Derecho notarial y técnicas notariales

Derecho notarial
y técnicas notariales
PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO. MANDATO OTORGADO
EN EL EXTRANJERO. PROTOCOLIZACIÓN. PRINCIPIO DE MATRICIDAD.
La Ley de Registros 16.871 en su art. 42 no incluyó la exigencia de la protocolización
de mandatos provenientes del extranjero, dando lugar a criterios de interpretación
dispares. La falta de dicho requisito de solemnidad, restablecido por el art. 291 inc.
5.° de la Ley 18.362, en un poder proveniente del extranjero que fue utilizado en
el año 2000, es salvable mediante la aplicación del inc. 6.° de esta misma norma. Existiendo actualmente la copia legalizada del poder, es aconsejable proceder
a su protocolización a los efectos de su matricidad, seguridad y conservación.
CONSULTA
I.
Hechos
Se firma boleto de reserva para proceder a la compraventa del padrón
n.° …
Posteriormente, tendiente a otorgar la escritura de compraventa, la
parte vendedora hace entrega de los antecedentes dominiales.
Del estudio de dicha documentación se observa el último título por los
motivos que se expondrán.
Último título: escritura de dación en pago de 28 de junio de 2000, del
bien inmueble padrón n.° …, en la cual comparecía como propietaria TT
sociedad anónima, industrial y comercial representada por E y J, en calidad
de mandatarios, según poder especial otorgado en escritura pública, en
la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, el 26 de junio de 2000,
teniendo facultad expresa para suscribir la escritura traslativa por el bien
referido.
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 97, jul. - dic. , 2011 — Consultas técnicas
Resumen
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De los controles realizados por la escribana autorizante, de la escritura
de dación en pago surge que el mismo fue debidamente legalizado pero no
hace referencia a la protocolización de dicho poder especial.
Consultada la escribana autorizante, informa a la suscrita que no se
procedió a la protocolización de dicho poder y que el original legalizado
obra en poder del actual propietario.
Se hace constar que la primera copia de escritura de dación en pago fue
inscripta en el Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria.
Para la suscrita escribana esta escritura de dación en pago merece
observaciones ya que el poder especial proveniente del extranjero con el
cual se representó a la parte vendedora, no fue protocolizado.
A efectos de precaver futuras observaciones a la titulación y eventualmente para subsanarla, se solicita a la Asociación de Escribanos del
Uruguay tenga a bien expedirse sobre si esta escritura de dación en pago
merece reparos desde el punto de vista técnico y, en caso de ser así, cuál
sería el procedimiento a seguir para subsanarla.
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II.Opinión de la consultante
Sobre el tema poderes provenientes del extranjero entiende la consultante
que la evolución de las disposiciones en esta materia siempre ha buscado
crear una matriz en el país, siguiendo los principios de conservación, de
seguridad y el principio de matricidad.
Es así que el art. 91 de la Ley 16.871 habla de matricidad y del valor
probatorio de los documentos, entendiéndose además que el principio de
matricidad sigue vigente y sigue siendo valorado por el legislador.
Con relación a los arts. 41 y 42 de la Ley 16.871 entiende que son de
redacción imprecisa y ambigua y que no tienen aplicación práctica, por lo
que no es factible pensar que se haya derogado en forma tácita el principio
de matricidad.
También sostiene que la protocolización de los poderes provenientes del
extranjero sigue siendo preceptiva.
Para subsanar la observación que se realiza a la documentación, y
considerando que se cuenta con el documento original, es necesario proceder hoy a la protocolización de dicho poder especial y luego otorgar la
compraventa proyectada.
INFORME
Se dan por reproducidos los hechos y la opinión del consultante.
Normas a analizar:
­— Arts. 1254, 1255, 2051, 2053 y 2054 del C. Civil.
­— Ley 2.276.
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­ Ley 13.640, art. 254 y su Decreto reglamentario 155/968.
—
­— Ley 16.871 (Registros Públicos), arts. 40 a 43 y 91.
­— Acordada 7.533 (reglamento notarial) art. 86.
­— Ley 18.362 (rendición de cuentas) art. 291 incs. 5.° y 6.°.
En el estudio de antecedentes dominiales en que actuaron mandatarios,
deviene necesario recordar la evolución en nuestra legislación en materia
de poderes provenientes del extranjero, de donde surge que la intención
de las mismas fue siempre la de crear una matriz en el país para estos
documentos.
No obstante debemos distinguir los diferentes períodos según la vigencia
de las normas relacionadas:
a) Antes del 9 de febrero de 1968. Los mandatos otorgados en el
extranjero, generales o especiales, una vez legalizados y en su caso traducidos, debían ser transcriptos —para hacerles matriz en el país— en el
Registro General de Poderes. Si se trataba de un mandato especialísimo
a utilizar en un solo acto, además, una vez utilizados el escribano interviniente debía proceder a incorporarlos a su Registro de Protocolizaciones
pues no se podían utilizar más.
b) Entre el 9 de febrero de 1968 y el 30 de abril de 1998. En las
escrituras otorgadas en ese período se debía controlar el testimonio de protocolización hecha por un escribano del país, en forma preceptiva, de una
primera copia traducida y legalizada de una escritura autorizada por un
escribano extranjero (sin inscribir pues la inscripción se había eliminado
en general por la Ley 13.640) y, por supuesto, como siempre que se actúa
en un mandato, con el certificado que a la fecha de hoy se acredita que
en aquel momento estaba vigente. Se consideraba de aplicación para los
poderes generales y especiales el decreto reglamentario de la Ley 13.640
y el art. 90 del reglamento notarial, mientras que para los poderes para
pleitos el carácter de protocolización preceptiva fue dado por el art. 39.2
del CGP.
c) A partir del 1.° de mayo de 1998 hasta el 1.° de enero de 2005.
La Ley de Registros 16.871 en su art. 42 no incluyó la exigencia de la
protocolización de mandatos provenientes del extranjero, dando lugar a
criterios de interpretación dispares, por lo que hasta el 1.° de enero de 2005
podemos encontrar situaciones en que: se actuó con la misma copia del
documento extranjero, en su caso traducida y siempre legalizada; o con
un testimonio de protocolización hecho por un escribano uruguayo de
esa primera copia de la escritura autorizada por un notario en el exterior,
traducida en su caso y legalizada siempre. En general la doctrina notarial
aconsejaba, aun cuando la ley no lo exigiera y por tanto no pudiera considerarse preceptiva, crear matriz en nuestro país del mandato otorgado en
el extranjero, mediante su protocolización a solicitud del mandatario.
La posición mayoritaria de esta comisión siempre fue la de no admitir la
derogación tácita de la obligación de protocolizar los poderes provenientes
del extranjero, interpretación a la que podría dar sustento la redacción
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ambigua del referido art. 42. Pero aun quienes han sostenido la derogación
tácita de la preceptividad de la protocolización, han entendido aconsejable
y conveniente para salvaguardar los principios de matricidad, seguridad
y conservación, la protocolización de tales documentos, o un testimonio
de ellos si la copia original está destinada a otros países, a solicitud de
parte interesada.
d) A partir de 1.° de enero de 2005, el reglamento notarial vigente,
Acordada 7.533, estableció la preceptividad de la protocolización de los
poderes provenientes del extranjero en su art. 86: “Deben protocolizarse
por mandato de la ley, decreto o reglamento, los siguientes documentos y
actas: [...] literal J): los poderes otorgados en el extranjero, previa o simultáneamente a su utilización en el país (art. 39.2 del CGP y Decreto 175/92
de 5 de mayo de 1992)”.
e) A partir de 1.° de enero de 2009, la Ley de rendición de cuentas
18.362 introdujo modificaciones al régimen de los poderes provenientes del
extranjero en el art. 291, incs, 5.° y 6.°. Ellos establecen que: “5) Para los
poderes provenientes del extranjero, de tratarse de documento privado,
se exigirá la doble formalidad de certificación notarial de firmas en origen
y posterior protocolización en nuestro país, y de tratarse de documento
público, se exigirá esta última sin perjuicio, en ambos casos, de su previa
legalización y traducción en legal forma, de corresponder; 6) Los actos
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de este artículo son
eficaces aunque el poder utilizado, incluyendo los verbales, no se hubiere
otorgado con la solemnidad requerida. Se exceptúan aquellos casos en los
cuales haya recaído sentencia firme”.
Conclusión
El título que la consultante observa es de fecha 28 de junio de 2000 y, por
tanto, corresponde al período en que existían dos criterios interpretativos
diferentes de la legislación vigente. El poder proveniente del extranjero no
fue protocolizado, como aconsejaba la doctrina mayoritaria, en salvaguarda
del principio de matricidad.
El escribano que estudia una documentación no solo puede sino que
debe, en ejercicio de su responsabilidad de tal, expresar sus objeciones
cuando no tiene total certeza de la bondad de los títulos o cuando considere que existe cierto riesgo de aceptar la documentación sin proceder a
otras comprobaciones. Al estar en juego el concepto de seguridad jurídica,
el escribano debe calificar los documentos y el conjunto de circunstancias
jurídicas de acuerdo a su leal saber y entender.
Dicho esto, al considerar esta consulta debemos tener presente que la
primera copia original del poder proveniente del extranjero fue debidamente
controlada y agregada a los antecedentes; hoy es posible, al estudiar la documentación, realizar los restantes controles pertinentes acerca de por ejemplo la
legitimación del mandante, el objeto del poder o las facultades del mandatario
(operación técnica que en lenguaje notarial se conoce como “bastanteo”).
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Asegurada de esta manera el debido control de la existencia y contenido del poder, entendemos que la posible observación en cuanto a la falta
de requisito de forma o solemnidad es enteramente salvable mediante la
aplicación del inc. 6.° del art. 291 de la Ley 18.362 antes transcripto, que
en forma genérica “blanqueó” todas las situaciones anteriores a su vigencia,
que daban lugar a dudas y posiciones contradictorias.
En cuanto a si es “necesario proceder hoy a la protocolización de dicho
poder especial y luego otorgar la compraventa proyectada”, decimos que
es aconsejable hacerlo, en total concordancia con los principios de matricidad, seguridad y conservación.
En caso que la consultante estime necesario proceder a la protocolización podrá realizarlo de forma preceptiva por contar hoy con las normas
legales que habilitan dicho procedimiento.
Esc. Gabriela Bouvier
Informante
Esc. Susana Chao Peña
Coordinadora
(Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la AEU
el 11 de julio de 2011. Expediente 824/2011).
ELECCIÓN DE ESCRIBANO. HIPOTECA. ACREEDOR. DEUDOR.
Resumen
En la contratación entre particulares corresponde al acreedor, a quien se brindan
garantías reales o personales, designar el escribano autorizante de las escrituras
respectivas, salvo acuerdo de partes; mientras que en la contratación con instituciones financieras estas pueden convenir que el autorizante sea designado por el
deudor (art. 35 del Reglamento Notarial).
CONSULTA
En expediente de acción simulatoria que tramita el Juzgado Letrado en
lo Civil, se solicita informe acerca de: “si es práctica habitual de un prés-
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Montevideo, 24 de junio de 2011. La Comisión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales integrada por los Escs. María Inés Sapriza, Carlos de Campo,
Gabriela Bouvier y Susana Chao aprueba el informe que antecede.
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