Este tipo de contrato accesorio puede ser

La Obsolescencia del Sistema de Garantía Tradicional y el Fideicomiso de
Garantía
Los contratos de garantía pretenden asegurar el cumplimiento de obligaciones principales a los
cuales acceden, su principal función es asegurarle al acreedor, en un momento dado, que el
deudor cumplirá lo pactado en el contrato.
Por Mgter. Irving Domínguez Bonilla,
Gerente de Asesoría Legal de Grupo
Corporativo Pérez y Asesor de la
Fiduciaria Auto Trust Inc.
Este tipo de contrato accesorio puede ser establecido en todo tipo de convenios
sin distinción, aunque tradicionalmente los comerciantes lo utilizan con mayor
frecuencia en obligaciones de tipo dinerario, especialmente en el préstamo, en
donde los riesgos son altos.
Tradicionalmente el sector financiero del país han utilizado la figura de la fianza,
tipo de garantía personal, o bien la hipoteca o prenda, que son tipos de garantías
reales, como mecanismo de cumplimiento de los prestamos que son otorgados.
Estos contratos han sido utilizados de forma cotidiana y hasta la fecha han
cumplido su cometido, siendo objeto de respeto, salvo contadas excepciones, por
parte de los tribunales en caso de procesos judiciales de ejecución.
Sin embargo es un hecho cierto y notorio que en caso de incumplimiento, por
parte del deudor, el acreedor debe someterse a un vía crucis jurídico para hacer
efectiva la garantía otorgada, ya que se presenten dilaciones en la ejecución del
bien, interposición de recursos e incidentes por parte del demandado y mora
tribunalicia, que impiden que en un tiempo perentorio pueda el acreedor disponer
de los bienes para hacerlos líquidos y cancelar la obligación; esto sin tomar en
cuenta la depreciación que se produce durante el juicio, especialmente sobre todo
en bienes muebles, lo cual igualmente incide en la recuperación. Al tratar este
mismo tema, en el ámbito judicial panameño, el maestro e insigne procesalista
Pedro Barsallo ha señalado lo siguiente:
“Evidentemente se ha dado en Panamá un verdadero e ilegal
desmejoramiento de la garantía hipotecaria que no encuentra fácil solución
legal. Por ello viene tomando aceptación una fórmula alterna de obtener las
seguridades de la recuperación de un crédito por parte de los acreedores
recurriendo a la figura a la figura jurídica del fideicomiso que se está
convirtiendo en una solución apta para evitar la mayoría de los obstáculos y
dificultades que hoy padece la garantía hipotecaria ante los tribunales de
justicia y ante el Registro Público, así como ante créditos reales o ficticios
de terceros interesados en restarle la eficacia que siempre ha tenido esta
garantía real y supuestamente preferente” (BARSALLO PEDRO. Garantía
Hipotecaria frente a Fideicomiso de Garantía, Estudios Jurídicos, Panamá,
2007, p.p. 57 y ss)
En los últimos años ha tomado preponderancia, como mecanismo de garantía de
las obligaciones, la utilización del fideicomiso, de allí que una gran cantidad de
entidades financieras empiecen a utilizar la figura por las múltiples aristas positivas
que tiene ésta. Igualmente han iniciado operaciones en nuestro país una gran
cantidad de empresas fiduciarias que se dedican a la actividad.
A pesar de que la figura no es nueva, ya que fue actualizada incluso en 1984 con
la ley 1 de dicho año, no es hasta en el último quinquenio cuando se empieza a
retomar la figura para estructurar lo que se conoce como fidecomiso de garantía,
el cual consiste en el contrato donde una persona llamada fideicomitente (deudor)
transfiere bienes a otra denominada fiduciario para que dichos bienes estén como
garantía de una obligación contraída con otra persona denominada beneficiario
(acreedor). A pesar de que en otros países existen leyes que regulan
específicamente el contrato, en nuestro país las partes, producto del principio de
autonomía de voluntad, han dado paso a esta figura contractual atípica e
innominada.
Esta elaboración volitiva presenta muchas ventajas competitivas frente a los
contratos de garantía tradicional, toda vez que no se requieren formalidades o
solemnidades especiales para que el mismo adquiera validez y sea oponible a
terceros, salvo en caso de bienes inmuebles, ya que solo debe constar por escrito
y el notario debe dejar constancia de la autenticación de las firmas y la fecha de
esta diligencia, lo cual redunda en los costos y comisiones de cierre, que a su vez
permiten ofrecer una mejor opción de crédito a los clientes.
La otra gran ventaja es que se prescinde de la vía judicial para recuperar y liquidar
el bien dado en garantía, ya que las propias partes, de común acuerdo, establecen
el procedimiento para entregar el mismo y llevar a subasta privada el mismo, e
incluso la forma de depreciarlo por el tiempo transcurrido, ya que, como hemos
mencionado, el bien esta a nombre de la fiduciaria y esto facilitará el
procedimiento.
Incluso para el caso de negativa o reticencia de parte del deudor para entregar el
bien a la fiduciaria podrá esta ejecutar el fideicomiso, como un titulo ejecutivo, y
pedir el cumplimiento de la obligación de hacer consistente la trasferencia de
dominio del bien en garantía y proseguir con el trámite de almoneda privada, lo
que, a pesar de ser una excepción, es mucho más rápido que un proceso
ejecutivo prendario o hipotecario. Sobre el particular, y en el primer caso en
nuestra historia judicial, el Juzgado Décimo Séptimo del Primer Circuito Judicial de
Panamá recogió la tesis, que hemos esbozado, en el auto fechado 8 de octubre de
2008 al señalar que “la obligación reclamada dentro del presente proceso
consiste en una obligación de hacer y emana del instrumento de fideicomiso
donde la parte demandada, particularmente de la SECCION 10 del citado
instrumento, se obligó a entregar el vehículo descrito en el párrafo anterior
al fiduciario a requerimiento del fideicomisario”
Bajo cualquier punto de vista competitivo el fideicomiso de garantía presenta
múltiples aspectos positivos con primacía sobre los contratos tradicionales de
garantía y su vetusta regulación de principios del siglo pasado.
Es menester que con el transcurso del tiempo el legislador panameño deba
regular, como en otros países, la figura del fideicomiso de garantía ya sea como
una ley autónoma o bien como una reforma a la actual ley de fideicomiso general.
(Ley 1 de 1984).