La privatización de la actividad y la responsabilidad portuaria en la República Argentina. Antecedentes. Alguno de los temas que desarrollaré hoy , ya fueron adelantados el año pasado en la reunión del Instituto en Santo Domingo , República Dominicana , pero ahora aquí en Sevilla, que fuera puerto exclusivo de entrada de las riquezas de América desde los inicios del descubrimiento y centro de la política económica para las colonias americanas que se centralizaba desde la Casa de Contratación, cobra nuevamente interés a los fines de analizar la evolución del régimen portuario en uno de los países que fue colonia española hasta 1810. El esquema portuario colonial había consistido en un solo puerto de salida de las riquezas de América , y un solo puerto de entrada de esos productos de las colonias a España, siendo Sevilla el primero , que luego pasó a ser el puerto de Cádiz. Las colonias tenían restricciones para comerciar entre ellas a través de sus puertos, las aduanas tenían entonces como función evitar el comercio por los puertos no autorizados . El puerto de Buenos Aires estuvo vedado al comercio con las demás colonias hasta 1778 en que se creó el Virreynato del Rio de la Plata., dependiendo hasta ese momento del puerto de Lima en el Perú. Cuando las colonias se independizaron de España, las teorías jurídicas regalistas sostuvieron que el dominio y la actividad de los puertos como instrumentos de la política mercantilista de la Corona había sido asumido y heredado directamente por los nuevos Estados Nacionales Soberanos, en carácter de bienes públicos e instrumentos de su política fiscal. Los puertos quedaron entonces concebidos como herramientas de recaudación de los derechos aduaneros que eran los únicos impuestos con los que contaban las nuevas repúblicas y no como instrumentos al servicio del comercio exterior, por lo que Puerto y Aduana constituían un mismo concepto institucional. Los nuevos Estados crearon cada uno dentro de su sistema estatal organismos similares a la Casa de Contratación de Sevilla, al servicio del Estado Centralizado y recaudador manteniendo sus .puertos como organismos públicos dependientes del Poder Central, y luego en algunas repúblicas la actualización de sus estructuras las llevó a que las Autoridades Portuarias Nacionales se constituyeran en Empresas Estatales e incluso adoptaran la estructura de las Sociedades Comerciales con total participación estatal accionaria , como ocurrió en la Argentina. El ámbito jurídico donde actuaron los puertos se mantuvo siempre dentro de la órbita del derecho público , y con una estructura monopólica y centralista estatal, lo que convirtió a los puertos y a sus organismos administradores en estructuras costosas, ineficientes y virtualmente irresponsables de lo que ocurriera en ellos o con ellos a los buques y a las cargas.. 1 Los cánones y tasas aplicados a los buques y cargas, actuaban como verdaderos impuestos que se adicionaban a los recargos de aduana, entorpeciendo y encareciendo las operaciones del comercio exterior. Todos los servicios vinculados al puerto, carga, descarga, depósitos, dragados ,señalización, remolque maniobra, amarre, pilotaje fueron monopolizados por organismos de. Estado. Finalmente, muchos de esos puertos cayeron bajo la influencia de los sindicatos, agravándose sus costos, resintiéndose su operatividad y comprometiéndose su seguridad , lo que los convirtió en puertos inseguros, caros e ineficientes, ajenos a su función al servicio del comercio exterior. Surgió entonces la necesidad de distinguir y separar las funciones y regulaciones que correspondían al Estado como poder público, y las que se debían aplicar dentro del ámbito de la actividad regida por el derecho privado comercial. El planteo de la reforma portuaria en la Argentina, la nueva legislación. La República Argentina, a partir de la década de 1990 decidió asumir y solucionar este dilema, ya que a pesar de su naturaleza de República Federal , y la garantía de la libertad de empresa para los particulares, el Estado Nacional, en forma excluyente y exclusiva había monopolizado la construcción, administración y operación de todos los puertos comerciales del país, las obras de dragado y señalización de dársenas , canales y vías navegables, el servicio de practicaje y la concesión del remolque maniobra, regulando además el trabajo portuario, e incluyendo a todas estas actividades dentro del ámbito del derecho público, lo que llevó a los puertos a una crisis que comprometía y perturbaba el comercio exterior tan necesario para el desarrollo de su economía. El Ente Estatal que monopolizaba el dominio , administración y operación de todos los puertos del país era la Administración General de Puertos (A.G.P.) , sociedad anónima de capital estatal, la Capitanía General de Puertos, organismo público, regulaba la operatoria y el trabajo portuario en todo el territorio, y La Aduana Nacional continuaba confundiendo su función fiscal con la operativa portuaria, entorpeciendo el comercio exterior. Solo existían algunos pocos puertos industriales o exportadores de granos o aceites que operaban en forma particular en instalaciones construídas sobre terrenos de propiedad de esos particulares y con autorizaciones estatales precarias, no existiendo un régimen que garantizara su seguridad jurídica y continuidad en la actividad.. La nueva legislación portuaria, promovida en la República Argentina a partir del año 1990 con la Ley de Reforma del Estado, el decreto 817/ 92, de desregulación marítima y portuaria , la "Ley de Actividades Portuarias" Nº 24093 de 1992, y su decreto reglamentario nº 769/ 93 , constituyen los pilares que sustentan el régimen legal que 2 revirtió totalmente y revolucionariamente el sistema portuario argentino produciendo efectos sorprendentes y beneficiosos respecto del anterior sistema legal y operativo. . Desestatización y privatización de la responsabilidad portuaria La primera novedad de la ley fue la de eliminar en forma total el sistema centralista del Estado Nacional , suprimiendo su monopolio y el de sus instituciones en materia de dominio , administración y operación portuaria , declarando la liquidación de la Administración Nacional de Puertos , y la disolución de las Capitanías que controlaban y regulaban la operativa y el trabajo portuario en todo el territorio nacional.En la Argentina como en otros países de mentalidad latina , la mención del concepto de “privatización” resultaba conflictiva , porque significaba para muchos la transferencia por venta del dominio de bienes del patrimonio público al dominio privado .El régimen impuesto en la Argentina no transfirió a los particulares la propiedad de ningún puerto estatal, sino que el Estado Nacional se desprendió definitivamente de la responsabilidad, operación y administración de los puertos y de todos los servicios conexos, remolque maniobra, practicaje, señalización y dragado de canales de acceso y dársenas de maniobra. La única transferencia de dominio prevista en la ley se produjo entre entes estatales , es decir la devolución que efectuó el Estado Nacional a favor de los estados provinciales, del dominio , administración y operación de todos los puertos que se encontraban territorio de estos Estados , lo que sólo significó cumplir con lo establecido en la Constitución Nacional que conforma a la República Argentina como un Estado Federal , en virtud de la decisión que adoptaron en 1853 los estados provinciales preexistentes a la consolidación de la Nación Argentina.. . La segunda gran novedad y originalidad del sistema argentino ha sido haber permitido que los particulares pudieran construír puertos en terrenos propios , y los operaran y administraran libremente , en estricta competencia entre ellos, y con los demás puertos, pudiendo operar en forma comercial prestando servicios a terceros y cobrando libremente el precio de sus servicios , lo que excluye el concepto del derecho administrativo de la “tarifa” regulada por el Estado. El tercer avance y el de mayor relevancia de este nuevo régimen legal fue no solo eliminar al Estado Nacional del dominio y operación de los puertos que monopolizaba, sino también excluírlo de su responsabilidad en todo el ámbito portuario de la República , privatizando la responsabilidad portuaria, a través de la figura que crea la ley que instituye al titular del dominio y operación de cada puerto , sea provincial como particular como "Responsable del Puerto"., a quien se le transfiere y otorga en forma total y definitiva la titularidad dirección, control y responsabilidad en la explotación y operativa portuarias. Finalmente una medida esencial fue la eliminación del concepto de servicio público portuario. referido la actividad generada en los puertos , concepto muy arraigado en la teoría jurídica vigente, para concebirlo solo como una actividad comercial que se 3 integra dentro de la órbita del derecho privado , ya que la operación de los buques, carga , descarga, manipuleo, custodia y depósito de mercancías en los puertos, quedan integradas a la cadena del transporte por agua , actividad regida por exclusivamente por el Código de Comercio y la Ley de la Navegación., dentro del ámbito de esas normas de estricto derecho privado . El anterior concepto estático del puerto y su función como sede del organismo aduanero, receptor de las mercaderias y recaudador de impuestos del Estado Nacional , fué sustituído por un nuevo concepto , el del puerto como un ente dinámico integrado como un eslabón esencial en la cadena del transporte por agua. El alcance conceptual y la terminología y clasificación legal La ley clasifica a los puertos por la titularidad de su dominio , distinguiendo los puertos estatales , nacionales , provinciales o municipales, y los puertos de los particulares .cuando éstos son propietarios del terreno donde están construídos La ley efectúa luego la distinción conforme su uso entre “puertos de uso público “ concepto no vinculado con la naturaleza del servicio prestado por el operador portuario, sino por la amplitud del derecho a su utilización por quienes quieran operar en ellos con sus buques o cargas, cualquiera que sea el titular responsable del puerto , es decir un ente estatal, o un particular. Distingue a estos puertos de los “ puertos de uso privado” , calificando como tales a aquéllos puertos cuyos servicios están restringidos para quienes mantengan una vinculación contractual previa con su propietario responsable . Los anteriores conceptos de “puertos públicos” , definidos caracterizado por el dominio estatal, y de “servicio público portuario” , concebido por la naturaleza del servicio , han desaparecido de la definición y regulación de la ley . Finalmente califica por su destino a los “puertos comerciales “ que cobrarán un precio por los servicios que prestan a terceros, y los “puertos industriales” afectados exclusivamente a actividades productivas o extractivas de sus titulares. Estado Nacional conserva el ejercicio de sus poderes públicos constitucionales Como ya se aclaró ,aunque la ley excluye al Estado Nacional de su ingerencia y responsabildad en la operación y gestión de los puertos que no sean de su propiedad, le mantiene sus facultades en el ejercicio de sus poderes públicos gubernamentales y poder de policía constitucional , responsable de la seguridad de la navegación, de los buques en los puertos , del control aduanero, del régimen migratorio y sanitario que ejerce dentro del ámbito portuario, del control ambiental , y como Autoridad de aplicación de la nueva ley , controlando el cumplimiento de sus normas y garantizando la libre competencia entre puertos y dentro de los puertos. 4 La Aduana, como organismo recaudador de impuestos continúa ejerciendo su competencia en la zona portuaria, pero no ya como receptora de las mercaderías del anterior sistema sino solo como ente recaudador. La Autordad Marítima , Prefectura Naval Argentina, , actúa dentro del ámbito portuario circunscripta a sus facultades específicas, que no son ya regular la actividad portuaria o monopolizar los servicios periféricos de pilotaje y remolque ,sino ejerciendo sus facultades naturales . como poder de policía de la navegación. .. También mantienen su competencia los organismos estatales nacionales de control de migraciones, sanitarios y de control ambiental, y recientemente el control de seguridad de puertos del ISPS CODE, , vigente en la Argentina y a cargo también de la Prefectura Naval desde el 1° de julio de 2004. Libertad en la operación y concertación de precios para los servicios portuarios El nuevo régimen portuario argentina consagra el sistema de libertad en la fijación por parte del Responsable de cada Puerto, de los precios que cobrará por su actividad y servicios comerciales que preste a buques y cargas, instaurando y garantizando un sistema de competencia entre puertos y de las terminales dentro de los puertos .Al desaparecer el concepto de servicio público portuario, los servicios comerciales que se prestan a buques y cargas no están sujetos y a “tarifas” oficiales o precios predeterminados , sino que esos precios surgirán de la libre contratación entre los usuarios y los responsables de cada puerto. Esta liberalización del concepto de propiedad administración , explotación y responsabilidad portuaria , donde se excluye al Estado Nacional de su intervención en una actividad caracterizada como de naturaleza comercial, y regulada por el derecho privado, sin perder por ello sus facultades como autoridad de aplicación de la ley, y el ejercicio de sus facultades de poder de policía constitucional , ha producido efectos inmediatos y altamente beneficiosos para el comercio exterior en todo el pais. Los estados federales provinciales que recuperaron la propiedad y operación de sus puertos han efectuado inversiones directas en los mismos o a través de concesionarios o permisionarios de sus instalaciones , o de operadores de nuevas terminales. En cuanto a los particulares que ya operaban puertos propios con regímenes jurídicos precarios, han consolidado sus derechos mediante habilitaciones definitivas, y se han generalizado importantes inversiones en los terrenos de su propiedad. La incorporación de los puertos de los particulares a la cadena de operaciones del comercio exterior , ha alentado la competencia entre ellos. y ha sido altamente favorable para la ampliación de la oferta de servicios a los usuarios, la inmediata reducción de los costos portuarios, el incremento de la eficiencia operativa, la 5 reducción de tiempos de espera y estadía de los buques, y un estricto control de seguridad en el manipuleo y custodia de las cargas. El principio de la autonomía de la gestión portuaria recomendado para la Comunidad Europea , ha sido en Argentina cumplido con la transferencia de los puertos a los estados provinciales y ampliado a través del incremento de la oferta portuaria por la lib incorporación de los puertos del dominio y operación de los particulares, sometiendo a ambos a normas del derecho privado comercial. Muchas críticas y reservas se han manifestado respecto de esta eliminación del Estado Nacional y del derecho público en el ámbito portuario, sin tener en cuenta que la actividad estatal se mantiene en los puertos provinciales , complementada por la de los puertos particulares , sistema que hasta ahora. luego de quince años de vigencia de la nueva ley no ha registrado deficiencias o inconvenientes causados por esta particular y exitosa desmonopolización y privatización de la responsabildad y operativa portuarias , sino beneficios para el comercio exterior , uno de los logros más originales y notables producto de la vigencia de la ley 24.093 de Actividades Portuarias que hemos comentado. Fernando Romero Carranza Agosto de 2007. 6