La privatización de la actividad y la responsabilidad portuaria en la República
Argentina.
Antecedentes.
Alguno de los temas que desarrollaré hoy , ya fueron adelantados el año pasado en la
reunión del Instituto en Santo Domingo , República Dominicana , pero ahora aquí en
Sevilla, que fuera puerto exclusivo de entrada de las riquezas de América desde los
inicios del descubrimiento y
centro de la política económica para las colonias
americanas que se centralizaba desde la Casa de Contratación, cobra nuevamente
interés a los fines de analizar la evolución del régimen portuario en uno de los países
que fue colonia española hasta 1810.
El esquema portuario colonial había consistido en un solo puerto de salida de las
riquezas de América , y un solo puerto de entrada de esos productos de las colonias
a España, siendo Sevilla el primero , que luego pasó a ser el puerto de Cádiz.
Las colonias tenían restricciones para comerciar entre ellas a través de sus puertos, las
aduanas tenían entonces como función evitar el comercio por los puertos no
autorizados . El puerto de Buenos Aires estuvo vedado al comercio con las demás
colonias hasta 1778 en que se creó el Virreynato del Rio de la Plata., dependiendo
hasta ese momento del puerto de Lima en el Perú.
Cuando las colonias se independizaron de España, las teorías jurídicas regalistas
sostuvieron que el dominio y la actividad de los puertos como instrumentos de la política
mercantilista de la Corona había sido asumido y heredado directamente por los
nuevos Estados Nacionales Soberanos, en carácter de bienes públicos e instrumentos
de su política fiscal.
Los puertos quedaron entonces concebidos como herramientas de recaudación de los
derechos aduaneros que eran los únicos impuestos con los que contaban las nuevas
repúblicas y no como instrumentos al servicio del comercio exterior, por lo que Puerto y
Aduana constituían un mismo concepto institucional.
Los nuevos Estados crearon cada uno dentro de su sistema estatal organismos similares a la
Casa de Contratación de Sevilla, al servicio del Estado Centralizado y recaudador manteniendo
sus .puertos como organismos públicos dependientes del Poder Central, y luego en algunas
repúblicas la actualización de sus estructuras las llevó a que las Autoridades Portuarias
Nacionales se constituyeran en Empresas Estatales e incluso adoptaran la estructura de
las Sociedades Comerciales con total participación estatal accionaria , como ocurrió en
la Argentina.
El ámbito jurídico donde actuaron los puertos se mantuvo siempre dentro de la órbita
del derecho público , y con una estructura monopólica y centralista estatal, lo que
convirtió a los puertos y a sus organismos administradores en estructuras costosas,
ineficientes y virtualmente irresponsables de lo que ocurriera en ellos o con ellos a los
buques y a las cargas..
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Los cánones y tasas aplicados a los buques y cargas, actuaban como verdaderos
impuestos que se adicionaban a los recargos de aduana, entorpeciendo y
encareciendo las operaciones del comercio exterior.
Todos los servicios vinculados al puerto, carga, descarga, depósitos, dragados
,señalización, remolque maniobra, amarre, pilotaje fueron monopolizados por
organismos de. Estado.
Finalmente, muchos de esos puertos cayeron bajo la influencia de los sindicatos,
agravándose sus costos, resintiéndose su operatividad y comprometiéndose su
seguridad , lo que los convirtió en puertos inseguros, caros e ineficientes, ajenos a su
función al servicio del comercio exterior.
Surgió entonces la necesidad de distinguir y separar las funciones y regulaciones que
correspondían al Estado como poder público, y las que se debían aplicar dentro del
ámbito de la actividad regida por el derecho privado comercial.
El planteo de la reforma portuaria en la Argentina, la nueva legislación.
La República Argentina, a partir de la década de 1990 decidió asumir y solucionar este
dilema, ya que a pesar de su naturaleza de República Federal , y la garantía de la
libertad de empresa para los particulares, el Estado Nacional, en forma excluyente y
exclusiva había monopolizado la construcción, administración y operación de todos los
puertos comerciales del país, las obras de dragado y señalización de dársenas ,
canales y vías navegables, el servicio de practicaje y la concesión del remolque
maniobra, regulando además el trabajo portuario, e incluyendo a todas estas
actividades dentro del ámbito del derecho público, lo que llevó a los puertos a una crisis
que comprometía y perturbaba el comercio exterior tan necesario para el desarrollo de
su economía.
El Ente Estatal que monopolizaba el dominio , administración y operación de
todos los puertos del país era la Administración General de Puertos (A.G.P.) , sociedad
anónima de capital estatal, la Capitanía General de Puertos, organismo público,
regulaba la operatoria y el trabajo portuario en todo el territorio, y La Aduana Nacional
continuaba confundiendo su función fiscal con la operativa portuaria, entorpeciendo el
comercio exterior.
Solo existían algunos pocos puertos industriales o exportadores de
granos o aceites que operaban en forma particular en instalaciones construídas sobre
terrenos de propiedad de esos particulares y con autorizaciones estatales precarias, no
existiendo un régimen que garantizara su seguridad jurídica y continuidad en la
actividad..
La nueva legislación portuaria, promovida en la República Argentina a partir del año
1990 con la Ley de Reforma del Estado, el decreto 817/ 92, de desregulación marítima y
portuaria , la "Ley de Actividades Portuarias" Nº 24093 de 1992, y su decreto
reglamentario nº 769/ 93 , constituyen los pilares que sustentan el régimen legal que
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revirtió totalmente y revolucionariamente el sistema portuario argentino produciendo
efectos sorprendentes y beneficiosos respecto del anterior sistema legal y operativo.
.
Desestatización y privatización de la responsabilidad portuaria
La primera novedad de la ley fue la de eliminar en forma total el sistema centralista
del Estado Nacional , suprimiendo su monopolio y el de sus instituciones en materia
de dominio , administración y operación portuaria , declarando la liquidación de la
Administración Nacional de Puertos , y la disolución de las Capitanías que controlaban
y regulaban la operativa y el trabajo portuario en todo el territorio nacional.En la Argentina como en otros países de mentalidad latina , la mención del concepto de
“privatización” resultaba conflictiva , porque significaba para muchos la transferencia
por venta del dominio de bienes del patrimonio público al dominio privado .El régimen
impuesto en la Argentina no transfirió a los particulares la propiedad de ningún puerto
estatal, sino que el Estado Nacional se desprendió definitivamente de la
responsabilidad, operación y administración de los puertos y de todos los servicios
conexos, remolque maniobra, practicaje, señalización y dragado de canales de acceso y
dársenas de maniobra.
La única transferencia de dominio prevista en la ley se produjo entre entes estatales ,
es decir la devolución que efectuó el Estado Nacional a favor de los estados
provinciales, del dominio , administración y operación de todos los puertos que se
encontraban territorio de estos Estados , lo que sólo significó cumplir con lo
establecido en la Constitución Nacional que conforma a la República Argentina como un
Estado Federal , en virtud de la decisión que adoptaron en 1853 los estados
provinciales preexistentes a la consolidación de la Nación Argentina.. .
La segunda gran novedad y originalidad del sistema argentino ha sido haber permitido
que los particulares pudieran construír puertos en terrenos propios , y los operaran y
administraran libremente , en estricta competencia entre ellos, y con los demás puertos,
pudiendo operar en forma comercial prestando servicios a terceros y cobrando
libremente el precio de sus servicios , lo que excluye el concepto del derecho
administrativo de la “tarifa” regulada por el Estado.
El tercer avance y el de mayor relevancia de este nuevo régimen legal fue no solo
eliminar al Estado Nacional del dominio y operación de los puertos que monopolizaba,
sino también excluírlo de su responsabilidad en todo el ámbito portuario de la
República , privatizando la responsabilidad portuaria, a través de la figura que
crea la ley que instituye al titular del dominio y operación de cada puerto , sea
provincial como particular como "Responsable del Puerto"., a quien se le transfiere y
otorga en forma total y definitiva la titularidad dirección, control y responsabilidad en la
explotación y operativa portuarias.
Finalmente una medida esencial fue la eliminación del concepto de servicio público
portuario. referido la actividad generada en los puertos , concepto muy arraigado en la
teoría jurídica vigente, para concebirlo solo como una actividad comercial que se
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integra dentro de la órbita del derecho privado , ya que la operación de los buques,
carga , descarga, manipuleo, custodia y depósito de mercancías en los puertos,
quedan integradas a la cadena del transporte por agua , actividad regida por
exclusivamente por el Código de Comercio y la Ley de la Navegación., dentro del
ámbito de esas normas de estricto derecho privado .
El anterior concepto estático del puerto y su función como sede del organismo
aduanero, receptor de las mercaderias y recaudador de impuestos del Estado Nacional
, fué sustituído por un nuevo concepto , el del puerto como un ente dinámico integrado
como un eslabón esencial en la cadena del transporte por agua.
El alcance conceptual y la terminología y clasificación legal
La ley clasifica a los puertos por la titularidad de su dominio , distinguiendo los puertos
estatales , nacionales , provinciales o municipales, y los puertos de los particulares
.cuando éstos son propietarios del terreno donde están construídos
La ley efectúa luego la distinción conforme su uso entre “puertos de uso público “
concepto
no vinculado con la naturaleza del servicio prestado por el operador
portuario, sino por la amplitud del derecho a su utilización por quienes quieran
operar en ellos con sus buques o cargas, cualquiera que sea el titular responsable del
puerto , es decir un ente estatal, o un particular.
Distingue a estos puertos de los “ puertos de uso privado” , calificando como tales a
aquéllos puertos cuyos servicios están restringidos para quienes mantengan una
vinculación contractual previa con su propietario responsable .
Los anteriores conceptos de “puertos públicos” , definidos caracterizado por el dominio
estatal, y de “servicio público portuario” , concebido por la naturaleza del servicio , han
desaparecido de la definición y regulación de la ley .
Finalmente califica por su destino a los “puertos comerciales “ que cobrarán un precio
por los servicios que prestan a terceros, y los “puertos industriales” afectados
exclusivamente a actividades productivas o extractivas de sus titulares.
Estado Nacional conserva el ejercicio de sus poderes públicos constitucionales
Como ya se aclaró ,aunque la ley excluye al Estado Nacional de su ingerencia y
responsabildad en la operación y gestión de los puertos que no sean de su propiedad,
le mantiene sus facultades en el ejercicio de sus poderes públicos gubernamentales y
poder de policía constitucional , responsable de la seguridad de la navegación, de los
buques en los puertos , del control aduanero, del régimen migratorio y sanitario que
ejerce dentro del ámbito portuario, del control ambiental , y como Autoridad de
aplicación de la nueva ley , controlando el cumplimiento de sus normas y garantizando
la libre competencia entre puertos y dentro de los puertos.
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La Aduana, como organismo recaudador de impuestos continúa ejerciendo su
competencia en la zona portuaria, pero no ya como receptora de las mercaderías del
anterior sistema sino solo como ente recaudador. La Autordad Marítima , Prefectura
Naval Argentina, , actúa dentro del ámbito portuario circunscripta a sus facultades
específicas, que no son ya regular la actividad portuaria o monopolizar los servicios
periféricos de pilotaje y remolque ,sino ejerciendo sus facultades naturales . como
poder de policía de la navegación.
..
También mantienen su competencia los organismos estatales nacionales de control de
migraciones, sanitarios y de control ambiental, y recientemente el control de seguridad
de puertos del ISPS CODE, , vigente en la Argentina y a cargo también de la
Prefectura Naval desde el 1° de julio de 2004.
Libertad en la operación y concertación de precios para los servicios portuarios
El nuevo régimen portuario argentina consagra el sistema de libertad en la fijación por
parte del Responsable de cada Puerto, de los precios que cobrará por su actividad y
servicios comerciales que preste a buques y cargas, instaurando y garantizando un
sistema de competencia entre puertos y de las terminales dentro de los puertos
.Al desaparecer el concepto de servicio público portuario, los servicios comerciales que
se prestan a buques y cargas no están sujetos y a “tarifas” oficiales o precios
predeterminados , sino que esos precios surgirán de la libre contratación entre los
usuarios y los responsables de cada puerto.
Esta liberalización del concepto de propiedad
administración , explotación y
responsabilidad portuaria , donde se excluye al Estado Nacional de su intervención en
una actividad caracterizada como de naturaleza comercial, y regulada por el derecho
privado, sin perder por ello sus facultades como autoridad de aplicación de la ley, y el
ejercicio de sus facultades de poder de policía constitucional , ha producido efectos
inmediatos y altamente beneficiosos para el comercio exterior en todo el pais.
Los estados federales provinciales que recuperaron la propiedad y operación de sus
puertos
han
efectuado inversiones directas en los mismos o a través de
concesionarios o permisionarios de sus instalaciones , o de operadores de nuevas
terminales. En cuanto a los particulares que ya operaban puertos propios con
regímenes jurídicos precarios, han consolidado sus derechos mediante habilitaciones
definitivas, y se han generalizado importantes inversiones en los terrenos de su
propiedad.
La incorporación de los puertos de los particulares a la cadena de operaciones del
comercio exterior , ha alentado la competencia entre ellos. y ha sido altamente
favorable para la ampliación de la oferta de servicios a los usuarios, la inmediata
reducción de los costos portuarios, el incremento de la eficiencia operativa, la
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reducción de tiempos de espera y estadía de los buques, y un estricto control de
seguridad en el manipuleo y custodia de las cargas.
El principio de la autonomía de la gestión portuaria recomendado para la Comunidad
Europea , ha sido en Argentina cumplido con la transferencia de los puertos a los
estados provinciales y ampliado a través del incremento de la oferta portuaria por la lib
incorporación de los puertos del dominio y operación de los particulares, sometiendo a
ambos a normas del derecho privado comercial.
Muchas críticas y reservas se han manifestado respecto de esta eliminación del Estado
Nacional y del derecho público en el ámbito portuario, sin tener en cuenta que la
actividad estatal se mantiene en los puertos provinciales , complementada por la de los
puertos particulares , sistema que hasta ahora. luego de quince años de vigencia de la
nueva ley
no ha registrado deficiencias o inconvenientes causados por esta
particular y exitosa desmonopolización y privatización de la
responsabildad y
operativa portuarias , sino beneficios para el comercio exterior , uno de los logros más
originales y notables producto de la vigencia de la ley 24.093 de Actividades Portuarias
que hemos comentado.
Fernando Romero Carranza
Agosto de 2007.
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