FUNDADORES Daniel Mauro Vidal Aranda Alumno de la Facultad

FUNDADORES
Daniel Mauro Vidal Aranda
Alumno de la Facultad de Derecho de la USMP
“Dame un punto de apoyo y moveré el
mundo.” Arquímedes.
Ésta frase la estableció Arquímedes de Siracusa
para indicar que la palanca es capaz de levantar
cualquier peso, por muy grande que éste sea,
siempre y cuando se encuentre un punto de
apoyo adecuado. Todos necesitamos en algún
momento de nuestra vida una pequeña palanca
que nos sirva de impulso para hacer realidad
nuestras metas, algo o alguien que nos de las
razones suficientes para arriesgarnos a vivir el
día a día; de igual manera, constituir una
sociedad implica empezar con una simple idea,
luchar por ella y hacerla crecer. Sé esa razón, sé
esa idea, sé ese punto de apoyo, mueve el
mundo, sé un fundador.
I) CONSIDERACIONES PREVIAS
Podemos apreciar últimamente, que cada vez más personas se están animando a
constituir su propia empresa; las razones de este hecho pueden ser diversas,
desde la estabilidad jurídica que mantiene el país hace algunos años, el acceso a
créditos de financiamiento sin demasiados requisitos e incluso el hecho de querer
ser nuestros propios “jefes”. Esto tiene sustento jurídico en base a los principios
que rigen en toda economía social de mercado, tales como la libertad de contratar,
que equivale a hablar de la autonomía privada, la misma que atribuye a los
particulares el poder de decidir si celebrar o no determinado contrato (social) y
decidir el contenido del mismo; y la libertad de empresa que conlleva un conjunto
de derechos y libertades, como las de crear, organizar y elegir el tipo de empresa,
entre otros.
Adquirir personería jurídica, implica decidir sobre las distintas formas que nos
proporciona la ley para participar en la actividad empresarial, y en el caso de las
sociedades mercantiles de estructura corporativa más elaborada, como es el caso
1 de una sociedad anónima, constituye un reto animarse a ser los primeros
accionistas o los Fundadores, sin tener antes pleno conocimiento de las
responsabilidades, deberes y/o derechos con las que cuenta un Fundador, porque
ser Fundadores en una sociedad, implica elaborar la idea del negocio, ver si es
posible plasmarla en la realidad y tener un margen de probabilidad de generar un
elemento positivo (utilidades) dentro de algún tiempo (análisis financiero).
Por lo tanto, existen deberes y derechos que todo los Fundadores deben y pueden
ejercer dependiendo del procedimiento elegido por ellos al momento de la
constitución, que será el que más se ajuste a la idea del negocio; en dicho
contexto, en el presente trabajo se trata de dilucidar lo que significa ser un
Fundador según la Ley General de Sociedades, sus deberes frente a la
constitución de una sociedad y todo lo que ello implica, desarrollar los derechos
que les competen y por último analizar el límite de sus responsabilidades frente a
terceros.
Atreverse a constituir una sociedad debería ser una decisión sencilla, en teoría y
en la práctica. Pero muchas veces dejamos de lado ésta iniciativa por el temor a
arriesgarnos.
II) ALCANCE DEL CONCEPTO DE FUNDADORES
En nuestra Ley General de Sociedades, (en adelante LGS) la figura del Fundador
tiene una regulación especial y específica1. El legislador establece criterios
medulares a ésta figura, como la de un “Actor Principal” necesario al momento de
constituir una sociedad, ahí radica su importancia y su relevancia en el estudio
doctrinario de este tema por diversos autores.
Como bien sabemos, la Constitución de una Sociedad implica el cumplimiento de
ciertos requisitos exigidos por la ley; siendo necesario también un conjunto de
voluntades expresadas por los Fundadores, en los cuales descansará al fin y al
1
Ley General de Sociedades: Título III – Sección Segunda: Constitución de la Sociedad – Del Libro
Segundo: Sociedad Anónima en los Artículos 70° al 73°.
2 cabo que una sociedad quede constituida y por ende que obtenga relevancia en el
mundo jurídico y comercial.
Ahora bien, si quisiéramos definir de manera simple y categórica el concepto de
Fundadores, diríamos que son las Primeras Personas Intervinientes (incluso
personas jurídicas), quienes asumen el reto de “dar vida” o constituir una
sociedad, con todo lo que ello implica. Por lo tanto no tendrán la calidad de
Fundadores, “aquellas personas que se limiten a estudiar o a proyectar la
constitución de una sociedad anónima futura, y ni siquiera quienes simplemente
realicen actos preparatorios para la constitución, ni mucho menos quienes
posteriormente adquieran las acciones de los fundadores.”2
Sin embargo es necesario esbozar mejor este concepto; sobre todo para no
confundirla con la de los Promotores.
La figura de los Promotores está muy conexa a la de los Fundadores, proveniente
de la doctrina anglosajona; partimos en recordar que una sociedad anónima puede
constituirse a través de dos procedimientos: Por un lado, la Constitución
Simultánea (llamada también en un solo acto) y por el otro, la Constitución Por
Oferta a Terceros o Sucesiva. Ambos procedimientos otorgan derechos y
obligaciones diferentes a las personas que participan en ellas, tal como veremos
con detalle más adelante. Ésta clasificación permite observar que en legislaciones
extranjeras como la española o argentina, utilizan la figura de Fundadores
solamente aplicable para el procedimiento de Constitución Simultánea, y la de
Promotores al referirse únicamente al Procedimiento de Constitución Sucesiva, y
hacen ésta distinción simplemente debido a las obligaciones que le correspondería
al Promotor, tales como “redactar el programa y firmarlo, custodiar las
suscripciones, reclamar los primeros desembolsos y de convocar la asamblea
constituyente, entre otros”.3 María Gómez Mendoza, Profesora Titular de Derecho
Mercantil Español, explica lo siguiente: “Los fundadores son, por definición,
2
BROSETA PONS, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. Editorial Tecnos, Décima Edición, España,
Madrid, 1994. Pág. 231. 3
VIVANTE, César. “Tratado de Derecho Mercantil”. Editorial Reus. SA. Primera Edición. Madrid, 1932.
Pág. 163.
3 socios, no así los promotores que solo impulsan una cierta obra, y”... “se
asemejan con los mediadores y gestores de negocios ajenos.”
Nuestra Legislación no hace tal distinción, tal como lo explica Beaumont; “…la Ley
Peruana guarda silencio respecto a los Promotores, por lo menos a nivel de
legislación societaria”4. Así en el artículo 70° de la LGS referido al concepto de
fundadores se estipula lo siguiente: “En la constitución Simultánea son fundadores
aquellos que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las
acciones. En la constitución por Oferta a Terceros son Fundadores quienes
suscriben el programa de fundación. …”. Por lo visto, utilizamos la figura de los
Fundadores indistintamente se trate de una constitución Simultánea o una
constitución Por Oferta a Terceros. La diferencia en nuestra legislación será solo
gramatical, porque en resumen tendrán derechos y obligaciones diferentes, de
acuerdo al tipo de procedimiento de constitución que decidan adoptar, y no en
cuanto al nombre que reciban.
Sin embargo, no basta participar directamente en la constitución de una sociedad
para adquirir la calidad de fundador, sino que nuestra ley, acogiendo a la doctrina
unánime, regula también lo referente al Fundador Oculto, así al final del artículo
70° de la LGS, se estipula que “… También son fundadores las personas por cuya
cuenta se hubiese actuado en la forma indicada en este artículo.”, refiriéndose que
“existen otros auténticos fundadores que se ocultan a través de un tercero que
actúa como si fuera fundador, pero que en realidad sus actos obedecen a un
mandato en virtud del cual si bien actúa en nombre propio (ocultando al verdadero
fundador), lo hace en interés y por cuenta de su mandante.”5 En la legislación
española disponen que al Fundador oculto le alcance la misma responsabilidad
solidaria que al fundador verdadero; porque creemos que “una vez descubierta la
real situación de los intereses económicos y la verdadera identidad de la persona
4
BEAUMONT, Ricardo, “Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades”. Primera Edición. Gaceta
Jurídica Editores. Enero. 1998. Lima. Pág. 213.
5
HUNDSKOPF, Oswaldo. “Tratado de Derecho Mercantil”. Ed. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Tomo I.
Lima, 2003. Pág. 357.
4 interesada en la constitución de la sociedad, sería más adecuado considerar
verdadero fundador al oculto”6
Con todo lo mencionado anteriormente, podemos extraer un concepto jurídico de
lo que significa Fundador; “Fundador no es la persona que proyecta la creación de
una sociedad y realiza los actos preparatorios para su constitución. El concepto
legal de fundador es más concreto. Fundadores son las personas que concurren,
por sí o por representantes, al otorgamiento de la escritura social (o del programa
de constitución), asumiendo acciones de la sociedad. Son los socios originarios
con los que nace la sociedad. Pudiendo ser una persona física o jurídica.”7
FUNDADORES - EN LA CONSTITUCIÓN POR OFERTA TERCEROS
Este primer procedimiento que mencioné de manera sucinta en el punto anterior,
es conocido en los países anglosajones también como fundación sucesiva, y se
“utiliza en los casos en que es necesario poner en movimiento exorbitantes o
inusitados capitales para poder llevar adelante grandes empresas...”8. Se trata sin
lugar a dudas de un mecanismo mucho más complejo, diseñado para atraer
grandes masas de personas y con ellas, importantes recursos. El segundo párrafo
del artículo 56° de la LGS9 señala que cuando la oferta a terceros tenga la
condición legal de “oferta pública”, se aplicará la Ley de Mercado de Valores, por
lo tanto la LGS regulará la constitución por oferta a terceros, en la medida en que
ésta sea una “oferta privada”.
Los Fundadores en este procedimiento tendrán que participar en el programa de
fundación hasta el otorgamiento de la escritura de constitución; pudiendo
establecerse cuatro fases o etapas a saber:
6
BEAUMONT, Ricardo, Óp. Cit. Pág. 196. URÍA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. Ed. Marcial Pons. Vigésimoprimera Edición. Madrid, 1994. Pág. 246. 8
BEAUMONT, Ricardo, Óp. Cit. Pág. 196.
9
Art.56° Concepto.
La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores.
Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública, les es aplicable la legislación especial
que regula la materia y, en consecuencia, no resultan aplicables las disposiciones de los artículos 57° y 58°.
7
5 a) El programa de constitución o fundación: Aquí inicia todo el camino de
responsabilidades en que deberá sumergirse el fundador, el programa de
constitución es el documento donde se deja constancia
de las
características de la oferta emitida por los Fundadores y está dirigida a
todos aquellos que deseen convertirse en accionistas de la empresa,
suscribiendo las acciones correspondientes. Pudiendo incluso ser los
mismos fundadores luego tales accionistas. El contenido del programa de
constitución está estipulado en el artículo 57° LGS.10 La ley exige que el
programa sea suscrito por todos los fundadores participantes con firmas
legalizadas notarialmente y depositada para su publicidad en los registros.
b) La suscripción de las acciones: En ésta segunda etapa deberá tenerse
en cuenta que la suscripción de acciones no podrá modificar las
condiciones del programa, y deberá realizarse en el plazo establecido en
éste. Se exige un duplicado del certificado con la firma del representante de
la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el cual se
expresará cuanto menos lo dispuesto por el artículo 59° de la LGS11.
10
Art.57° Programa de Constitución
El programa de constitución contiene obligatoriamente:
1. Los datos de identificación de los fundadores, conforme al inciso 1 del artículo 54°;
2. El proyecto de pacto y estatutos sociales;
3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la facultad de los fundadores para
prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas bancarias o financieras donde los
suscriptores deben depositar la suma de dinero que estén obligados a entregar al suscribirlas y el
término máximo de esta prórroga;
4. La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el artículo 27°;
5. La indicación del Registro en el que se efectúa el depósito del programa;
6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el capital máximo previsto
en el programa;
7. El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución;
8. La descripción e información sobre las actividades que desarrollará la sociedad:
9. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o terceros; y,
10. Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes para la organización de la
sociedad y la colocación de las acciones.
11
Art.59° Suscripción y desembolso del capital
1. La denominación de la sociedad;
2. La identificación y el domicilio del suscriptor;
3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso;
4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de constitución; y
5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante.
Un ejemplar del certificado se entregará al suscriptor.
6 c) La asamblea de suscriptores: La asamblea de suscriptores se debe
realizar en el lugar y fecha señalados en el programa o, en su defecto en
los que señale la convocatoria que hagan los fundadores. La ley establece
imperativamente que la asamblea se realice dentro del plazo de 18 meses
contados a partir de la fecha del depósito del programa en el registro;
pudiendo incluso su incumplimiento ser causal de extinción del proceso de
constitución.
Los fundadores tendrán la obligación de elaborar, antes de la asamblea, la
lista de suscriptores y/o de sus representantes, mencionando expresamente
el número de acciones que a cada uno le corresponde, y disponerla frente a
cualquier interesado. Para que la asamblea pueda instalarse válidamente
es necesaria la concurrencia de suscriptores que representen al menos la
mayoría absoluta de las acciones suscritas; por último los fundadores
designarán al presidente y secretario que dirigirán la asamblea, en la cual
se deliberará y decidirá: los actos y gastos realizados por los fundadores, la
designación de los integrantes del directorio de la sociedad y de la
gerencia; y la designación de la persona o las personas que deberán
otorgar la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de la
sociedad. La asamblea podrá deliberar sobre cualquier otra materia que
crea conveniente.
d) Otorgamiento de la escritura pública: Por último, dentro del plazo de
treinta días de celebrada la asamblea, la persona o las personas
designadas para otorgar la escritura pública de constitución lo harán con
sujeción a los acuerdos adoptados por la asamblea, insertando la
respectiva acta. Los fundadores podrán disponer del dinero depositado para
atender los gastos necesarios para la inscripción de la sociedad en el
registro.
El proceso fundacional, de no cumplirse con lo dispuesto anteriormente, puede
extinguirse por los siguientes motivos: no haber logrado el mínimo de
suscripciones en el plazo previsto, si la asamblea decidió no llevar a cabo la
constitución de la sociedad, y si la asamblea prevista en el programa no se realizó
7 dentro del plazo indicado. “Como consecuencia de la caducidad se origina la
obligación de los fundadores de dar aviso, dentro del plazo de quince días, a los
suscriptores, al registro, y a las instituciones de crédito que hubiesen recibido
depósitos, para que devuelvan a las personas con las que se hubiese contratado,
el dinero que recibieron, por la condición de constituir la sociedad y aprobar los
contratos, que al final no ocurrió”12.
III) FUNDADORES - EN LA CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA
El procedimiento de constitución simultánea es el mecanismo más utilizado en los
países latinos. “Éste se presenta cuando, después de las conversaciones previas
entre los interesados, la escritura de constitución se otorga en un “solo acto” por
todos los fundadores, suscribiendo entre todos ellos la totalidad de las acciones
representativas del capital social”13. Se distingue del procedimiento de fundación
sucesiva, entre otras cosas, por no presentarse el largo y complejo procedimiento
fundacional que vimos anteriormente.
Diferentes autores la definen de las siguientes maneras; para Morles Hernández14,
“se trata de la forma de constitución más frecuente. No existe, en este caso,
ninguna separación cronológica entre la manifestación de voluntad de ingresar a la
sociedad y el otorgamiento del acto constitutivo, porque todo se realiza en un solo
acto”. Para Ulises Montoya15, la fundación simultánea “significa que la constitución
y la suscripción de las acciones se realizan en un solo acto. Los fundadores son
los primeros accionistas y los únicos que se obligan a aportar íntegramente el
capital social. Esta forma de fundación no requiere que se cumplan otros trámites
mas que el otorgamiento de la escritura pública y su correspondiente inscripción
en el Registro”.
12
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentario a la ley de Sociedades Mercantiles. Pág. 188.
BROSETA PONS, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. Editorial Tecnos, Décima Edición, España,
Madrid, 1994. Pág. 231
14
MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil”. Universidad Católica Andrés Bello.
Tomo II. Caracas, 1996. Pág. 589.
15
MONTOYA MAFREDI, Ulises. Óp. Cit. Pág. 186.
13
8 La LGS establece el concepto de la constitución simultánea, como aquella que es
realizada por los Fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que
contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las
acciones. (Artículo 53°). Como podemos apreciar, la Ley hace una distinción entre
el pacto social y el estatuto, especificando los datos que deben contener uno y
otro. “Mientras que el pacto social es el germen de vida de la sociedad que afecta
a la sociedad como contrato, los estatutos son la carta magna o régimen
constitucional y funcional interno, de la sociedad nacida y en funcionamiento, que
afecta a la sociedad como corporación. Su finalidad es regular la vida interna de la
sociedad con preferencia a las normas legales no imperativas y dispositivas”16
Por lo tanto, es preciso que los primeros accionistas o fundadores en este
procedimiento tengan en cuando lo dispuesto en el artículo 54° donde se
establece el contenido del Pacto Social, que es entendida como la decisión de los
Fundadores de constituir la sociedad, por lo que deberá contener obligatoriamente
los siguientes requisitos:
1) Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su
nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en el caso de ser
casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de
su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el
comprobante que acredite la representación.
2) La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una
sociedad anónima;
3) El monto del capital y las acciones en que se divide;
4) La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en
dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización
correspondiente en estos casos;
5) El
nombramiento
y
los
datos
de
identificación
de
los
primeros
administradores; y
6) El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.
16
BROSETA PONS, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. Editorial Tecnos, Décima Edición, España,
Madrid, 1994. Pág. 225.
9 En resumen, la finalidad del pacto social es contener el contrato plurilateral de
sociedad, crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios.
Ahora, el estatuto, según nuestra LGS, está regulado en el artículo 55°, y deberá
contener obligatoriamente lo siguiente:
1) La denominación de la sociedad;
2) La descripción del objeto social;
3) El domicilio de la sociedad;
4) El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de
sus actividades;
5) El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor
nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
6) Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital,
el número de acciones de cada clase, las características, derechos
especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de
prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales:
7) El régimen de los órganos de la sociedad;
8) Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para
cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto:
9) La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los
accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio.
10) Las normas para la distribución de las utilidades; y
11) El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.
Adicionalmente, el estatuto podrá contener:
a) Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización
de la sociedad.
b) Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y
para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren,
modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en
10 que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de
modificar el estatuto.
Muchas veces se suele confundir el estatuto con el pacto social, pero ambos,
como hemos visto, son complementarios y diferentes; sobre el particular la
legislación español menciona lo siguiente “El Código de Comercio no nos facilitaba
ningún criterio para la distinción entre escritura social y estatutos, aunque en el
artículo 165° (ley española) apareciese como cosas distintas. En realidad lo son,
aun cuando los estatutos formen parte de la escritura. La escritura es el acto
generador de la sociedad, es el documento del negocio de constitución. Los
estatutos son su complemento y se refieren al funcionamiento de la sociedad: son
la norma constitucional de ésta y que rigen su vida interna con preferencia sobre
las disposiciones de la ley que no tengan carácter coactivo”17.
Es preciso por último indicar que los Fundadores, deberán tomar las precauciones
necesarias para que como mínimo puedan establecerse estos requisitos, tanto en
el pacto como en el estatuto, quedando bajo su responsabilidad la inclusión de
algunos puntos que se estimen necesarios para la organización de la sociedad.
IV) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNADORES
Comentar sobre la responsabilidad de los fundadores equivale a tener en cuenta
ciertos aspectos, en primer lugar saber que los fundadores están facultados en la
etapa pre constitutiva para contratar o tomar decisiones que puedan obligar a la
futura sociedad frente a terceros; segundo, podrán actuar a nombre de la sociedad
o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta; tercero, el tipo de
responsabilidad que admite la legislación societaria para los fundadores es la
denominada responsabilidad solidaria.
Podemos encontrar en la doctrina, dos tipos de actos realizados por los
fundadores, en razón de su especialidad, nos referimos a los “actos necesarios”, y
17
GARRIGUES. Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Madrid, 1949. Pág. 422 11 a los “actos que obligan a la sociedad en futuros negocios”. Los primeros son
aquellos sin los cuales el proceso de constitución se vería truncado; los segundos,
se refieren a los actos adecuados para que la sociedad inicie su actividad en el
mundo comercial, estando éstos actos condicionados a la inscripción de la
sociedad y a que posteriormente sean ratificados, si estos requisitos son
incumplidos, ya sea en forma o en plazo, quienes contrataron en el nombre de la
sociedad –fundadores- se obligan personal, ilimitada y solidariamente frente a los
terceros contratantes; así lo encontramos mencionado en el artículo 7° de la LGS.
Obsérvese que se presenta dos requisitos concurrentes para que los fundadores
queden liberados de responsabilidad: i) que la sociedad se inscriba (con lo cual
deja de ser irregular), y ii) que los actos sean ratificados por ésta (con lo cual los
hace suyos y no los desconoce). Si bien el primer requisito es normalmente
cumplido, en muchos casos se olvida que también se requiere la manifestación
expresa de la sociedad ratificando los actos desarrollados por los fundadores en la
etapa pre-constitutiva. Para evitar que los fundadores queden expuestos a la
voluntad y decisión de la junta o del directorio, el segundo párrafo del artículo 71°
de la LGS contempla la posibilidad de que dichos actos sean ratificados
tácitamente. En efecto, la norma señalada precisa que a falta de pronunciamiento
de la sociedad dentro del plazo de 3 meses computados desde la inscripción, se
presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido
ratificados.
a) Responsabilidades adicionales
Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la
sociedad, ante los demás socios y ante terceros:
1) Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo
exigido para la constitución; también incluye la inversión de los fondos
destinados al pago de los gastos de constitución; y en general a que se
hagan efectivas todas las declaraciones formuladas en la escritura de
fundación.
12 En el caso de la constitución por oferta a terceros los fundadores también
son responsables de la realidad de la suscripción que han de presentar a la
asamblea de suscriptores; de los desembolsos iniciales exigidos en el
programa fundacional; de su presentación para inscribirla en el Registro o
de la morosidad en las gestiones necesarias para la inscripción.
2) Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza,
características y valor de aportación consignados en el informe de
valorización correspondiente; la realidad de las aportaciones no dinerarias
representa no solamente su existencia real y física, sino también la
inscripción, en su caso, en el Registro de Propiedad o administrativo para
que los terceros acreedores hipotecarios, etc., conozcan la transmisión a
título de aporte; y
3) Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la
constitución de la sociedad.
b) Caducidad de la responsabilidad
Estas responsabilidades de los fundadores a la que se refieren el artículo 71° de
nuestra LGS, caducan de acuerdo al artículo 73° a los 2 años contados a partir de
la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria de ella o
del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de
constitución de la sociedad. Este artículo que hacemos comentario, tiene su en
base en el artículo 49° de la LGS, donde se estable que las pretensiones de un
socio o cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones
relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se
hubiese establecido expresamente un plazo, caducarán igual, a los dos años,
contados a partir de la fecha correspondiente al acto que motivaría la pretensión.
V) BENEFICIOS DE LOS FUNDADORES
La LGS, establece en el artículo 72° lo referente a los beneficios de los
fundadores. En primer lugar se indica que estos beneficios serán concedidos
independientemente de su calidad como accionistas, (aquí apreciamos que no
todo fundador será siempre un accionista, sino que dependerá de lo que le
13 convenga a sus interés) es decir que podrán recibir dividendos como tales y
además recibir una parte de las utilidades por la calidad ser socios fundadores. En
segundo lugar para que estos derechos especiales puedan ser exigidos por los
fundadores, deberán constar en los estatutos de la sociedad. Si se diera el caso
que ingresara a la sociedad un nuevo accionista (diferente a los Fundadores), éste
deberá tener presente que la sociedad mantiene un beneficio que cumplir frente a
los primeros accionistas, resultando quizá desfavorable para el nuevo accionista.
Pero éste beneficio no podrá extenderse indefinidamente (aquí la modificación en
la nueva ley18), existe un límite, porque cuando se trata de participar en las
utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no podrán exceder,
en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de
los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez
contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad.
“La norma bajo comentario, en términos más simple, estipula que solo durante los
primeros 10 años, contados desde la constitución de la sociedad, los fundadores
se podrán beneficiar con el porcentaje señalado, hasta un máximo de 5 años. Es
decir si los primero 5 años de funcionamiento de la sociedad arrojan utilidades,
cobrarán esos cinco años, o si solo el noveno y décimo año hay utilidades, podrán
cobrar únicamente esos dos años.”19 También es preciso anotar que el artículo
bajo comentario habla “del ejercicio siguiente a la constitución de la
sociedad”. Según el artículo 5° la sociedad se constituye por escritura pública, de
modo tal que la fecha que sirve de base es la fecha de la escritura; no debe
entenderse que es la de la inscripción registral. La sociedad nace como persona
18
La antigua LGS, en su artículo 95° señalaba que los fundadores se podían reservar una participación no superior en conjunto a la décima parte de las utilidades netas resultantes del balance por un período máximo de 5 años contados desde que la sociedad obtuviese beneficios netos. Pudiendo, los fundadores manipular el sentido de la misma, en casos por ejemplo en que a los dos años se obtuviesen utilidades mínimas, ocultando las mismas, en espera de que en un año el monto de las utilidades sea significativo, iniciando así el conteo de los 5 años. 19
BEAUMONT, Ricardo, Óp. Cit. Pág. 216 14 jurídica y por ende tiene personalidad jurídica desde la inscripción, pero se
constituye por escritura pública.”20
En relación a poder establecer otros beneficios diferentes de los taxativamente
dispuestos, la ley no niega ésta posibilidad, sino que por el contrario, el pacto de
estos resulta válido, entonces “es posible por ejemplo, establecer una
remuneración fija mensual, semestral o anual como compensación. Dentro de los
derechos especiales de contenido económico podemos mencionar los siguientes:
-
Participación en beneficios sociales.
-
Derecho a la cuota de liquidación.
-
Derecho de suscripción preferente.
-
Derechos exclusivos de compra o venta de materias primas.
-
Derecho de uso de instalaciones, etc.
Pero se debe verificar que aquellos beneficios otorgados no atenten contra
derechos de otros accionistas o contra nomas legales expresas, como por ejemplo
la permanencia indefinida en un mismo cargo.”21 “Estas remuneraciones se
justifican, ordinariamente, como retribución de la idea creadora y de los servicios
prestados a la sociedad en la fase preparatoria de la misma. Las posibles
remuneraciones pueden ser de índole muy variada…”22. En la legislación
mexicana por ejemplo se señala en el artículo 104° que “los fundadores no pueden
estipular a su favor beneficios que menoscabe el capital social, ni en el acto de
constitución ni para el porvenir. Todo pacto en contrario es nulo.”
Para finalizar éste tema, la legislación española, hace un mero resumen de los
que podrían ser los beneficiarios. “Quienes han contribuido a la formación de la
sociedad y reciben como contrapartida ventajas especiales suelen ser los
fundadores y/o promotores. En el artículo 11° de la LSA se permite la reserva de
20
BEAUMONT, Ricardo, Óp. Cit. Pág. 216
HUNDSKOPF, Oswaldo. Óp. Cit. Pág. 360
22
URÍA, MENÉNDEZ Y GARCÍA DE ENTERRÍA. “La Sociedad Anónima: Fundación” En: Curso de
Derecho Mercantil. Ed. Civitas. Tomo I. 1999. Pág. 786.
21
15 ésta ventaja. En la Junta Constituyente que ha de aprobar los beneficios
reservados a los promotores, si los hubiese, no podrán votar los interesados”
VI) CONCLUSIONES
Los fundadores por lo visto cumplen un rol importante al momento de la
constitución de una sociedad. Son los primeros intervinientes con su idea de
negocio, que pretenden plasmarla en la realidad.
La doctrina reconoce en forma distinta a los promotores frente a los fundadores,
que en suma cuenta se diferencian solamente en base al nombre que se les da en
el proceso de constitución por oferta pública o por constitución simultánea. Esta
distinción se da sobre todo en países anglosajones. Nuestra legislación societaria
no hace tal distinción.
También aparecen los llamados Fundadores ocultos, que son aquellos que actúan
por intermedio de un tercero que da la cara por ellos, ocultando sus verdaderas
razones para quedar formalmente constituidos como fundadores.
Asumir constituir una sociedad, equivale a responder frente a terceros y ante la
sociedad por los actos o contratos pre-constitutivos realizados por los fundadores.
Aquí hubo una variación con la antigua ley, al establecer la ratificación tácita de
estos actos, a favor de los fundadores.
La ley permite que los fundadores cuenten con prerrogativas establecidas en los
estatutos de la sociedad, obteniendo beneficios económicos en el reparto de las
utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, por ser los primeros gestores.
Por último, es necesario conocer los dos procedimientos de fundación que se
estable en la ley, es decir, la constitución simultánea y la constitución por oferta a
terceros, para poder establecer los derechos y obligaciones que le corresponderán
en cada caso.
16 VII)
BIBLIOGRAFÍA
¾ BROSETA PONS, Manuel. “Manual de Derecho Mercantil”. Editorial
Tecnos, Décima Edición, España, Madrid, 1994. Pág. 231.
¾ VIVANTE, César. “Tratado de Derecho Mercantil”. Editorial Reus. SA.
Primera Edición. Madrid, 1932. Pág. 163.
¾ BEAUMONT, Ricardo, “Comentarios a la nueva Ley General de
Sociedades”. Primera Edición. Gaceta Jurídica Editores. Enero. 1998. Lima.
Pág. 213.
¾ HUNDSKOPF, Oswaldo. “Tratado de Derecho Mercantil”. Ed. Gaceta
Jurídica. Primera Edición. Tomo I. Lima, 2003. Pág. 357.
¾ URÍA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. Ed. Marcial Pons. Vigesimoprimera
Edición. Madrid, 1994. Pág. 246.
¾ GARRIGUES. Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Madrid, 1949. Pág.
422.
¾ URÍA, MENÉNDEZ Y GARCÍA DE ENTERRÍA. “La Sociedad Anónima:
Fundación” En: Curso de Derecho Mercantil. Ed. Civitas. Tomo I. 1999.
Pág. 786.
17 XI)
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ANEXO: CONCEPTOS PRINCIPALES EMPLEADOS
Fundadores: Personas que otorgan la escritura social y suscriben las
acciones de una sociedad.
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Promotores: Personas que redactan el programa de fundación, lo
publicitan y reúnen en la asamblea general a los que suscribirán las
acciones de acuerdo al programa.
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Constitución Simultánea: Es el procedimiento en el cual el aporte de
capital social debe ser depositado en una cuenta abierta en una entidad
bancaria que opere en el Perú. Los fundadores suscribirán una Minuta de
Constitución, la cual deberá estar debidamente refrendada por un abogado
colegiado, y deberá ser elevada a Escritura Pública ante Notario, con la
finalidad de que se inscriba en el Registro de Personas Jurídicas de la Zona
Registral de la -SUNARP-, correspondiente al lugar donde se constituya.
Llamada también, constitución en un “solo acto”.
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Constitución Por Oferta a Terceros: Los fundadores deberán redactar un
programa de constitución que llevarán al Notario para efectos de legalizar
sus firmas. Una vez legalizadas las mismas, se depositará en el Registro de
Personas Jurídicas de la Zona Registral de la SUNARP, correspondiente al
lugar donde se constituya a efectos de proceder a su publicación posterior,
con la finalidad de encontrar potenciales suscriptores. La asamblea de
suscriptores deberá realizarse en el lugar y hora establecida en el
programa, o en su defecto, en los que señale la convocatoria que hagan los
fundadores. Dentro de los 30 días siguientes a la celebración de la
asamblea, la persona o personas designadas, otorgarán la Escritura
Pública de Constitución de la Sociedad, la cual deberá inscribirse en el
Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP del domicilio de la sociedad.
Es llamada también constitución sucesiva.
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