales Slh1: la
edad, el sexo, el suefio, el sonambulismo, la sordomudez, el hipnotismo y la locura: o afectan el conocimienó) Del delincuente.
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to e :"Jll1O: el error, la ig-of)rancia, ¡ \ yio\cncia y las pa~~lones.
Carrura divide estas Cé.usas que suprimen o modifican la imputabilidad
en dos clases: unas que se refieren al entendimiento
y otras a ia ','oluntad que pueden
ser físicas o morales, como la coacción física, las amen azas y la provocat ión .. l-<:lprofes,)r Florián las divide
~n ('ausas di ri mentes, de justificac :ón y d(' excusa (1).
L<J~ primera., se presentan cuando
el hecho no puede
considerar.'c
como producto de la actividad psico·iísica.
del indivduu
y suprimen const'clH~ncialmente
la impu
tabil idad.
Cuando concurren al~~llnas <le estas cau~as. en la
consecución
dI' un delito, ~,e formó!, el criterio dl~ 1<1 pe
nalidad; para que éste t~1ga aplicaciÓn, s('~ examina
circunstanciadamente,
cl.ÚI es la causa motivadora
del
;¡eto delictuoso.
Examina,lajudicialmente
la causa, vie
ne la responsabilidad
ma~ror o menor o la irresponsa·
hilidad ahsoluta del delin·:Ut,·nte. T:n el loco existe la
irresponsabilidad
de sus Cl:tOS, v, ¡J,} obstante, la socie
dad le restri n~e su 1iIwrt<d.
Esta objeci6n
se ha formulad,
contra
la Escuela
Clásica, porque dizque es ilógica el sus principios.
Co
mo medida de pl'evencién social )' desnudos
de tOGO
-carácter de delincuentes
s(~ encicrr;n a los locos,porque
la preservaci6n
social no es patrirr.lmio exclusivo de la
Escuela Positivista. La sociedau tiene ese derecho, ~como
tiene d('n~cho de encerrar a los crinir.ales
que no son
otra cosa que locos rnorale~:>.
e) j)~ a /,oza. En los pueblos a\1ti~uos bajo el in
flujo teocrático,
se confundía
\0 jurídico con lo religioso, dé ahí que el juicio '1Urnanl) se pretendiese
elevar al juicio divino y el :1::ande eregir a la autoridad
social en vengadora de las ofensas inferidas a la Divi·
nidad; la pena tenía car'¡ct~~ divino, Circunscribir
la legítima esfera de acci6n df': los 6rganos encargados
de
(1) Florián {{Derecho Pt!oaJ¡¡ citado p(lr Ec¡¡llón.
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defim'r y hacer efectivo el Derecho
tie Castigar, tocóles
luégo a penalistas eminentes.
En efecto, el fin de la
pend., escribe Carrara, no ~s que se CltmPla la justicia,
ni que ~i ofendido sea vmg"ado, ni que el daño sufrido
;Jor él sea reparado, ni que los ciudadanos
sean inHt1Údados, ni que el culpable e:xp~c su falta, ni que se ob·
tenga su enmienda. Todas estas cosas pueden ser consecuenÚas aCCison'as de la pena, y algunas de ellas pucd~n ser deseables, pero la pena serh un acto inatacable aun cuando todos estos resultados
faltaran.
El fin principal
de la pena es el restablecimiento
del ordm externo en la sociedad El fin último de la
pena es el bien social representado
por el orden que
se asegura progiendo
la ley jurídic~)'.
Como se ve, Carrara despoja
a la pena del criterio religioso y le da otro fin que es el restablecimien
to del orden s(Jcial que incumhe a la autoridad
civil,
porque la defensa del orden inter':lo es de la jUrlsdicáón
de Dius.
Pard. Rossi el fin ulterior de la Justicia
es la conservaci0n
del orden y la protección del der~cho. La
aplicación efectiva de la pena a los criminales,
no es
otra cosa que ~I cumplimiento
de la justicia social. Seg"ún la Escuela Clásica
la pena no es más que ia
reacción de la sociedad contra
el delito a fin de restaurar el orden social.
Para los Positivistas es el supremo medio de defensa social.
En la noción de pena debemos buscar los siguientes elementos: su fin, naturaleza,
efectos que produce,
propurcionalidad
con el delito y desde qué momento
tiene existencia jurídica. El fin como lo acabamos de
ver, es el restablecimiento
del orden social; los demás
fines, como la prevención,
que la asignan
los otros
penalistas,
nos dice Carrara,
son secundarios.
De
acuerdo con éste, Pessina le da como fin la restaura"
ción del derecho. Escribe que la pena en la forma es
un mal y en el fonuo un bien: es mal en cuanto es un
sufrimiento,
un dolor y en cuanto limita y constriñe la
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;lctividad humana: es bit:n
el orden t':tico. como negaciólJ del mal del delito, y bien real, porque consiste
no en una expi,tción que destruye, sino en una expiación que redime. Bien entendido
que la expiaci6n
es un ñn secundario,
Para el divino Platé,n, Plutarco
y S(;neca lli pena
es la medicina del alma: para Kant, fundado
en la
justici;¡ absoluta. es ('í efecto jurídicamente
necesario
del delito; para Beccaria, la pena. tiende a evitar la
reincidencia del culpa)le e impedir a los otros
que
delincan. Pant Ortlllán,
es el mal impuesto
por el
Poder social al autor de un deli:o y por razón de ese
delito. Para Macaulay (Lord), d sufrimiento que causa
la pena es un simple mal, el hic:l que produce viene
del terror que inspira. En estas soluciones se halla la
naturaleza de la pena. Con respecto a los efectos que
produce son: si se la considera como amenaza, la instrucción y el terror ) coosid,;rada
como un mal
qUt~ se impone,
spgÚn Rossi. ks anteriores y la en·
mienda.
La preporcionalídad
de la pena no debe transpasar la medida del cldit(). El estudio del fin de la
pená, al decir de Ca:-rara, conduce a descubrir los
criterios
de la medid,l :::le los delitos, y por consiguiente de las penas r.l1smas. El criterio
de la Escuela Positivista es distinto a e:;te respectó, pues, tien·
de a encontrar la pro¡::crcionali:lad
no entre el delito
y la pena como lo he,ce la otra Escuela, sino mas
bien entre el delincuente y la p,~na.
Es necesario para ~:raduar la pena, según las Escuel{lS del silogismo, a-:ender
manera especial a la
'Z'o/zmtad depravada para endcreí:arla al bien.
En qué momento
principia la existencia jurídica
de la pena? La amena:m o sanciÓn que el legislador
consigna en los Códig:>5 por sí sola no basta; es me·
ne"ter que se haya violado una ley, es decir, que haya
delito, luégo la pena e:, consecuencia
de él; entonces
es cuando el Estado, previas las formalidad~s legales,
(:;(1
c.e
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jl)
tiene el deher de proceder contra el criminal y éste
,¡ueda sujet,) a aquél. El delito es, pues, la razón suticiente de la. pena, ésta el efecto natural de él: de aquí
d principio Nulla peane sine (yfmine que es como axioma tradicional de las Escuelas.
El sujeto activo ue la pena es el Estado y el reo
viene a serio el pasivo; Ferri dice: •....... primero se
I~strelló el criminal contn la justicia; es patural qtW
,¡hora reaccione contra él.
De las anteriores consideraciones, sacamo,.; el siguiente concepto: La pena es el pr.;(lucto de dos existencias jurídicas de c,¡nexión necesaria: una intrínseca
\' extrínseca la otra. Amhas (licen relación al delincuente y a la sociedad.
Con la primera, halla el delincuente el sufrimiento
moral causado por h p~na. y la sociedad la privación
de uno de sus miembros que en sí mismo es un mal
moral. Con la segun\la. realiza el individuo un bien
constituido por uno de los fincssecundé1rios de la pena,
por ejemplo, la enmien(la, la prevención, la intimidación,
cte., y la sociedad con la tranquilidad, el restablecimiento del derecho.
Ci\PITLJLO
VI.
Del ~é(odo d;:;la Escuela Criminal Positivista.
En oposición a las sabias doctrinas de nuestros padn~s del silogismo, aparece nutrida con las linfas de la
observación y la estadística, la Escuela Criminal Posi·
tivista cuya génesis debe buscarse en en el siglo XVIIl
en los estudios frenológicos de Galli y Leváter. Re
ch.lza algunos fundamentos de la doctrina clásica, y
vienen las controversias
virulentas acerca del libre
albedrío, para luégo descartarlo por completo de las
ZO:1as de la penalidad.
Aplica a la Cien.::ia Penal un nuevo método o sea
d inductivo, cuyo resu ltado en las ciencias psicológi-
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cas, garantiza el éxito en las jurídicas
y sociales. No
obstante, el verdadero
fundador de esta Escueld. háilaSl~ en Cé!'ar Lombroso
quien public<'> en su obra L'uomo tiehncuenk en [871, Y cuyo éxito marcó nuevas ór
hitas en el mund<J científico.
Los criminalistas
Ferri.
Garófalo,
\Iarro,
l\Iorselli,
Puglia, Mayor Fioreti y
otros, f~n [t"lia; Lll'Cassag-ne, B<lurnet, Feret y Tarde,
en Francia, <;OC1 los defenson~s ée las nuevas ooctrinas.
Admirada esta Escuela
cun el aumento considerable de la delincuencia.
iuvestiga
la génesis
del delito
cOllsidt rándolo como un fenómeno
natural,
como la
resultante de un c»njunvl fI<- Cdll~aS
i\llf'
precisa inquirir y C(,l1ncer a fin (le atacarle i'n SllS raíces; demanda
auxilios él la Fisiología y Estadística;
¡¿naliza el realismo pi.CtÓlico del delincuente
y Sil vida anímica, es decir, ~clS caracteres
som2.ticos y psiqui(:os, y halla la
figura d(~1 criminal incorreg-il-,If'.
Adopt:l como criterio en el estudio
del delito, la
antropología
y la socj,)'ogía
criminale-;;
subroga
la
fórmula clásica «responsabilidad
moral. por otra ~res
j>onsabilid;ld
social. y ~,;¡l__
;¡ C'):1lO
fundamento
del
Derecho
de Castigar la dtfensa socia! que autoriza
la t>liminación de los (·l(·mf>ntos nocivll~ y peligrosos
en la \'i(h~social.
Las ("OlldlCídn,~s para qu~ haya Tf>sponsahilidad
las forma. según elb, unl relación de causalidad
física,
unida ;11 hecho de vivire l hom hre en sociedad; y atif'n·
de únicamente
al estado de sanidad mental en la aplicación de la pena que c')rresponde
por el delito cometido, el cual no es, para esta E~cuela, s610 un fenó·
meno jurídico, sino un feu()meno biológico y social. Previas ¡as anteriores
consideraciones,
pasemos ahora a
t'studiar cada punto en particular:
aj. Del delito. Según
la concepción
lombrosiana,
d delito es, ante todo, un lucho.. humano; un fenómeno
perfectamente
natural y IISgicu en cuanto deriva de múltiples causas)'
viene a ser su necesari.
consecuencia,
es decir, nn f~nómeno
resultante
de causas fatales.
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.p
Estudiado ;.post~riori, los positivistas hállanse dis·
conformes en cuáles causas sean éstas; Ferri resume las
diversas opinioncs, así: 4:e.-; nn knómeno el delito, de
origen complejo a la vez hiol6g-icu, físico y social.
Ciertamente la influencia preponder<\nte de tal o cual
fact. ,r determina
las variedades bio·sociológicas
del
criminal. pt'ro es indudable que todo delito y todo delincuente es siempre el product() de la acción simultánea de concliciol'es bio10gicas. físicas y sociales».
Entendiuo así el delito, es natural que exija un
método de estudio completamente diverso al sistema
cl<\sic:\. En efecto, lejos de estudiarlo abstractamente
y ser un ente impalpable, pasa a ~er un fenómeno
dependitnte de caus~s naturales, seg,pn estas teorías,
las que abandonando el eSludiodel delito, entran a estudiar detenidamente al crimin;tl.
Veamos la definición:
Para Colaganni el delito resulta de «aquellos hechos que detf;rminados por rrJwiles individuales y an
tisociales, turban las condiciones de t:xistencia y chocar: con la moralidad media de un pueblo en un momento dado». Lom broso, GCirófolo y Ferri estudian
su procede.cia con minuciosidad y hallan ser la manifestación de una tendencia. la explosión de un
gérrnen, el síntoma de un estado especialísimo; es
tudian al criminal quien, según ellos, lleva en su
organismo la causa productora
del delito, Lomo el
cuerpo lleva la sombra. Pala Lombroso el delito se
genera en el ser anatomo biológico llamado criminal
nato -.
En su obra la Emót i%gÚl del crimen escribe que
aparece en las especies inferiores y aún en los mismos vegetales './ va con lentitud desarrollándose por
los distint0s grados de la t'sca\a zoológica hasta llegar a la especie humana.
Quizá de acuenlo con dicha teoría, el naturalista:mglés Mr. Harwey estudi6 toda. una serie de plantas
que matan traidoramente a los insectos que se a.cer
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can a sus flores.
Estos
vegetales
llamados
por f::1
planta cruc/ pertenecen
a la familid df': los asdcpÚdos que generalmente
son plantas trelndoras.
I<efiere
que hacia el mes de agosto,
cuando es.án en l¡lena
floración,
su perfume sutil atrae un gran número de
insectos,
en especial de la familia
de los l~pid¡jpte'-(lS. Estos
imprudentes
animales huncen su trompa
\' no la r~tiran más; en efectc.
el ov;uio de la flor
~e cnza de pinchos en forma de sierras y apenas un
insecto
se ha pesado
sobre dla,
estos pinchas no
vUt'lven a abrirst: mientras el írsect" conserve un resto (lc vida, y así que ha mu'~rt() desaparecen.
Dice
que análoga cosa Insa en ~ort'·~ América con el Us¡"CIU dÚco!or
cuyos foli, ,los segregan un humo viscoso
muy buscado por los i(¡sectos, los que se eng-Iuten de
él y no pueden escapar.
El dt>lito para la nueva E~.cuela ('S un fenómeno
natural y en la naturaleza
buscl sus primeras manifes·
tacion'~s. E;l tls sociedades se pres~nt¡ .. como un he·
cho anormal, de carácter destructor
o r()civo que vio·
la los senti.nientos
o las leyes t~n cuyo seno se ff~aliza,
y su causa es la inadaptabilidac.del
individuo 4ue delin
que, al medio social en que vive. Para Garófalo
<la
lesión de los sen ti III ¡en tos altruístas d(: la piedad y la
probidad, constituye
el delito naturah.
Tarde quif~re que además !;e repute
criminoso por
la opinión. Par a Ferri los acte.s del horn bre buenos o
malos son producto de su orga.nismo
fIsiológico como
de su potencialil1ad
psíquica u':1ldos a L. atmósfera social en qm> vive En otras palabras
los factores antro
pológicos, físicos y sociales •..ntran en la comisiÓn de
un delito. El factor antropológicG
e..; el capital
coeficiente en el crímen, pues, dice :~elación a la constitución orgánica,psíqUlca
y a los Cél.ractert:f. personales del
delincuente.
de ahí, las anomalías cranednas, de las víseras, etc , las anomalías de inteligencia,
de sentimiento, etc.. y L1s condici(,ne!\ bioléo~:;:icas, como raza, edad.
Sf>XO. etc.
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Los factores físicos como el c1im<l, las estaciones,
etc., y los factores sociales corno la población, el alcoholismo. la organizaci(¡n
econÓmica
y política,
~tc.
Aftade Ferri que tudo f'S un conjunto de causas latentes que se unen, combinan y cOlIlpenetran y que ?a;;an
de ordinario des..lperci bidas a los te{)ricos y prácticos,
a los crimi nalistas y sociólogos.
b). h'l detincuente. Vimos que seg'ún el conct~pt()
c1élsico, el delincuente
es un humbre igual a los demás
húmbres que, cunocedor y en aptitud para cumplir el
Derecho, cOl1scientf~rn'ente lo viola cediendo a su <l¡W'
tito inmoral; es, por tanto. un s~r per\'crtido
que debf'
ser colocado en vías de ~nmit-'nda y n'generación
en la
fragua de la pena. La nueva Ciencia Pellal rechaza este
concepto y formula el suyo que dice ser producto ,k
experiencias,
calcado en los hechos )' en los números:
«El delincuente es una variedad
antropológica,
un
loco. un enfermo, un producto
de atavismo.:.
He aquí
una de las concepciones
pictóricas
del criminal.
Para.
Lombrm>o es un tipo anormal en lo humano; un tipo
retardado, según Laccassag-ne; otros lo conc.i [¡en como
un loco moral.
El estudio del hombre delincuente
v de sus an(¡malías corpÓreas no es dttl estudio privativo
de l(ls
positivistas
modernos.
quienes tan sólo lo han perfeccionado.
Salillas, en efecto. hace notar «que Hornero dis
lingue en el desvergonzado
Tersite, la cabe~a aguda.
la mirada extraviada
y el cuerpo giboloo, como signos
inequívocos
de la depravación
moral>.
~I mismo Platón afirm6 que la semejanza
del hombre
sobre todo
en la cara y en la cabeza con ciertos animales.
indica
que se encuentran
en él ciertas inclinacior.es.
Dícese
de Polemone que pretendi6
ya marcar todos los carac
ten's del tipe criminal y que el precursor de esta teoda puede enc"ntr¡¡,rse ~n I<egiomontamus,
q:1ien indio
có que en el linaje humano se encontraban
seres destinados por su propta of"f¡-aJuzación a una vida inmoróll.
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"¡'/i
Sinembarg-o la clara cf)l1cepci6n clel tipo criminal apareció bajo la influencia del deterrr..inisrr.o.
César Lo.nbroso creyó descubrir en el cráot",) de
un criminal ciertas anomalías, pue~; para él d delito y el
delincuente son una manif~stación atávica. Los caracteres físicos y psíq'.1icos dd criminal hacen de él un
tipo antroPlllógico y el delito no e:-=má~ que una CO,lsecuencia de esa organización. Tardc~ nos pinta estructu
ralmente la fisonomía del criminal: «tiene la frent~ deprimida. estrecha y plegada. los arcos de las cejas salientes, las cavidad~s oculares mLY grandes, las mandí
bulas sali •...
ntes y muy fuertes, la~. oreja'i"epara(las
:'
¡argas en asa'.
Los criminalistas han observado que d delincuente es más frecuentemente moren·) que rubio. muy ea·
belludo y pocu barbudo y qu~ r (, tiene casi nunca la
nariz recta; la mirada del asesin·) es firme, fría y fija;
inquieta, oblicua o ~rrante, ~n el ladrón. Mas los médicos han observado que se encuentr~n
"ecuentt~mente
en gentes honradas ~¡ sa.nas los caractere,; estructurale~
lombrosianos: y por el contrario, criminales inveterados que no presentan ras,go ¡,matÓmicn ,.lguno del tipo
criminal.
Alguno~ criminalistas creen, no Ob:,tclnte, c¡ue el
delincuente es t:un monstruo con rostro humano;} que
transmite por herencia sus anormalidades
morbosas.
En Norte América se proponen medida:, a fin de que
no pueda procrear: "que el criminal no engendre un
criminal. a la manera que una víbora engendra otra víbora: Simzlia ex similibus masc:!t'ltun.
Veámos ahllra algo más dt~1origen y clasificación
del delincuente. Con respecto al origen hay cuatro Escuelas: la que halla en los criminales un caso de ata·
vismo, y ve en ellos no más que rezago::> del hombre
primitivo equiparados él. los salvdjes. La que asevera
que es un degenerado moral. La llamada Eicuela infantil que supone una falta de desarrollo psíquico del
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Jeli:l<:ut'l1te,
y, la que Vf~en el criminal
llna mUf\'idez
COIl1'Jun 1010 moral.
Entre
las \'a.rias clasificaciones
del (klincuultc
elab,.rauas por Fer:-i. Lumbroso,
Ingegnieros
y (~;,r/'falo, expl)nemos I;t del prim~ro:
Distingue
t:~te autor
cinco categorías
de delinc.uentes:
1," f)f'!':;¡c:uenles !()('os cnmprf:nue
a los locos uelincuentes, los atacados
del delirio de persecución,
¡"S
epilfpticos
y los afectados de idiutismo.
2.' J.Je/¡'llcuellles natos Úteorreg'ib¿c!i:
tipos de hombres sdlvajes de . criminales por tiranla inexorahle.
¡•.
sus índoles ('on~énitas,
3.' Delincueutt!J habituales en qui(·nes el Cllm':n
llega a ser una costumbre
crónica,
4,' DelinOf,(entes />ilsÚlllale.r
que Jelil1<1tH'n baj0 ,,1
impulso de violentéis pasiunes; y
5'" Ddincuelltes de ocaÚÓll que caen en el delito
per el incentivo de tentaciones accidentales,
La E~cw'l.1 Crifllin¿gena
Positivista,
no castiga al
Ilt'lim'w'nte por el mero hecho de tener las an')malías
anatAmicas, estructurales
Inmhrosianas,
sino mediant'·
sus l1l'cllOS delictuos· -s.
e). De la pma, La pena para esta Escuela
no ~s
otra cosa que el supremo medio J(~ defensa social, de
otra manera no tendría razón de ser, no sif~lld() el hom
bre responsable
de sus actc/s.
El fin primordial de ésta, lo encontramos
en la se
lección y adaptación,
La sociedad
obra por la ley de
la reacción contra todos los elementos dañosos o nocivos a ella. La re:1cción se traduce
según algunos positi vistas, en la exclusión del individuo
cuya adaptación
a la atmósfera social donde ha nacido o ha sido t"-as
ladado, se ha manifestado
incompleta
o imposiblt.. La
pena de muertf' es el medio más eficaz de selección ar
tificial; y también tiene eficacia la restricción
de la li
bertad en un establecimiento
de castigo.
El criterio de esta Escuela no se fija si la pena ha
de ser más o menos dolorosa,
positivél () neg-at¡va,
y lo considera
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--SiDO
para
·1~' -"
en que el medio
((' <¡ue
('1 tIt: lincuente
y adem(ls
St~
sirva
no
(llc..;e'l
sea
a'esl'alJtt
su./icÚnif'
a la
dei'~nsa socia 1.
Las nuc\'as Escuel;ls pretenlen
conseguir
la in di
vielualiz:1ción
de! dole \' 1;1 in,lvidualidaci de la rf:na
es dp.4'ir,
<¡tW
lwcho
ur
¡(¡gico d(,J delincuente,
cuadre
,('
a ~n personalidad
CO!1('f'pto
parece
opcnerse
examen
psíquico
y antropo¡(' al l¡que 1111,i
pena <¡lit'
y (!ue n" exceda a ella; este
:1
la
dea de selección
é1rti-
fiei;,'! obra dI' GarMah;
f'f~n' fS de presumir
que la indi\';dl:aI:dad
S'~ rdi, 're
1 "'e_ el( !: tos de
I11r'n··r f>scab .
•.Que n;n~~uno sufra mÚ~; ¡,í iP< :It"
de ;1<¡l1ellu C¡lH' Slt
individu;¡]id:,lJ
me[l'ZGl»
d(' exageraci()n,,'s
la vprdadera jltsti'i<l
equi~]jst;:
presa
Examinada
"';r,l
';¡ m:\xl¡n;l
':"
Únic,
.".p;l.,ionadé's
y la
<li,' la ¡ll'lIalidad.
la nat1.1r;de.z;¡ de:
ddito,
f!U{'
<],lt
t>:-<-
hedw el ex"
p~icoll)gjco
df'\ acu~ad();
f'xpuestas
y consideraell
Ll debida
o!Jortnnid.{(!,
hs
notas antropológi
GIS dI' él Y h Invf-;stiga'
i:',/i aCI:l'\'.i dr: l,!S influencias
!1~r('ditarias:
sonr,· est;¡ i;](,liria
'!it'll<'
1;;.
pen:{.
Esté)
pUt-'de cqn,.;istir en la ~f'brt:,<;¡<'i/'n límite
('!j un manico
mío criminal,
tlonJc,>c
obt.:ndrá:¡
nlh'\'aS
pruebas:
si
esto no ocurre,
del manic()mi(j
criminal
p;\sar(¡ el ~k,
lincuente
a "'er objeto df- LX!JI'rien¡-l;ls f'n una colonia
pena] (' f'n un lugar
dt· n~]eg;)('i/¡n. hast¡ que <';r~ estahlf-'zc<1 lo tocanlt';\
!;¡ (l(bpt:H'iÓ!l)I.cial.
1.<1 pena no puede reportar
un bien, es decir, ser
men
das
útil al malhechor
ducta.
y aprov~,~hable
En el momento
en
:1ue
para
su anterior
con-
castiga,
f'S
indispensable qw' se ;¡perciha :le fjue n~t:il)p. de !;¡ sociedad
una pella ffif'reriJa
y, reconociendo
la justicia.
la acepte, De ¡"! ('(lntrario, sólo o;crvirá
para exasperdTle
y
transformarle
f-'n un enemigo
implac:able
del ordf'n so
cial a cuyo provecho SP. le ~acrirlc;.!.
Ferri idf'() los .'il(sÚtltb'~ '(}S pOlai,',,- que se reducen
a
penas condif:ionales
y a 1;' ley dl'¡ perdón; pero en la
práctica. no tienen ningún \Talor d(ctivo,
dada lél granítica natur;¡h'z:l
amf'ral de la mayoría de lis ddincuen
SE' 1(:
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teso Para estas nuevas Escuelas la pena Judicial debe
estar despojada de todo criterio de retribuci6n y expiaci6n; debe el Estado aplicarla de acuerdo con las
condiciones peculiares del reo y las de la sociedad en
que vive, y por último, debe proferir el sistema de lit
prevenci6n al sistema de la reprensi6n.
Revisada. Pued~ imprimirse.
Bogotá, noviembu 1S de 1918.
tI Presidente de Tesis.
JNl'ONIO
JOSE URIBE
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_
IN DIOE AN ALI'l'lCO
•..---
CAPITULO
I
Origen histórico de la Escuda Clásica-- Criminalistas 50Stenedores de esta Escuela- Fundamento del Derecho de Castigar, según Carrara-Conceptc
del delitc por él mismo-Carácter de la pena-Proporciqnahdad
de la pena}' e] delito-Del libre albedrío como muralla -entre la!; dos Escuelas-Fundamento de la imputabilidad - De la Responsabilidad mora!Causas que exti"guen o restringen la illlputabilidad-De],fin
de la Penalidad según Impallomeni-Origen
de ]a Escuela
Positivista-Del fundamento del Derecho Penal-Concepción
del delito y la pena, según es:a Escuea-Teorías
eclécli.
cas-La de Impallomeni seguida por Lama y Alimena---Teo.
rías de Manzini, Tarde, Carncvale y la de la voluntariedad.
CAPITU:"O
11
Del problem:t del libre arbitrio-La'ibertad
es la autodeterminación- La libertad humana es limitada-Objeto
de
la voluntad-Libertad
de coacdÓn-Libe:-tad
de albcdríoGoncepto de Von Liszt-Exister.cia
del libre albedrío-Pr\le
bas de conciencia, razón y consentimiento-Condición
<id
libre arbitrio-Origen
de éste-Ellla
Edad Media-Polémicas
entre clásicos y deterministas-Ferri
admit: el libre albedrío
en materia penal.
CAPITULO
III
Concepto de Defensa Social--Fines de la pena-Magistrados que deben realizar la defensa wcial-¿F'or qué el Estado
tiene la potestad de castigar ?-PJntos primJrdiales comprendidos en la fórmula defensa social-- La soci~dad como organismo vivo-Los principios de la nlleva Escuela son los viejos
con trajes de moda-El medio de ~elección artificial-Del delito como consecuencia del medio social-SlIstitutivos penales-Objeciones a la mencionada ¡:órmula- De V:.rr"rn R",,, ..;
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-11-
CAPlTU LO IV
Acepciones del Métorln-Mé\oJo..¡ ci~lItífico, dialéctic<l
dogmático, histórico y !'ilngístico . Método dedll..:tivo ~eguido
por la gscuela Clá,jca- Del métoch inducl ¡VO ;ldoptario por
la Escuela Positivista-El delito cllnsider;Jr!,) por esta l<:;"ClWla como un fenómeno biológico y "ocial- La cri minalirlarl n·}
está en razón directa con la pob~;l<·ión- f)lvi::óicilldel Método
t:n analítico y sintético - Divisióu dd Método ci,~ntítico hecha
por Descartes-La
Escuela de Juan Stllarl Mili -Concepción
d,~ Comte y los positivista..¡-Ob::ó<;;rvacÍtltlesde S{)ciologíaImportancia del Método histórico.
CAPITULO
V
La Escuela Clásica fruto de la filosofía racionalista -Del
fundamento de SlISdoctrinas-De
la benevolencia de e~ta Escuela-Dei
delito como ado humano y antijllrídico-EI
de.
lincuente es un sér responsable de sus actos-La p,'lla como
reacciÓn de la sociedad-Definiciones
del delit, > según Carrara, Ros~i, F, )uerhlch. Romagnosi \' Bentham-Nocio ·ncs que
('ncierra el c(lllcer~O de delito-Sujetos
del delito- Del dt'lin
Cllt·nle se~úll el clasicismo-Call-a>'! fisiológicas y morales ()
ideolÓgicas que snprimen o mengllan la responsabilidad-El
loco e!> UIl-ér irre,,¡p"lI~;¡ble de SIlS actos - D.· la pena-Fin
de é~ta- Natllralt'za ci~ \;¡ pen:\- Efecto'l que produce-Proporcinnalidad con el delito-Existellda
jurídica de la pena,
CAPITU LO VI
Génesis de la Escuela Criminal Positivista-Cé~ar Lombro
so verdadero fllndadnr de ella-Defensores
de las nuevas teorÍ;ls-EI delit'l como fenómeno natural-La
antropología y
soci"logía indispensables para estudiar el delito-Fundamento
del Derecho de Castigar-Condiciones
para que haya respon~
s;¡bilidad-Del delito según Lombrnso y Ferri-Definición
de
Colaganni-Del delito en las especies inferiores y en los vegetales-DeI delito natural de Garófalo-Diversas
concepciones
del criminal-Escuelas
que estudian el origen del delincuen
te-Clasifi~ación de los delincuentes-De
la pena como medio
de defensa social-La selección y adaptación como fines de la
pena-El delincuente se sacrifica en provecho social-Sustitu~
I¡vos penales-La pena judicial según las nuevas Escuelas.
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HIBLIOC+RAFJ:A
Aramburo y Zuluaga-La Nuef,'Q Ciencia Petral.
Beccaria-Del Delito y de la Perll'J.
Bernardino Alimena-PrinciPios
del Derec,~o Penal.
Brusa-Prolegómeno5
de Dereck, Penal.
Carnevale-Crítica Penal.
Carrara- Programa de Derecho Criminal.
Catrhein-Fundamentos
de Derc:choPenal.
Enciclopedia Universal.
Escallón-Conferencias
de Derecho Penal y Sociología Criminal.
Estudios ]urídicos-(Revista
A..gentina).
Ferri-Nuevos estudios de antrllpología cruninal, Nuevo& hori·
zontes del Derecho Penal.
Garófalo .- La Criminalogia.
Pessina-Elementos
de Derecho Penal.
Prisco-Filosofía
del Derecho.
Proal-Et Delito y la pena.
Quirós-Al
rededor del Delito" 1.'Jpena.
Rossi- Tratado de Derecho Penal.
Silió-La
Crisis del Derecho Pena.!.
Silva-Pruebas
Judiciales.
Tarde-La Criminalidad compc.:r.ada.
Tissot-Derecho
Penal.
Vidal-PrinciPiosfundamentales
de la Penalidad.
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