3. propuesta para un mejor funcionamiento de la institución adopción.

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE ENSEÑANZA CLÍNICA DEL DERECHO
ANÁLISIS DEL FUNCIONAMIENTO DE LA
INSTITUCIÓN ADOPCIÓN EN NUESTRA REALIDAD
ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
AUTORA:
MACARENA UNDURRAGA JARA.
PROFESOR GUÍA: DIANA HENRIQUEZ MARINO
SANTIAGO, CHILE 2007
AGRADECIMIENTOS.
Irene González, Abogada y Directora Ejecutiva de Fundación Chilena de la Adopción.
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Ximena Long, Psicóloga, Fundación Chilena de la Adopción.
Patricia Sepúlveda Rogel, Abogada Departamento de Adopción y Primera Infancia
de SENAME.
Luz María Reyes, Psicóloga, Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME.
Blanca Del Rio, Representante en Chile de Le Rayon de Soleil de I Enfant Etranger.
Claudia Elizalde, Abogada Fundación San José.
Pabla Elgueta Muñoz, Coordinadora voluntarios de Grada, Centro de Atención para Lactantes y
Pre-escolares.
John Godoy Díaz, Abogado Jefe de Fundación de Asistencia legal de la Familia de Puente Alto.
Vivianne Galaz Reyes, Abogada Fundación de Asistencia legal de la Familia de Puente Alto.
Solange Da Silva, Bibliotecaria, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Sandra Rivera, Bibliotecaria, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Omar Aqueveque Faúndez , Secretario Clínicas Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
Rosa María Bandera
A mis padres por su apoyo en la realización de esta Investigación, y a mis amigos Carmen
Sánchez Piva, Fernanda Espinosa Meza y Cristián Vial Covarrubias.
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INTRODUCCIÓN
No todas las personas que desean crear una familia, pueden hacerlo biológicamente, pero ellas
encuentran en la institución adopción la forma de satisfacer el anhelo de formar una familia.
Desde tiempos inmemoriales han existido diferentes maneras de fundar una familia, sin ser
requisito estricto para ello el vínculo biológico. La adopción como institución jurídica, remonta
su existencia a la época del florecimiento del imperio y derecho romano, en ese entonces, ya
existía la adoptio o datio en adoptionen, hoy conocida como adopción plena.
La familia se ha consolidado en nuestros tiempos, como el grupo humano fundamental de la sociedad, lo
cual incluso ha sido plasmado en nuestra constitución Política, la cual establece en su artículo 1 inc 2:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y en el inciso 5 del mismo artículo: “Es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta (…)”.
El Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las Instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
No obstante en Chile, existe una gran cantidad de niños abandonados en centros residenciales y
niños que cuyo abandono por la familia de origen se va configurando a través del tiempo. Estos
últimos forman parte del gran número de niños que por diversas razones se encuentran bajo una
medida de protección, dictada por los tribunales competentes. Muchos de estos niños deben
permanecer varios meses internados hasta que se resuelva su situación.
El problema de la infancia abandonada surge por diversos motivos entre ellos embarazo no
deseado, dificultades familiares para contener y satisfacer las necesidades de otros, pobreza,
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alcoholismo, drogadicción, en otros países con grandes índices de VIH , esta enfermedad
constituye la causa principal de la infancia abandonada.
Ante esta realidad surge la adopción como una medida de protección por excelencia, que se
aplica en subsidio de la familia de origen, es decir, cuando se han agotado todas las posibilidades
para que un niño/a pueda reintegrarse o permanecer bajo el cuidado personal de sus padres o
familia de origen.
El artículo 1 de la ley N° 19.620 señala que la Adopción tiene por objeto velar por el interés
superior del adoptado y ampara su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y
materiales, cuando ello no puede ser proporcionado por la familia de origen.
Es por ello que el objetivo de la adopción es proporcionar a un niño/a o adolescente en situación
de abandono una familia estable en el tiempo, que le permita crecer y desarrollarse en forma
saludable en un ambiente de protección y afecto. Con ello se espera reparar, en lo posible, el
impacto que han tenido en él o ella las experiencias tempranas y así dotar de una familia a un
niño o niña para que pueda desarrollarse en condiciones similares a quienes cuentan con ella.
El propósito de esta investigación, es el análisis del funcionamiento de la institución Adopción en
nuestra realidad administrativa y judicial, apuntando a los aspectos operativos y prácticos.
En esta memoria en el capítulo I, se analizará la evolución y situación de la institución Adopción a la
dictación de la legislación vigente, lo cual evidenciará los avances que ha alcanzado nuestro país en esta
materia, y la transición que ha experimentado nuestra legislación.
Chile sólo a contar del año 1999, cuenta con una legislación avanzada en materia de adopción, fecha en
que se publica y promulga la ley Nº 19.620, la cual fue inspirada por la Convención de los Derechos del
Niño y en estricta armonía con la ley Nº 19.585, de filiación, la cual consagra la igualdad de los hijos
biológicos, lo que trajo como consecuencia que ley de adopción establezca sólo un sistema de adopción
plena, suprimiendo la adopción simple y por lo tanto adquiriendo el adoptado la calidad de hijo respecto
del adoptado.
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En Capítulo I se analizará también detalladamente la ley Nº 19. 620, sus actuales modificaciones, el
cambio que se ha sustanciado en el procedimiento contemplado en ella, desde la aplicación de los nuevos
tribunales de familia.
Además las insuficiencias, vacíos, normas artificiosas, junto con la ineficacia en el actuar de algunos
tribunales, las cuales son examinadas en el primer capítulo con propuestas de reforma.
El capítulo II constituye una extensa descripción de todos los organismos que intervienen en el proceso de
Adopción en Chile: SENAME, específicamente el Departamento de Adopción y Primera Infancia, la
Fundación San José,
la Fundación Chilena de Adopción, El Instituto Chileno de Colonias y
Campamentos (ICYC), ONG de países de acogida en materia de adopción Internacional.
En el capítulo III se realizará una comparación con las Soluciones Extranjeras, las investigaciones que
describen la experiencia Internacional y los organismos internacionales que desempeñan una función de
relevancia mundial en adopción, las deficiencias en la actual implementación administrativas, para
finalizar con las conclusiones para la reforma Legislativa.
En estos tiempos actuales la adopción, tiene un espacio de discusión social importantísimo, lo cual
ha generado su desplazamiento al ámbito jurídico, existe una gran cantidad de temas que se están
discutiendo hoy por hoy en torno a la adopción y que serán abordados en el transcurso de esta
memoria.
Pero también existirán temas que despiertan gran discusión en relación a la adopción, que no serán
tratados por no ser objeto de esta investigación, tales como; el cuestionamiento
actual de
importantes organismos humanitarios, en como abordar el cuidado de niños afectados por el
VIH/SIDA y de niños que han sido privados del cuidado de sus padres, ya sea porque estos han
muerto a causa de esta enfermedad o porque están en fase terminal y no pueden hacerse cargo de
sus hijos.
Según las estadísticas de UNICEF, la pandemia del VIH ha dejado 15 millones de niños huérfanos
de uno o de ambos padres.
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En Zimbabwe, donde la alta incidencia del VIH hace que la mayoría de los niños huérfanos hayan
perdido a sus padres como consecuencia del sida, un estudio basado en las áreas urbanas arrojó
que los huérfanos representaban una proporción de 2 a 1 entre todos los niños sin hogar1.
En las comunidades más afectadas hay pocos adultos disponibles para hacerse cargo del número
creciente de huérfanos, y muchos de ellos son de edad avanzada y ya no están en su edad
económicamente más activa. Por ejemplo, en muchos de los países más afectados del África oriental
y meridional, más del 50% de todos los niños huérfanos son cuidados por sus abuelos.2.En
Tailandia se informan resultados similares3.
Otro tema de interrogante mundial en torno a la institución adopción; es la cuestión de si es
conveniente o no juridificar la posibilidad de adoptar un niño/a por uniones integradas por parejas
homosexuales, cuestión fundamental para las parejas homosexuales, puesto que sólo podrán tener
descendencia por esta vía, al no ser la biológica posible.
1
Mawoneke, S., A Sexton y K Moyo.“AIDS and Street Children in Zimbabwe”(2001) en:
Material del SERVICIO SOCIAL INTERNACIONAL Y UNICEF . “El cuidado de los niños
afectados por el VIH/SIDA: la urgente necesidad de reglas internacionales. Noviembre 2004.p.2.
2
Tolfree Davis, “Whose Children? Save the children”. Sweden(2003)en: Material del SERVICIO
SOCIAL INTERNACIONAL Y UNICEF. “El cuidado de los niños afectados por el VIH/SIDA:
la urgente necesidad de reglas internacionales. Noviembre 2004.p.4
3
Paul,G, “When the boomerang returns: a qualitative study of socio-econimic impact of
HIV/AIDS on older people in Northem Tailandia”en: Material del SERVICIO SOCIAL
INTERNACIONAL Y UNICEF. “El cuidado de los niños afectados por el VIH/SIDA: la urgente
necesidad de reglas internacionales. Noviembre 2004.p.4.
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Estos temas no serán abordados en esta memoria, pero no puedo dejar de enunciarlos por la gran
relevancia que suscitan en el mundo entero, evidenciando de esta forma la importancia de la
adopción en los aspectos sociales, jurídicos y psicológicos.
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1. ANÁLISIS OPERATIVO Y PRÁCTICO DEL
FUNCIONAMIENTO DE LA INSTITUCIÓN
ADOPCIÓN EN NUESTRA REALIDAD
ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL.
1.1. EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN DE LA INSTITUCIÓN
ADOPCIÓN
A
LA
DICTACIÓN
DE
LA
LEGISLACIÓN
VIGENTE.
El Código Civil no reglamenta en nuestro país la adopción. Las razones de la exclusión de esta importante
institución causan extrañeza debido a que la adopción ha tenido sus orígenes en el Derecho romano y ha
estado presente en la vida jurídica desde entonces.
Por eso importantes civilistas, tratan de dar respuesta a esta interrogante. Entre ellos, Hernán Corral
señala que no se sabe exactamente la razón que tuvo Bello, para excluirla pero se aduce el individualismo
propio de la época. Lo más probable es que la razón de la exclusión resida en el poco arraigo que la
institución había tenido en la sociedad chilena bajo la legislación castellana4.
Graciela Weinstein también ha señalado que el acentuado individualismo de la época y el irrestricto
respeto a la familia legítima constituyeron motivos suficientes para que don Andrés Bello no estimara
pertinente la inclusión de la adopción en el Código Civil. Así, a pesar de que el Código Napoleónico
4
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en: Revista Chilena de
Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.14
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contenía normas sobre la adopción la mayoría de los códigos a los que sirvió de inspiración, no le
siguieron en esta materia5.
Sólo el año 1934 nacerá a la vida del Derecho chileno, al entrar en vigencia la Ley 5.343, modificada
posteriormente por la Ley Nº 7.613, publicada en el Diario Oficial, el 21 de octubre de 1943.Esta ley
estuvo vigente hasta el 26 de octubre del año 1999,fecha en que fue derogada por la Ley 19.620.
La ley Nº 7.613, establecía un tipo de adopción aplicable tanto a mayores como a menores de edad,
denominada comúnmente “adopción contractual”, a causa de que debía
ser otorgada por escritura
pública en la cual constaba el consentimiento del adoptante y la aceptación del adoptado. Además debía
ser siempre autorizada por la justicia ordinaria con conocimiento de causa y previa audiencia de
parientes6.
Este tipo de adopción no daba el estado civil de hijo al adoptado, en relación con el adoptante, debido a
que el adoptado sigue formando parte de su familia de origen; es decir, la adopción establecida por esta
ley sólo establece relaciones jurídicas entre adoptante y adoptado, más no entre uno de éstos y la familia
del otro.
René Ramos Pazos señala que; al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constituía
una real solución para los matrimonios sin hijos que normalmente aspiraban a tener hijos propios. Ello
motivó que en muchos casos, en vez de adoptar, se siguiera el camino fraudulento de inscribir como
propios a los hijos ajenos7.
5
WEINSTEIN WEINSTEIN, Graciela, “Las nuevas normas sobre adopción y salida de menores
al extranjero para su adopción”. Santiago, Jurídica de Chile, 1989.pp 9-12.
6
BOLETÍN 899-07 Sobre Norma de adopción de Menores Ley 19.620.Informe de la Comisión de constitución,
legislación, justicia y reglamento del proyecto.
7
RAMOS PAZOS, René, “Las nuevas normas sobre Adopción”, en: Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, N° 205, 1999.p.149
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El 20 de Octubre de 1965, se dicta la Ley Nº 16.343, que crea una figura llamada legitimación adoptiva.
Otros la llaman modelo de la adopción legitimante, que se creo con el objetivo de resolver los
problemas generados por la ley Nº 7.613. Así el adoptado va pasar a ser hijo legítimo del adoptado. Es
importante destacar que la ley Nº 7.613 siguió vigente, ya que no fue derogada Ley Nº 16.343, sino que
dejará de existir, a partir del 26 de octubre del año 1999 , fecha en entrará en vigor la ley Nº 19.620.
Hernán Corral destaca que la Ley Nº 16.343, establecía una reserva máxima, ya que se ordenaba destruir
los antecedentes de identificación del menor8.
Además el articulo 2 transitorio de la Ley Nº 16.343, establecía una amnistía, para las personas que
hubieran inscrito como propios a hijos ajenos, en vez de adoptarlos contractualmente, como lo establecía,
la ley Nº 7.613, lo cual refleja que el hecho fraudulento de inscribir como propios a hijos ajenos, debe
haber sido una practica reiterada.
El 10 de Mayo de 1988 es derogada la Ley Nº 16.343, y comienza a regir la Ley 18.703.No obstante
derogar la Ley Nº 16.343 que estableció la legitimación adoptiva se mantiene la institución, la que es
reglamentada orgánicamente en su Titulo III con la denominación de “adopción plena”.
Se ha señalado como principal motivo que impulsó este cambio de legislación, el que la Ley Nº 16.343,
creó procedimientos tan engorrosos, sistemas tan difíciles, largos, y poco acordes con lo que es la
evolución de la vida del adoptado (que siempre tiene que ser un menor) que muchas veces los
procedimientos no terminaban sino hasta cuando el adoptado llegaba a una edad en que era imposible
realizar el acto de adopción9.
Ley 18.703 establece un modelo de adopción dual de menores. A partir de 1988, en Chile, existirán dos
sistemas de adopción: adopción simple y adopción plena.
8
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en: Revista Chilena de
Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.14.
9
RODRÍGUEZ QUIROZ, Ambrosio, “Nuevo régimen de adopción”en: Revista de actualidad Jurídica Universidad
del Desarrollo,N°1- Enero 2000.p.285.
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La adopción simple no confiere al adoptado el estado civil del hijo de los adoptantes, a diferencia de la
adopción plena o legitimación adoptiva, también denominada adopción mayor por algunos civilistas, la
cual sí crea para el adoptado el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, con los derechos y
obligaciones inherentes a tal calidad.
Es importante mencionar que nos referimos a hijo legítimo debido a que la Ley 18.703 estuvo vigente en
nuestro país en el periodo en que existían diversas clases de hijos. Este régimen discriminatorio dejara de
existir, sólo a partir del 27 Octubre de 1999, fecha en que entra en vigor la Ley 19.585, sobre filiación,
simultáneamente con el nuevo texto sobre adopción, Ley N° 19.620.
Pero antes de referirme de lleno a la Ley Nº 19.620, la cual será analizada en forma minuciosa en esta
memoria, debido a que es la ley que rige actualmente a la institución adopción, analizaré en forma mas
detallada, la Ley 18.703 la cual, a mi juicio, constituye un importante antecedente, ya que los grandes
vacíos legales y deficiencias de esta ley son los que impulsan una reforma legal en esta materia y la
dictación de la Ley 19.620.
En Boletín Nº 899-07 del Congreso Nacional se consigna que la Ley 18.703, en cuanto al tipo de
adopción simple, presenta un marcado acento asistencial. Otra novedad suya es que reglamenta la salida
de menores del
territorio nacional para ser adoptados
en el extranjero, y dispone las normas
procedimentales aplicables a la adopción simple y la adopción plena, disponiendo que regirán, en
subsidio, las normas de la Ley 16.618 sobre menores10.
La adopción simple constituye una situación jurídica sui generis de carácter asistencial. En virtud de ella,
mediante resolución judicial, una persona denominada adoptante, acoge en su hogar a un menor en
determinada situación, obligándose a sufragar sus gastos de alimentación, crianza y educación hasta que
éste alcance su mayoría de de edad11.
10
BOLETÍN 899-07 Sobre Norma de adopción de Menores Ley 19.620.Informe sobre el
Proyecto de la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
11
LARRAIN ASPILLAGA, María Teresa ,”La Adopción : un análisis critico y comparadazo
de la legislación chilena” Santiago , Editorial Jurídica , 1991 op.cit. p. 141 y ss.
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Este sistema de adopción actualmente no existe, debido a que la posterior Ley Nº 19.620, no la
contempló, lo que hace que desde la entrada en vigencia en Chile de la Ley 19.620, ya no exista un
modelo dual de adopción, manteniéndose solo la adopción plena. Este ultimo punto ha sido objeto de gran
debate, ya que la adopción simple, si bien
no confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, favorece a los niños de mayor edad, los cuales tiene menos posibilidades de ser adoptados
que los de menor edad, porque a su respecto existe un número mayor de personas interesadas en
adoptarlos.
Sobre este punto Hernán Corral sostiene que de acuerdo con el con el artículo 29 Nº 4 de la Ley Nº
16.618, Ley de Menores, el Juez puede aplicar como medida la de confiar al menor al cuidado de alguna
persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia y siempre que la considere capacitada
para dirigir su educación .En este caso el juez debe someter al menor al régimen de libertad vigilada12.
Los legisladores entendieron que no era necesario normar especialmente una adopción simple o de
acogimiento familiar, porque en los casos que ello fuera necesario se aplicaría esta norma. Además
Hernán Corral sostiene que no era conveniente derogar la adopción simple, debido a que “la medida de
protección está concebida como una medida de urgencia, eminentemente transitoria, y sin la
regulación y los controles que requiere una situación de acogimiento permanente”.
Además el mismo autor sostiene que el proyecto de filiación y el principio de igualdad sucesoria deja sin
sentido a la adopción simple. Él cree, que la aspiración de igualdad sucesoria tampoco era justificación
suficiente, ya que el niño bajo una medida de protección no tendrá derecho alguno respecto de la
sucesión de la persona que lo tiene a su cargo13.
Es importante destacar que este artículo 29 Nº 4 de la Ley Nº 16.618 , al cual Hernán Corral hace
referencia, fue modificado por la Ley Nº 19.968 , que entro a regir el 1 de Octubre de 2005,la que
establece en su articulo 71 Nº 4 b), una medida cautelar muy similar a la medida de protección
12
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en: Revista Chilena de
Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.16..
13
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en: Revista Chilena de
Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.16.
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contemplada en la Ley Nº 16.618 aunque a mi juicio mas completa, ya que permite al Juez preferir, para
que asuman provisoriamente el cuidado, los parientes consanguíneos o a otras personas con las que
tenga relación de confianza.
La actual normativa da prioridad a las personas con las que el menor ha establecido ciertos vínculos de
afecto.
En relación a la no conveniencia de derogar la adopción simple, que postula Hernán Corral, creo que su
argumentos son muy acertados, y este tema será analizado mas adelante, en el punto 1.3 de esta
memoria el cual trata sobre “Los aspectos sustantivos
relevantes(suficiencias, vacíos , normas
artificiosas)”.
Para concluir, constituida la adopción simple, el adoptante queda obligado a alimentar, criar y educar al
adoptado.
Para ello, la ley otorga al adoptante la patria potestad y la autoridad paterna, con las
limitaciones que provienen tanto de la exigencia de que la adopción no debe ser provechosa para éste -en
lo económico-, como de la circunstancia de que la adopción expira necesariamente cuando el menor
cumple la mayoría de edad14.
Sólo pueden ser adoptados los menores que se encuentren en necesidad de asistencia y protección y que
carezcan de bienes que no sean pensiones u otras prestaciones de la seguridad social. Sin embargo, nada
impide que el menor adquiera bienes con posterioridad a la adopción, aunque el título para dicha
adquisición sea anterior a ella. Para evitar cualquiera posibilidad de lucro, la patria potestad del adoptante
sobre el adoptado no comprende el usufructo de sus bienes y no puede aquél recibir remuneración por su
administración15.
14
BOLETÍN 899-07 Sobre
Norma de adopción de Menores Ley 19.620.Informe
de la
Comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del proyecto.
15
BOLETÍN 899-07 Sobre
Norma de adopción de Menores Ley 19.620.Informe
Comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del proyecto.
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de la
El adoptado es considerado carga del adoptante para todos los efectos de la seguridad social. Además, por
regla general, en relación con los adoptantes, la adopción simple se concede a una sola persona, que
puede ser soltera o casada, caso este último en que se requiere el consentimiento del cónyuge respectivo.
Los adoptantes deben ser mayores de edad y plenamente capaces. Esta adopción constituía además, un
antecedente favorable para obtener la adopción plena o la regulada por la ley Nº 7.613 (contractual)16.
Por ultimo la Ley 18.703, reglamenta la salida de menores del territorio nacional para ser adoptados en
el extranjero, con lo cual esta ley establecía que los jueces de Menores sólo se limitarían a autorizar la
salida del menor, por lo que la cuestión de la adopción se va regir, por la ley del país extranjero receptor
del menor.
Además señala que los artículos 13 y 14 de la Convención de Internacional de los Derechos del Niño,
con toda una reglamentación de la materia, dice expresamente, que todo país debe adoptar medidas
efectivas de resguardo para impedir la salida ilegal de menores al extranjero17.
Fernando Fueyo Laneri, en un articulo, escrito para la Revista Gaceta jurídica N°45, año 1983, llamado
“Notas sobre legitimación adoptiva o adopción plena ante una perspectiva de Reforma Legislativa”,
enumera y explica todos los procedimientos empleados en la práctica, para sustraer ilegalmente a
menores de nuestro país, constituyéndose un “mercado de menores para efectos de adopción”.
Este artículo, que ya tiene mas de 23 años, trataba un problema que sólo va tener solución , recién el año
1999, en que en comienza a regir la Ley Nº 19.620, la cual establece un procedimiento para que los
extranjeros no residentes en Chile adopten en nuestro país, sujetándose a la legislación chilena. Podemos
apreciar que en la sociedad chilena era conocido a voces lo que estaba ocurriendo: que miles de niños
estaban siendo “comprados”, tuvo que transcurrir 16 años, para que ocurriera un cambio sustancial en
este tema.
16
BOLETÍN 899-07 Sobre
Norma de adopción de Menores Ley 19.620.Informe
de la
Comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del proyecto.
17
RODRÍGUEZ QUIROZ, Ambrosio ,“ Nuevo régimen de adopción” en : Revista de actualidad Jurídica
Universidad del Desarrollo, N°1- Enero 2000.p.286 y 287.
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Es importante destacar que la legislación que autorizaba la salida de un menor al extranjero para su
adopción se encontraba en la ley Nº 18.703 sobre adopción de menores, artículos 39 a 46. Pero, además,
el año 1992 la Corte de apelaciones de Santiago dictó un Auto Acordado ,publicado el 2 de julio de ese
año, estableciendo de manera precisa el procedimiento aplicable a esta materia 18.
En la actualidad hay numerosos países que no han realizado reformas legislativas en esta materia, y
cuentan con una legislación parecida a la antigua Ley Nº 18.703, que posibilitaba el tráfico de menores,
lo que será analizado en el Capitulo III de esta memoria.
Los procedimientos empleados fraudulentamente en la práctica, para sustraer menores de edad de nuestro
país, antes de entrar a regir la ley Nº 19.620, eran19;
1) Contacto inicial con personas identificadas y que, sin embargo, reservan su identidad .Estas tienen
vinculaciones con maternidades- publicas o privadas- donde se relacionan con las madres de reciente
parto y que están dispuestas a ceder su hijo, presumiblemente a cambio de alguna recompensa. Se supone
que en estos casos hay una mayor proporción de madres solteras que casadas. Esta madre concurre a una
Notaría y allí, ante notario, extiende un documento por el cual autoriza la salida del país de la criatura con
una persona determinada, generalmente un agente transportador.
18
GONZÀLES MORAGA, Marcela, “Derecho procesal de Menores: Jurisprudencia ”.Ediciones Jurídicas Aremi.
Primera Edición. Santiago de Chile , 1998.p. 123,señala : “En la primera parte del Auto Acordado los ministro
firmantes señalan, el siguiente fundamento para la dictación de estas normas: “En conocimiento de los hechos
irregulares producidos en algunos Tribunales de menores de la provincia, y ante los vacíos legales o imprecisiones
que se observan en la normativa relativa a los procedimientos vinculados a la salida de menores al extranjero para su
adopción, y frente a las dudas existentes sobre la aplicación de la ley Nº 18.703, la Corte de Apelaciones de Santiago
en uso de sus facultades económicas, acordó impartir a los juzgados de menores de las siguientes instrucciones”.
19
FUEYO LANERI, Fernando, “Notas sobre legitimación adoptiva o adopción plena ante una perspectiva de
Reforma legislativa”, en: Revista Gaceta Jurídica Nº 45.Editorial Jurídica Conosur,Octubre 1983.p.27.
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Con esta autorización, el Servicio de Registro Civil extiende un pasaporte para dicho menor, y con él
queda habilitado para traspasar la línea de Policía Internacional y traspasar la frontera de Chile, e
ingresar a la otra Nación.
2) Otra alternativa: a través de un contacto, una mujer actualmente embarazada, acuerda viajar a un
determinado país, con anticipación adecuada y consigue que el parto tenga lugar en una clínica elegida de
antemano. Producido el parto y entregada la criatura a quien será su adoptante, la madre habrá cumplido
su compromiso y regresará a Chile.
3) Otro recurso empleado, si bien con riesgos evidentes, es el siguiente: Se internan simultáneamente dos
mujeres en una misma maternidad. Una de ellas dará una criatura y la otra, que es la interesada en la
adopción plena, fingirá un parto propio que permita obtener los documentos que acrediten que la criatura,
nacida de la otra mujer, es hijo suyo. Todos los trámites formales de la adopción legitimaría estarían
además y la “adoptante” abandonaría la Clínica con un hijo aparentemente suyo que luego inscribirá en el
Registro Civil con la calidad que le corresponda. La salida del país no ofrece problema alguno, pues cae
entre los casos normales.
Por supuesto, en la hipótesis propuesta, se ha cometido, al menos, el delito de suplantación de parto que
contempla el artículo 353 del Código Penal, y el de falsificación de instrumento privado: el que
falsamente da cuenta del nacimiento de una criatura proveniente de una madre que no es tal.
4) Por último, se ha usado un procedimiento con algún grado de aparente corrección, que se conforma con
disposiciones legales, especialmente sobre menores de edad que carecen de representante legal y de
persona autorizada para su tuición, El juez, aplicando el artículo 50 de la Ley Nº 16618, sobre Menores,
autoriza la tuición y
la salida
del país de estos niños, especialmente recién nacidos, tuición en
conformidad a la ley que puede conferirse aun a personas residentes en el extranjero. La salida se supone
temporal cuando se concede por el juez, pero, en el hecho, ese menor no retornará a Chile, ni menos será
buscado o traído forzadamente, amén de que se ignorara su paradero.
En el país en cual se instalará, adquirirá su calidad de hijo legítimo, generalmente, o bien, será adoptado
plenamente conforme a las normas positivas de dicho lugar. A mayor abundamiento, adquirirá la
nacionalidad de sus padres, por el sistema Ius sanguinis, o bien, como sucede en Italia, el adoptante
trasmitirá al adoptado su propia nacionalidad.
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Estas maniobras fraudulentas, fueron una de las causas principales, que impulsaron el cambio legislativo
en esta materia.
El mensaje Nº 407-325 del Presidente de la República, el cual da inicio a la tramitación del proyecto de la
Ley Nº 19.620, indica como fundamento la protección del derecho de los menores chilenos a permanecer
en su país y evitar los resquicios que permitan su adopción eludiendo las disposiciones legales, para lo cual
se establece, que en las autorizaciones notariales o judiciales para la salida de un menor fuera de Chile se
deberá expresar que no habilitan para su adopción en el extranjero.
Por otra parte, este sistema de adopción internacional, establecido en la Ley 18.703, atentaba contra los
derechos del niño, ya que transgredía las convenciones ratificadas por nuestro país, como la Convención
de Derechos del Niño, promulgada con fecha 27 de Septiembre de 1990 y el Convenio de La Haya de 29
de Mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia
de adopción
internacional, aprobada y promulgada el 26 de agosto de 1999, y publicada en el Diario oficial el 4 de
Octubre de 1999.
De ahí la gran necesidad de modificar esta Legislación, y por ello he querido exponer en esta memoria, el
mensaje Nº 407-325 del presidente de la República, con fecha Santiago, enero 5 de 1993.
El Presidente de la República de entonces Don Patricio Aylwin Azocar, hizo propuesta que hoy son
parte integrante de la Ley Nº 19.620, aunque otras propuestas, como lo fue por ejemplo la figura jurídica
denominada "Protección Adoptiva", no fueron aprobadas por nuestro poder legislativo, tiene gran relevancia
cotejar con nuestra actual legislación en materia de adopción, el proyecto de ley que presentó el
Ejecutivo el año 1993.
En esta memoria en el capitulo III, se dará una propuesta para un mejoramiento de la actual legislación, y
como establecer figura de la "Protección Adoptiva", que no es parte de la Ley Nº 19.620, la cual tenia como
finalidad a mi entender sustituir el sistema de adopción simple que contemplaba la Ley 18.703.
Los fundamentos del mensaje Nº 407-325 del Presidente de la República, son los siguientes20:
20
BOLETÍN 899-07 Sobre
Norma de adopción de Menores Ley 19.620.Informe
Comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del proyecto.
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de la
1- Presentar un proyecto de ley que deroga la Ley Nº 18.703 y modifica la Ley Nº 7.613, sobre Adopción,
cuya finalidad es subsanar los vacíos legales observados en la legislación vigente sobre Adopción y, al mismo
tiempo, adecuar dicha normativa a la Convención sobre Derechos del Niño, promulgada con fecha 27 de
septiembre de 1990.
El proyecto incorpora y hace prevalecer que, acerca de la adopción, lo esencial es siempre el interés superior
del niño y el carácter social que aquella debe revestir en beneficio del menor, conceptos que deberán
considerarse conjuntamente con los factores sociales, étnicos y psicológicos de la adopción.
2-El proyecto da una nueva definición de la adopción, como un proceso social y legal por el cual se establece
la relación padres e hijos entre personas que no están necesariamente vinculadas por lazos de parentesco.
3-En lo que se refiere a la Adopción Plena, se establece que ésta puede ser nacional o internacional, y que
tiene por objeto conceder al adoptado el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, en los casos y con los
requisitos que en la misma ley se mencionan.
4- Por otra parte, y con el objeto de dar una solución a la situación de pérdida de nuestros menores y velando
por la defensa de sus derechos y el mantenimiento de sus raíces étnicas, el proyecto otorga facultades al
Servicio Nacional de Menores para hacerse parte en las causas sobre adopción; además, establece que la
adopción plena de un menor chileno por extranjeros procederá solamente en el caso de no existir matrimonios
chilenos idóneos interesados en adoptarlo.
5-Protegiendo el derecho de los menores chilenos a permanecer en su país y evitar los resquicios que
permitan su adopción eludiendo las disposiciones legales, se establece que en las autorizaciones notariales o
judiciales para la salida de un menor fuera de Chile se deberá expresar que no habilitan para su adopción en el
extranjero.
6-Asimismo, en su finalidad de proteger siempre al menor y a la familia biológica de éste, el proyecto de ley
que establece respecto de la adopción plena, nacional o internacional, un procedimiento previo, independiente
del proceso de adopción mismo, y esencialmente contencioso, en el cual el juez de menores, según las
normas del juicio sumario, estudia e investiga tanto la situación del menor como la de sus padres biológicos,
dictando una sentencia que declara al menor "en situación de ser adoptado", obteniéndose de esta forma que
la tramitación posterior de la adopción misma sea voluntaria, en la cual son partes sólo los solicitantes.
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7-En contra de la sentencia que declare al menor en situación de ser adoptado, sólo podrá deducirse recurso
de apelación. Para garantizar aún más la corrección del procedimiento, cuando el proceso se hubiere
tramitado en rebeldía, deberá necesariamente ser revisado por la Corte de Apelaciones mediante el trámite de
la consulta.
8-Respecto a los requisitos que deben cumplir los peticionarios, se ha incorporado el que garanticen
idoneidad física, mental, moral y social, exigiendo requisitos especiales para el caso de cónyuges
extranjeros con residencia en el país, para el caso de solicitantes viudos o aquellos cuyo matrimonio hubiese
sido disuelto.
10-En relación con los menores, para la adopción plena, nacional o internacional, se agrega el requisito de
que ésta sólo procederá cuando hayan sido declarados en situación de ser adoptados, debiendo acompañarse
copia autorizada de la sentencia ejecutoriada que resolvió dicha situación.
11-Sobre la adopción plena internacional, el proyecto innova, adecuando nuestra legislación a la normativa
internacional, pues establece que dicha adopción debe constituirse en Chile. Con ello, el menor debe salir del
país ya adoptado. También dicha adopción procederá sólo respecto de países con los que nuestro país haya
celebrado convenios bilaterales o multilaterales.
12-Acerca de los solicitantes del extranjero, el proyecto exige que éstos sean calificados por un organismo
gubernamental de su país de residencia, requiriéndose, además, la comparecencia personal de los solicitantes
y una tuición provisoria de 30 días. Establece, asimismo, un seguimiento acerca de la situación posterior del
menor, que deberán realizar el cónsul chileno que corresponda y el organismo gubernamental patrocinante, y
se otorgan facultades al juez de menores competente para proceder si se presentaren impedimentos para que
la adopción surta efectos.
13- En cuanto a los requisitos de los menores para la adopción plena internacional, junto con exigir la
sentencia ejecutoriada que lo declare en situación de ser adoptado de acuerdo al procedimiento previo
anteriormente referido, se innova en cuanto a la edad de los menores, estableciéndose que procederá sólo
respecto de menores de 14 años. El objeto de tal requisito es evitar dificultades de adaptación, posible trata
de blancas y explotación de mano de obra de un menor costo.
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14-En la adopción plena internacional, el proyecto, en cuanto al procedimiento, otorga amplias facultades al
Servicio Nacional de Menores, organismo que deberá llevar un registro de matrimonios nacionales adecuados
para adoptar, a fin de garantizar el derecho preferencial consagrado por esta ley frente a los extranjeros; precisándose que ante esa institución deberán presentarse los informes y certificados que la ley exige a los
solicitantes, para su examen y pronunciamiento previo a la solicitud de adopción al tribunal.
15-También, la ley que se propone, en su espíritu de proteger a los menores chilenos, dispone que el Servicio
de Registro Civil e Identificación y el Servicio Nacional de Menores llevarán un control de inscripción de
nacimientos de hijos de extranjeros transeúntes en el país, con lo cual se pretende evitar la salida ilegal de
menores por la vía de la suplantación de parto o falso reconocimiento de hijo natural.
16-Finalmente, en relación con la adopción nacional o internacional y a fin de evitar la comisión de conductas
dolosas en esta materia, el proyecto tipifica diversos delitos específicos como el tráfico de menores, la
intermediación con fines de lucro y la violación de las disposiciones de esta ley, estableciendo sanciones más
drásticas y ejemplariza doras que las actualmente existentes.
17-Por otra parte, el proyecto de ley que propongo a la consideración de esa H. Cámara de Diputados, con el
mismo espíritu señalado de protección al menor, y a fin de compatibilizar las reformas antes propuestas,
introduce modificaciones a la Ley Nº 7.613, sobre Adopción, creando, en forma paralela a la Adopción
contractual vigente, una nueva figura jurídica denominada "Protección Adoptiva", destinada a favorecer a
menores de 18 años que estén en necesidad de asistencia y protección, carentes de bienes o sólo beneficiarios
de pensiones y otras prestaciones originadas del sistema de seguridad social.
Para tal efecto, el proyecto dispone que la protección adoptiva se concederá por el juez de menores a personas
naturales mayores de edad y plenamente capaces, que hayan tenido al menor bajo su cuidado, en forma
ininterrumpida a lo menos durante 30 días.
Es interesante recalcar que el proyecto faculta al juez de menores para rebajar la diferencia de edad entre el
menor y el solicitante que debe ser de 18 años, hasta un máximo de 3 años. Y, en cuanto a menores de edad
inferior a 6 meses, da derecho a la solicitante al descanso post natal y al permiso y subsidio contemplados en
el artículo 185 del Código del Trabajo.
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Esta nueva figura jurídica que se crea -que no es en estricto derecho una forma de adopción y no constituye
estado civil, es revocable y de carácter proteccional- otorga importantes derechos y beneficios previsionales
al menor, emancipándolo respecto de sus padres biológicos y terminando con la guarda a que pudiere estar
sometido.
El proyecto establece varias causales de término para la protección adoptiva: por la mayoría de edad del
menor; por sentencia judicial cuando se hayan perdido las finalidades perseguidas, por caso de abandono,
maltrato, depravación o incapacidad física permanente del protector adoptivo; y, por la adopción plena del
menor.
El proyecto descrito consta de tres artículos. En su artículo primero dicta normas sobre adopción plena; en el
segundo modifica la Ley Nº 7.613. Y, en su disposición final, deroga la Ley Nº 18.703, estableciendo que
sus disposiciones seguirán vigentes respecto a las solicitudes de adopción que se encontraren en tramitación
con anterioridad a la vigencia de la nueva ley.
En resumen, inspiran este proyecto razones de protección y defensa de los derechos de los menores a
permanecer con su familia biológica y en nuestro país, o a falta de ésta, el derecho a ser adoptados por una
familia sustituta, confiriéndose prioridad a los matrimonios chilenos; evitar la incertidumbre de la vida futura
de los menores en un país extranjero y las conductas dolosas que se cometen en esta materia.
1.2 ANÁLISIS DE LA LEY N° 19.620.
Anteriormente mencionamos que la tramitación de la reforma en materia de adopción se ha iniciado en
1993, en conjunto con el proyecto que modificaba el Código Civil en materia de filiación y que va dar
origen la Ley Nº 19.585, de 1998.
La ley Nº 19.585, va a comenzar a regir en manera simultánea con la ley Nº 19.620, el día 27 de
Octubre 1999.Una de las ideas fundamentales de la ley Nº 19.620, es la derogación de las leyes de
adopción que en ese período, se encontraban vigentes, como lo eran la ley Nº 7.613 y la ley Nº 18.703.
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Gonzalo Figueroa Yañez señala “La verdad es que la derogación de la dos leyes antiguas sobre
adopción, es sólo relativa, desde que esos dos cuerpos legales seguirán vigentes en ciertos casos en
relación con las personas que fueron adoptadas conforme a sus disposiciones21.
Esta derogación parcial, también es sostenida por Ambrosio Rodríguez, quien lo explica claramente
señalando, que el Art. 45 de la ley Nº 19.620 establece; “los que tengan la calidad de adoptantes o
adoptados, conforme a la ley Nº 7.613, o las reglas de la adopción simple contemplada en la ley Nº
18.703, continuaran sujetos a los efectos de la adopción, previstos en las respectivas disposiciones,
incluso en materias sucesorias22.
21
FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo, “Aspectos sustantivos de la nueva ley” .Ciclo de Charlas “Nueva Ley de
Adopción Nª 19.620”, Colegio de abogados de Chile. A.G , 1999.p.3.
22
RODRÍGUEZ QUIROZ, Ambrosio , “ Nuevo régimen de adopción” en : Revista de actualidad Jurídica
Universidad del Desarrollo, N°1- Enero 2000.p.302 y 303 señala : “Esa es la norma, que significa que la
derogación de las leyes Nº 7.613 y 18.703 es relativa, porque el principio que se establece en el art 45 es la
supervivencia de ellas, de manera que indudablemente, en cualquiera sucesión que se abra antes del 27 de Octubre
los adoptados se regirán por las leyes que estamos analizando. Las sucesiones que se abran con posterioridad al 27
de octubre, los adoptados se regirán por las nuevas leyes. Por lo tanto si se tiene la calidad de hijo natural, o los
derechos sucesorios del hijo natural, ahora, simplemente pasara a tener la calidad de heredar como hijo. Así lo dice
el Art. 1 ° transitorio de la ley Nº 19.585.Sin embargo, esta igualdad de los derechos sucesorios entre los ex hijos
naturales, respecto de los hijos legítimos, no se aplica a lo hijos adoptados, según lo señala el Art. 45 de la ley. La
ley Nº 19.620, expresamente rechazo la posibilidad de ser retroactiva en esta materia y establece, como principio
general que el adoptado, según lo señala que el adoptado por leyes a las que vengo haciendo referencia sigue
rigiéndose por las normas de la misma. Sin embargo, los adoptados conforme alas leyes anteriores, con los
adoptantes de ellos, pueden celebrar un pacto especial, creado y reglamentado por esta ley, con la finalidad de
cambiar su status jurídico. Si no celebran el pacto, señala Ambrosio Rodríguez, siguen rigiéndose por el estatuto
anterior. La ley entonces, les permite acceder a las situaciones o beneficios que esta nueva filiación, les otorga”.
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Por inadvertencia del legislador omitió precisar lo que ocurría con las causas sobre la adopción que a esa
fecha se encontraban en tramitación, situación que se salvó con la dictación de la ley 19.658, publicada
en Diario oficial del 20 de Diciembre de 199923.
Este fue un grave error de legislador, el cual dejaba en una completa incertidumbre los juicios que habían
sido iniciados antes del 26 de Octubre de 1999, fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.620.
El Artículo 47 de la Ley Nº 19.620, y artículo segundo transitorio de la ley Nº 19.658, establecen que las
causas que se comenzaren a tramitar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.620,
continuarán substanciándose por el procedimiento establecido en las leyes Nº 7.613 y Nº 18.703, hasta su
completa tramitación, en el tribunal que estaba conociendo de ella. El articulo 47 de la Ley Nº 19.620, y
articulo primero la ley Nº 19.658 establecen que las causas que comenzaren a tramitarse con posterioridad
a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.620, se sujetarán a sus disposiciones.
En relación a la tramitación de la Ley Nº 19.620, el gobierno presenta una indicación que deroga la ley
Nº 7.613 y establece una adopción simple y plena (indicación sustitutiva de 21 de marzo de 1995)24.
En 1998, después de la aprobación de la ley de filiación, el Ejecutivo vuelve a sustituir el proyecto
(indicación sustitutiva de 17 de agosto de 1998).Esta vez se opta por el modelo de la adopción única y
filiativa
25
.
El Diario de Sesiones del Senado(Legislatura Extraordinaria, Sesión 4°, en Miércoles 9 de Junio de
1999), hace mención a los puntos debatidos, en la tramitación de este proyecto de Ley que dicta normas
23
RAMOS PAZOS, René, “Las nuevas normas sobre Adopción”, en: Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción, N° 205, 1999.p.150.
24
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en:
Revista Chilena de Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.14
25
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en:
Revista Chilena de Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.14
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sobre la adopción de menores, específicamente se expone el Informe de la Comisión Mixta de Senadores
y Diputados(Informe de 1 ° de Junio 1999).
Tal como lo sostiene el profesor Hernán Corral, no hubo prácticamente discusión sobre la eliminación de
la adopción común de la ley Nº 7.613, y mas aún de la figura de adopción simple contemplada en la
antigua Ley Nº 18.703, y que para paliar los efectos de la falta de ésta, el ejecutivo propicio una
modificación que permite a los niños bajo medida de protección, ser beneficiarios de asignación familiar
y gozar de prestaciones médicas26.
La ley Nº 19.620, esta compuesta por 47 artículos, divididos en cuatro Títulos, los cuales, tratan las
siguientes materias;
El Titulo I versa sobre “Disposiciones
generales” (Artículos 1-7).Estos artículos se refieren a las
disposiciones generales y a las instituciones acreditadas.
El Titulo II versa sobre “Los procedimientos previos a la adopción”(Artículos 8 -19).Estos artículos se
refieren; acerca de los menores que pueden ser adoptados, la competencia y procedimiento de la
declaración de abandono para los efectos de la adopción .
El Titulo III versa sobre “La adopción”(Artículos 20-38).Estos artículos tratan la adopción propiamente
tal, la constitución de la adopción por personas no residentes en Chile , y los efectos de la adopción y su
expiración.
El Titulo IV versa sobre “Las sanciones”(Artículos 39-47). Estos artículos tratan las sanciones y los
artículos 45 al 47 se refieren a las disposiciones finales.
Las características principales de la Ley N° 19.620, son las siguientes:
1) Establece un procedimiento único para la constitución de la adopción nacional e internacional,
bastando, para que el juez la otorgue, que se acredite el cumplimiento de los requisitos legales y la
26
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en:
Revista Chilena de Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.14.
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adaptación del menor a sus futuros padres adoptivos. El Informe de la Comisión Mixta de Senadores y
Diputados (Informe de 1 ° de Junio 1999), señala que la iniciativa tiene igualmente como fin normar
ciertos aspectos de relevancia, como, por ejemplo, el que en lo sucesivo exista sólo una forma de adoptar,
puesto que hoy tenemos varios regímenes coexistentes; y asegurar que ese proceso de adopción tenga
como consecuencia la filiación.
2) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (Art.23
inc.2°).Este procedimiento contempla, un sistema de adopción que debe ser preparada.
Ambrosio Rodríguez señala que para preparar la adopción del menor debe ser incluido en un registro de
personas susceptibles de ser adoptadas; al igual que los futuros adoptantes( registro de personas residentes
en chile, como otro registro compuesto por personas no residentes en Chile interesadas en adoptar a una
persona(art.5).El Servicio Nacional de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen, precisamente a ubicar hijos y padres27.
3) Los hijos adoptivos adquieren el estado civil de hijos respecto de los adoptantes (art.1 inciso2)
En consecuencia, existirán en adelante tres fuentes de filiación: a)una fuente genética(hijos matrimoniales
y no-matrimoniales), b) una fuente adoptiva(hijos adoptados),c) una fuente legal, en los casos de técnica
de reproducción asistida, contemplada en el articulo 182 nuevo Código Civil (modificado por la ley Nº
19.585) que señala imperativamente que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación
de técnicas de reproducción asistida son el hombre y la mujer que se sometieren a ellas, sin posibilidad
de impugnación28.
En consecuencia, se otorga al adoptado la calidad de hijo respecto de los adoptantes, con todos los
derechos que ello implica y sin ningún tipo de diferencia respecto a los hijos biológicos
27
RODRÍGUEZ QUIROZ, Ambrosio, “ Nuevo régimen de adopción” en : Revista de actualidad Jurídica
Universidad del Desarrollo,N°1- Enero 2000.p.286 y 287.
28
FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo, “Aspectos sustantivos de la nueva ley” .Ciclo de Charlas
“Nueva Ley de Adopción Nª 19.620”, Colegio de abogados de Chile. A.G , 1999.p.4.
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4)Es subsidiaria, ya que solo va surgir como una medida de protección por excelencia, que se aplica
en subsidio de la familia de origen, es decir, cuando se han agotado todas las posibilidades para que
un niño(a) pueda reintegrarse o permanecer bajo el cuidado personal de sus padres o familia de
origen.
El artículo 1 de la ley Nº 19.620 señala que la adopción tiene por objeto velar por el interés
superior del adoptado y ampara su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le
brinde el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no puede ser proporcionado por la familia de origen.
Es por ello que el objetivo de la adopción es proporcionar a un niño(a) o adolescente en situación de
abandono una familia estable en el tiempo, que le permita crecer y desarrollarse en forma
saludable en un ambiente de protección y afecto. Con ello se espera reparar, en lo posible, el
impacto que han tenido en él o ella las experiencias tempranas.
El propósito central es dotar de una familia a un niño o niña para que pueda desarrollarse en
condiciones similares a quienes cuentan con ella.
Se ha comprobado que la adopción se presenta como la alternativa más adecuada frente al
abandono, porque logra restituir en el niño(a) su derecho a pertenecer a una familia real y
definitiva.
Sin olvidar, claro, que la adopción siempre constituye una situación difícil, puesto que implica la
necesidad de realizar la transición de la familia biológica a la familia adoptiva.
Las dificultades aumentan cuando el niño a ser adoptado procede de un país distinto a aquel del que son
ciudadanos o residen los futuros padres adoptivos, ya que es trasladado desde su país de origen a un país
receptor que es social, cultural e incluso lingüísticamente y étnicamente diferente.
5) Sólo permite la adopción de de menores de 18 años de edad que se encuentren en situaciones de ser
susceptibles de ser adoptados.(Art. 8 y 12).
6)Sólo podrán intervenir en el procedimiento de adopción, los organismos que se encuentren debidamente
acreditados(corporaciones o fundaciones cuyo objeto sea la asistencia o protección de menores, esto está
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contemplado en el Art. 4 y 6).Se señala que es función del SENAME, la acreditación
de estas
corporaciones o fundaciones que tengan por objeto, las asistencia o protección de de menores de edad, y
que demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar los programas de adopción., y sean
dirigidas por personas idóneas.
El Director del Servicio Nacional de Menores, tiene las atribuciones de conceder, denegar, suspender o
revocar la acreditación. La ley contempla en su Art. 6 que si se deniega la acreditación, puede recurrirse
de reposición ante el propio del Servicio Nacional de Menores e interponer el recurso jerárquico, por
intermedio del Ministerio de Justicia ante el Presidente de la República, dentro del plazo de 30 días,
contado desde que se le sea notificada la resolución.
Es importante señalar que el Reglamento de la Ley de Adopción, en sus Art. 14 al 26, señala los
requisitos de la acreditación de una forma mas completa, dado que la Comisión de Constitución del
Senado, estimó que no era conveniente reglamentar en la ley dicho trámite.
El Decreto Nº 247, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 16 de marzo de 2005,
modifica el Decreto Nº 944, del mismo Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 18 de marzo de
2000, que aprueba el reglamento de la Ley Nº 19.620, sobre Adopción de Menores
7) La adopción es irrevocable.El Art. 37 inciso 1° de la Ley Nº 19.620, establece que la ley confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos ,y extingue
sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles , salvo los impedimentos para contraer
matrimonio establecidos en Art. 5° de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán.
Sólo podrá ser dejada sin efecto, según lo establece el Art. 38, por la acción de nulidad, que puede pedir el
adoptado por si o curador especial, si la adopción fue obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.
El titular de la legitimación activa es solamente el adoptado, ni siquiera se concede esta acción a los
padres que pudieran haberse visto perjudicados por la adopción, ni tampoco podrán intervenir, porque
en esto la ley es muy exigente, aquellos padres que se entiende favorecidos por la adopción29.
29
RODRÍGUEZ QUIROZ, Ambrosio ,“ Nuevo régimen de adopción” en : Revista de actualidad
Jurídica Universidad del Desarrollo,N°1- Enero 2000.p.302.
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Sobre este punto me referiré con más detalle, en el Capitulo 1, punto 1.3 de esta memoria.
El Art. 38 establece que la acción de nulidad prescribirá en el plazo de 4 años contados desde la fecha en
que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la
adopción.
De conformidad a lo establecido en el Informe de la Comisión Mixta , según consta en el Boletín 89907, ella decidió acoger el texto del Senado, en cuanto permite pedir la nulidad de la Adopción obtenida
“por medio ilícitos o fraudulentos”, ya que comprende satisfactoriamente , las distintas situaciones que
pueden presentarse, y no resulta pertinente incluir los vicios del consentimiento, desde el momento en
que se abandona la forma contractual de adoptar de la ley Nº 7.61330.
8) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (Art. 29 y siguientes).
Dispone que la adopción internacional sólo procede respecto de los nacionales de aquellos países con los
que Chile tenga vigente un convenio, bilateral o multilateral, que regule sus efectos, materia de esta
regulación es el seguimiento de la situación del menor y la posibilidad de que, si ésta no es buena, el juez
competente del respectivo país disponga medidas conducentes al resguardo del interés del niño, incluso su
retorno a Chile, en caso necesario. En dicho evento, el juez que otorgó la adopción podrá revocarla.
La legislación nacional anterior a la Ley Nº 19.620 no contempla la adopción internacional; lo que
existe es una autorización para que el niño salga de Chile y pueda ser adoptado en el país de origen
o residencia de los padres adoptantes, situación que es mejorada por la actual Ley de Adopción, ya
que sólo se podrá adoptar en Chile, por lo que el niño saldrá al extranjero ya adoptado.
9) Establece que el procedimiento de adopción tendrá un carácter reservado, salvo que los interesados
renuncien a esta garantía (Art. 28), y la confidencialidad está protegida penalmente (Art. 39 y 40).
10) Perfecciona el titulo dedicado a las sanciones por conductas delictivas que puedan cometerse en la
adopción, adecuándolo a una mejor técnica de legislación penal.
30
MATURANA MIQUEL, Cristián, “Aspectos Procesales y penales de la Ley”. Ciclo de Charlas “Nueva Ley de
Adopción Nª 19.620”, Colegio de abogados de Chile. A.G , 1999.p.56 y 57.
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11) Establece que la adopción es un acto esencialmente gratuito. Se castiga
al que busca
contraprestaciones pecuniarias, salvos los legítimos honorarios de los profesionales que intervienen (Art.
42, 43 y 44)31.
12) Tiene por fin velar por el interés superior del menor adoptado y no el de los adoptantes. El Art. 1
inciso 1° establece; “tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen”.
El reglamento en su antiguo Art. 11, modificado por el Art. 8 del Decreto 247, señala: “que el proceso de
evaluación para determinar, la idoneidad física, mental y psicológica y moral de los postulantes como
familia adoptiva, deberá privilegiar el interés superior del menor, al interés de las personas interesadas en
adoptar”.
René Ramos Pazos, señala que en esta parte la ley se ajusta a lo dispuesto en el Art. 21 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor para Chile el 12 de Septiembre de 199032.
Esta Convención en su Art. 21 señala que los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidaran que el interés superior del niño sea la consideración principal.
Como hemos analizado anteriormente, la ley Nº 19.620, surge por la necesidad de modificar la actual
normativa legal en materia de adopción, a objeto de subsanar en ella los vacíos legales observados y
adecuarla a la Convención sobre Derechos del Niño, promulgada en 1990.
El gran desafío del Estado de Chile con su infancia, a través del SENAME, ha sido proteger y promover
el fortalecimiento del ejercicio de todos los derechos por parte de los niños, niñas y adolescentes de
31
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en:
Revista Chilena de Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.15.
32
RAMOS PAZOS, René, “Las nuevas normas sobre Adopción”, en: Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción, N° 205, 1999.p.151.
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nuestro país, de manera que se haga realidad, la premisa de que ellos son sujetos de derechos, tal como lo
prescribe, la Convención de Derechos del Niño33.
El principio del interés superior del niño ha sido determinante en el nuevo enfoque que actualmente
rige todo el proceso de adopción, ya que tanto los especialistas como los organismos que intervienen
en él deben resguardar siempre el bienestar del niño(a) por sobre cualquier otra consideración
particular que pudieran presentar los adultos interesados en su adopción.
El respeto absoluto interés del menor es una constante que está reiteradamente expresada en la ley (Art.
1, 3,12 n°3 inc.2, Art. 25 inc. final, Art. 30 inciso 2, etc.)34.
1.3 MODIFICACIONES A LA LEY Nº 19.620.
La ley Nº 19.620 entró en vigencia a contar del 27 octubre del año 1999,siendo complementada con su
respectivo reglamento, aprobado por Decreto Supremo de Justicia Nº 944 de 1999, publicado el 18 de
Marzo del año 2000, el cual tuvo por finalidad principal agilizar y desburocratizar el procedimiento de
adopción.
Este reglamento tuvo por objeto desarrollar los ejes centrales de los programas de adopción, y establecer
todo el proceso de acreditación de los organismos nacionales y extranjeros interesados en poner en
ejecución los programas de adopción, como definir la supervisión y fiscalización que debe realizar
SENAME a dichos organismos.
33
MORALES, Raquel. “Los programas de adopción a la luz de la legislación vigente , en Chile”.
Seminario Internacional SENAME. Reformas en materia de Infancia y adolescencia. Diciembre
2003.p.
34
RAMOS PAZOS, René, “Las nuevas normas sobre Adopción”, en: Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción, N° 205, 1999.p.151.
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Dicho cuerpo legal fue modificado por el Decreto Supremo Nº 247 del Ministerio de Justicia publicado
el 16 de Marzo del 2005, por el cual se perfeccionan y actualizan las facultades del SENAME, en relación
a la supervisión y fiscalización de los organismos nacionales y extranjeros acreditados ante él.
Además el reglamento establece una importante función que desempeñara el SENAME en relación
a la creación del nuevo subprograma de búsqueda de raíces.
Es importante destacar que todas estas importantes actualizaciones que realiza reglamento serán tratadas
en el capítulo II de esta memoria.
Con posterioridad se dictó la ley Nº 19.910, publicada en el Diario Oficial el día 28 de Octubre de 2003,
la cual introdujo las siguientes modificaciones a la normativa:
1.- Se rebajaron los plazos para declarar la susceptibilidad de ser adoptado(a) a un niño(a) que permanece
abandonado.
El antiguo Art. 12 de la ley Nº 19.620 establecía que los padres que no le proporcionen atención
personal, afectiva o económica durante el plazo de seis meses. Si el menor tuviere una edad inferior dos
años este plazo será de tres meses, y si fuere menor de seis meses, de cuarenta y cinco días.
La actual legislación reduce estos plazos a los siguientes: en el caso de los padres que no le proporcionen
atención personal o económica rebaja el plazo a 4 meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año,
este plazo será de treinta días.
2.- En el Art. 9 numeral 2 se generó una importante modificación la cual consiste en que los padres del
menor que no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor y
por lo tanto se inicié el procedimiento de susceptibilidad de adopción, dichas circunstancias en relación a
la capacidad e idoneidad de los padres biológicos se entenderán comprobadas con el informe que haya
emitido el SENAME o los organismos acreditados por este, los cuales patrocinen al padre o la madre
compareciente.
Antes de esta modificación, el antiguo Art. 9 en su numeral 2 señalaba: “el juez requerirá los informes
que estime necesarios para acreditar fehacientemente que los padres del menor no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él”.
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Pero esto último repercutía negativamente en contra del interés del menor, ya que traía aparejado una
dilación del proceso, debido a que el juez requería informes del Servicio Medico Legal, de visitas
domiciliarias de parte de las asistentes sociales del tribunal respectivo, o exhortos a la asistente social del
tribunal donde el padre o madre biológico tenga su domicilio.
La excesiva carga de entidades públicas como el Servicio Medico Legal y la demora de los resultados de
los exhortos que tenían como fin evacuar el informe social correspondiente cuando el domicilio de alguna
parte estaba fuera de la jurisdicción del tribunal concluyó en la modificación de este Art. 9 numeral 2 de
la ley Nº 19.620.
Es importante destacar que en relación al plazo máximo de treinta días para evacuar los informes, que
establece el Art. 9 numeral 2 de la ley Nº 19.620, este materia de ninguna modificación.
3-La nueva ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial, el 17 de Mayo de 2004,
realizó una importante modificación a la ley Nº 19.620, al establecer que también podrán postular a los
programas de adopción personas divorciadas con residencia permanente en el país, con lo cual si personas
divorciadas son seleccionados por SENAME o alguno de los organismos acreditados, los divorciados
tendrán la posibilidad de adoptar a un niño(a) al igual que los cónyuges chilenos o extranjeros, y que los
solteros o viudos chilenos con residencia permanente en el país.
Es importante señalar que esta nueva normativa amplió el espectro de postulantes, pero no significa que
se haya cambiado el orden de prelación que establece la ley Nº 19.620, que da preferencia a la familia
biparental legalmente constituida. En efecto, en primer orden encontramos a los matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile; en segundo lugar se encuentran los matrimonios chilenos
o extranjeros con residencia fuera de Chile, y en el caso de que no existan cónyuges interesados en
adoptar un menor, podrán optar como adoptantes una persona soltera o viuda, y a contar de la dictación
de la ley Nº 19.947, se podrán adherir a esta postulación las personas divorciadas, constituyendo este
tercer orden las personas solteras, viudas o divorciadas con residencia permanente en el país.
La ley Nº 19.947 en su capítulo IX “De los Juicios de Separación, nulidad de matrimonio y divorcio”, en
su Párrafo 2 Art. 5 señala: “En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los
cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación
deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.
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Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun
después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior de adoptado”.
La ley Nº 19.968, que creó los nuevos tribunales de familia, también introdujo importantes
modificaciones a la ley Nº 19.620, en especial en relación a los principios que rigen los procedimientos de
adopción a partir del 1 de octubre 2005, fecha en que comenzaron a regir estos nuevos Tribunales. Esto
último trae como importante consecuencia que los procedimientos de susceptibilidad y de adopción
propiamente tal a contar de esa fecha se han transformado en oral, breve y sumario.
1.4
RASGOS
PROCESALES
(PROCEDIMIENTO
Y
SU
FUNCIONALIDAD, PARA ALCANZAR EL OBJETIVO).
Con la publicación de la ley 19.968, que creó los Tribunales de Familia, publicada el 30 de agosto de
2004, y que entró en vigencia a contar del 1 de Octubre de 2005, se uniformó la competencia de los
Jueces de Familia para conocer de los asuntos que antes estaban entregados al conocimiento de los
Jueces de Menores con competencia en materias proteccionales. Esta ley establece la creación de 60
tribunales especiales con 258 Jueces de Familia.
Este cambio en nuestra legislación, traerá importantes consecuencias en el procedimiento contemplado
en la ley Nº 19.620, que dicta normas sobre la adopción de menores, que iremos analizando paso a paso
en este capítulo.
El Art. 5 de la ley 16.618 que establecía la competencia del Juez de Menores para conocer de los
procesos de adopción, fue derogado por el artículo 45 de la Ley de Adopción Nº 19.620, (este último
dispone en su inciso 1, que se derogan las leyes No.s. 7.613 y 18.703 y los artículos 26, número 5 y 39 de
la ley Nº 16.618).
El antiguo texto legal del Art. 26 número 5 de la ley Nº 16.618 era el siguiente: “Autorizar la adopción
cuando el adoptado sea menor y designar un curador especial que prestare el consentimiento en el caso
de que aquel carezca de representante legal”.
Hoy el Titulo II de la ley 19.968, fija la competencia de los tribunales de familia, y en su Art. 8
señala: corresponderá a los Juzgados de Familia conocer y resolver las siguientes materias:
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13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Titulo II de la ley Nº 19.620;
14) El procedimiento de adopción a que se refiere el Titulo III de la ley Nº 19.620;
Con las reformas que la Ley Nº 19.968 realiza a la ley de adopción, se modifican, tanto los procesos
previos a la adopción, como el de adopción propiamente tal.
Actualmente, en nuestro país en relación a los procesos de adopción, nos encontramos con que
rigen
paralelamente 2 cuerpos legales distintos, los cuales se aplicarán a los procedimientos de adopción que
contempla la ley Nº 19.620, hasta que las causas de adopción que se tramitan actualmente en los
Juzgados de Menores concluyan.
Debido a que se están tramitando adopciones tanto en los Tribunales de Familia como en los Juzgados de
Menores, siendo estas solicitudes ya sea, de adopciones propiamente tal o de declaración de
susceptibilidad de adopción; existen dos regímenes aplicables en relación a las adopciones en Chile, la
tramitación antigua, que sigue vigente en los juzgados de menores y la nueva tramitación que trae
aparejada la Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia en la cual rigen principios de procedimiento
distintos a los establecidos en los procedimientos contemplados en los Juzgados de Menores, un ejemplo
concreto de esta diferencia lo constituye: la oralidad.
El Art. 9 de la Ley Nº 19.968, establece los : Principios del Procedimiento. El procedimiento que
aplicarán los Juzgados de Familia será: oral, concentrado y desformalizado.
En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones
colaborativas entre las partes.
Lo anteriormente expuesto trae como principal consecuencia que; los procedimientos previos
a la
adopción, de que trata el Titulo II de la ley Nº 19.620, y el procedimiento de adopción a que se refiere el
Titulo III de la ley Nº 19.620 sean sometidos a importantes cambios en su forma de tramitación, las
cuales analizaremos más adelante, cuando nos refiramos a cómo se aplicarán en los nuevos Tribunales de
Familia, los procedimientos previos de adopción, y el procedimiento de adopción propiamente tal.
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Podemos apreciar que los procedimientos previos a la adopción, y el procedimiento de adopción, en
cuanto a la tramitación que se lleva a cabo en los Juzgados de Menores, presentan las siguientes
características:
PROCEDIMIENTOS PREVIOS DE ADOPCIÓN.
Los Procedimientos Previos de Adopción, o también llamados procedimientos de susceptibilidad de
adopción, contemplados en los Arts. 8,9 y 10 de la ley Nº 19.620, son aquellos que tienen por objeto
declarar que el menor es susceptible de ser adoptado.
Como lamentablemente no todos los niños(as) tienen la posibilidad de crecer bajo el amparo de su
familia biológica, ya sea porque ésta se manifiesta incapacitada para asumir esta responsabilidad, y
ha expresado ante el juez competente su voluntad de entregarlo(a) en adopción, o porque han sido
inhabilitados por el tribunal para ejercer su rol parental.
En cualquier caso, los programas de adopción se encuentran capacitados para asistir desde el punto
de vista técnico-jurídico a todas las personas que estén en conflicto con su rol parental,
brindándoles asesoría sicológica, social y jurídica orientada a que puedan decidir de manera
informada, consciente y responsable el futuro de su hijo(a). Los profesionales realizan una labor de
acompañamiento a estas personas, tanto en el proceso de discernimiento después de la decisión
adoptada, sea ésta la cesión del hijo(a) para su futura adopción o la decisión de asumir su cuidado
personal y no desvincularse de él35.
Desde una perspectiva jurídica, previamente corresponde iniciar un procedimiento de
susceptibilidad de adopción en el tribunal competente, en relación a los niños o niñas cuando la
familia de origen del niño(a) se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
1-Cuando los padres no estén capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del
niño(a) y hayan expresado ante el juez pertinente su voluntad de entregarlo(a) en adopción ( Art. 8
de la ley de adopción).
35
NORMAS TECNICAS DE LOS PROGRAMAS DE ADOPCIÓN 2002.Edición Sename
.Santiago de Chile 2002. p. 25
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Este supuesto establece por un lado como causal la incapacidad, y por otro lado el no encontrarse
en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor (Arts. 8 letra a , 9 y 10).
Cuando el padre, la madre o las personas a quienes se les haya confiado el cuidado del niño(a) se
encuentren en una o más de las siguientes circunstancias:
Inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal del niño(a), de acuerdo al
artículo 226 del Código Civil y al artículo 42 de la Ley Nº 16.618. (Art. 12 Nº 1 Ley Nº 19.620).
No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de seis meses. Si el
menor tuviere una edad inferior a dos años, este plazo será de tres meses, y si fuere menor de seis
meses, de cuarenta y cinco días. (Art. 12 Nº 2 Ley Nº 19.620).
Lo entreguen a una institución pública o privada de protección, o a un tercero, con la clara
intención de liberarse de sus obligaciones legales. (Art. 12 Nº 3 Ley Nº 19.620).
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada
uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas
quedarán registradas en la institución. Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán
informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las
personas que lo tenían a su cuidado.
2) Procedimiento respecto del menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes,
contemplado en los Art. 8 letra b) y 11 de la ley:
A) Si el niño solo ha sido reconocido por uno de sus progenitores, se aplicará directamente el
procedimiento de adopción, Titulo III de la ley Nº 19.620.
Este es el caso que contempla el Art. 11 de la ley de adopción, cuando el cónyuge que lo quisiera adoptar
es su padre o madre, y solo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará el procedimiento de
adopción propiamente tal.
B) Si el niño ha sido reconocido por ambos progenitores o tiene filiación matrimonial, será necesario el
consentimiento del otro padre o madre.
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C) A falta del otro padre o madre o si este se opusiere, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser
adoptado de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 9 y 12 según corresponda.
D) En el caso de que el adoptante sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, se
aplicará el procedimiento establecido en los Art. 9 al 13 según corresponda.
3) En los casos de abandono de un niño(a) en la vía pública, un lugar solitario o un recinto
hospitalario, se presumirá el ánimo de entregarlo en adopción, este procedimiento respecto del
menor abandonado para ser declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial está
contemplado en el Arts. 8 letra C) , 12 y siguientes de la ley.
4) Antes que nazca el niño (Art.10)
Es importante destacar que este procedimiento previo de adopción puede iniciarse antes de que nazca el
menor, siempre que sea patrocinado por el SENAME, o algún organismo acreditado ante éste.
En tal caso, señala el Art. 10, que solo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la
sentencia.
Dentro del plazo de treinta días, contados desde el parto, la madre deberá ratificar ante el tribunal la
voluntad de entregar en adopción al menor. No podrá ser objeto de apremios para que ratifique y si no lo
hiciere se le tendrá por desistida de su decisión.
Con todo, si la madre falleciera antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al
menor en adopción la que conste en el proceso. Ratificada por la madre su voluntad, el juez resolverá
dentro de los quince días siguientes.
Cada una de estas situaciones debe ser calificada por el tribunal competente, el cual resolverá si es o no
pertinente declarar al niño(a) susceptible de ser adoptado.
En cuanto a la competencia jurisdiccional:
Para la tramitación de este procedimiento, el Art. 18 de la Ley Nº 19620 establece que el tribunal
competente para conocer los procedimientos previos a la adopción es el Juez de Letras Menores del
domicilio del menor que tenga competencia en materias proteccionales.
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Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo
el cuidado del SENAME o alguno de los organismos acreditados ante éste. Sin embargo, en caso que
existiera una medida de protección anterior al respecto, será competente el tribunal que la haya dictado.
En relación al procedimiento previo de adopción respecto del menor cuyos padres no estén
capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del niño(a) y hayan expresado
ante el juez pertinente su voluntad de entregarlo(a) en adopción, este procedimiento deberá llevarse a
cabo a más tardar dentro de los diez días siguientes a la declaración de voluntad de los padres o del padre
o madre compareciente, según lo establece el Art. 9 de la ley de adopción. El juez decretará las
siguientes medidas según corresponda:
A) Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, el juez ordenara citar personalmente al otro para que
concurra al tribunal, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopción. En
caso de no acudir, podrá ser citado por segunda vez. Sin embargo los plazos para las citaciones no podrán
exceder de sesenta días contados desde la declaración que da inicio a este procedimiento.
Vencidos los plazos anteriormente señalados o no concurriendo el citado, será suficiente la sola
declaración del compareciente.
Si el padre o madre hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará
también la declaración del otro.
B) Podrá solicitar los informes que estime necesarios para acreditar que los padres de menor no se
encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo del menor. El plazo para evacuar los informes
no podrá exceder de 30 días.
C) Dentro de 30 días, el juez deberá oír al SENAME, si éste no patrocina la causa, ya que si la causa es
patrocinada por SENAME, las causas y circunstancias que se deben acreditar se entenderán cumplidas
por el solo hecho del patrocinio.
Esta circunstancia será certificada por el secretario del Tribunal, a solicitud verbal del interesado.
En relación a la Demanda:
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En los Procedimientos previos de adopción, el Art. 13 señala que el procedimiento se puede iniciar de
oficio o a petición del SENAME o a instancias de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su
cargo.
Cuando el procedimiento se inicie por el SENAME o algunos de los organismos acreditados, la solicitud
que es presentada al tribunal deberá ir firmada por el Director respectivo.
En el caso de menores de filiación no determinada respecto de ninguno de sus padres, solo se podrá
iniciar el procedimiento a solicitud del SENAME o del organismo acreditado ante éste, bajo cuyo
cuidado se encuentren.
En cualquiera de los dos casos, la solicitud deberá cumplir con los requisitos exigidos por el Art. 254 del
C.P.C y los Autoacordados de la Excma. Corte Suprema. Asimismo, los interesados deben acompañar los
documentos que acrediten la imposibilidad de los padres de ejercer el cuidado personal del menor,
requisito que no se aplica en caso de ser patrocinado por el SENAME, por las razones ya expuestas;
además habrá que acompañar el certificado que acredita la filiación del menor, cuando corresponda36.
En relación a la notificación:
El Art. 14 de la ley de adopción señala que la notificación será personal. En caso de ignorarse el
domicilio de las personas señaladas en el inciso anterior, el juez decretará todas las medidas que estime
necesarias para su determinación.
Si transcurrido el plazo de treinta días no se obtuviere resultados positivos a través de dichas diligencias,
el juez ordenará de inmediato que la notificación sea efectuada por medio de un aviso que se publicará
gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 o 15 de cada mes o el día hábil siguiente si aquel fuese feriado.
El aviso se publicará también por una vez en un diario de circulación nacional.
36
ULRIKSEN RAMOS ,Germàn, “Derecho de Menores procedimientos y formularios”.Editorial Jurídica..La ley.
Segunda Edición .Santiago de Chile. Agosto 2003.p.298
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En este caso el aviso deberá ser redactado por el Secretario del Tribunal e incluirá el máximo de datos
disponibles para la identificación del menor.
La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso.
El Art. 15 de la ley señala que a las personas que no comparecieren se les considerará rebeldes por el solo
ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se
pronuncien. Esta sanción es a los ascendientes y parientes consanguíneos más próximos del menor que
debidamente citados no comparezcan. Este plazo para comparecer es de diez días hábiles, contados desde
la fecha de notificación.
En relación al comparendo y término probatorio:
Una vez recibida la solicitud, el juez verificará si cumple con los requisitos legales que hacen procedente
su interposición. En caso de cumplirlos, dictará una resolución citando a los consanguíneos más próximos
si los hubiere para que concurran al tribunal a exponer lo conveniente al interés del menor. Esta citación
como ya se señaló anteriormente, se efectúa bajo el apercibimiento de presumirse su consentimiento
favorable a la adopción si no concurren. Este comparendo se efectúa al décimo día de notificación de la
solicitud.
En el comparendo puede darse alguna de las siguientes situaciones37:
A) Que asistan los consanguíneos y se declaren favorables a la adopción del menor. En este caso el juez
dentro del plazo de treinta días, dictará sentencia. Esta última deberá ser fundada y se notificará por
cédula a los consanguíneos de grado más próximo que hayan comparecido a lo autos.
37
ULRIKSEN RAMOS ,Germàn, “Derecho de Menores procedimientos y formularios”.Editorial Jurídica, La ley.
Segunda Edición .Santiago de Chile. Agosto 2003.p.300-301.
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B) Que asistan los consanguíneos pero se declaren en contra de la adopción del menor. En este caso, el
juez recibirá la causa a prueba, en la forma y por el término fijado por los incidentes, es decir ocho días
hábiles y fatales. Durante este término, las partes deben solicitar y rendir todas las pruebas que estimen
necesarias, salvo la prueba de testigos, la que se rendirá en la fecha fijada por el tribunal, debiendo la
parte interesada, presentar lista de testigos de que piensa valerse, dentro de los dos primeros días del
probatorios.
C) Que no asistan los consanguíneos, a pesar de estar notificados legalmente. En este caso se les
considera rebeldes por el solo ministerio de la ley, y las resoluciones que respecto a ellos se dicten
producirán efecto desde que se pronuncien.
D) Que no asistan por falta de emplazamiento. Esta hipótesis no esta contemplada en la ley, pues al
permitirse la notificación mediante avisos, se tiende a asegurar la comparecencia de los consanguíneos
ante el juez.
El Art. 15 de la ley de Adopción señala, que una vez que finaliza esta audiencia, se reciba o no la causa a
prueba, en esta misma resolución el juez podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar
la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan en la solicitud, por lo que este Art. afirma las
facultades inquisitivas que le son otorgadas por la ley al tribunal en esta materia.
En relación a la sentencia:
El Art. 16 de la ley Nº 19.620 señala que concluido el término probatorio y las diligencias señaladas en
los artículos precedentes, el juez dentro del plazo de treinta días, dictará sentencia, la cual deberá ser
fundada y se notificará por cédula a los consanguíneos de grado más próximo que hayan comparecido en
el proceso.
En relación a los recursos procedentes:
El Art. 17 señala que contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que
deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.
Se tramitará como incidente y tendrá preferencia para su vista y fallo.
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La ley de adopción estableció una forma de revisar las sentencias dictadas por los Jueces de Menores, la
que si bien estaba contemplada en el Art.28, inciso tercero de la ley Nº 16.618, para aquellos casos en
que el menor era declarado sin discernimiento, y el delito merecía pena aflictiva, no lo estaba para
aquellos casos denominados civiles. Este mecanismo es la consulta, y será obligatorio para causas en que
intervenga el Servicio Nacional de Menores como parte, y esta si no se apelare38.
En relación a los trámites posteriores a la dictación de la sentencia:
Un vez que la sentencia recaída en los procedimientos previos que declaran al menor susceptible de ser
adoptado en relación a los procedimientos establecidos en el Art. 8 de la ley Nº 19.620, letra a) o letra c)
se encuentre ejecutoriada, el tribunal oficiará al Servicio Nacional de Menores, para que lo incorpore en el
correspondiente registro que señala el Art. 5 de la ley de adopción.
Asimismo, el juez ante el cual se siga algunos de estos procedimientos, podrá, en el interés superior del
niño, confiar su cuidado personal a quienes manifiestan su interés en adoptarlo.
Esta situación será aplicada preferentemente a favor de las personas propuestas por el SENAME. Los
menores así confiados, serán causantes de asignación familiar39
PROCEDIMIENTOS DE ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL.
38
ULRIKSEN RAMOS ,Germàn, “Derecho de Menores procedimientos y formularios”.Editorial Jurídica ,La ley.
Segunda Edición .Santiago de Chile. Agosto 2003.p.301-302.
39
ULRIKSEN RAMOS ,Germàn, “Derecho de Menores procedimientos y formularios”.Editorial Jurídica,La ley.
Segunda Edición .Santiago de Chile. Agosto 2003.p.302
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Son aquellos que tienen por objeto constituir por resolución judicial la adopción de un menor, otorgarle
al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes y es posible subdistinguir los siguientes:
A)Procedimiento para constituir la adopción por personas residentes en Chile, contemplado en los
Párrafos 1 y 2 del Titulo III de la ley, Art. 20 a 28.
B) Procedimiento para constituir la adopción por personas no residentes en Chile, contemplado en
los Párrafos 3 del Titulo III de la ley, Art. 29 a 36.
El Art. 29 de la Ley Nº 19620, establece que la adopción de un menor por personas no residentes en
Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento general, y cuando corresponda a las Convenciones y a
los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
En relación al Tribunal competente:
EL Art. 23 señala: será competente para conocer de la adopción el juez de letras de menores del
domicilio de los adoptantes.
En relación al procedimiento:
El Art. 23 de la ley Nº 19.620, señala el procedimiento de adopción propiamente tal, se tramitará en un
procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición. Las cuestiones que se susciten se
substanciarán en cuaderno separado.
En relación a los titulares de este procedimiento:
El párrafo primero del Titulo III de la ley, el cual comprende los Art. 20 -22, señala que podrán
adoptar solo las personas que reúnan los requisitos legales y técnicos que las capaciten para
desarrollar la paternidad adoptiva, lo cual debe ser evaluado por los profesionales de los
Programas de Adopción que ejecutan el SENAME y los organismos acreditados ante él. Esto se
traduce en la certificación de idoneidad que deben presentar ante el tribunal que debe tramitar su
solicitud de adopción. La Ley 19.620 en su Art. 20, define de esta manera a las personas que
pueden adoptar:
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1-Cónyuges chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile que cumplan con los requisitos
legales, lo cuales son:
A) Que tengan dos o más años de matrimonio.
El Art. 20 de la ley Nº 19.620 señala que no será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio
cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad.
B) Que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las
instituciones a que se refiere el artículo 6º (SENAME o instituciones debidamente acreditadas).
C) Que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de
edad con el menor adoptado.
D) El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el
inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años.
E) Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes
fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado.
F) Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges
estén afectados de infertilidad.
2-Cónyuges chilenos o extranjeros no residentes en Chile, cuando no existan matrimonios residentes en el
país interesados en la adopción del niño(a).
3-Ante la falta de interés de las personas señaladas, pueden postular solteros(as) o viudos(as), chilenos o
extranjeros, con residencia permanente en Chile.
En cuanto la posibilidad de adopción por personas solteras es una de las innovaciones más importante de
la ley Nº 19.620.
En relación a la adopción por personas viudas, el Art. 22 señala; que podrá otorgarse la adopción a un
viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o no
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habiéndose iniciado esta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar con el
sobreviviente.
La voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por testamento o por un
conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefutable. No bastará la sola prueba de
testigos.
Este orden de preferencia que establece nuestra ley Nº 19.620 en relación a las personas que estén
interesadas en adoptar un menor, guarda relación con el Art. 21 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que consagra; “la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio
de cuidar al niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a
una familia adoptiva o no pueda ser a tendido de manera adecuada por el país de origen”.
Además, el Art. 21 de la ley adopción señala que si hubiere varios interesados solteros o viudos que
reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su
defecto el que tenga el cuidado personal.
Además el interesado debe haber participado en los programas de adopción que señala la ley Nº 19.620
en su Art. 7, el cual define al programa de adopción como el conjunto de actividades tendientes a
procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la realizarán el Servicio Nacional de
Menores y los organismos acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta
área. Comprende principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la
recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos
como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida en el artículo 20
de esta ley.
En relación a los requisitos que debe cumplir el adoptado40:
40
ULRIKSEN RAMOS ,Germàn, “Derecho de Menores procedimientos y formularios”.Editorial Jurídica,La ley.
Segunda Edición .Santiago de Chile. Agosto 2003.p.306-307.
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A) Debe ser menor de 18 años.
B) Tiene que haber sido declarado susceptible de adopción.
C) Debe haber una diferencia de edad con los adoptantes de 20 años o más de edad.
Pero en este punto la ley de adopción en su Art. 20, establece una excepción relativa a la diferencia de
edad, al señalar que el juez por resolución fundada, cuando las circunstancias lo ameriten, podrá rebajar
hasta un máximo de 5 años, los limites o la diferencia de edad.
Además en caso de que uno de los futuros adoptantes, fuese ascendiente por consanguinidad del
adoptado, la ley lo exime de cumplir los requisitos de edad.
D) Si fuera menor adulto, deberá presentar su consentimiento, manifestando en forma expresa ante el juez
respectivo.
E) Debe estar incluido en los registros que lleva el SENAME con los menores susceptibles de ser
adoptados. No obstante el hecho de que un menor no figure en dichos registros, no obstará a su adopción.
En relación a la tramitación del procedimiento para constituir la adopción por personas residentes
en Chile, contemplado en los Párrafos 1 y 2 del Titulo III de la ley, Art. 20 a 28:
A) La Demanda o solicitud de adopción que establece el Art. 23 deberá ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera según los Art. 20, 21 y 22 en presencia del secretario del tribunal,
quien deberá certificar la identidad de los comparecientes.
B) El Art. 23 señala que a la solicitud deberán acompañarse los siguientes documentos:
1. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.
2. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en
virtud del artículo 8º, letras a) o c); certificación del secretario del tribunal expedida de acuerdo al artículo
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9º, inciso cuarto, o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del articulo 8,
en su caso.
3. Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido
por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6º.
En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el
tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes.
En relación a la notificación:
Respecto de esta materia, por tratarse de un procedimiento no contencioso y en el que no se admite
oposición, no se debe notificar a ninguna persona la solicitud, pues al establecerse en la ley un
procedimiento previo a la constitución de la adopción, es en este procedimiento donde se requiere
escuchar la opinión de los parientes que pudiesen oponerse a la adopción41.
En relación al comparendo y término probatorio:
El Art. 24 señala que recibida por el tribunal la solicitud de adopción, el juez verificará el cumplimiento
de los requisitos legales y encontrándola conforme la acogerá a tramitación.
Germán Ulriksen Ramos sostiene; “en virtud de ser un procedimiento no contencioso, la primera
resolución del juez, no será citar a las partes a un comparendo, sino que mediante ella, decretará las
diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción le reportaría al menor;
41
ULRIKSEN RAMOS ,Germàn, “Derecho de Menores procedimientos y formularios”.Editorial Jurídica, La ley.
Segunda Edición .Santiago de Chile. Agosto 2003.p.309.
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podrá asimismo solicitar los informes
que
complementen
la declaración de idoneidad de los
42
adoptantes” .
En relación a la sentencia:
El Art. 25 de la ley de adopción señala que con el mérito de las diligencias decretadas y practicadas
dentro del plazo legal, el juez dictará sentencia, dentro del término de 15 días.
En relación al contenido de la sentencia:
El Art. 26 establece que la sentencia que acoja la adopción ordenará que se deben llevar a cabo las
siguientes diligencias:
1. Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a cualquier otro organismo
público o privado, solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro antecedente
que
permita
su
identificación,
los
que
serán
agregados
al
expediente.
2. Que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los
adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los
adoptantes. Esta inscripción deberá practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un
tercero a su nombre.
3. Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las medidas
administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad.
4. Que se oficie al SENAME, a fin de eliminar de los registros al adoptado o adoptantes.
42
ULRIKSEN RAMOS ,Germàn, “Derecho de Menores procedimientos y formularios”.Editorial Jurídica, La ley.
Segunda Edición .Santiago de Chile. Agosto 2003.p.309.
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5. Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de eliminar de registros curricular
los antecedentes del menor.
En relación a los efectos de la sentencia:
EL Art. 37 señala que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con
todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue los vínculos de filiación de
origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en la
Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán.
La adopción producirá efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye.
El Art. 25 dispone que la sentencia se notificará por cédula a los solicitantes.
En relación a los Recursos procedentes:
En contra de esta sentencia procederá el recurso de apelación, el cual gozará de preferencia para su vista
y fallo, y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes.
En relación a los trámites posteriores a la dictación de la Sentencia:
Una vez que se ha dictado la sentencia, y se ha procedido a la nueva inscripción de nacimiento, el oficial
del registro civil que la haya efectuado, deberá remitir los autos a la Dirección Nacional del Servicio de
Registro Civil e Identificación, la que se remitirá al jefe del archivo general del servicio, quien los
mantendrá bajo custodia, en sección separada, y solo podrán salir por resolución judicial.
Podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por
resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de
éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de
éstos, salvo que se acredite su fallecimiento. Para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y
plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen.
En relación al Principio de Reserva:
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La antigua legislación al igual que ley actual de adopción contempla en su Art. 28 que todas las
tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la
adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo
contrario.
En este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la parte
primera de este artículo.
No obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del
proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor
que tiene bajo su cuidado.
En relación al cuidado personal del menor durante el procedimiento de adopción:
Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en el
proceso antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia.
El juez en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al ejercicio del cuidado personal del
menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél.
En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se
dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confié su
cuidado en lo sucesivo.
PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.
Como señalamos con anterioridad la ley de adopción en su Art. 20, 21, 22, establece un orden de
prelación en relación a las personas interesadas en adoptar, de lo cual se deduce que sólo para que se
puede constituir la adopción por personas que no sean residentes en Chile, no deberán existir
matrimonios residentes en Chile que deseen adoptar al menor.
En relación a lo expuesto anteriormente el Art. 30 sostiene, que el juez podrá acoger a tramitación la
solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aún cuando
también estén interesados en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones
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de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundamentadamente en la misma
resolución.
Solo a falta de matrimonios, procede la adopción por personas viudas o solteras (Art. 21 Nº 1 ley Nº
19.620).Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor,
y en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado personal ( Art. 21 inciso 2 de la ley Nº 19.620).
Corresponderá al SENAME certificar que esta circunstancia sobre la base de los registros que se señalan
en el Art. 5 de la ley y Art. 27 del reglamento.
En relación al tribunal competente:
El Art. 34 señala que será competente el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del
menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.
En relación al procedimiento:
El Art. 29 dispone que la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá a lo
establecido en el párrafo segundo de la ley de adopción, es decir, al procedimiento de adopción para
personas residentes en Chile y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios
Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.
En relación a los requisitos que debe cumplir las personas no residentes en Chile para adoptar un
menor:
El Art.31 señala que sólo podrá otorgarse la adopción regulada en párrafo segundo de la ley a cónyuges
no residentes en Chile,sean nacionales o extranjeros, que cumplan con los requisitos señalados en el Art.
20, incisos primero, tercer y cuarto y 22.
En otras palabras significa que respecto de los cónyuges no residentes (en Chile, sean nacionales o
extranjeros), se aplican los requisitos generales, pero sin que a su respecto rijan las excepciones de rebaja
de límites de edad o diferencia de años por resolución fundada del tribunal y la exención de mínimo de
años de duración de matrimonio en caso de infertilidad de uno o ambos cónyuges, Además no se
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contempla la posibilidad de adopción por parte de personas solteras o viudas que sean residentes en el
extranjero43 .
En relación a la solicitud:
El Art. 32 de la ley de adopción señala que los matrimonios no residentes en Chile, interesados en la
adopción, deberán presentar con su solicitud de adopción, autenticados, autorizados y legalizados y
traducidos al castellano los siguientes documentos:
1.Certificado de nacimiento de los solicitantes.
2. Certificado de matrimonio de los solicitantes.
3. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.
4. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en
virtud del artículo 8º, letras a) o c); certificación del secretario del tribunal expedida de acuerdo al artículo
9º, inciso cuarto, o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º,
en su caso.
5. Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, si lo hubiere, en que conste que
los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley de su país de residencia o, en su
defecto, otro instrumento idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción.
6. Certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que consten los
requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo.
7. Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del país de residencia de los
solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro instrumento idóneo para formar la convicción del
43
MATURANA MIQUEL, Cristián, “Aspectos Procesales y penales de la Ley”. Ciclo de Charlas “Nueva Ley de
Adopción Nª 19.620”, Colegio de abogados de Chile. A.G , 1999.p.53.
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tribunal, en que conste la legislación vigente en aquel país en relación con la adopción así como acerca de
la adquisición y perdida de la nacionalidad del futuro adoptado.
8. Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que
corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros antecedentes
que acrediten esta materia a satisfacción del tribunal.
9. Certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física, mental y psicológica de los
solicitantes, otorgados por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes.
10. Antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes.
11. Fotografías recientes de los solicitantes.
12. Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por autoridades o personas relevantes de la
comunidad en su país de residencia.
En relación a la tramitación:
El Art. 33 señala que el tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción que no acompañe los
documentos mencionados en el artículo anterior. Si la solicitud no es patrocinada por el Servicio Nacional
de Menores o un organismo acreditado ante éste, en la misma resolución en que la acoja a tramitación, el
tribunal ordenará ponerla en conocimiento de ese Servicio.
El Art. 36 para los efectos de lo dispuesto en los artículos 26, números 1, 2 y 3, y 27, se remitirá el
expediente a la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago.
En relación al cuidado personal:
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En los casos del inciso primero del Art. 19 y del inciso tercero del Art. 24, el juez podrá autorizar que el
menor que se pretende adoptar por personas no residentes en Chile quede al cuidado de uno de los
solicitantes, pero no podrá salir del territorio Nacional sin autorización del tribunal44.
En relación al seguimiento de la adopción:
No se ha contemplado normas análogas al Art. 46 de la ley Nº 18.703 que ordenaba al cónsul respectivo
vigilar la constitución de la adopción internacional. Durante el trámite legislativo, el Ministerio de
Relaciones Exteriores informó al senado que no le era posible efectuar en el extranjero una labor de
seguimiento del menor adoptado45.
Sin embargo, el Reglamento prevé una suerte de seguimiento que es encomendada a organismos
extranjeros. Si se trata de un matrimonio que fue patrocinada por un organismo extranjero acreditado en
Chile, el seguimiento debería ser efectuado por el organismo gubernamental o privado que haya emitido
su informe social de acuerdo con el Art. Nº 8 del Art. 32 de la ley (Art. 30 del Reglamento).El periodo de
seguimiento tiene un mínimo de un año y se establecen informes semestrales46.
EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN, EN LA NUEVA LEY QUE CREÓ LOS TRIBUNALES
DE FAMILIA.
Anteriormente señalamos que como una importante implicancia, que conlleva la entrada en vigencia de
los nuevos Tribunales de Familia en los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Titulo II de
la ley Nº 19.620; y el procedimiento de adopción a que se refiere el Titulo III de la ley Nº 19.620, es que
estos últimos, han sido sometidos a importantes cambios en su forma de tramitación.
44
MATURANA MIQUEL, Cristián, “Aspectos Procesales y penales de la Ley”. Ciclo de Charlas “Nueva Ley de
Adopción Nª 19.620”, Colegio de abogados de Chile. A.G , 1999.p.55-56.
45
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en:
Revista Chilena de Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p 37.
46
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en:
Revista Chilena de Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p 37
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Hoy el Titulo II de la ley 19.968, que fija la competencia de los Tribunales de Familia, en su Art. 8
señala: que corresponderá a los Juzgados de Familia conocer y resolver las siguientes materias:
13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Titulo II de la ley Nº 19.620;
14) El procedimiento de adopción a que se refiere el Titulo III de la ley Nº 19.620;
El Art. 9 establece los Principios del Procedimiento que aplicaran los Juzgados de Familia; oralidad,
concentración y desformalizado. En él primarán los principios de la Inmediación, actuación de oficio, y
búsqueda de soluciones colaborativas entre partes.
El Art.10 de la
Ley 19.968 señala que todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las
excepciones expresamente por la ley. Sin perjuicio, de que se podrán realizar algunas actuaciones en
forma escrita, cuando la ley lo permita, como por ejemplo la presentación de la demanda. El Art. 56
establece que el proceso podrá comenzar por demanda oral o escrita.
El Art. 11 se refiere al Principio de Concentración señalando que este procedimiento se desarrollará en
audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión.
El Art. 12 al referirse al Principio de Inmediación sostiene que este principio se manifiesta
fundamentalmente en la obligación que asiste al Juez, de comparecer personalmente a todas las
audiencias del proceso, y además en la prohibición expresa de delegación, bajo la sanción de poder
anularse la audiencia en cuestión.
El Art. 13 hace mención al Principio de oficiosidad o actuación de oficio. Este principio, se caracteriza
a que el juicio en cuestión, se lleve a cabo con la mayor celeridad, lo cual se logrará debido a que el juez
posee el impulso procesal. El juez de Familia gozará de amplias atribuciones para impulsar el proceso
hasta darle término, ya sea, mediante sentencia o acuerdo entre las partes. Para lograr esto, el juez, de
oficio deberá adoptar las medidas que estime convenientes para tal efecto.
El Principio de Colaboración consagrado en el Art. 14, se caracteriza por mitigar la confrontación entre
las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas.
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El Principio Protección a la Intimidad consagrado en el Art. 15 tiene como objetivo velar durante todo
el proceso por el respeto a la intimidad de las partes y especialmente de los niños, niñas y adolescentes.
Para que se cumpla la aplicación de este principio el Juez deberá tomar todos los resguardos necesarios.
Por último el Art. 16 que consagra el Principio del Interés Superior del Niño, el cual es el principio
rector, por el cual se deberán regir todos los procedimientos o materias en que se vean involucrados niños,
para efectos de esta ley se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y
adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.
El Art. 104 inciso 3 de la Ley 19.968 señala que no se someterán a mediación, los procedimientos
regulados en la Ley Nº 19.620, sobre este punto nos referiremos en el punto número 1.3.
El Art.125 de la Ley 19.968 introduce modificaciones a la ley Nº 19.620, las cuales serán analizadas a
continuación:
1-EN RELACIÓN A LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS DE ADOPCIÓN:
A) El procedimiento se iniciará con la declaración de voluntad del padre o madre compareciente y
se procederá en la forma que se indica:
1.-El tribunal fija o determina la fecha de la audiencia preparatoria, la que se llevará a cabo entre el 10 ° y
el 150 día posterior a la presentación de la solicitud.
2.- Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará personalmente a él o los solicitantes sobre la
fecha en que vencerá el plazo para retractarse.
3.- El plazo de retractación es de 30 días.
4.- Si sólo ha presentado la solicitud uno de los padres, el Juez ordenará que se cite a la audiencia
preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que
su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción.
5.-En dicha audiencia el padre o madre que no ha presentado la solicitud, podrá tomar la actitud de:
Allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud.
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6.-La citación se notificará personalmente, si el padre o madre tiene domicilio conocido.
7.- Si no se conociera el domicilio para poder realizar la notificación, el tribunal al proveer la solicitud
requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro del
quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros.
8.-Si por la vía anteriormente expuesta, no se ha logrado establecer el domicilio, o de no ser habido en
aquél que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el
Diario Oficial el día 1 o 15 de cada mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. Esto último se
mantiene conforme a lo dispuesto por el Art.14 de la ley Nº 19.620.
9.- Se entenderá notificada la parte transcurrido tres días desde la publicación del aviso.
10.- El tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de él.
11.-Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y
presentado en la audiencia aquél de los organismos debidamente acreditados que patrocine el padre o la
madre compareciente.
12.-Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado
de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente.
13.-En dicho caso, como también en el caso que no se haya deducido oposición, el tribunal resolverá en la
audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe antes señalado.
14.-En su caso, en la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los 15 días siguientes a la audiencia
preparatoria. Sin embargo si el plazo de retractación de 30 días, al que nos referimos en los números 2 y 3
estuviera pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su
vencimiento.
15.- No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras
sesiones por las circunstancias de que, hasta el día previsto para su realización, no se haya recibido los
informes o pruebas decretadas por el tribunal.
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16.-Una vez que han sido evacuado y rendidos los informes por los organismos acreditados, y pudiendo el
tribunal estimar suficientemente acreditados los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la
declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, y si no se dedujere oposición y se contare con
los antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la
audiencia preparatoria.
17.- La notificación de la sentencia definitiva, a los comparecientes, se hará por cédula en el domicilio
que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla por el tribunal en forma personal en la
audiencia respectiva.
18.- Una vez ejecutoriada será puesta en conocimiento del SENAME, para los efectos previsto en el Art.
5 de la ley N°19.620.
19.-El Art. 14 de la ley N°19.620, el cual se refiere a la forma como el juez realizará las correspondientes
citaciones a los ascendientes y otros consanguíneos; es modificado por la ley 19.968, en relación a
establecer en una forma más certera sobre quienes serán citados; el antiguo Art. 14 solo señalaba que se
citará a los ascendientes y otros consanguíneos de grado más próximo, en cambio el actual Art. 14 señala
que; se citará a los ascendientes y otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en línea colateral,
siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer
lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de
que si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado.
Otra modificación que ha tenido el Art. 14 se refiere a la citación, el antiguo Art. 14 señalaba que ésta se
notificará personalmente, hoy al actual Art. 14 señala que sólo se notificará personalmente a los padres
del menor y a los demás se notificará la citación por carta certificada.
En cuanto a si no se conocieran los domicilios para poder realizar la notificación, el tribunal al proveer la
solicitud requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen,
dentro del quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros.
Si por la vía anteriormente expuesta, no se ha logrado establecer el domicilio, o de no ser habido en aquél
que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario
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Oficial el día 1 o 15 de cada mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. Esto último se mantiene
conforme a lo dispuesto por el Art.14 de la ley Nº 19.620
Se mantiene el inciso último de Art. 14 intacto, en relación a que las personas que no comparecieren se
les considerarán rebeldes.
20.-Al Art. 18 de la ley Nº 19.620, se le agrega el siguiente punto, en caso de que hubiere procesos de
protección invocados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción,
sin perjuicio de tener a al vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mismo.
1.5
ASPECTOS
SUSTANTIVOS
RELEVANTES
(INSUFICIENCIAS, VACÍOS, NORMAS ARTIFICIOSAS).
Hasta antes de que comenzará a regir la ley de adopción Nº 19.620(año 1999), nuestra legislación
presentaba grandes falencias, y vacíos legales, que fueron solucionados con su promulgación , siendo hoy
catalogada por expertos en el tema, como una legislación avanzada.
Pero existen aspectos que no se encuentran absolutamente reglados por esta ley, sobre este punto, a
continuación enumeraré, los aspectos que a mi juicio constituyen insuficiencias, vacíos y normas que
pueden resultar artificiosas contenidas en la ley Nº 19.620.
1.-El
Servicio Nacional de Menores, se ha visto en la obligación de elaborar un documento
llamado; “Normas técnicas de los programas de adopción”, debido a que ley Nº 19.620, y el
reglamento solo enuncian, los contenidos de los programas de Adopción, haciendo solo alusión de
los contenidos de dichos programas, las condiciones y requisitos que deben cumplir dichos
organismos dedicados a desarrollarlos.
Sin proporcionar los fundamentos técnicos y directrices indispensables de todas y cada una de las
acciones y/o decisiones que deban realizar los equipos de profesionales responsables de trabajar con cada
uno de los actores del proceso adoptivo para alcanzar los objetivos planteados por el legislador, razón por
la cuales el año 2000 no existen normas técnicas, considerando que la ley Nº 19.620 comenzó a regir en
el año 1999 y en el año 2002, ya si existen normas técnicas. En Diciembre del 2005 se publican las
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nuevas normas técnicas, las cuales son mas completas que las anteriores e implementan el subprograma
de búsqueda de orígenes, al cual me referiré en el capítulo II.
Este punto genera discusión debido a que las instituciones que forman parte del Estado, gozan en ciertos
aspectos de autonomía, claro que siempre respetando, los principios y políticas rectoras que rigen el
sistema de gobierno, lo cual genera que el sistema funcione mejor, y no se convierta en un Estado
demasiado burócrata. Pero también es papel del legislador propender a que las leyes regulen en forma
completa un tema determinado, a fin de evitar posibles conflictos interpretativos y vacíos legales.
2.- La Ley Nº 19.620 exige una rigurosa acreditación de la idoneidad física, mental psicológica y moral
de los postulantes, que deberá ser evaluada por las instituciones especializadas.
Toda solicitud de susceptibilidad de adopción que se presente desde el año 2005 a la fecha en los nuevos
Tribunales de Familia, como así también las que se presentaban en los Juzgados de Menores, debían y
deberán acompañar los siguientes documentos:
a).- Certificado de Idoneidad emitido por el SENAME, o la Fundación Chilena de Adopción, o la
Fundación San José (estas últimas dos instituciones mencionadas, son las únicas que se encuentran
actualmente acreditadas en Chile, para patrocinar y emitir certificados de idoneidad física, mental,
psicológica y moral del o los solicitantes).
b).- Certificado de Nacimiento del menor.
c).- Certificado de Matrimonio de solicitantes (Si nos encontramos que el solicitante es viudo o soltero,
claramente este documento no se presentará).
d)-Informe Social, acerca de la idoneidad del matrimonio, que emite la asistente social del SENAME, o
de la Fundación Chilena de Adopción o de la Fundación San José.
e).- Informe de evaluación psicológica para la solicitud de adopción, efectuado por un
psicólogo
perteneciente al SENAME o la Fundación Chilena de Adopción, o la Fundación San José.
El Certificado de Idoneidad, consiste en un certificado emitido por el SENAME, y los organismos
acreditados por éste.
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El Art. 9 del reglamento de adopción señala que los documentos consignados en la letra c ) y d) , no
podrán tener una antigüedad superior a un año, al cabo del cual deberán ser actualizados. Estos
documentos a los que a hace referencia las letras c) y d ) del citado Art. son: el informe de familia,
destinado a evaluar las condiciones socio –económicas y familiares de el o los solicitantes y el informe
psicológico destinada a evaluar la salud mental de los postulantes y su capacidad para asumir funciones
parentales. Pero ocurre que estos certificados tienen una duración de un año. La razón por la cual estos
certificados tienen esta duración de un año se basa en que la evaluación hecha por los organismos
acreditados sobre el informe de familia, destinado a evaluar las condiciones socio –económicas y
familiares de el o los solicitantes y el informe psicológico destinada a evaluar la salud mental de los
postulantes y su capacidad para asumir funciones parentales, se evalúa en un momento determinado, y
puede ocurrir que las condiciones en que había sido evaluado un matrimonio postulante al proceso de
adopción cambien como por ejemplo podría ser el hecho de que un matrimonio que no tenia hijos, tienen
un niño, por lo cual sus circunstancias cambian, ya que va existir una interacción familiar distinta.
Esta fecha de duración que tienen estos certificados de idoneidad a mi parecer debería ser distinta
en caso de regularizaciones de hecho, que son aquellas regularizaciones que inician ciertas familias,
las cual ha detentado el cuidado un/a niño/a inserto en su núcleo familiar durante parte de su vida
sin legalizar la relación existente entre ellos. Las regularizaciones de hecho serán analizadas con mayor
detalle en el capítulo II de esta memoria.
Pero sobre este punto es importante señalar que muchas de las familias que regularizan situaciones de
hecho, son familias que no tienen grandes recursos tomando en cuenta la investigación, realizada por la
escuela de psicología de la Universidad Católica titulada “Perfil de la Familia adoptiva en los últimos 10
años” publicada por SENAME en Junio del 2006, la cual señala que el perfil de la actividad laboral
preponderante entre los varones solicitantes idóneos para regularización es el de trabajadores del sector
privado, en tanto las mujeres, en su gran mayoría se agrupan bajo la categoría ocasional de dueñas de
casa, con un valor cercano al 60%.
Además, que esta distribución da cuenta que los varones y mujeres que regularizan situaciones de hecho
tienen una participación en el mercado laboral, en términos relativos de menor calificación profesional,
situación que se origina por los niveles educacionales alcanzados.
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Ocurre que muchas de estas causas de adopción que tienen como objeto regularizar el estado civil de un
hijo, y la gran mayoría de las personas que solicitan la evaluación de idoneidad lo hacen con el objetivo
de regularizar la situación de un hijo, que es solo hijo biológico de un solo cónyuge con el objeto de que
el otro cónyuge lo adopte.
Estas causas son tramitadas en algunos casos por las Corporaciones de Asistencias Judiciales y las
Fundaciones de Asistencia Legal de la Familia y ocurre que las personas solicitan la evaluación de
idoneidad, se suelen demorar mucho en presentar el certificado de idoneidad en tribunales , y que los
postulantes en práctica en dichas Corporaciones de Asistencias Judiciales y las Fundaciones de Asistencia
Legal de la Familia ,suelen tramitar las causas con lentitud ,atendido el alto número de causas que tienen a
su cargo.
Atendidas las razones antes expuestas mientras se substancia el procedimiento estos certificados han
caducado, y el tribunal exige que se acompañe certificado de idoneidad vigente, todo lo cual retrasa el
proceso, debido a que muchas personas no cuentan con los medios económicos para pagar nuevamente la
actualización de los certificados en los respectivos organismos acreditados, y si a todo esto se suma el
hecho de que en los organismos acreditados por el SENAME, y en el mismo SENAME, la actualización
de estos certificados significa que los requirentes deben acudir nuevamente a un número determinado de
sesiones, que señale de antemano la coordinadora del SENAME o la coordinadora de la Fundación San
José o Chilena de Adopción .
Esto último repercute en una dilación innecesaria del procedimiento de susceptibilidad, que perjudica
directamente los intereses del menor de edad.
En el procedimiento de adopción se produce lo mismo, este procedimiento también se ve retardado, por
los certificados de idoneidad, ya que los certificados de idoneidad que se acompañaron en procedimiento
de susceptibilidad de adopción, no pueden volver a presentarse en procedimiento de adopción
propiamente tal, deben acompañarse el informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y
moral del o los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6º actual de la
ley de adopción, todo esto conlleva que ante tal demora, y tantos trámites engorrosos, que muchos de los
solicitantes que ya tienen al niño bajo su cuidado se desistan de adoptarlo.
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3- La derogación de la Adopción simple. Este sistema de adopción actualmente no existe, debido a que
la posterior Ley Nº 19.620, no la contempló, lo que hace que desde la entrada en vigencia en Chile de la
Ley 19.620, ya no exista un modelo dual de adopción, manteniéndose solo la adopción plena. Este último
punto ha sido objeto de gran debate, ya que la adopción simple, si bien no confiere al adoptado el estado
civil de hijo de los adoptantes, favorece a los niños de mayor edad, los cuales tienen menos posibilidades
de ser adoptados que los niños de menor edad, porque a su respecto existe un número mayor de personas
interesadas en adoptarlos.
4- La ley Nº
19.620 contempla un solo sistema de adopción que como ya vimos anteriormente es un
régimen de adopción constitutivo de estado civil, derogando la adopción simple. Este sistema
de
adopción que rige en Chile tiene como característica ser extremadamente reservado, posee un conjunto
completo de medidas que aseguraran el secreto completo del trámite y de la filiación biológica .Esto
último lo podemos apreciar en los Arts. 28 ,39 y 40 de la ley Nº 19.620.
Nuestro sistema legal contempla un sistema de adopción cerrada o confidencial. A diferencia de la
adopción abierta; la cual es definida como cualquier forma de contacto entre la familia adoptante y la
familia biológica, como cartas, fotos, encuentros antes del nacimiento, o participación conjunta al recibir
los adoptantes al bebé, como asimismo encuentros en los años posteriores47.
Si existe alguna forma de contacto entre la familia adoptante y la familia biológica, esto se dará en el
marco del conjunto de decisiones, que toman en este proceso el SENAME y los organismos acreditados
por éste, pero la ley sobre este tema no realiza ninguna consideración.
Ante lo cual a mi parecer nos encontramos ante un vacío legal, ya que al analizar otros regímenes legales
sobre adopción, como por ejemplo el sistema que opera en los Estados Unidos, nos encontramos con que
su legislación contempla tres clases de adopción: a) Adopción cerrada o confidencial; b) la adopción
identificada; c) la adopción abierta.
47
ROZENBLUM
DE
HOROWITZ,Sara,
“Revista
Derecho
de
Familia
:
Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N°12 ”.Editorial Albeledo –Pernot.SA..Buenos
Aires. Septiembre 1998.p115.
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(Sobre esto último me referiré con más detalle el punto; 1.5 Evaluación crítica y propuestas de Reforma y
en el punto 3.2. Comparación con las Soluciones Extranjeras. Experiencia Internacional).
5-El Código del Trabajo en su Art. 195 establece que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de
maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.
A su vez el Art. 200 del código señala que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor
de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del
menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.
Mientras se substancia el procedimiento de adopción, el tribunal de acuerdo a la facultad que establece el
Art. 19 de la ley Nº 19.620, podrá otorgar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlo .
Una vez que el tribunal haya otorgado la tuición o el cuidado personal, la trabajadora o trabajador que
desee ejercer este derecho deberá acompañar necesariamente una declaración jurada suya de tener bajo
su cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o
cuidado personal del menor a su correspondiente solicitud de permiso ante el empleador.
Pero seria importante lograr una modificación al Código del Trabajo en relación a la ampliación de la
edad de los niños en lo relativo a este derecho de post-natal que tienen las madres adoptivas, o la persona
a quien se le ha otorgado el cuidado personal o la tuición de un niño de edad inferior a seis meses. Debido
a que todo niño debe tener el derecho de estar con su madre durante este periodo de 12 semanas, la ley no
debería discriminar en torno a la edad de ese niño. Dada la importancia que tiene el apego no sólo para el
desarrollo afectivo, sino también para el desarrollo intelectual y psicomotor del niño, que influirá en
muchas de sus conductas en el futuro.
¿Por qué un niño de 6 años no tendría derecho a gozar de este derecho teniendo en cuenta esos tres meses
son de vital importancia para generar un buen vinculo madre-hijo?. A mi juicio la ley no debería poner
esta limitación dependiendo si el niño tiene menos de seis meses.
Además la ley debería tomar en cuenta que para la adopción de un niño mayor este tiempo es
fundamental, para facilitar el apego entre madre e hijo adoptivo.
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6-
Hemos señalado en punto anterior que el Código del Trabajo otorga el derecho a postnatal a toda
madre adoptiva que adopte un niño de una edad inferior a 6 meses.
Además de este derecho, la ley 20.047 publicada el 2 de Septiembre del año 2005, modificó el Código del
Trabajo instaurando un nuevo derecho, nos estamos refiriendo al derecho de postanatal que todo padre
tendrá una vez que nazca su hijo, siendo también titular de este beneficio el padre al cual se le conceda la
adopción de un hijo, contando desde la respectiva sentencia definitiva.
Este es un derecho irrenunciable, que consiste en un permiso pagado de 4 días, el cual podrá ser
distribuido desde el momento del parto, en este caso será de días corridos o distribuirlo dentro del primer
mes desde la fecha de nacimiento.
La falencia que presenta esta norma en relación al padre adoptivo se presenta en momento desde el cual la
ley autoriza al padre adoptivo a poder usar este permiso. Debido a que este derecho solo nace a la vida
jurídica una vez que exista una sentencia que conceda la adopción del niño, esto ultimo me parece poco
adecuado en el caso que a los padres adoptivos se les conceda el cuidado personal del niño mientras se
esta tramitando la adopción propiamente tal, debido a que el padre adoptivo debería comenzar a gozar de
este derecho desde la audiencia que el concede el cuidado personal del niño.
7-
Otro vacío que presenta la ley y en estos momentos se esta tratando de subsanar es en relación a la
entrega directa que a veces realizan algunos padres biológicos de su hijo a un tercero.
En nuestro país hay un número importante de niños(as) insertos en familias cuya relación con éstas no se
ha legalizado, si bien han sido cuidados durante gran parte de su vida. En estas situaciones irregulares en
las cuales se asume de hecho el cuidado de un(a) niño(a), sin formalizar el proceso de adopción, hay
riesgos tanto para el niño (a) como para quién se hace cargo de él (ella), pues se generan vínculos
afectivos mutuos, pero mientras no se declare la susceptibilidad de adopción por el tribunal competente es
posible que, por ejemplo, la madre biológica se arrepienta de su decisión inicial y quiera recuperar al
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niño(a) o que se presente algún otro miembro de la familia de origen del niño(a) y reclame los derechos
preferentes que podría tener respecto de él48.
Para iniciar el proceso de adopción sabemos que este requisito infranqueable el certificado de idoneidad
que emiten los organismo acreditados y SENAME, y podría ocurrir que personas que han tenido el niño
bajo su cuidado y que desean regularizar esa situación de hecho al momento de ser evaluadas fueran
consideras no aptas para adoptar.
En ese momento se presenta un caso digno de criticar ya que existe un sin número de matrimonios que
están esperando alrededor de 3 años para recibir a un hijo en adopción, y existen personas que se saltan
todo este proceso de evaluación que realizan estas instituciones. Debido a que existe una exhaustiva
selección de aquellos padres adoptivos que cumplan las condiciones requeridas y que por lo tanto estén
capacitados para ser padres. Pero no se sabe que va a pasar con aquellas entregas directas a esos padres
que no han sido evaluados por ninguna institución acreditada.
En este punto surgen las siguientes interrogantes ; ¿puede el Estado a través de Sename o través de sus
instituciones substraer de ese entorno familiar a un niño que ya lleva más de tres años en una familia ,
tomando en cuenta que a esa altura ya existe un apego un cercanía muy grande de ese niño con la
familia?,¿ debería continuar esa situación de hecho?.
En ese caso desvincular al niño de esa familia es mucho más dañino que trabajar con la familia para que
someta a terapia familiar si esta tiene algún tipo de problema, criterio que es compartido por las
instituciones acreditadas.
Pero se estas instituciones acreditadas no tienen ningún poder coactivo para obligar a estas familias asistir
a una terapia. Sólo si se trata de un caso de maltrato o abuso en ese caso obviamente esa situación no
puede mantenerse y se informa a SENAME para iniciar las respectivas acciones legales.
48
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p.32.
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Sólo si se trata de niños recién nacidos, las instituciones tienen la obligación de comunicar de inmediato
esta irregularidad al SENAME , para que éste chequée de inmediato esta situación porque en un caso así,
en definitiva estaríamos en presencia de un trafico de niños.
Sobre este punto, nos detendremos con mayor detalle en el capítulo II cuando, abordemos el rol de
SENAME, ya que este organismo estatal desde el 27 de Diciembre ha puesto en ejecución el primer
proyecto de regularización de las situaciones de hecho.
8- La nueva normativa amplió el espectro de postulantes, lo cual como ya señalamos con anterioridad, no
significa que se haya cambiado el orden de prelación que establece la ley Nº 19.620. Con lo cual nos
encontramos que en Chile pueden adoptar; los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile, en segundo lugar, se encuentran los matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia fuera de chile y en el caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar un menor podrá
optar como adoptante una persona soltera, viudas, divorciadas con residencia permanente en el país.
El que la ley no contemple a los solteros, viudos o divorciados que tengan residencia en extranjero,
disminuye en forma considerable la adopción de muchos niños mayores que se encuentran
institucionalizados y abandonados por sus padres en estas instituciones.
Es importante tomar en cuenta esta posibilidad de ampliar aun más el espectro de postulantes, claro que
sin cambiar el orden de prelación. En ningún caso se esta cuestionando en esta memoria el orden que
establece la ley de preferencia para los padres adoptivos, lo que si es tema de cuestionamiento, es el hecho
de que no se amplie el espectro de postulantes a la adopción, más si se toma en cuenta el hecho de que las
personas extranjeras se muestran más dispuestas a adoptar niños mayores y con problemas físicos, o niños
que sufren algún tipo de enfermedad, además se muestran más dispuestas que los chilenos a adoptar niños
de razas, o de origen indígena, a diferencia de los padres adoptivos chilenos que por lo general prefieren
niños menores , sanos y con características físicas similares a los padres adoptivos. En Chile es muy
difícil que los matrimonios extranjeros tengan posibilidades de adoptar un niño menor de 5 años de edad,
y la totalidad de estas adopciones internacionales son de niños de más de 5 años, ya que los padres
adoptivos extranjeros no sienten ningún tipo desincentivo en adoptar un niño mayor, lo que no ocurre con
los padres adoptivos chilenos.
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Además, es relevante tomar en cuenta que los padres adoptivos con residencia en el extranjero y que son
seleccionados por alguno de los once organismos extranjeros acreditados, deben pasar
por varias
instancias, tienen entrevistas con psicólogos, asistente sociales, alcalde de la comuna del país de donde
provienen, donde se revisara si han pagado todos sus impuestos, deben cumplir los mismos requisitos
para acreditar su idoneidad que se exigen en Chile, por lo cual no existe una suficiente razón por la cual el
legislador no amplíe la posibilidad de adoptar niños por personas ya sean viudas, solteras, separadas o
divorciadas con residencia en el extranjero, considerando el hecho de que es permitido en Chile a contar
de la dictación de la ley Nº 19.947, adherirse a la etapa de postulación y de selección las personas que se
encuentran divorciadas y así también poder concretar una adopción.
Me parece que es razonable que si actualmente las personas solteras, viudas o divorciadas con residencia
permanente en el país pueden adoptar, de la misma forma se contemple, que personas que estén en las
mismas condiciones y que hayan sido sometidas a las mismas exigencias pero que tengan residencia en el
extranjero también puedan hacerlo.
Entendemos que una modificación en este ámbito es justificable debido al gran número de niños
mayores, que tienen muy pocas posibilidades de ser adoptados por Matrimonios Chilenos o por personas
solteras, viudas o divorciadas con residencia permanente en el país, debido a que no existe interés de parte
de ellos de adoptar niños en rangos de edad mayores , por lo cual es conveniente que se evalué la
posibilidad de ampliar el espectro de padres adoptivos a personas solteras , viudas o divorciadas con
residencia en el extranjero, si aquellas han cumplido con todas la exigencias que exige la ley y de esa
forma se estará permitiendo que un niño que tiene escasas posibilidades de tener un padre o una madre
pueda dejar la institucionalización y ejercer su derecho de crecer en familia.
9-
Las salas que componen cada tribunal de familia deberían ser especializadas, esto traería como
consecuencia mayor rapidez en el actuar de la justicia en Chile. Con la entrada en vigencia de los nuevos
tribunales de Familia, muchos de ellos se han visto colapsados y han fijado fecha para la primera
audiencia preparatoria 6 meses después desde el momento que se presenta la demanda.
Si cada sala que conoce de las distintas materias que componen el derecho de familia se especializara esto
traería como consecuencia que los juicios avanzarían más rápido, lo que repercutiría en agilizar los
procesos vinculados a la adopción.
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Es cierto que el conocimiento de cada juez debe ser integral en cada materia relacionada con el derecho
de familia, pero en materia de adopción sabemos en que la práctica la realidad suele ser otra.
El Art. 35 de la ley Nº 19.620 señala que
los solicitantes de la adopción
deberán comparecer
personalmente ante el juez cuando éste lo estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en una
oportunidad durante en curso del proceso.
En materia de adopciones internacionales, muchos padres adoptivos extranjeros que tienen residencia
fuera de Chile, deben contar con unos dos meses de espera desde el momento en que el tribunal los cita
para acudir ante él.
Debido que puede que el tribunal se demore un tiempo prudente en dictar la sentencia que confiere el
estado de hijo del niño adoptado, pero hay que contabilizar dentro de este proceso los 15 días
aproximadamente que se demora el Registro Civil en la inscripción de la adopción , además de esta
inscripción la Dirección del Registro Civil enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro
Civil e Identificación, a lo que debemos contabilizar los 12 días de espera en la obtención de pasaporte,
lo que en definitiva implica una espera de un mes y medio a dos meses de espera y de estadía de los
padres adoptivos extranjeros en Chile.
Lo anterior constituye una importante traba, debido a que muchos padres adoptivos extranjeros deben
informar y pedir permiso en sus respectivos trabajos en el exterior, y para muchos de ellos este tiempo
de espera constituye un importante punto a estimar al momento de decidir en qué país adoptaran.
Blanca Del Rio representante en Chile de Rayon de Soleil, organismo extranjero acreditado por
SENAME hace 5 años, señala: “que este tiempo de 2 meses aproximadamente de estadía en Chile al
cual deben someterse todos los padres adoptivos extranjeros es motivo de critica de parte de ellos, ya que
consideran que es mucho tiempo, además que repercute en gastos que deben solventar, como Hoteles y
alimentación, además del permiso laboral que deben solicitar en sus países respectivos, lo que a veces no
es bien visto por sus empleadores, ya que además gozarán de un permiso de postnatal de tres meses en el
caso de la madre y de 15 días en el caso del padre sin importar la edad del niño que adopten, una vez que
se haya producido la adopción.
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Además de lo anteriormente expuesto se debe tener en consideración que se señala que la demora
promedio de un proceso de adopción, desde el momento en que los interesados quedan incorporados al
Registro Nacional de Personas Idóneas para la adopción, es de uno y medio a dos años
aproximadamente49.
10-En relación a los aspectos procesales y
penales en relación a la adopción,he querido citar un recurso
de casación visto tanto por la Corte de Apelaciones de Talca como por la Corte Suprema, el cual
evidencia en forma explicita, el gran vacío legal existente antes de la ley Nº 19.620.
Este caso hace patente que a la época en que debieron ocurrir los hechos considerados como delictuales
no existía ley que los sancionara.
I.- DELITO DE INFRACCIÓN A LA LEY DE ADOPCIÓN (sentencia absolutoria).
lrretroactividad de la ley penal. Recurso de casación en el fondo rechazado50.
Doctrina
Nuestro derecho penal tiene un carácter estrictamente legalista, su fuente es la ley por lo que no existe
delito si no está previsto con antelación por ella; este principio de nulla pena sine lege, fue reconocido ya
en la Constitución de 1833 y contemplado en el articulo primero del Código Penal al definir el delito
como "toda acción u omisión penada por la ley" y establecer en su articulo 18 que "Ningún delito se
castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración".
De acuerdo con lo anterior y en el evento consignado en el fundamento decimotercero, no existiría delito
puesto que a la época en que debieron ocurrir los hechos considerados como delictuales no existía ley que
los sancionara, la que, como se ha dicho, es posterior .
49
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p.29.
50
“Delito de infracción a la ley de adopción” .Revista Gaceta Jurídica Nº 291.Año 2004.p 144-
148.
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Los sentenciadores de fondo no han incurrido en la errónea aplicación de la ley como lo pretende el
recurrente sino que, por el contrario, la han aplicado correctamente y, en consecuencia, deberá rechazarse
el recurso. (Consids. 14°, 15° Y 16°).
Normativa relevante citada: arto 19 Nº 3 de la C. Pol., Art. 18 C. Penal; Art. 49 ley Nº 18.703.
1.- LA CORTE DE APELACIONES.
Talca, 9 de septiembre de 2002.
Vistos
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su motivo 24° que se elimina al igual que la cita de
los articulas 3 y 11 Nº 6 del Código Penal 108, 109, 110 Y 534 del de Procedimiento Penal.
Y se tiene, además, presente:
Que el principio de certeza legal condenatoria a que alude el fallo en revisión en su fundamento 22°), no
ha podido recibir aplicación en el presente caso, por cuanto no se logró comprobar por los medios de
prueba que la ley procesal contempla, existencia del hecho punible por el que la acusación judicial sindicó
a Hartmut Wilhelm H. M .
Con lo Informado por el Ministerio Público Judicial a fs. 810 y lo dispuesto en los artículos 514 y 527 del
Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada de catorce de diciembre de dos mil, que
se lee a fs. 747, con declaración de que Hartmut Wilhelm H .M., queda absuelto de la acusación judicial
que lo sindicó autor del delito previsto y sancionado en el artículo 49 de la ley Nº 18.703 en relación con
lo dispuesto en su articulo 50; y en los artículos 41 y 44 de la ley Nº 19620, ambas sobre adopción.
No se hace lugar a la solicitud de fojas 817, por innecesarios.
Desglósese la de fojas 813 y agréguese a la causa que corresponde.
Regístrese y devuélvanse.
Redacción del Ministro señor Meins.
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Pronunciada por los Ministros señores Rolando Hurtado Ganderats; Eduardo Meins Olivares; integrantes
señor Juan Marín Cárdenas.
Rol N° 335.931.
II.-LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 9 de septiembre de 2004.
Vistos:
Ante el señor Ministro en Visita don Hernán González García se tramitó causa Rol Nº 55070 del Juzgado
del Crimen de Parral para Investigar el delito de Infracción de la Ley de Adopción y responsabilidad que
en ello le habría cabido a Hartmut Wilhelm H. M.
Con fecha 14 de diciembre de 2000 el señor Ministro Visitador dictó sentencia la que rola de fs. 747 a fs.
793 (Tomo 11), por la cual se -absuelve al procesado Hartmut Wilhelm H. M.., de la acusación dictada en
su contra como autor del delito investigado.
La parte querellante, el Consejo de Defensa del Estado y el Servicio Nacional de Menores apelaron,
recursos que les fueron concedidos para ante la Corte de Apelaciones de Talca, tribunal que por sentencia
de 9 de septiembre de 2002, escrita a fs. 823, confirmó el fallo del Sr. Ministro Visitador con declaración
de que el querellado queda absuelto de la acusación judicial que lo sindicó como autor del delito previsto
y sancionado en el articulo 49 de la ley Nº 18.703 en relación con lo dispuesto en su articulo 50 y en los
artículos 41 y 44 de la ley 19.620, ambas sobre adopción.
En contra de la sentencia de segunda instancia don Hernán Fernández Rojas por la parte querellante,
interpuso a fs. 824 recurso de casación en el fondo, el que se ordenó traer en relación por providencia de
28 de enero de 2003, escrita a fs 846.
Teniendo presente:
Primero: Que el recurso de casación en el funda en las causales de los números 4 y 7 del articulo 546 del
Código de Procedimiento Penal, es decir, "En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como
licito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella" y "en haberse
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violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia"
Teniendo presente
Segundo: En relación con la primera causal de casación se dan por infringidas las normas contenidas en
los artículos 49 y 52 de la ley Nº 18.703 y 41 y 44 de la ley Nº 19.620.
Fundamentando la 1nfracción a las normas legales antes citadas se sostiene en el recurso que "La
sentencia recurrida estima como licitas los hechos acontecidos de manera previa al 17 de octubre de 1988,
fecha lo cual da a entender que la aplicación de los articulas 49 y 50 de la ley Nº 18703, sólo procede
respecto de los actos ocurridos a partir de esa fecha, incurriendo en error de derecho pues tales normas
penales entraron en vigencia con fecha 10 de mayo de 1988, y a contar de esa fecha y hasta la
presentencia de la solicitud aludida, se realizaron conductas por Hartmut Wilhelm H. M., tendientes a
configurar fácticamente la simulación y ardid para conseguir la decisión jurisdiccional de entregar
en adopción al menor Cristián Javier G.G.
"En efecto, la situación de simulación o ardid no sólo se configura de modo exclusivo en su inicio
respecto a doña Sonia Godoy Constanza, quien a esa fecha detenta derechos de tuición sobre el menor,
sino que comprende todos los actos autónomos y diferenciados encaminados a lograr el propósito de
adopción, los cuales se ejecutan por actos independientes y sucesivos que no se agotan con el solo
principio de ejecución, y que se extienden hasta la fecha de presentación de la solicitud y se mantienen
con posterioridad durante su tramitación en el procedimiento judicial respectivo".
Tercero: En cuanto a la causal del Nº 7 se afirma en el recurso que: "La sentencia recurrida infringe
asimismo las leyes reguladoras de la prueba por cuanto desestima el mérito de antecedentes probatorios
del proceso que apreciados en su valor legal permiten dar por establecido que Hartmut Wilhelm H. M.,
realizó las conductas sancionadas en los articulas 49 y 50 de la ley Nº 18.403 y 41y 44 de la ley Nº 19.620
con posterioridad al 17 de octubre de 1998", dándose por infringidas las normas reguladoras de la prueba
contenidas en los articulas 459, 463, 464, 471, 473, 485, .138 Y 110 del Código de Procedimiento Penal.
Cuarto: Que para dilucidar el asunto planteado, corresponde, en primer lugar, estudiar si se han infringido
las normas del Código de Procedimiento Penal, es decir, las referidas a las leyes reguladoras de la prueba,
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para luego estudiar lo relacionado con la otra causal alegada, porque si no prospera la del numero 7° del
articulo 546 del mencionado texto de procedimiento, quedan firmes lo hechos establecidos por los
sentenciadores de mérito, sin que se pueda producir la infracción a la causal del Nº 4 del indicado articulo
546 del mismo texto legal.
Quinto: Que no basta para fundar el recurso de casación el sólo citar la norma que cree infringida, sino
que es fundamental indicar cuál es el error en que habrían incurrido los sentenciadores de fondo al aplicar,
como lo han hecho, las disposiciones antes enumeradas y cómo estos errores habrían influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Al no haber dado cumplimiento en el recurso a esta exigencia no puede admitirse por este fundamento.
Sexto: Que, por lo demás, las normas que se dicen violadas, al no precisar un determinado valor
probatorio, no constituyen leyes reguladoras de la prueba; así los articulas 459, 463 Y 464 que se refieren
a la prueba testimonial expresan que ésta "podrá ser estimada" y que "los jueces apreciarán la fuerza
probatoria de las declaraciones de los testigos que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 459";
los artículos 471 y 473 se refieren al informe del perito y la última norma citada dispone que "la fuerza
probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez como una presunción cuando concurren las
exigencias que el mismo articulo contempla"; los artículos 485 y 488 dicen relación con las presunciones
y según el primero las legales las "deduce el tribunal" y en cuanto al segundo este tribunal en forma reiterada ha dicho que sólo son reguladoras de la prueba las normas de los Nº 1 y 2, lo que no se alega, y que
es facultad privativa del tribunal dar por concurrentes las que contemplan los tres siguientes numerandos;
por ultimo el artículo 110 sólo indica reglas generales a que debe atenerse el juez tanto para establecer el
delito como la responsabilidad el autor.
Séptimo: Que además de lo dicho en el fundamento quinto, no habiéndose establecido infracciones a
leyes reguladoras de la prueba, los hechos determinados por los jueces de fondo quedan inalterablemente
establecidos, sin que ellos puedan ser modificados por el presente recurso.
Octavo: Que la fundamentación de la causal del Nº 4 es bastante confusa ya que se cita como aplicados
erróneamente los articulas 49 y 50 de la ley Nº 18.703 artículos 41 y 44 de la ley NQ 19.620, leyes que
no son de aplicación coetánea puesto que la primera rigió desde el1 O de mayo de 1988, fecha en que fue
publicada en el Diario Oficial y hasta el 26 de octubre de 1999, fecha en que entró en vigencia la ley Nº
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19.585 que modificó el Código Civil en materia de filiación, por disponerlo así el articulo 47 de la ley Nº
19.620, ley que derogó la ley Nº 18.703, salvo respecto de las causas que hubieren comenzado a
tramitarse con anterioridad a la entrada en vigencia de la primera, las que continuarán sustanciándose por
el procedimiento con el que se iniciaron hasta su completa tramitación, según lo dispone la ley Nº 19.910
de 28 de octubre de 2003 que introdujo diversas modificaciones a la ley Nº 19.620.
El recurso debe bastarse a si mismo y no dejar al tribunal de casación el elegir cuál de las leyes seria la
infringida por los jueces de fondo.
Noveno: Que la parte recurrente sostiene, de acuerdo con lo que se ha reproducido en el considerando
segundo de este fallo, que delito cometido por el querellado se comete él través de una serie de actos que
estima ilícitos y cometidos desde el inicio de las gestiones para adoptar y hasta la solicitud de adopción.
El articulo 49 de la ley Nº 18 703, que como se ha dicho entró en vigencia el mayo de 1988, creó el delito,
lo tipifica y establece la sanción, disponiendo que "EI que con abuso de confianza, ardid, simulación,
atribución de identidad o estado civil u otra condicional personal falsa o mediante cualquier otro engaño
obtuviere la entrega de un menor," para los fines que la misma disposición indica, será sancionado con la
pena que allí se consigna.
Décimo: Del tenor de la disposición legal antes inscrita se desprende claramente que la descripción del
tipo legal dice relación con la actuación dolosa del actor, la que debe ejecutarse para obtener "la entrega
del menor" delito instantáneo, cuya entera realización es inmediata, entrega material que es requisito
previo a todo procedimiento de adopción. Así el Art. 8 de la ley en comento para la adopción simple
exige que el adoptante deberá haber tenido al menor baja su cuidado personal al menos durante seis meses
ininterrumpidos para dar lugar a la adopción plena, el artículo 21 prescribe que los adoptantes (cónyuges)
hubiesen tenido al menor bajo su tuición o cuidado personal en forma ininterrumpida a lo menos un año;
para la salida de menores para su adopción en el extranjero, cuyo es él caso, el Juez, previa a la resolución
que autoriza la salida deberá hacer la declaración de abandono y que, según el artículo 25 "Se presumirán
abandonados aquellos menores cuya tuición se hubiere entregado judicialmente a terceros distintos de los
padres y ésta hubiere durado a lo menos un año o seis meses si el menor tuviere una edad inferior a dos
años".
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Undécimo: Los trámites posteriores son ante el juez competente quien oirá a los padres del menor en el
caso de adopción simple (art. 11), verificará en todo caso, el cumplimiento de los requisitos legales,
recibirá y decretara de oficio las pruebas y diligencias necesarias para comprobar los hechos y circunstancias que motiven y justifiquen la adopción en el caso de adopción plena (art. 29); en el caso de
salida de menores al extranjero se consulta la intervención de! Servicio Nacional de Menores quien
recibirá la solicitud velando que ésta "contenga todos los antecedentes o elementos de juicio para una
acertada resolución", pudiendo "emitir su opinión al tribunal sobre la conveniencia que la salida y
adopción representen para el mellar" (art. 42), quedando así resguardados tos intereses del adoptado, sin
que en ellos puedan ejercerse actos como los indicados en el Art. 49 de la ley Nº 18.703.
Duodécimo: Que son hechos de la causa: a) que la petición de adopción del menor Cristián Javier G. G.,
formulada ante el Juzgado de Letras de Menores de Parral "tuvo como fundamento el acta de 26 de agosto
de 1987 suscrita en dicho tribunal en la que se lee que dicho menor fue dado en tuición en septiembre de
1986 a los cónyuges (H-W), ante lo cual la madre (Sonia del Carmen G. C.) accede a que sea legitimado,
renunciando al derecho de visitas" (fundamento sexto de primera instancia); b) que dilucidando si se desplegó alguna de las conductas previstas en el tipo penal de la ley Nº 18 703 en cuanto al ardid, a la
simulación o a engaños semejantes mencionados en aquella "forzoso es concluir que los elementos de
convicción ya analizados no permiten demostrar la existencia de alguna de estas actitudes irregulares".
Decimotercero: Que aun en el evento de haber ejecutado el querellado dichas actitudes dolosas, ellas
debieron ejercitarse para "obtener la entrega del meno( lo que es el eje de la tipicidad, lo que habría
ocurrido el 26 de agosto de 1987 fecha del acta a que se refiere el fundamento anterior, o sea, con
anterioridad a la vigencia de la ley Nº 18.703 de 10 de mayo de 1988 que es, como se ha dicho, la que
estableció el delito de infracción a la Ley de Adopción .
Decimocuarto: Que nuestro derecho penal tiene un carácter estrictamente legalista, su fuente es la ley por
lo que no existe delito.
Si no está previsto con antelación por ella, este principio de nulla pena sine lege, fue reconocido ya en la
Constitución de 1833 y contemplado en el articulo primero del Código Penal al definir el delito como
"toda acción u omisión penada por la ley" y establecer en su articulo 18 que "Ningún delito se castigará
con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración".
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Decimoquinto: Que de acuerdo con lo anterior y en el evento consignado en el fundamento
decimotercero, no existiría delito puesto que a la época en que debieron ocurrir los hechos considerados
como delictuales no existía ley que los sancionara, la que, como se ha dicho es posterior.
Decimosexto: Que los sentenciadores de fondo no han incurrido en la errónea aplicación de la ley como
lo pretende el recurrente sino que, por el contrario, la han aplicado correctamente y, en consecuencia,
deberá rechazarse el recurso.
Con lo expuesto y teniendo, además, presente lo que disponen los articulas 536 y 547 del Código de
Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto a fs. 829 por Hernán
Fernández Rojas por la parte querellante en contra de la sentencia de nueve de septiembre de dos mil dos,
escrita a fs. 828, la que no es nula.
Redacción del Abogado Integrante Fernando Castro Álamos.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por los Ministros señores Enrique Cury U., Milton Juica A., Jaime Rodriguez E. y los
Abogados Integrantes señores Fernando Castro A. y Emilio Pfeffer P
Rol Nº 3806-02.
1.6 EVALUACIÓN CRÍTICA Y PROPUESTAS DE REFORMA.
1-a) REFORMA AL CÓDIGO DEL TRABAJO.
Anteriormente señalamos que el Código del Trabajo, en su Art. 195 establece que las trabajadoras tendrán
derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.
El Art. 201 del Código del Trabajo modificado el año 2000, con la publicación de la ley Nº 19.670, el 15
de Abril del año 2000 prescribe:
“Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la
trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el Art. 174.
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“Tratándose de mujeres o de hombres solteros, viudos o divorciados que manifiesten al tribunal su
voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley de adopción, el plazo de un año
establecido en el inciso precedente se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al
efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al Art. 19 de la ley de
Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley”.
La Dirección del Trabajo en un Dictamen ORD Nº 2353/208 de fecha 29 de Junio del año 2000 emitido
por Maria Ester Feres Nazarala, Directora del Trabajo en ese período, dispone: “que cuando la trabajadora
o el trabajador tengan a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado
judicialmente su tuición o cuidado personal como medida de protección, tiene derecho a impetrar el
permiso y subsidio post-natal por doce semanas”.Pensamos que la regla no ofrece mayores complejidades
de interpretación, en el entendido que el beneficio se debe impetrar en razón de ser el niño menor de 6
meses de edad. De esta suerte, forzoso es concluir los beneficios establecidos por el Art 200 del Código
del Trabajo deberán necesariamente impetrarse antes de que el menor cumpla seis meses51.
Además este Dictamen ORD Nº 2353/208 de fecha 29 de Junio del año 2000, señala que la trabajadora
que manifiesta judicialmente su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la Ley de Adopción, goza
de fuero laboral por el plazo de un año contado desde la fecha de la resolución que le haya confiado el
cuidado personal o la tuición del menor de acuerdo a los Art. 19 y 24 inciso 3 de la ley de adopción.
La madre trabajadora que entrega en adopción su hijo, tiene derecho a gozar del permiso y subsidio postnatal que consagran los Art 195 y 198 del Código del Trabajo52.
Es importante recordar que muchas ocasiones mientras se substancia el procedimiento de previo a la
adopción y la constitución de la adopción propiamente, el juez cuando el interés del menor lo aconseje,
podrá confiar su cuidado personal a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo.
51
DIRECCIÓN DEL TRABAJO. Información obtenida: 28de Septiembre 2006. Disponible en:
http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-61810.html
52
DIRECCIÓN DEL TRABAJO. Información obtenida: 28 de Septiembre 2006. Disponible
en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-61810.html
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Esto último representa la ventaja de que el niño/a desde una temprana edad pasa a formar parte de su
familia adoptiva, facilitando de ese modo su integración y adaptación a la misma, y generando un vínculo
parental sólido, vínculo que todo niño requiere para su desarrollo integral.
Este vínculo parental ha sido llamado por los psicólogos y psiquiatras, como “parentalidad psicológica” la
cual indica que lo central en el proceso de ser padres es el compromiso afectivo que se genera a través de
la convivencia diaria entre padres e hijos y no la vía por la cual los hijos llegan a la familia (embarazo o
adopción).
El beneficio de post –natal ha sido interpretado por el legislador y la doctrina como un beneficio a la
maternidad y no como un beneficio entorno a la madre y al hijo. Es un derecho que debe tener todo niño a
estar con su madre en estas 12 semanas, desde que se ha otorgado el cuidado personal, la tuición o la
adopción , este período es de vital importancia para generar un buen vínculo madre –hijo. En dicho
vínculo madre –hijo comienza configurarse el apego, el cual es esencial para que la adopción sea positiva.
La conducta de apego se define “como cualquier forma de comportamiento que hace que una persona
alcance o conserve proximidad con respecto a otro individuo diferenciado y preferido”.Existiría la
tendencia a responder conductual y emocionalmente con el fin de permanecer cerca de la persona que lo
cuida y protege de toda clase de peligros53.
También se plantea que existirían distintos estilos de apego, los que se desarrollan de manera temprana y
suelen mantenerse durante toda la vida, permitiendo la formación de un modelo interno que integra
creencias acerca de si mismo y de los demás, y una serie de juicios que influyen en la formación y el
mantenimiento de las dinámicas relacionales durante toda la vida del individuo. Es por ello que resultan
importantes las experiencias tempranas y, en ese sentido, con la figura del primer cuidador, la
generalmente corresponde a la madre, ya que el tipo de relación que se establezca entre ésta y el niño será
determinante en el estilo de apego que éste desarrollará. No obstante, otras figuras significativas (como el
padre y los hermanos) pasan a ocupar secundario y complementario.
53
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p.17.
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Existe una alta probabilidad de que los/as niños/as que tienen una interacción positiva con su cuidador
desarrollen sentimientos de seguridad, lo que será determinante en su desarrollo emocional y de
identidad54.
En nuestro país desde la entrada en vigencia de la Convención de los Derechos del Niño existen
importantes políticas públicas que impulsan la igualdad de todos los niños y niñas, sobre todo al derecho
que tiene todo niño/a a contar con una familia.
Pero el Código del Trabajo actualmente no establece una igualdad en torno a los niños que son adoptados,
al establecer que el beneficio de post-natal solo se podrá impetrar por el trabajador o trabajadora que
tengan a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, ya sea porque el tribunal otorgó la adopción,
la tuición o el cuidado personal del menor.
En relación a lo anteriormente expuesto, la Dirección del Trabajo en un Dictamen ORD Nº 2353/208,
señala que la doctrina reiterada y uniforme de este Servicio ha sostenido, entre otros, el dictamen 3143, de
27.05.85, que el descanso post-natal ha sido establecido en razón de la “maternidad”, independiente de
otra consideración.
A su vez la citada doctrina agrega que “la maternidad como bien jurídico protegido en cuanto descanso
post-natal se refiere, comprende el cuidado, protección salud y vida de las mujeres puérperas, esto es, de
aquellas dependientes que han tenido un parto”55.
Es por eso que pienso que es esencial lograr una modificación del Código del Trabajo y realizar un
cambio en el concepto de post- natal, el cual no puede seguir viéndose como un beneficio sólo en post de
las mujeres puérperas, sino que debe extenderse este concepto entorno a vínculo entre madre e hijo y
54
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p.18.
55
DIRECCIÓN DEL TRABAJO. Información obtenida: 28 de Septiembre 2006. Disponible
en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-61810.html
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entorno a las teorías del apego, la cual ha sido fuertemente respaldada por innumerables estudios, por otra
parte la limitación para poder ejercer el beneficio de post-natal, sólo si el niño es menor de 6 meses de
edad, a mi parecer atenta contra los derechos que tiene todo niño que ha sido adoptado al derecho de estar
con su madre durante este periodo de 12 semanas, la ley no debería discriminar en torno a la edad del
niño. Dada la importancia que tiene el apego no sólo para el desarrollo afectivo, sino también para el
desarrollo intelectual y psicomotor del niño, que influirá en muchas de sus conductas en el futuro.
1-b) APLICACIÓN EN LA PRÁCTICA POR PARTE DE LOS TRIBUNALES DE LOS PLAZOS QUE
ESTABLECE LA LEY Nº 19.620.
La ley Nº 19.620 actualmente modificada por la ley Nº 19.968 establece en su Art. 9 numeral 1 que la
audiencia preparatoria en los procedimientos previos a la adopción se llevará a cabo entre el décimo y el
decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud.
A su vez el numeral 5 del Art. 9 señala que la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince
días siguientes a la audiencia preparatoria.
En relación al procedimiento de adopción propiamente tal el Art. 24 de la ley Nº 19.620, también
modificado por la ley Nº 19.968 establece que recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la acogerá
a tramitación una vez verificado el cumplimento de los requisitos legales. En la misma resolución
ordenará agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los
solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la audiencia preparatoria, que se
llevará a cabo entre los cinco y diez días siguientes. Se deberá, asimismo, citar al menor en su caso.
Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta al
menor, podrá resolver en la misma audiencia.
En caso contrario, decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la
audiencia de juicio, la que se realizará dentro de los quince días siguientes. Las diligencias no cumplidas
a la fecha de la realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar
sentencia, sin más trámite.
Pero estos plazos en la práctica no se cumplen, esto se debe a la excesiva carga que presentan los
Tribunales de Familia señala Irene González, Directora ejecutiva de la Fundación Chilena de Adopción,
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quien expone que en los Tribunales de Familia de Puente Alto, demoran alrededor de tres meses en dar
fecha para la Audiencia Preparatoria y la audiencia de Juicio es fijada para seis meses más tarde.
También señala que existen Tribunales de Familia que actúan con mayor agilidad como el 3° de Santiago.
Pero no existe un criterio uniforme en los tribunales, ni tampoco se está dando un cumplimiento estricto
de lo que dispone la ley. Es cierto que existe una mayor consideración por las causas de adopción en los
tribunales de Santiago y en el tribunal de Pudahuel señala Irene González.
Por lo que si cada sala que conoce de las distintas materias que componen el derecho de familia, se
especializaran en algunas, esto traería como consecuencia que los juicios avanzarían más rápido, y
asimismo repercutiría en una mayor agilidad en los procesos vinculados a la adopción, lo que implicaría
un mejor acceso a la justicia en Chile. La falta de capacitación de algunos funcionarios de los tribunales
de familia y el gran número de demandas existentes a la fecha, ha llevado a una gran dilación en los
procesos, esto a su vez también repercute negativamente en los procedimiento de adopción, los que se ven
retrasados.
Es cierto que los tiempos de tramitación de los procesos de adopción disminuyeron de dos años a entre 4
y 8 meses aproximadamente, desde el enlace entre el niño(a) y los solicitantes hasta que éstos asumen en
propiedad su condición de padres mediante una sentencia ejecutoriada. La única excepción la constituyen
las causas radicadas en tribunales que presentan una excesiva carga de trabajo56.
1-c) EXCLUSIÓN SISTEMA DE ADOPCIÓN ABIERTA.
56
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.32. Información obtenida:2 de Septiembre
2006.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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Nuestro sistema legal solo contempla un sistema de adopción cerrada o confidencial. Lo cual a mi
parecer es perjudicial para los padres adoptivos que desean mantener alguna forma de contacto con los
padres biológicos, siempre que estos últimos también estén de acuerdo.
Esto atenta con la construcción de un derecho de identidad, que se basa principalmente en el derecho que
posee todo ser humano, a conocer sus orígenes.
La Convención de Derechos del Niño establece el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo
posible (Art. 7).En Europa, hay países en los que se permite la identificación de la familia adoptiva por
la familia natural (Bélgica, Holanda, Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el derecho a conocer
sus orígenes (Inglaterra, para los mayores de 18 años; Alemania, para los mayores de 16 años; Suiza,
siempre que la autorización del Estado la crea conveniente).57
Antes en el punto 1.4 señalé que el sistema que opera en los Estados Unidos, nos encontramos con que su
legislación contempla tres clases de adopción: a) Adopción cerrada o confidencial; b) la adopción
identificada; c) la adopción abierta.
La adopción cerrada o confidencial, como su denominación lo indica, preserva la identidad de las
partes, este sistema es el que opera en nuestro país, cuando los niños se encuentran en estado de ser
susceptibles de adopción por causal de abandono, o porque los padres son inhábiles y no se encuentran
capacitados para ejercer su rol, también si la madre antes de que el niño nazca ha decidido darlo en
adopción. En estos casos los padres adoptivos, con los padres biológicos, no tienen ningún tipo de
contacto.
La ley debería prever que pueden presentarse casos de padres adoptivos que deseen adoptar por una clase
distinta de adopción a la cerrada, como puede ser:
57
CORRAL TALCINI, Hernán, “El nuevo régimen Jurídico de la adopción en Chile”, en: Revista Chilena de
Derecho (Articulo Revista)---Volumen.28.Nº 1.(Enero/ Marzo 2001) .p.13.
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Una adopción abierta que como anteriormente señalamos se caracteriza por cualquier forma de contacto
entre la familia adoptante y la familia biológica.
La adopción abierta puede presentar distintos niveles, los cuales se diferencian por la forma en como se
desarrolla el contacto posterior entre las partes ( adoptivas y biológicas ), en general solo la madre
biológica.
Sara Rozenblum de Horowitz, en su artículo “Adopción abierta y mediación”, enuncia cada uno de estos
niveles de adopción, señalando que; la adopción abierta completa se caracteriza en que padres
adoptivos y madre biológica se conocen y se comprometen a intercambiar información futura a través de
la agencia o juzgado interviniente, adopción abierta continuada; este tipo de adopción se produce
cuando se cede a un hijo en la mayoría de los casos a un familiar, es muy frecuente en EEUU. Este tipo de
adopción adquiere gran relevancia en la adopción de niños mayores.
Me parece importante señalar que la adopción abierta continuada, se asemeja a la antigua y derogada
adopción simple, en nuestro país, la cual tenía como objetivo dar protección a un menor sin tener que
romper los vínculos con su familia de origen.
Otras clases de adopción abierta, la constituyen la adopción abierta restringida, en la cual las partes
establecen arreglos para el envío de fotos e información sobre el desarrollo del niño por un tiempo
determinado, en general 18 meses, al adoptar los padres se comprometen a enviar información a la
agencia y juzgado. Por último la adopción semiabierta, en la cual los padres adoptantes y los padres
biológicos, en general sólo madre, tienen un único encuentro al recibir al hijo y en el intercambian
información. En este encuentro se presentan los padres adoptivos quienes le prometen a la madre
biológica que van a cuidar del menor, le agradecen el haberlos hecho padres, y le prometen jamás
hablarles mal de ella al hijo/a; los padres adoptivos le preguntan a la madre si ella quiere enviarle algún
mensaje o la mayoría trae fotos, que servirán de ayuda en la adolescencia para consolidar la identidad al
tener un referente físico58.
58
ROZENBLUM
DE
HOROWITZ,Sara,
“Revista
Derecho
de
Familia
:
Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N°12 ”.Editorial Albeledo –Pernot.SA..Buenos
Aires. Septiembre 1998.p116.
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La ley de adopción actual fue poco visionaria a mi parecer en este punto, cada día juega un rol más
importante para los padres adoptivos el tener algún tipo de contacto con los padres biológicos, el cual en
ningún caso tiene que ser directo, puede ser a través del organismo que estuvo involucrado en el proceso,
o través de tribunal, los cuales pueden actuar como vía de correo, para realizar ciertas preguntas que en
ciertos momentos pueden ser vitales; como por ejemplo, lo constituyen las preguntas relacionadas con la
salud del niño, tanto a futuro, como en el momento en que se realiza la adopción.
Para toda persona que tiene un hijo a veces es vital saber; si hay antecedentes de alérgia en la familia, si
hay diabéticos, enfermedades coronarías, incluso enfermedades mentales, como podría ser algún
antecedente familiar de depresivo bipolar, y de cualquier avance en el campo de la salud, donde es
fundamental saber sobre antecedentes familiares, y genéticos, que puedan orientar al especialista.
Además la visión que plasma la ley Nº 19.620, a mi entender también atenta en este punto con el derecho
que debería tener el padre biológico, a poder elegir la familia adoptiva de sus hijos.
Si los padres biológicos de un niño tienen problemas, los padres adoptivos y sus asesores tienen que
decidir cuánto contacto debe haber. Como en cualquier familia en que hay parientes con problemas serios
como enfermedades mentales o adicción a drogas, puede ser necesario establecer límites sin romper
todos los vínculos o esconder la verdad59.
Brenda Romanichick en su artículo: “Involving Birthfathers in Open Adoption” señala: “En la adopción
abierta no sólo los padres biológicos tienen el privilegio de saber cómo ésta su hijo, sino también de
asumir un papel constructivo en si vida. En el momento de firmar los papeles de adopción, nadie puede
59
FRANKLIN Lynn , FERBER Elizabeth. “El mundo de la Adopción”. Grupo Editorial Norma.
Bogotá 2003.p141
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predecir los que traerán los años por venir, pero cuando se lo logra una comunicación constante y
positiva, la adopción abierta ofrece mayores beneficios que las adopciones cargas de secreto y temor”60.
Si bien es cierto que la ley debe ser acorde a la sociedad, y en un país que esta en vías de desarrollo, no
podemos pretender tener sistemas de adopción idénticos a los que rigen en países desarrollados, pero si
nuestro sistema legal debe propender a tener las mayores similitudes posibles, con países que ya gozan de
legislaciones avanzadas sobre adopción, con grandes estudios sociológicos, psicológicos y científicos que
las respaldan.
Es cierto que nuestro sistema de adopción aún no esta preparado para garantizar que toda madre biológica
tenga el derecho de elegir la familia adoptiva de sus hijos, pero debe propender a ello.
Este último debería tomarse en cuenta sobre todo en los casos en que la madre consienta en dar a su hijo
en adopción antes de nacer, ella debería tener el derecho de decidir en conjunto con el SENAME y los
organismos acreditados por éste, en escoger a los padres adoptivos.
La perspectiva de incluir la opinión de los progenitores en la evaluación y consideración de los
pretensos adoptantes, evitaría la clandestinidad de armados que se dan al margen de la ley con el
consiguiente riesgo que ello implica para los niños involucrados, y rescataría a quienes no pueden asumir
su paternidad o maternidad de las sombras, el silencio y la condena social desde un espacio a donde
ninguna ley de adopción ha querido llegar61.
60
ROMANCHICK,
Brenda
.“Involving
Birthfathers
in
Open
Adoption”.Revista
Adoptión:Birthparent .N°8.1996.
61
LOPEZ FAURA, Norma.”Revista de Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de
doctrina y Jurisprudencia”.Editorial Albeldo-Perrot. Buenos Aires.Diciembre 2001.p.247.
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2. LA IMPLEMENTACIÓN ADMINISTRATIVA.
2.1 EL ROL DEL SENAME.
Antes de referirme al rol del SENAME en materia de adopciones. Es esencial responder a la siguiente
pregunta ¿qué es el SENAME?, ¿qué hace en SENAME?
En primer lugar el SENAME o bien el Servicio Nacional de Menores fue creado a través del Decreto ley
Nº 2465 del 10 de Enero de 1979.
El SENAME tiene como misión contribuir a proteger y promover los derechos de niños, niñas y
adolescentes que han sido vulnerados en el ejercicio de los mismos y a la inserción social de adolescentes
que han infringido la ley penal a través de la oferta de programas especializados, en coordinación con
actores públicos y privados62.
Para llevar a cabo estas tareas, SENAME cuenta con una Dirección Nacional, la cual es la encargada
diseñar y evaluar las políticas del servicio y con 13 Direcciones Regionales, que tienen la función de
implementar y evaluar estas políticas a nivel regional.
En materia de adopciones actualmente SENAME cuenta con un Departamento de Adopción y Primera
Infancia.
62
SENAME,
información
obtenida:31
de
Agosto
http://www.sename.cl/interior/nuestra/f_subportada.html
Error! Reference source not found.
2006.Disponible
en
:
El SENAME ha funcionado como organismo que posee facultades normativas, de asesoría y de
fiscalización de las políticas nacionales en la materia, y también como autoridad central para los efectos
de las adopciones internacionales63.
Entre los principales avances logrados por el SENAME en área de adopción desde el año 2000 a la fecha
figura haber implementado unidades de adopción en todas las Direcciones Regionales del país, las que
han permitido cumplir con las funciones que la ley entrega al Servicio en cuanto al desarrollo de
programas de adopción64.
Para llevar a cabo el Programa de Adopción, el SENAME ha creado unidades de adopción en cada
región del país, formadas por un equipo multiprofesional, integrado básicamente por un abogado,
asistente social y un psicólogo. En las regiones en que hay mayor demanda, como la V, VIII
y
Metropolitana, el equipo profesional es mayor65.
Asimismo, en 2003 se inició un proceso para especializar la atención para los niños y niñas menores de 6
años, con objeto de brindarles una atención de acuerdo con las características y necesidades propias de su
etapa de desarrollo.
Este proceso de reforma institucional que se inicia el año 2003 tiene como objetivo principal focalizar la
atención en los lactantes y preescolares, es decir niños y niñas menores de 6 años, con el objetivo de
diagnosticar y/o detectar oportunamente la situación de abandono o la inhabilidad de los padres de los
niños/as que se encuentran en la red de SENAME.
63
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”,Presentación Paulina Fernández
Fawaz/Directora Servicio Nacional de Menores. Santiago, Chile .Junio 2006.Editora e Imprenta Maval. p.3.
64
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.30. Información obtenida: 4 de Septiembre
2006.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
65
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Presentación Paulina
Fernández Fawaz/Directora Servicio Nacional de Menores. Santiago, Chile .Junio 2006.Editora e
Imprenta Maval. p.3.
Error! Reference source not found.
Desde ese momento en que se inicia el proceso que se menciona en párrafo anterior, los departamentos de
adopción pasan a llamarse; Departamentos de Adopción y Primera Infancia.
La intención principal de esta nueva labor encomendada a los Departamentos de Adopción es como ya
señale es detectar oportunamente si los niños/as se encuentran en una situación de abandono y esto se
logra con el control efectivo de parte de los profesionales que integran estas áreas de trabajo.
Los Departamentos de Adopción y Primera Infancia en conjunto con el Departamento de Planificación y
control de Gestión del SENAME cuentan con una base de datos, ideada por este Departamento que ha
consolidado una “Política de Información” que permite contar con un sistema de gestión y difusión de
datos estadísticos de la población usuaria del Servicio.
El propósito central del esfuerzo desplegado ha sido que tanto los Directivos Institucionales (Directora
Nacional, jefes(as) de Departamentos y Unidades de la Dirección Nacional, Directores(as) Regionales,
Directores de los Centros de Administración Directa así como los(as) profesionales y mandantes externos,
accedan y trabajen con información de los niños o niñas y adolescentes que sea veraz, oportuna y de
calidad que en consecuencia facilite la toma de decisiones66.
Es esencial en todo proceso de adopción la actuar con rapidez cuando ya están presentes todos los
antecedentes que permitan llegar a la convicción de que existe un abandono y/o una inhabilidad parental,
para así evitar la institucionalización de ese niño/a.
El SENAME ha iniciado esta importante reforma ya que esta consciente de lo difícil que es lograr la
adopción de un niño mayor de 4 años. Debido a que las estadísticas demuestran que en nuestro país los
niños mayores de 4 años que son abandonados por sus padres, deban ser atendidos en los centros que
forma parte de la red de SENAME hasta cumplir los 18 años de edad, porque existen muy pocas personas
interesadas en su adopción.
Los motivos que suelen aducirse es que la adopción de un niño de más de 4 años, es más difícil, esto ha
sido postulado por diversas teorías y estudios realizados por psicólogos con respecto al apego.
66
Material aportado por folleto de SENAME, consultado 28 de Agosto 2006, en Biblioteca de
SENAME.
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Sobre este punto es importante mencionar que se han observado diferencias significativas entre los (as)
niños(as) adoptados en forma temprana y aquellos(os) adoptados luego de los siete años de edad, quienes
tienen una mayor probabilidad de daño psicológico por el abandono prolongado, lo cual perjudicaría los
vínculos futuros67.
En Junio del 2006 fue publicada por SENAME una investigación, realizada por la Escuela de Psicología
de la Universidad Católica, esta investigación titulada “Perfil de la Familia Adoptiva en los últimos 10
años” avaló los procedimientos aplicados hasta ahora por el SENAME y mostró que las propuestas de
cambios sugeridas ya también habían sido visualizadas por el Departamento de Adopción y Primera
Infancia, que estaba introduciendo las modificaciones.
A la fecha, el Departamento de Adopción y Primera Infancia cuenta a nivel nacional con 23 centros de
diagnósticos, incluyendo tres establecimientos de administración directa; 29 Residencias de Protección,
entre las que se cuentan 9 proyectos orientados a la adolescente embarazada y un proyecto ambulatorio
orientado a la madre adolescente, cubriendo de esta manera todas las regiones del país 68.
Además el Departamento de Adopción
y Primera Infancia, el año 2002 inicio una campaña para
incentivar a los matrimonios residentes en Chile adoptar a niños/as mayores de 4 años. Esta campaña
tenía como objeto impulsar un cambio cultural, sensibilizando a la población sobre la realidad de los
niños que viven en los hogares69.
El rol del SENAME en materia de adopción comienza en el año 1988, ya que según antecedentes
entregados a la Comisión que elaboraba el proyecto de la ley Nº 19.620, hasta 1989 no existía en nuestro
67
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p..20.
68
SENAME, “Memoria 2000-2006”. p.41. Información obtenida: 2 de Septiembre 2006.
Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
69
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.34. Información obtenida: 2 de Septiembre
Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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2006.
país ninguna solicitud de adopción nacional a través del SENAME y ese año salieron al extranjero
alrededor de 1.200 niños.
Según las cifras aportadas en el Seminario realizado en abril del año 1991 en Quito, seminario en el cual
el SENAME expuso sobre las formas de control de la adopción y la venta de niños chilenos al extranjero,
se señalo que SENAME el año 1988 gestionaba por medio de la casa nacional del niño 200 adopciones al
año. Pero que aparte de SENAME existían tramitaciones por entes privados que eran alrededor de 2000
al año las cuales se tramitaban directamente en los tribunales de menores del país.
Con la dictación de la ley Nº 18.703, la cual entró en vigencia en 1988, por primera vez se le otorgó al
SENAME competencia para pronunciarse ante los tribunales acerca de la aplicación de esta medida, aún
cuando este pronunciamiento no fue vinculante y sólo estaba limitado al ámbito de la adopción
internacional; no obstante, la citada ley posibilitó al SENAME la gran oportunidad de crear en su interior
estructuras técnicas especializadas, de tal modo que paulatinamente, el Servicio tuviera la capacidad de
comprometerse con cambios que a luz de su experiencia eran urgentes70.
En el capítulo I específicamente en el punto 1.1 “Evolución y situación de la institución Adopción a la
dictación de la legislación vigente”; nos referimos con bastante detalle a los grandes cambios que se
produjeron en Chile con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.620, debido a que como ya señalamos en el
capitulo I de esta memoria la legislación nacional anterior a la Ley Nº 19.620 no contemplaba la adopción
internacional; lo que existía era una autorización para que el niño saliera de Chile y pudiera ser adoptado
en el país de origen o residencia de los padres adoptantes. La ley Nº 19.620 mejora notablemente esta
materia, ya que a partir de la creación de esta ley, sólo se podrá adoptar en Chile, por lo que el niño saldrá
al extranjero ya adoptado.
Le ley Nº 19.620 fue complementada con su respectivo reglamento, aprobado por Decreto Supremo de
Justicia Nº 944 de 1999, el cual se publicó el 18 de marzo del año 2000, este decreto tuvo como
motivación principal agilizar y desburocratizar el procedimiento de adopción. Este reglamento fue
70
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.34. Información obtenida: 2 de Septiembre
2006.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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modificado por el Decreto Supremo Nº 247 del Ministerio de Justicia publicado el 16 de Marzo del 2005,
este último perfecciona y actualiza el antiguo reglamento de adopción.
La ley Nº 19.620 como ya anteriormente señalamos en punto 1.3 Modificaciones a la Ley Nº 19.620,
también ha tenido algunos cambios.
He querido hacer hincapié a estas modificaciones, debido a que la mayor parte de ellas, atañen
directamente al SENAME en sus funciones, ya sea ampliando las facultades que tiene o complementando
su funcionamiento práctico, en relación a supervisión y/o fiscalización de las actuaciones que realizan los
organismos acreditados.
El SENAME a la fecha actual ha acreditado a tres instituciones privadas para realizar el Programa de
Adopción, estos organismos son: la Fundación Chilena para la Adopción, la Fundación San José para la
Adopción Familiar Cristiana y el Instituto Chileno de Colonias y Campamentos.
En cuanto a los organismos extranjeros, hasta la fecha se encuentran acreditados once.
La identificación de cada uno de estos organismos es de vital importancia, ya que sólo podrán tramitar
adopciones por parte de personas no residentes en Chile, exclusivamente SENAME y dichos organismos
que ya se encuentren debidamente acreditados por dicho organismo.
A contar del 27 de Diciembre del año 2000, SENAME ha financiado el primer proyecto de regularización
de las situaciones de hecho. Este proyecto se ha ejecutado además por la Fundación Chilena de la
Adopción desde el año 2000 en adelante y a partir del año 2002 también interviene la Fundación San
José.
El año 2000 se regularizó la situación de hecho de 297 niños, a el año 2001 fueron 667, a el año 2002 la
cifra fue 795,a el año 2003 fueron 795, a el año 2004 las regularizaciones son 803 y a el año 2005 hasta el
mes de noviembre se habían regularizado 651, sumando un total de 4008 regularizaciones de la situación
filial de hecho de un niño que concluyeron en adopción71.
71
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.38. Información
obtenida:2
de Septiembre
2006.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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En materia de adopción internacional y de acuerdo con lo señalado por el Convenio de La Haya, se
designó al SENAME como Autoridad Central para el cumplimiento de las obligaciones que impone la
citada convención a dichas autoridades. Como parte del cumplimiento de dichas obligaciones, SENAME
participó en Diciembre de 2000 y Septiembre 2005, en las reuniones de las comisiones especiales sobre
el funcionamiento práctico del citado convenio, realizadas en la Haya72.
La Ley Nº 19.620 crea la figura del Programa de Adopción, operado por SENAME u organismos
privados debidamente acreditados ante éste, en su Art. 7 la ley Nº 19.620 y en el Art. 6 de su reglamento
definen al programa de adopción como el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una
familia responsable. Estas actividades la realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta área.
Estas actividades enumeradas por la ley y el reglamento comprenden principalmente:
A) El apoyo y la orientación a la familia de origen del menor;
Para estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el
artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.
B) La recepción y el cuidado del niño(a) o adolescente;
C) La evaluación técnica de los/as solicitantes desde el punto de vista físico, mental, psicológico y
moral;
D) Certificación de la idoneidad de los postulantes, para efectos de dar cumplimiento a lo previsto
en el Artículo 23 Nº 3 de la ley;
E) Propuesta de los postulantes al Tribunal competente y gestiones vinculadas al encuentro de
aquellos hayan sido seleccionados por éste como alternativa de familia con el niño de quien se trate;
72
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.36. Información
obtenida:2
de Septiembre
2006.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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G) Seguimiento del caso y asesoría a la familia adoptiva cuando lo requiera;
H) Asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen, de
conformidad con los dispuesto en el Art.3 del reglamento;
I) Cualquier otra actividad relacionada con los objetivos del organismo que desarrollo el aludido
programa, previa autorización de la autoridad acreditadora.
A su vez el Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME considerando que la ley de
adopción y su reglamento sólo enuncian a grandes rasgos los contendidos de los programas de adopción
y las condiciones que deben cumplir los organismos dedicados a desarrollarlos, surgió la necesidad de
elaborar un documento que proporcionara los fundamentos técnicos y las directrices indispensables de
todas las acciones y decisiones que deben realizar los equipos responsables de trabajar con cada uno de
los actores del proceso de adopción73.
Como resultado de lo anterior, en el año 2002 el Departamento de Adopción y Primera Infancia de
SENAME elaboró las hasta esa fecha inexistentes Normas Técnicas para los Programas de Adopción. Sin
embargo, las modificaciones hechas en los años posteriores a la ley Nº 19.620 y a su reglamento, además
de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.968, hicieron necesario adecuar las orientaciones74.
En Diciembre del año 2005 son publicadas las nuevas Orientaciones Técnicas de los Programas de
Adopción, elaboradas por el Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME. Estas Normas
Técnicas tienen importante innovaciones, que analizaremos a continuación y se encuentran debidamente
actualizadas a las últimas modificaciones que ha tenido la ley Nº 19.620 y el reglamento modificado por
el Decreto Supremo Nº 247 publicado el 6 de Marzo del año 2005.
73
SENAME, “Memoria 2000-2006”. p.34. Información obtenida: 2 de Septiembre 2006.
Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
74
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.34. Información obtenida: 2 de Septiembre
.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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2006
Anteriormente mencionamos las actividades que la ley y el reglamento de adopción entienden
incorporadas a los programas de adopción, sin perjuicio de ello, el Departamento de Adopción y Primera
Infancia de SENAME en sus nuevas Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción ha agrupado
a estas actividades que son señaladas tanto por el Art. 7 de la ley como por el Art. 6 del reglamento en
subprogramas, los cuales son:
El apoyo y orientación a la familia de origen del niño/a o adolescente.
La recepción y cuidado del niño/a o adolescente.
La evaluación técnica de los/as solicitantes certificando su idoneidad y la preparación de éstos/as
como familia adoptiva.
Asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen, este es cuarto
subprograma denominado “Búsqueda de Orígenes”.
La definición del Programa de Adopción que establece la normativa legal vigente, exige que los procesos
adoptivos tengan un contenido eminentemente técnico, lo cual se logra
a partir del trabajo
multidisciplinario que realizan los profesionales y administrativos, conforme a principios universales
tendientes a resguarda los derechos de los niños, niñas y adolescentes que requieren resolver su
problemática familiar a través de una medida de adopción75.
La enunciación de los principios éticos rectores de las instituciones que desarrollen programas de
adopción76.
1-El Interés Superior del niño.
75
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 9.
76
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005. p.9.
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Se trata del principio más importante dentro del nuevo paradigma doctrinario y legal relacionado con la
infancia. Sin perjuicio de que en la Convención de los Derechos del Niño, se le consagra como uno de los
principios que la inspiran, existe universal consenso de que se trata de la orientación primordial del nuevo
sistema.
El interés Superior del Niño, si bien no tiene hasta el momento una definición legal ni doctrinaria
universalmente consensuada, implica en esencia, tener en cuenta todos y cada uno de los derechos de
los niños, sin menoscabar ninguno de ellos, al momento de decidir una medida administrativa, legislativa,
o judicial que los afecte. Es lo que se conoce como la mayor efectividad de los derechos, y la forma en
que debe interpretarse el principio.
En el ámbito de la adopción, la búsqueda de la familia esa centrada básicamente en las características y
necesidades del niño adolescente, sobre cualquiera de las consideraciones
manifestar las demás personas involucradas en el proceso (futuras
e interés que puedan
familias adoptivas o familias
biológicas).
2-El respeto a la opinión del Niño.
Los niños/as y adolescentes siempre tienen derecho a expresar su opinión, la que deberá ser considerada
en todos los asuntos que le afecten, en especial, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en
que se encuentren involucrados. Considerando su edad y madurez, se tendrá en cuenta si lo pueden hacer
por si mismo o si necesitaran de un intermediario, representante legal, calificado para ese efecto.
Lo anterior esta consagrado en la Convención en los artículos 9, 12, 37 d), 40.2b II), III), IV); en el
ámbito de la adopción y en la ley Nº 19.620.
Tal derecho, tendrá todavía mas relevancia en todas las gestiones y diligencias que realicen los programas
de adopción, ya sea en el ámbito legal, con el fin de iniciar proceso previos, y el ámbito psicosocial, para
reparar su eventual daño psicológico del niño/a o adolescente, o para prepararlos/as, si fuere necesario,
para enfrentar un proceso adoptivo.
Tratándose de menores adultos (en el caso de los niños sobre 14 años de edad y en caso de las niñas
sobre los 12 años de edad), se deberá contar con el consentimiento en todo proceso adoptivo vinculado a
la adopción.
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3-Importancia de la Familia de Origen.
La familia conjuntamente con la existencia de relaciones afectivas satisfactorias entre padres e hijos/as,
constituye el ambiente natural donde todo niño/a o adolescente debiera crecer y desarrollar integralmente
todas sus potencialidades. Por esta razón se debe privilegiar la permanencia del niño/a en su familia de
origen y respetar su derecho a no ser privado/a del cuidado de su medre o padre o de otro familiar
protector, excepto cuando ello sea lo más conveniente para sus intereses. Este derecho se encuentra
expresamente consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus Art. 9 y 18.
Sólo cuando la familia de origen no reúne las condiciones para garantizar el desarrollo psicosocial y la
integridad físico- emocional del niño/a o adolescente, lo cual debe ser necesariamente determinado por
organismos competentes, surge la adopción como la mejor alternativa de solución para una situación
particular.
Es muy importante considerar aquí, que la falta de recursos económicos nunca será por si misma una
causal suficiente para decidir la separación del niño(a) o adolescente de su familia de origen.
4-Competencia profesional.
Los profesionales que cumplan funciones en cualquier ámbito ligado a la infancia, siempre
deberán tener un adecuado grado de especialización en la materia, probada idoneidad y un
alto compromiso ético. Esta exigencia, cobrara mayor importancia en su desempeño en
cualquier subprograma de adopción garantizando un trato digno y respetuoso a las
personas involucradas en el proceso adoptivo, como asimismo, actuando con el mayor
compromiso y diligencia, puesto que el factor tiempo es vital en el desarrollo del niño/a o
adolescente.
5-Probidad de la Adopción.
La adopción del niño/a o adolescente no debe constituir en caso alguno en una fuente de
provecho financiero o de otra índole para las personas o instituciones que actúan como
intermediarios en el proceso. En este sentido, es preciso considerar que el niño/a o
adolescentes una persona cuyos derechos deben ser respetados, por lo que resulta
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inaceptable cualquier tipo de acto que no los valore en su real dimensión. En consecuencia
con la ratificación de la Convención de la Haya y la entrada en vigencia de la Ley de
Adopción ( Art 41,42, y 44), podemos afirmar que nuestro país ha recogido tal
preocupación al establecer un marco punitivo especial que sanciona las conductas ilícitas
que pudieran ejecutarse en el contexto de un procedimiento de adopción.
6-Subsidariedad de la adopción Internacional.
Tal como la adopción es una medida subsidiaria respecto a la permanencia del niño/a o adolescente con
su familia de origen, la adopción internacional será siempre una medida subsidiaria de a la adopción
nacional, por lo que no podrá ser decidida luego de constatar la imposibilidad de su ubicación con una
familia residente en Chile. La primera prioridad es que el niño sea cuidado por su familia de origen, por lo
tanto correspondería ayudar a las familias que tienen dificultades y así prevenir el abandono de niños y
niñas. Cuando la prevención falla, entonces la segunda prioridad debería ser la adopción nacional. Por
ultimo si esto no es posible, entonces se deberá optar por una adopción internacional.
Este principio fue incorporado expresamente en nuestra ley de adopción al establecer la posibilidad de
considerar la adopción internacional, cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile, (Art 21, 30)
7-Confidencialidad de la información en materia de adopción.
El respeto del niño/a o adolescente y de las personas involucradas en un proceso de adopción, exigen
desde el punto de vista ético, una actitud cuidadosa, en el manejo de la información relativa a cada caso.
Sin perjuicio de ello deberá considerarse que, por disposición legal, todas las tramitaciones, tanto
judiciales como administrativas, y la guarda de documentos relacionados con la adopción son reservados,
contemplándose incluso sanciones penales y pecuniarias para las personas que violaren tal principio( Art.
28, 39 y 40 de la ley 19.620).
Es importante destacar que todos estos de los principios éticos rectores de las instituciones que
desarrollen programas de adopción, que han sido expuestos, han sido adicionados a esta memoria de
forma idéntica como son expuestos en las Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción,
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elaboradas por el Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME y publicadas en Diciembre
del 2005.
Estos principios han sido abordados por Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME,
siguiendo los mismos lineamientos y definiciones del Marco ético y orientaciones para la práctica del
Servicio Social Internacional, Centro Internacional de Referencia para la protección del Niño en la
Adopción .Este Marco ético fue elaborado en Ginebra en noviembre del año 1999, pero ha sido revisado
el año 2004, y por lo cual las Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción publicadas por
SENAME cuentan con estas actualizaciones.
Como ya hemos señalado el Programa de Adopción del Sename abarca un conjunto de actividades
psicosociales y jurídicas desarrolladas por profesionales especializados en el tema, dirigidas a
brindar una familia a los niños y niñas que carecen de ella. Esta labor se realiza a través de los
siguientes cuatro subprogramas que contempla la ley y que serán analizados a continuación.
El Programa de Adopción el Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME ha
denominado subprogramas a las actividades que comprende el Programa de Adopción.
Estos subprogramas son los siguientes:
1) El apoyo y orientación a la familia de origen del niño/a o adolescente.
2) La recepción y cuidado del niño/a o adolescente.
3) La evaluación técnica de los/as solicitantes certificando su idoneidad y la preparación de éstos/as
como familia adoptiva.
4) Asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen, este es cuarto
subprograma denominado “Búsqueda de Orígenes”.
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2.2 INFORMACIÓN RECOGIDA DE LOS OPERADORES DE
LA ADOPCIÓN.
(SENAME, específicamente el Departamento de Adopción y Primera Infancia, Fundación San José,
Fundación Chilena de Adopción, Instituto Chileno de Colonias y Campamentos (ICYC), ONG de países
de acogida en materia de adopción Internacional).
SENAME a la fecha actual ha acreditado a tres instituciones privadas para realizar el Programa de
Adopción; la Fundación Chilena para la Adopción, la Fundación San José para la Adopción Familiar
Cristiana y el Instituto Chileno de Colonias y Campamentos, este último se encuentra ubicado en la sexta
región y los dos primeros están ubicados en Santiago.
La Fundación Chilena de la Adopción es una institución privada sin fines de lucro, cuya personería
jurídica fue otorgada por decreto supremo Nº 1135, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario
Oficial con fecha 13 de Enero de 1986, fundada por la Abogada Sra. Delia Moreno Reyes, y el médico Sr
Fernando Monckerg Barros, su objetivo es brindar una instancia de coordinación y asesoría integral a
nivel nacional, en todo lo relativo a la adopción. Actualmente esta institución tiene 20 años de existencia
legal. 77.
La Fundación Chilena de la Adopción cuenta con profesionales especializados (psicólogos, asistentes
sociales, abogados) .Además la Fundación Chilena de la Adopción cuenta con un sistema de Familias de
acogida o familias sustitutas las cuales tienen como misión acoger al niño y proporcionarle los cuidados
necesarios para que el niño se desarrolle en forma normal, la Fundación cuenta con 12 familias de acogida
, a las cuales se realiza una supervisión periódica, además de entregar a dichas familias la orientación y
capacitación necesaria para que cada familia de acogida entregue al niño que se le he confiado la atención
y los cuidados necesarios para un buen desarrollo.
77
FUNDACIÓN CHILENA PARA LA ADOPCIÓN. Información obtenida: 24 de Septiembre
2006. Disponible en: http://www.fadop.cl/index2.html
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La Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana se creá en noviembre de 1994 por un grupo
de profesionales cristianos, en su mayoría padres adoptivos.
Hoy es institución privada sin fines de lucro, con decreto de Derecho Canónico, acreditada ante el
SENAME para trabajar en Programas de Adopción de acuerdo a la ley 19.620. Desde sus inicios el
Presidente es Julio Dutilh Ros y la Directora Ejecutiva Bernardita Egaña Baraona78.
Es importante destacar que la Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana es dependiente del
Arzobispado de Santiago, que trabaja desde 1994 de manera integral en el proceso de adopción y a contar
del año 1996 trabaja en forma coordinada con el Instituto Chileno de Terapia Familiar, este último es una
corporación de derecho privado sin fines de lucro creada en 1983 con el propósito de prestar servicios a la
comunidad. En el año 1996 surge de este ente, el grupo de adopción, el cual está formado por un equipo
de psicólogas, terapeutas familiares, que ofrecen atención psicoterapéutica a quienes han iniciado el
proceso de adopción, con el fin de ayudarles a trabajar en temáticas individuales o de pareja, necesarias
de abordar para la formación de una familia con hijos adoptivos. Además ofrece ayuda psicológica a
familias adoptivas ya constituidas79.
Ambas instituciones, desde el año 1996 trabajan de manera coordinada en la atención de las parejas que
participan en el proceso de adopción de la Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana. Cada
una aporta desde su propio enfoque y experiencia en el análisis de los casos. En base a una serie de
inquietudes comunes optamos por aunar nuestros esfuerzos para convocar a las personas que están ligadas
al tema de adopción en Chile80.
78
FUNDACIÓN
SAN
JOSÉ.
Información
obtenida:
24
de
Septiembre
2006.
Disponible
en:http://www.fundacionsanjose.cl/quienessomoshistoria.html
79
AZÓCAR XIMENA, CALCAGNI XIMENA ,“Encuentro de Adopción: Realidad y Desafíos en Chile” 1a. ed.
noviembre 2000, Santiago, Chile : Tiberiades, 2000.p.11.
80
AZÓCAR XIMENA, CALCAGNI XIMENA ,“Encuentro de Adopción: Realidad y Desafíos en Chile” 1a. ed.
noviembre 2000, Santiago, Chile : Tiberiades, 2000.p.12
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Anteriormente señalamos que la Fundación San José y la Fundación Chilena de la Adopción son
instituciones que además reciben financiamiento de SENAME para ejecutar el proyecto regularización de
las situaciones de hecho.
Para la ejecución de este proyecto la Fundación San José cuenta con un equipo profesional, el cual está
conformado por dos psicólogos, una asistente social, dos empleados administrativos y dos abogados.
Dependiendo de el nivel de ingreso de los solicitantes que solicitan regularizar la situación de hecho, se
evaluará si éstos ingresarán o no al proyecto financiado por SENAME, si su nivel de ingreso es mayor al
que se estima que se tramitara en forma gratuita, estos solicitantes deberán iniciar los tramites en forma
particular. La evaluación será la misma para los solicitantes que deban ser atendidos en forma gratuita,
como los que son atendidos pagando particularmente dicha evaluación.Ingresarán al proyecto financiado
por SENAME aquellas personas que tengan un ingreso per cápita menor a $230.000 mil pesos.
El Instituto Chileno de Colonias y Campamentos (ICYC), ubicado en la sexta región nace como un
Departamento de Caritas Chile y desde el principio su misión ha sido dedicarse a la atención de los niños
más vulnerados de la sociedad. Al principio se dedicó a la organización y realización de Colonias y
Campamentos para los niños de escasos recursos procedentes de todo el país. Ejerció gran influencia en
los niños y jóvenes de la década de 50 y 60.En 1963 obtuvo la personalidad jurídica y en 1970 ante la
urgencia de la infancia más desvalida inicia su atención directa dirigida hacia los niños de mayores
carencias y más vulnerados de la sociedad creando dos centros de protección, uno en Santiago y otro en la
Quinta de Tilcoco.81.
El fundador de los Hogares de Menores de Quinta de Tilcoco y San Alfonso fue el padre Alceste
Piergiovanni, quien fue presidente duran 25 años de FENIPROM (Federación de Instituciones Privadas
de protección a los Menores) y forma parte del Directorio hasta la fecha. Actualmente en Centro de
Protección de Menores de Quinta de Tilcoco alberga: en sala cuna a 18 niños, en párvulo a 64 niños, el
81
INSTITUTO CHILENO DE COLONIAS Y CAMPAMENTOS. Información obtenida: 24 de
Septiembre 2006. Disponible en: http://www.icycquinta.cl.nu
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parque 75 niños, Residencia Familiar femenina 23 niñas y en colocación familiar 37 niños; en total 217
niños82.
El Instituto Chileno de Colonias y Campamentos (ICYC) es un organismo acreditado para desarrollar los
programas de adopción de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 19.620 y su reglamento según resolución
de SENAME a contar del año 2000, a contar de esa fecha el Centro de Colocación Familiar “Santa Maria
de la Infancia”, que pertenece a la Fundación ICYC obtiene la acreditación para desarrollar los programas
de adopción, pero es importante destacar que este centro comienza a funcionar en el año 1995.
He querido en este punto 2.2 analizar a cabalidad los subprogramas que componen el Programa
de adopción, para así tomar en consideración el relevante rol que también desempeñan estos
organismos acreditados en la aplicación de estos subprograrnas, y como todos los operadores en
materia de adopción contribuyen de gran manera en estos subprogrmas, lo cual iremos analizando
a continuación.
Los subprogramas que se analizan a continuación son realizados también por los organismos
chilenos acreditados a excepción del subprograma: Asesoría y Apoyo al Adoptado, que desee
conocer antecedentes de su familia de origen, este es cuarto subprograma denominado “Búsqueda
de Orígenes”, es sólo realizado por SENAME.
El primer subprograma en cual intervienen SENAME y los organismos Chilenos acreditados es:
1) El apoyo y orientación a la familia de origen del niño/a o adolescente.
Este subprograma le corresponderá asistir desde el punto de vista técnico- jurídico a la familia de
origen que enfrenta un conflicto en el ejercicio de su roles paternos y/o maternos, o que ha
manifestado su intención de cederlo a su hijo/a en adopción83.
82
INSTITUTO CHILENO DE COLONIAS Y CAMPAMENTOS. Información obtenida: 24 de
Septiembre 2006. Disponible en: http://www.icycquinta.cl.nu
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El propósito primordial de éste es constatar si la familia de origen podría procurarle los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, de modo de no ser así, sus padres o aquél
que lo/a haya reconocido en su caso, preste/n su consentimiento para la adopción, en forma libre y
responsable, luego de haber sido debidamente informados de las consecuencias de su decisión y en
especial, de su irrevocabilidad, así como el procedimiento a seguir , en conformidad con los objetivos
definidos para la adopción en su Art. 1 de la ley Nº 19.620 y en el Art. 21 letra a) de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño( Art. 8 del reglamento de la ley señalada)84.
La Fundación Chilena de Adopción, al igual Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana y el
Instituto Chileno de Colonias y Campamentos desempeñan este subprograma.
La Fundación San José cuenta con la Oficina Mujer Embarazada en donde atienden a todas aquellas
mujeres y adolescentes en dificultades para asumir su embarazo, entregándoles una ayuda gratuita de tipo
social, psicológica, médica, legal y espiritual.
Además la Fundación San José cuenta con el Hogar San José donde le entregan hospedaje, alimentación
y cuidados básicos de forma gratuita, además la ayuda de parte profesionales para acompañar y orientar a
las madres que se encuentran en proceso de decisión sobre si dar o no su hijo en adopción.
En los casos en que la mujer asuma el cuidado de su hijo, la Fundación San José trabaja con la familia de
origen para la aceptación de una hija madre soltera, y la reinserción social y laboral. A través de distintos
talleres que se realizan todos los días como repostería, peluquería, pintura, costura, psicogym, donde
83
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 17.
84
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 17.
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buscan capacitar a las mujeres que llegan a la Fundación San José, para que mejoren su autoestima, y
logren reinsertarse laboralmente con conocimientos en un área determinada85.
La Fundación Chilena de la Adopción interviene en este subprograma a todos lo niños de entre 0 y 5 años
de edad, los cuales ingresan a esta institución a través de dos vías; 1) Su Madre o algún familiar directo
acude espontáneamente a la fundación e ingresa al niño, 2) Un tribunal ordena el ingreso del niño por
haber quedado en situación de abandono.
Este niño que ha ingresado a la Fundación Chilena de la Adopción por alguna de las dos vías antes
mencionadas será incorporado a una familia sustituta transitoria que acogerá al niño y le proporcionara
los cuidados necesarios.
Es importante destacar que como ya señalamos en el primer capítulo de esta memoria el procedimiento
previo de adopción puede iniciarse antes de que nazca el menor, siempre que sea patrocinado por el
SENAME, o algún organismo acreditado ante éste. En tal caso; señala el Art. 10 de la ley N°19.620, que
solo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia.
Dentro del plazo de treinta días, contados desde el parto, la madre deberá ratificar ante el tribunal la
voluntad de entregar en adopción al menor. No podrá ser objeto de apremios para que ratifique y si no lo
hiciere se le tendrá por desistida de su decisión. Ratificada por la madre su voluntad, el juez resolverá
dentro de los quince días siguientes.
Pero parte de las políticas de la Fundación Chilena de la Adopción y la Fundación San José es no
presentar ante los tribunales ninguna solicitud de susceptibilidad mientras exista el estado de embarazo,
ya este no es un momento anímicamente adecuado para tomar una decisión al respecto .
La Fundación Chile unido es una institución privada, independiente y sin fines de lucro, nace en 1998y
tiene por objeto el estudio y difusión de los valores sociales y culturales que sirven de base al progreso
85
FUNDACIÓN SAN JOSÉ. Información obtenida: 24 de Septiembre 2006. Disponible en:
http://www.fundacionsanjose.cl/quienes_acojemos_membarazada.html
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humano del país. El año 1999 pone en ejecución el programa “acoge un vida” el cual consiste en ser una
instancia de apoyo y acogida para la mujer con un embarazo no deseado, haciéndolas, sentir que no están
solas, que cuentan con el apoyo de la Fundación y
a la vez ofrecerles alternativas concretas para que
puedan optar por la vida.86
Este programa se desarrolla en la sede de la Fundación Chile Unido, en la ciudad de Santiago, a través
de un a línea gratuita ( 800572800), que se extiende a todo el país. La atención se realiza de Lunes a
Viernes en horario continuo de 9 a 18 horas. Este programa además cuenta con voluntarias telefónicas,
las cuales realizan un seguimiento de los llamados recibidos, cuenta con 60 voluntarios para realización
de esta tarea.
Este programa “acoge un vida” trabaja en coordinación con las instituciones de adopción, con las que la
Fundación Chile Unido cuenta con una red de apoyo tales como hogares de acogida , equipos
profesionales ( médicos , psicólogos , orientadores) y ciertos hospitales.
El programa es difundido a través de afiches publicitarios en diferentes lugares, además en algunos
boletos de micros, en stickers en baños públicos, en el programa vértigo de canal 1387.
Además la Fundación Chile Unido realiza un seguimiento hasta los 12 meses de edad del recién nacido,
para así poder tratar las necesidades existentes en esta nueva etapa por la que pasan las madres y los hijos.
La evaluación de los llamados que se realizaron al programa “acoge una vida”, desde el año 1999 al año
2004 es la siguiente; de un total de 3959 casos; se registraron 2083 nacimientos, existen dudas con
86
FUNDACIÓN SAN JOSÉ .Cuarto Encuentro de Adopción: “Opción por la vida” ; editoras M. Angelica Palma
Penco , Darinka Witto Grbic ; Santiago, Chile. Octubre 2003. Ayala Ruiz Impresores. p.161
87
FUNDACIÓN CHILE UNIDO, información obtenida: 29 de Septiembre 2006.Disponible en :
http://www.chileunido.cl/programas/acoge_vida/AV_difusion.html
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respecto 1042 llamados, 319 eran casos en los cuales no existía realmente embarazo; 106 casos están
pendientes; y 116 casos terminaron en abortos88.
La investigación realizada por la escuela de psicología de la Universidad Católica, titulada “Perfil de la
Familia adoptiva en los últimos 10 años” publicada por SENAME en Junio del 2006 señala en relación a
quienes entregan en adopción a sus hijos y quienes adoptan; señala que tanto en Chile como el
extranjero, en el momento de planificar políticas publicas orientadas a la prevención, al desarrollo y a la
promoción y salud sicológica de los(as) niños(as) y sus familias es muy relevante identificar quiénes son
las personas que dan sus hijos(as) en adopción y quienes son los adoptantes.
Gran parte de las adolescentes en Chile se ven enfrentadas a la maternidad temprana. Según estimaciones
del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), durante 1996 se registraron más de 38.000 embarazos en
mujeres adolescentes de entre 15 y 19 años, de ellos nacieron 11.000 hijos de filiación matrimonial y
cerca de 28.000 de filiación no matrimonial.
En Chile , Azócar y Calcagni (2000) se refieren al perfil de la madre biológica, basándose en los datos
aportados por la Fundación San José, quien realizó una intervención durante el período comprendido
entre 1995 y 2000, atendiendo a más de 1200 mujeres embarazadas que se acercan a pedir orientación y
apoyo, de las cuales 370 dieron a su hijo(a) en adopción.
En cuanto al perfil de la madre que entrega a su hijo(a) en adopción, se plantea que la edad fluctúa entre
los 12 y 41 años, pero el mayor porcentaje se concentra entre los 18 y 23 años (49%).
En relación con su lugar de procedencia, casi la mitad proviene del sur de país, habiéndose trasladado a
Santiago por motivos laborales. Un 65%, ya ha tenido al menos un(a) hijo(a), cuya crianza se encuentra
en manos de los abuelos en el 38% de los casos.
2) La recepción y cuidado del niño/a o adolescente.
88
FUNDACIÓN CHILE UNIDO, información obtenida: 29 de Septiembre 2006.Disponible en :
http://www.chileunido.cl/programas/acoge_vida/AV_difusion.html
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Este subprograma esta orientado a otorgar una atención integral al niño(a) y/o adolescente que
eventualmente podría ser entregado en adopción, a evaluar la situación biopsicosocial y legal para
determinar su adaptabilidad y, en consecuencia, a aportar todos los antecedentes necesarios para definir
en el futuro, cuando corresponda, la familia adoptiva más adecuada a sus características y necesidades
particulares, o en su defecto, buscar una solución alternativa al problema que lo afecta. El presente
subprograma se ejecuta
en coordinación con los equipos profesionales de los establecimientos de
protección de la red SENAME, razón por la cual la intervención oportuna de éstos, contribuye a acelerar
los procesos técnicos y jurídicos previos al enlace y el pronto egreso del niño/a o adolescente con una
familia adoptiva89.
Proporcionar una colaboración eficaz y oportuna al tribunal competente respecto de los niños(as) o
adolescentes que permanezcan
en centros de Sename u organismos acreditados, para su
incorporación a una familia adoptiva, a fin de que este resuelva sobre su susceptibilidad de
adopción, dando así cumplimiento a lo dispuesto al artículo 9 del Reglamento.
En este sentido, es muy importante que los abogados de los programas de adopción, tengan pleno
conocimiento acerca de las causales de declaración de susceptibilidad y especialmente de los plazos
establecidos en el artículo 12 N°2 de la ley 19.620, lo que incidirá en una oportuna iniciación de
procedimientos previos de adopción
En relación a los organismos acreditados la Fundación San José cuenta con la casa Belén donde cuidan
mensualmente a 50 recién nacidos, que permanecen durante un periodo de 6 a 8 meses. Estos niños son
atendidos en forma personalizada por un médico pediatra, enfermeras, educadoras de párvulos y un
equipo de voluntarias capacitadas que les entregan amor, cuidado y estimulación para su buen
desarrollo90.
89
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 24.
90
FUNDACIÓN SAN JOSÉ. Información obtenida: 24 de Septiembre 2006. Disponible en:
http://www.fundacionsanjose.cl/quienes_acojemos_membarazada.html
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La Fundación Chilena para la adopción no cuenta con un hogar o casa de acogida para recibir a los
niños, pero si cuenta con un sistema de colocación familiar o familias guardadoras transitorias también
llamadas familias de acogida son familias que acoge a los niños mientras se decide su situación legal,
mientras se tramita la susceptibilidad de adopción.
Estas familias de acogida algunas son subvencionadas SENAME y financiadas por la Fundación Chilena
de la Adopción, pero también existen familias que constituyen el voluntariado de la Fundación. Estas
familias de acogida que constituyen el voluntariado de la Fundación Chilena de adopción que se hacer
cargo de los gastos del niño cubriendo ellas mismas sus gastos en un 100% son pocas.
Actualmente la Fundación Chilena de la Adopción cuenta con 12 familias de acogida, las cuales son
evaluadas psicológicamente y socialmente, además estas familias deben tener características bien
especiales, ya que deben cuidar y amar al niño y después entregarlo a los futuros padres adoptivos señala
Irene González, Directora ejecutiva de la Fundación Chilena de la Adopción.
Además de entregar a dichas familias la orientación y capacitación necesaria para que cada familia de
acogida entregue al niño que se le he confiado la atención y los cuidados necesarios para un buen
desarrollo. Existe un control continuo de parte de la fundación, la cual supervisa el desarrollo del niño,
este control consiste es un cheque médico, para medir su desarrollo psicomotor, peso y su estado de salud
en general.
Irene González señala que en la práctica ha tenido casos de niños que ingresan al programa de familias de
acogida por dos días ya que la madre biológica recién en ese momento toma conciencia de lo que
significa perder a su hijo, en otros casos una vez que se inicia la acción de susceptibilidad toman
conciencia de los que significa entregar su hijo en adopción. Si nada de eso ocurre en niño estará a cargo
de la familia de acogida mientras de substancia el procedimiento de susceptibilidad.
3) La evaluación técnica de los/as solicitantes certificando su idoneidad y la preparación de éstos/as
como familia adoptiva.
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Este subprograma comprende distintas actividades tendientes a determinar la idoneidad de los/as
postulantes para la adopción, en consideración al interés del superior del niño, lo cual implica la
evaluación psicosocial, moral y de salud de los solicitantes, como también instancias de fortalecimiento y
formación para el mejor desempeño como familia adoptiva.91
Los objetivos de este subprograma son92 :
a) Realizar una evaluación integral a los postulantes para la adopción, respecto a su física, mental ,
psicológica, condiciones socioeconómicas y de tipo moral, como también de sus recursos y habilidades
parentales para asumir en forma competente el cuidado de un/a niño/a con características y necesidades
particulares.
b) Educar y preparar a los postulantes respecto a las temáticas específicas de la adopción, facilitando la
incorporación de contenidos y desarrollo de habilidades que permita enfrentar en mejores condiciones los
desafíos y tareas que implican asumir la parentalidad objetiva.
c) Ofrecer acompañamiento y apoyo a la familia adoptiva durante el proceso de adaptación e integración
del niño/a, o por el tiempo que lo requieran, favoreciendo condiciones sociofamiliares positivas que
aseguren el bienestar físico y psicológico del niño/a.
En cuanto a quienes pueden adoptar un niño/a en Chile nos hemos referido en varias ocasiones a lo largo
de esta memoria.
En relación a la postulación a los programas de adopción en el caso de SENAME, los interesados pueden
comunicarse telefónicamente con la Unidad de Adopción de la región de residencia y solicitar una
entrevista con un (a) profesional de esa unidad. Dependiendo de la demanda existente, en algunas
unidades regionales se realizan charlas mensuales para dar a conocer el procedimiento aplicable. A partir
91
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005. p.35.
92
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005. p.35.
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del 2005, en las unidades de adopción que concentran mayor número de interesados en reemplazo de esas
charlas, se han comenzado a desarrollar talleres iniciales de información de la adopción, dado que la
formación temprana y la selección de los interesados en adoptar constituyen importantes tareas para el
Departamento de Adopción. De este modo, la etapa inicial de información incluye el taller “Conociendo
la adopción” y luego, en una segunda etapa, se realiza la evaluación sicológica y social de los
interesados93.
La siguiente etapa la constituye el “Enlace y recepción del niño o niña”, que se realiza en función de sus
características, capacidades y expectativas de los padres respecto a las características y necesidades de un
niño/a en particular. La decisión de este enlace, entonces debe compatibilizar ambos aspectos94.
Se señala que la demora promedio de un proceso de adopción, desde el momento en que los interesados
quedan incorporados al Registro Nacional de Personas Idóneas para la adopción, es de uno y medio a dos
años aproximadamente.
En cuanto a los organismos acreditados que también ejecutan este subprograma deben regir su actuar de
acuerdo a lo establecido en el instructivo para la acreditación y las condiciones de desempeño de
evaluadores externos del Programa de adopción del SENAME, del 3 de Marzo del 2002.
La Fundación San José en relación a este subprograma señala que el matrimonio interesado deberá asistir
a una reunión informativa ,a la cual se realiza periódicamente y en la cual se da a conocer la Institución.
Luego de la reunión informativa los matrimonios que desean iniciar el proceso de adopción deben asistir a
una entrevista con la Directora Ejecutiva de la Fundación San José. Una vez concretada dicha entrevista
el matrimonio será evaluado por una asistente social y una psicóloga.
93
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p..31.
94
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p..31.
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Una vez que el matrimonio ha sido evaluado psicológicamente, la cual es una evaluación que consta de un
total de seis sesiones , esta evaluación podrá arrojar los siguientes resultados:1) El matrimonio es apto
para continuar con el proceso; 2 )El matrimonio deberá someterse a terapia; 3)El matrimonio que debió
ser sometido a terapia ya sea ambos cónyuges o sólo uno de los miembros de la pareja , será reevaluado
por un nuevo profesional; de acuerdo a esa reevaluación se determinara si el matrimonio continuara en el
proceso o será rechazado; 4)El matrimonio es rechazado debido a que no cumple con el perfil de padres
adoptivos que la Fundación exige, las razones por la cuales un matrimonio es rechazado sin mediar
ningún terapia que pueda permitir realizar una segunda evaluación son la existencia de patologías
psíquicas personalidades incompatibles y la existencia de problemas de salud física grave e incompatibles
con la paternidad.
En relación a la Fundación Chilena de la Adopción el proceso es prácticamente el mismo, los padres
adoptivos que quieran postular tienen que acudir a la Fundación y asistir a una charla informativa, para
después ser evaluados por sicólogos y por asistente sociales, quienes diagnostica si ellos son aptos, y una
vez que se certificado su correspondiente idoneidad ingresan a una especie de lista de espera.
En la Fundación Chilena de la adopción se realizan talleres en la edad preescolares, talleres en edad
escolar del niño y talleres cuando el niño esta en edad adolescente, y además se realizan Seminarios e
Investigaciones.
SENAME en relación a este subprograma se encuentra en proceso de planificación, para iniciar la
realización de talleres preadoptivos; “Preparándonos para ser padres adoptivos I” y “Preparándonos para
ser padres adoptivos II”, otro desafío que tiene SENAME en vista, es la formación de grupos de
acompañamiento que contribuyan a la preparación de las familias adoptivas como existen en los
organismos acreditados extranjeros , los cuales la mayoría tiene padres monitores de los padres adoptivos
que han realizado recientemente la adopción de un/a niño/a.
En relación a este punto plantea Raquel Morales, jefa del Departamento de Adopción y Primera Infancia
de SENAME, que la idea es que se inicien grupos de acompañamiento, porque en otros países se ha visto
que la efectividad aumenta más cuando son los propios padres quienes pueden conversar temas de la
crianza, que con la intervención de un profesional externo. Hemos detectado que hay grupos que están
surgiendo en forma natural y espontánea y queremos potenciarlos.
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Es importante destacar que una vez que el niño ha sido adoptado no existe ninguna obligación impositiva
de parte de los padres adoptivos para acudir a los talleres, ya que estos son voluntarios.
Sólo la ley impone en su reglamento de adopción en el Art. 12 que SENAME y los organismos
acreditados deberán brindar apoyo y acompañamiento a las familias adoptivas durante el proceso de
integración del menor a su familia, o por el tiempo que ellos lo requieran.
Imagen extraída de 95
4) Asesoría y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de su familia de origen, este es
cuarto subprograma denominado “Búsqueda de Orígenes”.
95
FUNDACIÓN SAN JOSÉ .Cuarto Encuentro de Adopción: “Opción por la vida” ; editoras M. Angelica Palma
Penco , Darinka Witto Grbic ; Santiago, Chile. Octubre 2003. Ayala Ruiz Impresores. p.193
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Anteriormente hemos señalado que el Programa de Adopción el Departamento de Adopción y
Primera Infancia de SENAME ha denominado subprogramas a las actividades que comprende el
Programa de Adopción , y que estos subprogramas son: el apoyo y orientación a la familia de
origen del niño/a o adolescente; la recepción y cuidado del niño/a o adolescente; la evaluación
técnica de los/as solicitantes certificando su idoneidad y la preparación de éstos/as como familia
adoptiva; y por último un subprograma que comprende la asesoría y apoyo al adoptado que
desee conocer antecedentes de su familia de origen, este es el cuarto subprograma denominado
“Búsqueda de Orígenes.
La intervención e implementación de este subprograma por SENAME se encuentra estrechamente
vinculado con el principio de Identidad, el cual llevado a la práctica se vincula a la indagación de su
filiación ya sea mediante las acciones de filiación o mediante su derecho a conocer los antecedentes de su
adopción cuando se cumplen los requisitos establecidos por la ley.
La búsqueda de los jóvenes adoptivos, según la experiencia de SENAME, se relaciona con la pregunta
¿quién soy yo?, pues se siente, como todo joven, una fuerte necesidad de ubicarse genealógicamente y de
contactarse con su pasado histórico y biológico; en el caso del adoptado, esta situación se agudiza, al no
contar con todos los antecedentes que componen su historia personal96.
La identidad es un proceso en constante desarrollo que significa la propia e irrepetible individualidad
personal, lograda en la tarea de ir conociéndose a si mismo/a y siendo uno/a mismo/a. Este desarrollo,
involucra una síntesis de las capacidades infantiles, creencias e identificaciones, que provee al adulto
joven de un sentido de continuidad con el pasado y una dirección hacia el futuro97.
96
FUNDACIÓN SAN JOSÉ .Cuarto Encuentro de Adopción: “Opción por la vida” ; Programa Búsqueda de
Orígenes; editoras Angelica Palma Penco , Darinka Witto Grbic ; Santiago, Chile .Octubre 2003 : Ayala Ruiz
Impresores. p.11
97
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 44.
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Para el desarrollo de la identidad personal, un aspecto importante es la comprensión de las diferencias
que se tienen respecto del padre/madre, vale decir, en qué medida se es único/a al compararse con ellos y
en qué medida, se es parecido/a. En el caso del/de la hijo/a biológica/, éste cuenta con referentes físicos
familiares que dan sentido a los cambios corporales experimentados, ayudando a la reorganización de
esta etapa. En cambio, en el caso del/la joven adoptado/a, se acentúan aún más las diferencias, al no
tener un vínculo genético con su padre y madre y ser distinto de sus hermanos/as adoptivos/as (si los/as
tiene).Se presentan dificultades adicionales al tener que descubrir que los que es parecido y distinto no
sólo entre él /ella y su padre y madre/madre, sino también, entre él /ella y sus progenitores. Estos cambios
se vuelven desorganizantes , al carecer de datos, referencias verbales o fotos de sus antepasados, la
dificultad o imposibilidad de hablar sus necesidades y de los temores que ellas despiertan98.
En los últimos años se ha incrementado el número de personas
adoptadas que se han mostrado
interesadas en conocer sobre sus orígenes y que desean conocer datos de su historia, de sus primeros años
de vida en caso de los niños que no fueron adoptados recién nacidos sino mayores, su paso por la
institución que los acogió, consultas sobre si tienen más hermanos biológicos, las razones por las que
fueron dados en adopción, son muchas las interrogantes por las cuales se solicita esta búsqueda de
orígenes, es por ello que se ha implementado este subprograma, el cual esta a cargo de profesionales
idóneos y especializados en la materia teniendo presente el principio de especialización que recoge la ley
de adopción Nº 19.620 y tomando en cuenta que en el momento que se inicia la búsqueda se pueden
presentar situaciones difíciles para todos los involucrados en el proceso de adopción es por eso que la
información debe ser mediatizada por profesionales especializados.
Por todo lo anteriormente expuesto la ley de adopción y su reglamento han abordado el tema de la
búsqueda de orígenes, produciéndose un gran avance en la normativa que regula esta materia en Chile,
actualizándose a la normativas internacionales y promulgando un ley acorde al interés superior del niño y
98
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 45.
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la necesidad que éste tenga en el futuro de conocer su historia de vida desde sus inicios y así poder
afianzar su identidad.
El hecho que la legislación actual sobre adopción en Chile comprenda y reglamente este subprograma
evidencia grandes a cambios en la mirada de nuestra sociedad a todo lo que conlleva la adopción, dejando
de verla como un proceso secreto y dejando en el pasado las prácticas en la cual se privilegiaba el
completo anonimato de todo el proceso adoptivo, con sólo analizar la ley
Nº 16.346 sobre legitimación
adoptiva la cual estuvo vigente entre los años 1965 -1988, en la cual se exigía la destrucción completa del
expediente y como consecuencia se destruía su origen y toda información sobre su pasado, lo que
conlleva que hoy los adultos adoptados en ese periodo
mientras estuvo vigente esa ley tienen una
imposibilidad total de conocer sobre sus orígenes o su vida preadoptiva. Al analizar la antigua legislación,
podemos apreciar la evolución que ha acaecido en esta materia, la cual se adapta y adecua a los
instrumentos jurídicos aplicables, en especial la Convención de la Haya de 1993.
Actualmente la ley de adopción en su Art. 27 de dispone: “que el adoptado, los adoptantes o los
ascendientes y descendientes de éstos, podrán obtener información sobre el proceso de adopción que les
involucre pero para acceder a dicha información de antecedentes deberán ser previamente autorizados
por resolución judicial”. Lo cual significa que podrán tener acceso tanto a la sentencia de adopción como
al expediente mismo.
Una vez que se haya obtenido dicha autorización por resolución judicial, podrán ser asesorados por el
SENAME o por el organismo acreditado que haya intervenido en su proceso de adopción para iniciar
este proceso de búsqueda de orígenes.
El Art. 27 de la ley Nº 19.620 en su inciso último señala: “que cualquier interesado mayor de edad y
plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese
origen”.
A su vez el reglamento de adopción en el último inciso del Art 8 señala: “que la asesoría psicosocial que
se le brinde a la familia que decide entregar a si hijo en adopción, deberá incluir su preparación para la
búsqueda que a su respecto pueda emprender el menor en una edad futura”.
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Este subprograma tiene por objetivo desarrollar acciones orientadoras, mediadoras y facilitadoras
para
que las personas adoptadas que buscan antecedentes de sus orígenes tengan acceso a ellos y
posteriormente puedan decidir libremente la alternativa de contactarse o eventualmente encontrarse con
sus familias biológicas.99
A diferencia de los otros subprogramas, sólo podrá ser aplicado por el SENAME, debido que hasta el año
2005 este subprograma lo ha ejecutado el Departamento de Adopción y Primera Infancia en forma
centralizada, con apoyo en gestiones específicas por parte de las Unidades de Adopción Regionales, no
obstante se ha comprometido a desconcentrarlo a partir del año 2007, estableciéndose que dichas
unidades asuman su ejecución integral , motivo por el cual se comienza a socializar con éstas los
lineamientos básicos de este subprograma al incorporarlos en las orientaciones técnicas del Programa de
Adopción. 100
La vías de ingreso al subprograma se diferencian dependiendo si el peticionario en es residente en Chile o
residente en el extranjero;
Si el peticionario es nacional, pueden acceder a este subprograma mediante una solicitud escrita a la
Dirección Nacional del SENAME o bien directamente al Departamento de Adopción y Primera Infancia.
En el caso que el peticionario sea extranjero, podrán acceder al subprograma elevando una solicitud
escrita
directamente
a la Dirección Nacional
de SENAME o bien vía Ministerio de Relaciones
Exteriores, quien derivará a la Dirección Nacional de SENAME las peticiones formuladas en los
99
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 43.
100
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 45.
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respectivos Consulados, para que los profesionales especializados califiquen dicha petición y procedan a
brindar la atención que corresponde101.
En este subprograma se pueden apreciar que existirá intervención de parte de los profesionales
especializados de SENAME, la que consistirá en una orientación, mediante el apoyo que se le dará a
el/la
joven que solicita
la búsqueda de su familia biológica de acuerdo a sus intereses. Para el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME, esta primera fase deberá regirse por los
siguientes principios:
1-El derecho a conocer su historia.
2-El respeto de la voluntad de la familia biológica de concretizar o no el contacto o eventual encuentro.
3-El proceso de búsqueda debe ser realizado por profesionales especialistas en la materia, contando en el
caso de SENAME, con el apoyo de todas sus Direcciones Regionales a lo largo de Chile.
Sobre estos puntos es importante señalar que el Departamento de Adopción y Primera Infancia de
SENAME establece y compromete a el o la joven a cumplir el acuerdo de respetar la voluntad de de la
madre biológica, la cual puede no siempre querer establecer contacto con aquel hijo que cedió en
adopción, tomando en consideración que la vida actual de la madre que dio su hijo en adopción con esta
búsqueda se puede complejizar y más aún si ella solicitó expresamente la reserva de su caso, también
puede ocurrir que la progenitora haya fallecido o que no existan antecedentes que permitan su ubicación.
De ahí la importancia de que este proceso sea realizado por profesionales especializados y también que el
adoptado viva esta búsqueda acompañado por sus padres adoptivos pues si la madre biológica se niega a
conocerlo el dolor del abandono puede reactivarse.
101
SENAME, “Orientaciones Técnicas de los Programas de Adopción, elaboradas por el
Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME”. Diciembre 2005.p. 44.
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El procedimiento de ubicación procede primero con la autorización del tribunal donde se tramitó la
adopción, esta autorización que se concreta a través de una resolución que emite el tribunal, una vez que
el interesado ha presentado un escrito específico, indicando el número de la causa rol y el año que se
efectuó. Una vez que se ha autorizado, el acceso al expediente debe ser requerido por éste, al Servicio de
Registro Civil e Identificación.
Es importante destacar y hacer hincapié en el hecho de que SENAME asume el rol en materia de
adopción en el año 1988, ya que según antecedentes entregados a la Comisión que elaboró el proyecto de
la ley Nº 19.620 hasta 1989 no existía en nuestro país ninguna solicitud de adopción nacional a través del
SENAME y ese año salieron al extranjero alrededor de 1.200 niños.
Con la entrada en vigencia de la ley Nº 18.703, la cual entró en vigencia en 1988, por primera vez se le
otorgó al SENAME competencia para pronunciarse ante los tribunales acerca de la aplicación de esta
medida, aún cuando este pronunciamiento no fue vinculante y sólo estaba limitado al ámbito de la
adopción internacional; no obstante, la citada ley posibilitó al SENAME la gran oportunidad de crear en
su interior estructuras técnicas especializadas, de tal modo que paulatinamente, el Servicio tuviera la
capacidad de comprometerse con cambios que a luz de su experiencia eran urgentes102.
Esta información adquiere gran relevancia, y solo así
es posible entender que los adultos que
actualmente desean conocer sobre su historia, o iniciar una búsqueda de orígenes tiene escasas
posibilidades de que los resultados les sean favorables por la falta de información, ya que en los años
anteriores a 1988 no existían políticas sistemáticas y coherentes de parte de ninguna institución del
Estado que pudiera asegurar de alguna forma la información recogida por los entes que operaban en un
proceso de adopción, ya sea porque había un gran margen de ilegalidad entorno a la institución de la
adopción antes de la dictación de la ley Nº 19.620, como también porque no existía una debida
implementación de ningún programa de adopción, como si existe hoy en día.
La implementación de este subprograma de búsqueda de orígenes comienza a contar del año 2002, al ser
un subprograma nuevo, el mismo SENAME señala: “que esté subprograma es una práctica nueva que se
102
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.34. Información obtenida: 2 de Septiembre
2006.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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encuentra sujeta a continuos mejoramientos y modificaciones, para de esta forma permitir cumplir con el
objetivo propuesto de apoyar y acompañar a los/ las jóvenes y personas adultas adoptadas en la
ubicación de sus familias biológicas”.
Anteriormente señalamos que el SENAME a la fecha actual ha acreditado a tres instituciones privadas
para realizar el Programa de Adopción, estos organismos acreditados por el SENAME son: la Fundación
Chilena para la Adopción, la Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana y el Instituto
Chileno de Colonias y Campamentos, además de los organismos extranjeros, que hasta la fecha hay
acreditados once. Es importante destacar que la identificación de cada uno de estos organismos es de vital
importancia, ya que sólo podrán tramitar adopciones Internacionales, exclusivamente SENAME y dichos
organismos que ya se encuentren debidamente acreditados por SENAME.
Los organismos extranjeros, hasta la fecha acreditados son:
1) “Adopsjonsforum” de Noruega;
2) “Ada Asesoría en adopciones” de Alemania;
3) “Asociación Pro-Infancia Andina” y 4) “Asociación Navarra Nuevo Futuro” de España;
5) “Rayon de Soleil de I Enfant Etranger” y 6) “Asociación Renaitre” de Francia;
7) “Instituto La Casa”, 8) “Centro Adozioni de Mattias”, 9) “Fondazioni Patricia Nidoli Onlus”,
10) “ Familia y Menores”, 11) “Asociación Ariete y Adottare Insieme” de Italia.
En relación a los organismos acreditados como son 11, en esta memoria he decidido referirme solo a 2 de
ellos, los cuales son;
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Adopsjonsforum de Noruega, es una ONG, que se inicia en 1970 por un grupo de abogados para
adopciones pero gradualmente se involucró en la mediación de adopciones. Actualmente son la tercera
organización más grande de Europa y la cuarta o quinta más grande del mundo103.
Ketil Lehland, director del organismo acreditado Adopsjonsforum de Noruega, en un seminario
organizado por SENAME, expuso que Noruega tiene la tasa más alta de adopción internacional del
mundo; luego le siguen sus vecinos escandinavos Suecia y Dinamarca. En 2002, los noruegos adoptaron
un total de 747 niños de otros países. Con cerca de 57.000 nacimientos, calculamos que un niño por cada
77 es un adoptado nacido en extranjero. Además, señala que en Chile Adopsjonsforum de Noruega, ha
tenido una continua y gratificante cooperación desde 1986, y desde Chile se han adoptado un total de 176
niños, muchos de ellos con carencias especiales, y dichas adopciones han sido asistidas por
Adopsjonsforum104.
Adopsjonsforum cuenta con un diario que se publica 6 veces al año, cuenta con un gran número de
sucursales locales en toda Noruega, en las cuales se ofrecen charlas informativas y redes informales
de apoyo a los padres adoptivos en el periodo pre y post adoptivo.
En relación al subprograma de búsqueda de raíces Adopsjonsforum cuenta con un gran preparación e
imparten un curso especial para padres adoptivos con sus hijos cuando ellos se muestran interesados en
conocer sobre sus orígenes, este curso se ofrece en varias partes de Noruega, tomando en cuanto la
importancia que tiene para los niños el conocer su historia y para el verdadero ejercicio de su derecho de
identidad y para que los niños adoptados y sus familias tengan conocimiento y orgullo sobre sus
respectivos países de origen, este organismo acreditado Noruego cuenta “Contry clubs” (clubes de países)
103
LEHLAND, Ketil . “Reformas en materia de Infancia y adolescencia en el marco de la
Convención de los Derechos del Niño”. Seminario Internacional SENAME. Reformas
en
materia de Infancia y adolescencia. Diciembre 2003.p.230.
104
LEHLAND, Ketil .“Reformas en materia de Infancia y adolescencia en el marco de la
Convención de los Derechos del Niño”. Seminario Internacional SENAME. Reformas
materia de Infancia y adolescencia. Diciembre 2003.p.231.
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en
los cuales organizan reuniones de veranos, transmiten información sobre el respectivo país y recolectan
fondos para obras beneficencias en el país de cada club.
Le Rayon de Soleil de I Enfant Etranger ( El Rayito de Sol de Niño Extranjero) de Francia, es un
organismo Autorizado para la Adopción, Organisme Autorisé pour l'Adoption (OAA) y fue fundado en
1976, es emplazado bajo la tutela del Ministerio de la Familia, su acción es reconocida y autorizada por la
misión de la adopción internacional, Mission de l’Adoption Internationale (M.A.I). Este organismo fue
fundado por la Doctora Marie-Antoinette Lemire, esta organización está afiliada a la Federación Rayito
de Sol de la Niñez, la que fue creada en 1933.Esta Federación fue fundada bajo la inspiración del maestro
Henry Rollet, Presidente de la Unión Internacional de los Jueces de Niños y Presidente de la Asociación
Internacional de la Protección de la Niñez105 .
Su vocación es participar en la acogida de los niños huérfanos o abandonados que tienen problemas salud,
seguridad, moralidad en peligro, condiciones de educación gravemente comprometida, favoreciendo su
adopción, en la medida de sus medios, protegiendo la niñez sin hacer diferencias de razas, origen o
religión, siguiendo el espíritu de la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de la Haya.
Esta última es firmada por Francia el 5 de Mayo de 1995 y entra en vigencia el 1 de Octubre 1998 106.
Este organismo es autorizado para la adopción internacional a contar del 7 de Julio 1978, por lo que es un
órgano acreditado y autorizado en Francia (país de acogida) para intermediar en procesos de adopción
internacional, y a su vez está autorizado para la adopción en los países de origen de Chile, China, Corea,
Haití, India.
Le Rayon de Soleil de I Enfant Etranger, realiza labor de padrinos benefactores(le parrainage) en los
siguientes países: China, Corea del Sur, Haïti, India, Madagascar, Mali, Républica Centro Africana,
Rumania y Vietnam.
105
LE RAYON DE SOLEIL DE I INFANT. ORG. Información obtenida: 6 de Noviembre
2006. Disponible en: http://www.rayon-de-soleil.org/Assoc_vocation.htm
106
LE RAYON DE SOLEIL DE I INFANT. ORG. Información obtenida: 6 de Noviembre
2006. Disponible en: http://www.rayon-de-soleil.org/Assoc_vocation.htm
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A contar del 2 de Noviembre del 2001, el organismo francés acreditado en Chile “El Rayito de Sol de
Niño Extranjero”, es parte del colectivo para la adopción internacional, junto con médicos del mundo, y
los amigos de los niños del mundo.
107
Blanca Del Rio, representante en Chile de Le Rayon de Soleil de I Enfant Etranger, organismo extranjero
acreditado por SENAME hace 5 años, señala que : “La misión de Rayon de Soleil como organismo
acreditado en adopción internacional, es velar por la aplicación de la Convención de la Haya, lo cual
significa hacer todo lo posible, para que el niño permanezca al cuidado de su familia de origen y de ser
amado por ésta, y sólo si el niño es abandonado, por sus padres este organismo intermediara en su
adopción, ofreciéndole al país de origen padres adoptivos franceses que tienen un gran interés en adoptar
un niño, y para lo cual han sido sometidos a una exhaustiva evaluación psicológica, social, luego de que
la familia adoptiva ha sido seleccionada como apta para adoptar un niño de otro país distinto a Francia
estos padres adoptivos son debidamente preparados por este organismo”.
En Francia, Le Rayon de Soleil de I Enfant Etranger, cuenta con más de 20 personas que se ocupan de
tramitar las demandas de adopción, además cuenta con 5 psicólogos , 1 psiquiatra, 3 médicos, 40
asistentes sociales regionales y 80 familias de contacto.108.
Este organismo al año tramita en Chile alrededor de 6 o 7 parejas al año Sin embargo existen otros
organismos acreditados como el caso por ejemplo de los organismos acreditados italianos que son 5 en
Chile que tramitan un número mayor de adopciones 15 a 20 al año.
Los requisitos que SENAME como autoridad Central en materia de Adopción Internacional, exige a este
organismo acreditado son los siguientes109:
107
LE RAYON DE SOLEIL DE I INFANT. ORG. Información obtenida: 6 de Noviembre
2006. Disponible en: http://www.rayon-de-soleil.org/Assoc_vocation.htm
108
LE RAYON DE SOLEIL DE I INFANT. ORG. Información obtenida: 6 de Noviembre
2006. Disponible en: http://www.rayon-de-soleil.org/Assoc_organisation.htm
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-Los futuros padres adoptivos franceses deben tener por los menos 2 años de matrimonio.
-Se acepta que los futuros padres adoptivos puedan ya tener hijos biológicos.
-La edad de los niños que están en situación de poder ser adoptados por los padres adoptivos franceses se
sitúa entre los 6 y 10 años de edad.
-La espera es de alrededor de un año.
-El viaje al país de origen en este caso Chile es Obligatorio.
-La duración del viaje es mínima de un mes.
Al integrar la participación de organismos técnicos especializados que trabajan en estrecha
coordinación con los tribunales, la adopción deja de ser una materia de exclusiva competencia
judicial, aunque sea esta instancia la responsable de resolver la vida futura de los niños y niñas110.
La solicitud de adopción del menor sólo podrá ser patrocinada por SENAME o por un organismo
acreditado. Esta importante modificación que trajo consigo la ley Nº19.620 redujo considerablemente la
intermediación de abogados particulares que lucraban de este tipo de adopción y propiciaba además el
tráfico de niños.
La forma como estos organismos intervienen en el proceso de adopción se produce una vez que
SENAME les informa que existe un niño que está en situación de ser susceptible de ser adoptado, ya que
SENAME a través de su base de datos conoce la situación en que se encuentra cada niño.
109
LE RAYON DE SOLEIL DE I INFANT. ORG. Información obtenida: 6 de Noviembre
2006. Disponible en: http://www.rayon-de-soleil.org/Adop_implantation.htm
110
SENAME, “Memoria 2000-2006”.
p.36. Información obtenida:2 de Septiembre
2006.Disponible en: http://www.sename.cl/interior/nuestra/sename_gestion_2006.pdf
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Estos organismos remiten sus expedientes de cada matrimonio extranjero a SENAME con toda la
documentación exigida por el Art. 32 de la ley de adopción, este último deberá llevar dos registros uno de
personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en cual se distinguirá entre aquellas que tengan
residencia en el país y las que residan en extranjero; y otro de personas que pueden ser adoptadas, dichos
registros deberán ser permanentemente actualizados. Cabe señalar como ya hemos dicho que sólo
procederá la adopción por parte de matrimonios extranjeros con residencia permanente fuera de Chile,
cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales lo cual esta consagrado en el Art. 30 de la ley Nº
19.620.
Si existe un niño susceptible de ser adoptado, SENAME le informará a la Directiva del organismo
acreditado con representación en Chile, esta situación. Es importante tener en cuenta que SENAME trata
de conciliar el perfil del niño con el perfil del matrimonio extranjero interesado en adoptar en Chile.
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3. PROPUESTA PARA UN MEJOR
FUNCIONAMIENTO DE LA INSTITUCIÓN
ADOPCIÓN.
3.1 COMPARACIÓN CON LAS SOLUCIONES EXTRANJERAS.
EXPERIENCIA INTERNACIONAL.
En el capítulo II al abordar los principios éticos rectores señalamos, que estos principios han sido
abordados por el Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME, siguiendo los mismos
lineamientos y definiciones del marco ético y orientaciones para la práctica del Servicio Social
Internacional, Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción, estimo que
es esencial referirme al Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción ,
por la importancia que reviste en la adopción internacional.
El Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR) es un
programa creado por la Secretaría General del Servicio Social Internacional. El SSI es una organización
no gubernamental internacional y un centro independiente sin ánimo de lucro, creada en 1924111.
Chantal Saclier, señala: “el Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de
Familia (SSI/CIR), no es exactamente un centro, sino más una red internacional, fundamentalmente
111
CENTRO INTERNACIONAL DE REFERENCIA PARA LOS DERECHOS DEL NIÑO
PRIVADO DE FAMILIA. Información obtenida:9 Enero 2007.Disponible en:
http://www.iss-ssi.org/Resource_Centre/Referencia/A_proposito/a_proposito.html
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informal, de personas y organismos estatales o no gubernamentales, invitados por el SSI a reunirse para
mejorar la protección de los niños desamparados”112.
Las actividades del Centro se guían por la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
de 1989, la Convención de La Haya sobre la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional de 1993 y los principios éticos adoptados por el SSI113.
El Centro funciona en la Secretaría General del SSI en Ginebra (Suiza) y cuenta con siete empleados
(cuatro de ellos trabajando a tiempo parcial) y voluntarias. Los idiomas de trabajo son inglés, francés y
español. La mayor parte de las actividades del SSI/CIR están financiadas por las autoridades centrales de
distintos países: Alemania, Andorra, Australia, Bélgica, Canadá, Chipre, Dinamarca, España, Francia,
Islandia, Italia, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Suecia y Suiza (sobretodo
el cantón de Ginebra)114.
Además CIR recurre a consultores exteriores o a otras organizaciones siempre que lo estime necesario,
cuando las solicitudes que realicen, los gobiernos, las autoridades centrales, ONG o asociaciones
112
SACLIER ,Chantal, “Adopción Internacional, condiciones básicas, interés superior del niño y cooperación
internacional”, en: CONFERENCIA INTERGUBERNAMENTAL SOBRE ADOPCION INTERNACIONA, Chile,
marzo 1999, Santiago,“Adopción Internacional de las Américas”, Edición preparada por el Ministerio de Justicia de
Chile y el Instituto Interamericano del niño, 2000.p.67.
113
CENTRO INTERNACIONAL DE REFERENCIA PARA LOS DERECHOS DEL NIÑO
PRIVADO DE FAMILIA. Información obtenida:9 Enero 2007.Disponible en:
http://www.iss-ssi.org/Resource_Centre/Referencia/A_proposito/a_proposito.html
114
CENTRO INTERNACIONAL DE REFERENCIA PARA LOS DERECHOS DEL NIÑO
PRIVADO DE FAMILIA. Información obtenida:9 Enero 2007.Disponible en:
http://www.iss-ssi.org/Resource_Centre/Referencia/A_proposito/a_proposito.html
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impliquen un volumen significativo de trabajo, en dicho caso se pedirá al solicitante garantizar el pago
parcial o total de los servicios.
El CIR publica Boletines mensuales los cuales consisten en publicaciones en donde personas
especializadas en materias de adopción analizan los últimos avances, además proponen una información
actualizada sobre la evolución del derecho y de la práctica tanto a nivel internacional como en países
determinados, además de informar las conferencias y seminarios pertinentes de alcance internacional, que
se celebran en determinados países, estas publicaciones se encuentran en los idiomas :inglés, francés y
español. Es distribuido a 167 países.
El acceso a CIR es reservado exclusivamente a la red de beneficiarios (autoridades centrales de los países
de origen, autoridades centrales de los países receptores que financian el CIR/SSI, ONGS contrapartes
oficiales del CIR /SSI en su país) a un banco de datos bibliográfico, y a un banco de datos de información
sobre legislaciones nacionales115 .
El espíritu del Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia
(SSI/CIR) es promover el intercambio de experiencias y la colaboración entre profesionales de
organismos gubernamentales y no gubernamentales a través del mundo.
Una preocupación esencial, en el momento de la creación del CIR, residía en la adopción internacional,
particularmente en compartir buenas prácticas y luchar contra los abusos de la que ha sido, a veces,
objeto. Sin embargo, el CIR ha considerado siempre la adopción internacional como indisociable de la
adopción nacional. El desarrollo cuantitativo y cualitativo de ésta es indispensable para asegurar el
115
SACLIER ,Chantal, “Adopción Internacional, condiciones básicas, interés superior del niño y cooperación
internacional”, en: CONFERENCIA INTERGUBERNAMENTAL SOBRE ADOPCION INTERNACIONA, Chile,
marzo 1999, Santiago,“Adopción Internacional de las Américas”, Edición preparada por el Ministerio de Justicia de
Chile y el Instituto Interamericano del niño, 2000 .p.70.
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respeto de la subsidiariedad de la adopción internacional. Por lo tanto, inicialmente el CIR desarrolló – y
continuará desarrollando – una competencia específica en materia de adopción116.
Como podemos apreciar la función que desarrolla el Centro Internacional de Referencia para los
Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR) es de global y las trasciende fronteras, su labor implica
un hito importantísimo en la promoción de un mayor respeto por el interés superior del niño y del derecho
de los niños privados de familia o en riesgo de abandono, necesitados de adopción o adoptados en el
mundo.
En relación a la comparación con las Soluciones Extranjeras y Experiencia Internacional en materia de
Adopción analizaré en forma breve a continuación algunos países, en los cuales a mi parecer es
importante referirme por sus importantes avances en esta materia .
Comenzaré con Estados Unidos debido a que en este país actualmente unos 10.000 estadounidenses, entre
individuos y parejas adoptan niños extranjeros cada año.
En 1998, 15.774 niños y niñas encontraron hogares en los Estados Unidos, por intermedio de la adopción
Internacional .117
En el punto Nº 1.6 Evaluación crítica y propuestas de Reforma, del capítulo I de esta memoria, nos
referimos al diversos sistemas que existen actualmente operando en diversos países, específicamente al
sistema que existe en Estados Unidos cual contempla tres clases de adopción: Adopción cerrada o
confidencial, la adopción identificada y por último la adopción abierta.
116
CENTRO INTERNACIONAL DE REFERENCIA PARA LOS DERECHOS DEL NIÑO
PRIVADO DE FAMILIA. Información obtenida:9 Enero 2007.Disponible en:
http://www.iss-ssi.org/Resource_Centre/Referencia/A_proposito/a_proposito.html
117
SCHULER,
James,
“La
adopción internacional
en los Estados Unidos”,
en: CONFERENCIA
INTERGUBERNAMENTAL SOBRE ADOPCION Internacional, chile, Marzo 1999, Santiago,“Adopción
Internacional de las Américas”, Edición preparada por el Ministerio de Justicia
Interamericano del niño, 2000.p281.
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de Chile y el Instituto
Estas tres clases de adopción han sido contempladas en el UAA(uniform adoption act).Este instrumento el
UAA, ha sido elaborado por la Nacional Conference of Commisioners on Uniform State
Laws(NCCUSL), comisión integrada por delegados que han sido designados por los gobernadores de
todos los Estados Norteamericanos, Puerto Rico y Washigton D.C. Sus miembros son abogados, jueces,
profesores de Derecho y legisladores. El UAA tiene como propósito alcanzar una legislación estadual
uniforme en materia de adopción. A partir de 1953 se ha trabajado sobre esta meta. En un principio no
puedo alcanzarse resultado alguno, yen el año 1971 sólo Estados suscribieron el UAA. Finalmente en el
año 1989 se integró una nueva comisión con el renovado propósito de abordar una vez más la cuestión de
la adopción con una visión Nacional.Fue así, entonces, que al cabo de 5 años de trabajo intenso se adoptó
el UAA de 1994118.
En Estados Unidos el sistema de adopción abierta es bien visto y tiene una gran aceptación, me pareció
interesante describir este sistema de adopción abierta, por ser completamente antagónico al sistema de
adopción que rige en Chile, debido a que en nuestro país rige el sistema adopción cerrada o confidencial.
Importantes profesionales que trabajan en el área de la adopción en los Estados Unidos señalan que pocos
tribunales reconocen los acuerdos de adopciones abiertas. Si los padres adoptivos deciden cambiar las
condiciones del acuerdo cuando la adopción ya es definitiva, los padres biológicos tienen pocos recursos
legales, y por ello es importante que hagan lo posible para lograr acuerdos prácticos.
En Nueva Zelanda la práctica de la adopción abierta es una experiencia positiva, Mary Iwanek del Centro
Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR) Nueva Zelanda
,describe el modelo neozelandés la práctica de adopción abierta como un enfoque basado en el niño,
adaptado a cada situación individual.
Los asistentes sociales de Nueva Zelanda comenzaron a introducir la práctica de la adopción abierta con
sus clientes en los años setenta. Esta práctica ha terminado convirtiéndose en un modelo de trabajo y en
1992, en una política oficial de adopción abierta que fue establecida en el seno del Departamento de
Protección social. Sin embargo, la ley neozelandesa de 1955 sobre la adopción continúa transfiriendo
118
FAMILY LAW QUARTELY. VOLUMEN 30, N°2 , Verano 1996.Articulo de JOEL
D.TENENBAUM. “Introducing the Uniform Adoption Act”.p.333-334.
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todos los derechos y las responsabilidades a los padres adoptivos. Esto implica que las otras partes no
incluidas en esta relación, como los padres de origen, no tienen ningún estatus legal119.
El 85% de los padres adoptivos en Nueva Zelanda que adoptaron un niño/a el año 2005, realizaron un
documento que tiene el mérito de un acuerdo entre los padres de origen y candidatos adoptantes, después
de la colocación del niño120.
En relación a la exploración de los postulantes a adopción desde la experiencia de organismos extranjeros
es importante destacar que en EEUU se le asigna una gran importancia al entrenamiento que deberán
tener los cuidadores adoptivos.
Esta importancia que se asigna a los cuidadores ha llevado a la sistematización de programas de
entrenamiento tales como el MAPP( Model approach to partnerships in Parenting, Chile Welfure
Institute, 1987 y PRIDE (Parent Resources for Information, Devolopment, and Education).Éstos tienen
como objetivos: evaluar a quienes postulan a un proceso de adopción, constatar si cuentan con las
competencias necesarias para hacerse cargo de un niño(a) adoptivo(a) y entrenarlos para que puedan
desarrollarlas121.
El MAPP es un programa gratuito, que tiene una duración de diez semanas y tiene como objetivo preparar
los padres adoptivos y la familia para tomar una decisión segura, en relación a cuando es aconsejable
adoptar un niño/a.
119
BOLETÍN MENSUAL N° 1 /2006 .ENERO 2006 del :Centro Internacional de Referencia
para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR)p.5.
120
BOLETÍN MENSUAL N° 1 /2006 .ENERO 2006 del :Centro Internacional de Referencia
para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR).p.5
121
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio 2006.Editora e
Imprenta Maval. p.100.
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Para hacer del proceso de adopción un procedimiento legalmente más valido se creó la Foster Parentes
Potencial Scale (Fpps) o Escala de Potencial de Paternidad Adoptiva, evaluación que, precisamente
apunta a determinar el potencial que tiene una persona como padre adoptivo122.
En EEUU, durante los últimos 25 años, el uso de programas estandarizados para la evaluación, selección,
y entrenamiento de padres adoptivos se ha convertido en algo común.
Además ha transferido dichos modelos ha diversos países; en Suecia desde 1994 algunos municipios han
empezado a experimentar con el modelo PRIDE, un método de reclutamiento y educación para los padres
adoptivos, que se origino en los Países Bajos (STAP) en introducido en Suecia vía Estados Unidos123.
Como primer país receptor para explorar la transferencia, los Países Bajos tienen alrededor de una década
de experiencia en su modelo nacional para el desarrollo y el apoyo a las familias adoptivas, conocido
como STAP. A la fecha cerca de 600 entrenadores han desarrollado, evaluado, seleccionado y entrenado
varios de miles de padres adoptivos en este programa, que es una combinación de MAPP y PRIDE.
Debido a existo de la transferencia, la Fundación patrocinadora original, OKS(Fundación de Bienestar
juvenil Holandesa Op Kleine Schaal), se ha convertido en el primer proveedor internacional de asistencia
técnica y consultoría para los otros países124.
Resulta importante señalar que los países recepcionistas pueden sentirse tranquilos al contar con un
programa cuyo marco teórico ha sido desarrollado durante dos décadas. La transferencia del programa
también ayuda a crear una aproximación estandarizada para desarrollar y apoyar a los padres adoptivos,
en vez de enfocarse sólo en el reclutamiento y retención de éstos. Además, potencia que los profesionales
122
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio 2006.Editora e
Imprenta Maval. p.101.
123
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p.101
124
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p.101
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trabajen juntos para obtener una legislación efectiva, programas estandarizados, requerimientos
profesionales y fondos125.
Como podemos apreciar existe una importante unificación en los modelos aplicados en los países del
oeste y del norte de Europa, existen múltiples factores en torno a este importante hecho, en entre ellos
cobra relevancia, el importante desarrollo de la psicología entorno a las teorías de apego, dichas teorías
han sido avaladas por importantes estudios que han descrito los patrones de apego de menores que se
encuentran institucionalizado. Dichos estudios han aportado importantes soluciones, dichas teorías, serán
analizadas en el punto 3.5 de este capítulo III. Además la labor del Centro Internacional de Referencia
para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR), de las ONGS involucradas en los procesos de
adopción y las autoridades Centrales de muchos los países, han logrado que exista una constante
transferencia de conocimientos y actualización de ellos, en torno a la adopción, siempre buscando y
privilegiando el principio rector y guía del interés del menor.
3.2 DEFICIENCIAS EN LA ACTUAL IMPLEMENTACIÓN
ADMINISTRATIVA.
Según el informe país preparado por SENAME al año 2000, los niños, niñas y adolescentes en Chile,
representan el 32, 6% del total del país, lo que equivale a 4.889.058 personas menores de 18 años (según
la población estimada por los datos de CASEN año 2000).La tendencia es a una disminución de la
participación de la población infantil en el total, puesto que en 1998 correspondieron al 33, 2% y en 1990
al 34, 5 %126.
125
SENAME, “La familia Adoptiva Chilena en los últimos diez años”.Santiago Chile .Junio
2006.Editora e Imprenta Maval. p.101
126
INFORME PAÍS preparado por SENAME. Año 2000.
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Los indicadores de pobreza a nivel nacional señalan que el año 2000 un 20, 6% de la población estaba en
dicha categoría. Sin embargo, la población menor de 18 % superaba casi en un 50% esa cifra, llegando al
29.1%.Por otro lado, un 23, 2% de los hogares con niños son pobres127.
Según las estadísticas proporcionadas por el Departamento de Planificación y control de gestión de
SENAME el total de niños/as y adolescentes que son usuarios de la oferta programática de SENAME
ascendía al mes de Diciembre del año 2005 a un total 73.910 aproximadamente a un 1.6% de la
población infanto juvenil nacional.
Existe un gran número de niños en nuestro país que por diversas razones se encuentran bajo una medida
de protección dictada por los tribunales competentes. Muchos de estos niños deben permanecer varios
meses internados hasta que se resuelva su situación, suele ocurrir que mientras los niños se encuentran en
esta situación no se implementa ninguna intervención que incorpore la variable afectiva y afectiva del
niño/a, y de esa forma propender a instaurar acciones para solucionar o detectar el problema familiar que
conlleva a que el niño se encuentre institucionalizado. Es trascendental desarrollar trabajos de apoyo
psico-social familiar que puedan potenciar el desarrollo del niño para con su familia, su entorno, y así
compensar o anular los factores de riesgo que puedan surgir con la institucionalización del niño/a.
Es relevante para entender en profundidad los factores de riesgo a los que es expuesto un niño/a que se
encuentra institucionalizado, referirme brevemente a continuación a la teoría del apego y como está en
las últimas décadas se ha convertido en un pilar fundamental de los enfoques sobre el desarrollo socioafectivo del ser humano.
La teoría del apego es un programa de investigación que busca explicar cómo las interacciones afectivas
tempranas entre el cuidador y bebé influyen en el desarrollo humano y la salud mental posterior( Bowlby,
1988; Cassidy &Shaver, 1999; Golberg, 2000; y otros)128.
127
INFORME PAÍS preparado por SENAME. Año 2000.
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La teoría del apego fue formulada por el psicólogo, psiquitra y psicoanalista John Bowlby. Una de las
principales responsables de que la teoría del apego de Bowlby diera un vuelco importantísimo y se
convirtiera en más que una aproximación clínica, sino más bien en un programa de investigación empírica
fue la psicóloga canadiense Mary Aisnworth, quien inicia lo que en la actualidad es considerado uno de
los estudios observacionales más completos sobre interacciones cotidianas entre la madre y bebé.
Mary Aisnworth elaborá un procedimiento experimental para evaluar los estilo de apego en bebés de 12 a
18 meses, llamado “procedimiento de la situación extraña”.Este estudio arrojó tres patrones de apego que
fueron denominados Apegos: Seguro, Inseguro –Evitante, y Ambivalente.
El infante seguro saluda a la madre a su regreso y se calma con el contacto físico y la aproximación
afectiva de ésta. El niño seguro es capaz de restablecer el juego a nivel pre-separación. El infante
evitativo es menos tendiente a llorar ante la separación, no saluda a la madre a su regreso y la ignora
inicialmente. La conducta evitativa tiende a aumentar del primer al segundo reencuentro. Los infantes
ambivalentes son propensos a llorar durante el episodio de separación y a menudo continúan llorando
cuando la madre regresa. Son difíciles de consolar y muestran una aproximación pasiva. A fines de los
ochenta Mary Main y George Solomon clasificarón una cuarta categoría denominada conducta de apego
desorganizada129.
En términos de la relación entre los estilos de apego y salud mental, existe un consenso de que la
formación de una apego seguro es un factor predisponerte para la resilencia, la autonomía, la coherencia,
las relaciones afectivas sanas y duraderas, el desarrollo de competencias comunicativas, y una buena
capacidad para regular los afectos. No ocurre los mismo en el caso de los estilos llamados
128
LECANNELIER Acevedo Felipe, “Apego y Adopción: evidencias y recomendaciones” en: FUNDACIÓN SAN
JOSÉ. 5° Encuentro de Adopción “Abriendo caminos”; editoras Ana Maria Cerda Cristo, Soledad Gómez León .
Santiago, Chile. Agosto 2004.Ayala Ruiz Impresores .p.25.
129
MÉNDEZ Tapia Lorena, GONZÁLEZ Bravo Luís, “Descripción de patrones de apego en
menores institucionalizados con problemas conductuales”.Revista de Psicología de la
Universidad de Chile, Vol. XI, Nº 2:.2002.p76
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Desorganizados/desorientados, los que se constituyen como un factor predisponerte al riesgo, la
psicopatología , la vulnerabilidad 130.
En un estudio muy interesante, Fonagy y Cols., (1996) investigaron la relación entre patrones de apego y
clasificación psiquiátrica en una muestra de 82 internos no psicóticos y 85 casos de control, utilizando la
Entrevista de Apego para adultos (AAI) y el sistema de clasificación de Main y Goldwyn( 1991).Los
pacientes psiquiátricos eran más propensos a clasificar dentro de la categoría preocupado y no resuelto
con relación a la perdida y el abuso. Más específicamente los resultados indican que, las categorías
preocupado y no resuelto son características de la población psiquiátrica. Este estudio proporcionó apoyo
a la teoría de Bowlby validando la existencia de una asociación significativa entre psicopatología y
relaciones conflictivas no resueltas en la infancia131
En Chile el año 2001 se realizó una investigación financiada por la Dirección de Investigación de la
Universidad San Sebastián en Concepción, dicha investigación fue desarrollada por Lorena Méndez
Tapia, Luis González Bravo ambos docentes de la escuela de psicología de la Universidad mencionada,
quienes evaluaron los patrones de apego de menores institucionalizados con problemas conductuales.
La población de niños institucionalizados según los datos aportados por SENAME el año 2001 era de
8542 menores, de los cuales 3885 son mujeres y 4657 son varones.
Esta investigación estudio a 58 sujetos de los hogares Ciudad del Niño, Hogar Patricia Ortiz, CTD Nuevo
Amanecer y Hogar Capullo , se utilizaron 2 instrumentos: el cuestionario de Desorden de Apego de
Radolph( este instrumento es desarrollado por Elizabeth M. Randolph del Centro de Tratamiento del
130
LECANNELIER Acevedo Felipe, “Apego y Adopción: evidencias y recomendaciones” en: FUNDACIÓN SAN
JOSÉ. 5° Encuentro de Adopción “Abriendo caminos”; editoras Ana Maria Cerda Cristo, Soledad Gómez León.
Santiago, Chile. Agosto 2004.Ayala Ruiz Impresores .p.26.
131
MÉNDEZ Tapia Lorena, GONZÁLEZ Bravo Luís, “Descripción de patrones de apego en
menores institucionalizados con problemas conductuales”.Revista de Psicología de la
Universidad de Chile, Vol. XI, Nº 2:.2002.p78
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Apego de Evergreen, USA) y el Protocolo de Investigación de Apego( este Protocolo de Investigación fue
diseñado exclusivamente para esta investigación y esta basado en los criterios del Manual Diagnostico y
Psiquiátrico de Desordenes Mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría DSM-IV)132.
El resultado de esta investigación encontró que el 37, 9% de los menores identificados con problemas
conductuales cumplían los criterios del DSM-IV para trastorno reactivo de la vinculación y un 20, 7% de
la muestra cumplían los criterios diagnósticos de AD (apego desorganizado)133.
Esta investigación demostró que sólo un bajo porcentaje de los menores institucionalizados disponen de
un diagnóstico psicológico y/o psiquiátrico formal, y en el caso de haberlo tenido en algún momento no
siempre se encuentra en el centro de atención, lo cual juicio de los investigadores dificultaba planificar
tratamientos en intervención con los menores.
Señalan a su vez que entienden que gran parte de esta situación se debe a la escasez de recursos de sector
público en nuestro país para realizar estas evaluaciones. Por otra parte, existe un bajo nivel de
capacitación y sensibilización en el ámbito profesional acerca de la importancia de conocer en
profundidad los diagnósticos de DSM-IV y de cuanto puede repercutir su uso adecuado en el trabajo
psicosocial134.
132
MÉNDEZ Tapia Lorena, GONZÁLEZ Bravo Luís, “Descripción de patrones de apego en
menores institucionalizados con problemas conductuales”.Revista de Psicología de la
Universidad de Chile, Vol. XI, Nº 2:.2002.p83-84.
133
MÉNDEZ Tapia Lorena, GONZÁLEZ Bravo Luís, “Descripción de patrones de apego en
menores institucionalizados con problemas conductuales”.Revista de Psicología de la
Universidad de Chile, Vol. XI, Nº 2:.2002.p.75.
134
MÉNDEZ Tapia Lorena, GONZÁLEZ Bravo Luís, “Descripción de patrones de apego en
menores institucionalizados con problemas conductuales”.Revista de Psicología de la
Universidad de Chile, Vol. XI, Nº 2:.2002.p.89.
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Como podemos apreciar tanto por la investigación recientemente descrita existen importantes deficiencias
en la actual implementación administrativa, las cuales deben urgentemente aminorarse, para así dar una
efectiva aplicabilidad a la Convención de los Derechos del Niño, el Art 3 de la Convención señala: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones públicas o privadas del bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
No queremos en esta memoria olvidar el progreso que se ha a llevado cabo desde la creación de
SENAME, el año 1979 por la promulgación del Decreto Ley N°2.465, y sobretodo a contar del año 1990
fecha en que se implementa el Programa de Adopción, el año octubre de 1999 se configura un importante
avance en la temática infancia con la puesta en práctica de la ley Nº 19.620 y las importantes
modificaciones, que han sido analizadas con amplitud en el capítulo I de esta memoria.
Es cierto que el 25 de Julio del año 2005 se publica en el Diario Oficial, la Ley Nº 20.032, que establece
un nuevo sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores acreditados
del SENAME y que determina un sistema de concursos de Proyectos.
Pero aún existen importantes deficiencias en ámbito administrativo algunas de ellas han quedado
manifiestas con la investigación anteriormente enunciada.
Por lo cual concluimos que no existe un plan de intervención adecuado para los niños que son dejados por
sus familias en centros u hogares, ya sea que por problemas económicos no pueden hacerse cargo de
ellos, o porque se ha configurado una medida protección decretada por algún Tribunal de Familia. La
situación se torna aun más complicada cuando el abandono del algún niño/a que se encuentra en la
situación antes mencionada es tardía, lo cual significa que los niños son visitados en raras ocasiones por
sus padres, hasta que un día simplemente no los vistan más. Esta forma de abandono que se configura en
el tiempo, dificulta en gran medida una futura adopción del niño, ya hemos señalado en esta memoria que
los niños mayores , tienen
menores posibilidades de ser adoptados, debido a que también cobra
fundamental importancia el hecho de que mientras mayor es el niño y en consecuencia ha vivido un
periodo de institucionalización más prolongado, el éxito de la adopción no es tan seguro, como la
adopción de un bebé con el cual aún puede generarse un apego seguro, ya 1979 Rene Spitz en su libro “El
primer año de vida del niño” hace alusión a la importancia del vinculo madre e hijo que se genera en
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dicho periodo y como éste será determinante para la construcción de la personalidad del individuo y el
modo cómo éste podrá vincularse con su entorno familiar y social.
Pero es la adopción exitosa la que constituye una cura para las lesiones del niño abandonado, una
adopción frustrada, marcada por el rechazo implícito o explícito de los padres hacia el niño, le significa
una nueva lesión grave, de la que es probable nunca se recuperará completamente. Una adopción fallida
es por lo común, desastrosa para el niño, a punto tal que habría sido mejor no hacer el intento”(Winncott,
1998).Una adopción tardía aumenta significativamente la probabilidad que ésta se constituya en una
adopción fallida135.
3.3 ASPECTOS MÁS VULNERABLES DEL RÉGIMEN LEGAL.
En el capítulo I, analizamos con detalle las insuficiencias, vacíos, normas artificiosas que a nuestro juicio
detentaba, la ley Nº 19.620.El capítulo I concluye con una evaluación crítica y propuestas de Reforma.
En este punto resumiremos los aspectos negativos de orden procesal, que deberían ser revisados, junto
con las normas sustantivas que nos parecen construyen una vulnerabilidad del régimen legal actual en
materia de adopción. Los últimos puntos de este cuadro resumen, surgen como consecuencia del estudio
que motivo la redacción del capítulo II.
1-El reglamento de adopción en su Art. 9 consigna que los certificados de idoneidad no podrán
tener una antigüedad superior a un año. La experiencia práctica indica que este plazo es breve debido
al retraso en el actuar e implementación de los tribunales de familia y a la demora de la tramitación de las
causas que llevan los postulantes en práctica de
las Corporaciones de Asistencia Judiciales y las
Fundaciones de Asistencia Legal de la Familia, lo cual también considerando el alto número de causas
que llevan y el desconocimiento de la ley de adopción, conlleva que el certificado pierda su vigencia o el
plazo sea muy breve.
135
LIRA Hurtado Ladislao, “Adopción a edad Temprana…Una necesidad” en: FUNDACIÓN SAN JOSÉ. 7°
Encuentro de Adopción “Adopción reparando el abandono”; editores Ximena Calcagni G, Jose Antonio Rivera S.
Octubre 2006 .Ayala Ruiz Impresores .p.120
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2- La derogación de la Adopción simple. Este sistema de adopción actualmente no existe, debido a que
la posterior Ley Nº 19.620, no la contempló, lo que hace que desde la entrada en vigencia en Chile de la
Ley 19.620, ya no exista un modelo dual de adopción, manteniéndose solo la adopción plena. Este último
punto ha sido objeto de gran debate, ya que la adopción simple, si bien no confiere al adoptado el estado
civil de hijo de los adoptantes, favorece a los niños de mayor edad, los cuales tienen menos posibilidades
de ser adoptados que los niños de menor edad, porque a su respecto existe un número mayor de personas
interesadas en adoptarlos.
3- Nuestro sistema legal contempla un sistema de adopción cerrada o confidencial. A diferencia de
la adopción abierta; la cual es definida como cualquier forma de contacto entre la familia adoptante y la
familia biológica, como cartas, fotos, encuentros antes del nacimiento, o participación conjunta al recibir
los adoptantes al bebé, como asimismo encuentros en los años posteriores.
Si existe alguna forma de contacto entre la familia adoptante y la familia biológica, esto se dará en el
marco del conjunto de decisiones, que toman en este proceso el SENAME y los organismos acreditados
por éste, pero la ley sobre este tema no realiza ninguna consideración.
Ante lo cual a mi parecer nos encontramos ante un vacío legal, ya que al analizar otros regímenes legales
sobre adopción, como por ejemplo el sistema que opera en los Estados Unidos, nos encontramos con que
su legislación contempla tres clases de adopción: a) Adopción cerrada o confidencial; b) la adopción
identificada; c) la adopción abierta.
4- El Código del Trabajo otorga el derecho a postnatal a toda madre adoptiva que adopte un niño
de una edad inferior a 6 meses. El Art. 200 del código señala que la trabajadora o el trabajador que
tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la
tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio
hasta por doce semanas. Dicha norma debe ser modificada por no ser acorde al espíritu de la Convención
de los Derechos del Niño, al establecer un régimen diferenciado en torno a edad que debe tener el niño
(menor de 6 meses) para poder gozar de este beneficio.
5- La ley 20.047 publicada el 2 de Septiembre del año 2005, modificó el Código del Trabajo instaurando
un nuevo derecho, el derecho de postnatal que todo padre tendrá una vez que nazca su hijo, el consiste en
un permiso pagado de 4 días, el cual podrá ser distribuido desde el momento del parto, en este caso será
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de días corridos o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento. También será titular
de este beneficio el padre al cual se le conceda la adopción de un hijo, contando desde la respectiva
sentencia definitiva que conceda la adopción.
La observación que merece esta norma, es lo poco práctica, toda vez, que exija para impetrarse este
derecho la existencia de la sentencia definitiva que conceda la adopción, en el caso que a los padres
adoptivos se les conceda el cuidado personal del niño mientras se está tramitando la adopción
propiamente tal, debiera otorgarse este derecho al padre adoptivo desde la audiencia que concede el
cuidado personal del niño y no desde la sentencia definitiva.
6- Caso de padres biológicos que han entregado el cuidado y crianza de su hijo a un tercero. Esta
situación merece varios reparos y observaciones como es el que ésta llegue a ser una forma de evadir el
proceso de adopción y la normativa que la sustenta.
Suele ocurrir que muchos de estos casos son motivo de regularizaciones de hecho, cuando el niño ya es
más grande y se ha producido el apego con este tercero, ya sea esta una familia o una persona individual.
En este punto, surgen las siguientes interrogantes ; ¿puede el Estado a través de Sename o través de sus
instituciones substraer de ese entorno familiar a un niño que ya lleva más de tres años en una familia ,
tomando en cuenta que a esa altura ya existe un apego un cercanía muy grande de ese niño con la
familia?,¿ debería continuar esa situación de hecho?.
En ese caso desvincular al niño de esa familia es mucho más dañino que trabajar con la familia para que
someta a terapia familiar si esta tiene algún tipo de problema, criterio que es compartido por las
instituciones acreditadas.
7- La nueva normativa legal amplió el espectro de postulante a las personas soltera, viudas,
divorciadas con residencia permanente en el país, que se encuentren interesadas en adoptar un
niño/a. Pero restringió esta esfera sólo a personas solteras, viudas, divorciadas con residencia
permanente en Chile. Esta memorista observó durante su investigación la grave falencia e impedimento
que constituye en la práctica esta restricción, dejando fuera sin sentido un nicho enorme de postulantes
extranjeros tan calificados como lo son los residentes en Chile. Dejando sin posibilidades de ejercer el
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derecho de crecer en familia a muchos niños mayores que se encuentran institucionalizados y
abandonados por sus padres en estas instituciones.
8- . En relación a los aspectos Negativos de Orden Procesal, esta la lentitud con que los nuevos
tribunales de familia toman conocimiento tanto de la demanda de susceptibilidad de adopción como
la solicitud de adopción propiamente tal.
La tardanza con que los jueces de algunos tribunales toman conocimiento de las solicitudes de adopción
resulta perjudicial al niño/a que esta en situación de ser adoptado. Los plazos que establece la ley Nº
19.968 son los siguientes: el Art. 59 señala: “Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una
audiencia preparatoria, la que deberá realizarse en plazo más breve posible”.A su vez el Art. 61 Nº 10
señala: “En la audiencia preparatoria se procederá a fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá
llevarse a efecto a un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria.
Estas disposiciones no sólo aplicadas a cabalidad, sino que al contrario en tiempo establecido en ley
muchas veces, en la práctica ha sido fijando fecha para la primera audiencia preparatoria 6 meses después
desde el momento que se presenta la demanda y para la audiencia de juicio se deben esperar 6 meses
contados desde el día de la realización de la audiencia preparatoria.
9- Mejorar la capacitación de las cuidadoras y especializarlas.
Debido a la importancia que representa en desarrollo posterior del bebé y en establecimiento de los
vínculos de apego, el hecho de que las personas a cargo del cuidado del bebé logren satisfacer
adecuadamente sus necesidades físicas y psicológicas.
10- Falta formular un plan de intervención con la familia de origen y dotar de recursos humanos
suficientes para la formulación de este.
Serán estos profesionales que conforman los equipos multidisciplinarios en quienes recaerá la
principal responsabilidad de proponer un plan de intervención que conduzca al cumplimiento de las
metas propuestas en este plan. Una vez que se han concluido los plazos que fueron fijados y acordados en
dicho plan, si no se observan avances positivos en cuanto a restablecer el contacto y/o mejorar los
cuidados del niño/a, deberán tomarse las medidas conducentes, para así evitar un abandono tardío.
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3.4. CONCLUSIONES PARA LA REFORMA LEGISLATIVA.
1- Ampliación de la vigencia del Certificado de Idoneidad contemplado por Art. 9 del reglamento de
adopción que señala que los documentos consignados en la letra c ) y d) , no podrán tener una antigüedad
superior a un año, al cabo del cual deberán ser actualizados. Este plazo de vigencia debería ser el doble,
debido a la lentitud que presenta la tramitación ante los nuevos tribunales de familia, los cuales, como
hemos señalado, no toman conocimiento de la solicitud de adopción propiamente tal sino con un retraso
de 6 meses desde que ésta se presenta.
Si agregamos a lo anterior la inoperancia de algunos postulantes en práctica en presentar el certificado de
idoneidad en tribunales, atendido el alto número de causas que tienen a su cargo.
2- Nuestro sistema legal contempla un sistema de adopción cerrada o confidencial. A diferencia de
la adopción abierta, la cual es definida como cualquier forma de contacto entre la familia adoptante y la
familia biológica, como cartas, fotos, encuentros antes del nacimiento, o participación conjunta al recibir
los adoptantes al bebé, como asimismo encuentros en los años posteriores.
Lynn Franklin con Elizabeth Ferber, plantean que aunque no hay una definición única de la adopción
abierta, el ingrediente esencial de una adopción plenamente abierta es la revelación de información entre
padres biológicos y adoptivos. Indican que esto no implica visitas frecuentes, especialmente si los padres
biológicos y adoptivos viven lejos los unos de los otros. Los arreglos varían de una familia a la otra, desde
algunas fotos una vez al año hasta visitas frecuentes, pero, sin importar qué tan cercanas sean las
relaciones entre las dos familias, está claro que la adopción abierta no equivale a una paternidad
compartida.
Los padres biológicos han renunciado a sus derechos de paternidad, y los padres adoptivos han
establecido límites sanos para asegurarle a su hijo una vida familiar estable136.
136
FRANKLIN Lynn , FERBER Elizabeth. “El mundo de la Adopción”. Grupo Editorial
Norma. Bogotá 2003.p140.
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Pienso que la ley Nº 19.620, presenta un gran vacío en este punto como ya lo señalé en el punto 1.4 de
esta memoria, y debería contemplar otros sistemas de adopción, a mi juicio fue poco previsora, y ante este
punto creo que tiene una visión muy jurídica y protectora de los intereses y de la seguridad que debe
tener el proceso de adopción para los padres adoptivos, sin pensar en los intereses superiores del niño en
cuanto a su derecho de identidad.
Estimo que es esencial que la ley en un futuro cercano consagre el deber de elección, esto, que los padres
adoptivos y biológicos involucrados puedan decidir el sistema de adopción que más les acomode, el cual
debería ser fijado por el Juez de Familia, luego de haber escuchado a las partes intervinientes en las
respectivas audiencias.
3- Lograr una modificación al Código del Trabajo, en relación a la ampliación de la edad de los niños
en lo relativo al derecho de post-natal que tienen las madres adoptivas, o la persona a quien se le ha
otorgado el cuidado personal o la tuición de un niño de edad inferior a seis meses.
El Código del Trabajo en su Art. 195 establece que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de
maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.
A su vez el Art. 200 del código señala que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor
de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del
menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.
Todo niño debe tener el derecho de estar con su madre durante este periodo de 12 semanas, la ley no
debería discriminar en torno a la edad de ese niño. Dada la importancia que tiene el apego no sólo para el
desarrollo afectivo, sino también para el desarrollo intelectual y psicomotor del niño, que influirá en
muchas de sus conductas en el futuro.
Hemos hecho mención en el capítulo I de esta memoria a la importancia de “parentalidad psicológica”, la
cual se genera con los vínculos parentales, e indica que lo central en el proceso de ser padres es el
compromiso afectivo que se genera a través de la convivencia diaria entre padres e hijos y no la vía por la
cual los hijos llegan a la familia (embarazo o adopción).
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El Código del Trabajo actualmente no establece una igualdad en torno a los niños que son adoptados, al
establecer que el beneficio de post-natal solo se podrá impetrar por el trabajador o trabajadora que tengan
a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, ya sea porque el tribunal otorgó la adopción, la
tuición o el cuidado personal del menor.
Los disidentes ante esta modificación del Código del Trabajo podrían señalar que dicha norma tiene
dicho mandato, en razón de que el niño/a menor de 6 meses, se encuentra con un mayor grado
dependencia entorno a la madre, sobre todo por la alimentación.
Dicho argumento podría ser rebatido al argumentar que la llegada a un hogar de un niño/a que ha vivido
en un centro de residencia, requiere de mucho apoyo psicológico y una fuerte presencia de la madre y
padre adoptivo para que el niño/a se sienta seguro y así asegurar el éxito de la adopción y el grado de
dependencia y soporte psicológico que necesita un niño/a adoptado no es menor por el hecho de tener
menor edad biológica.
A su vez la citada doctrina agrega que “la maternidad como bien jurídico protegido en cuanto descanso
post-natal se refiere, comprende el cuidado, protección salud y vida de las mujeres puérperas, esto es, de
aquellas dependientes que han tenido un parto”137.
Es esencial lograr una modificación del Código del Trabajo y realizar un cambio en el concepto de postnatal, el cual no puede seguir viéndose como un beneficio sólo en post de las mujeres puérperas, sino que
debe extenderse este concepto entorno a vínculo entre madre e hijo y entorno a las teorías del apego.
4-Deberá modificarse la ley 20.047 publicada el 2 de Septiembre del año 2005, la cual modificó el
Código del Trabajo, concediendo el padre al cual se le conceda la adopción de un hijo, un permiso
pagado de 4 días, contando desde la respectiva sentencia definitiva que concede la adopción.
137
DIRECCIÓN DEL TRABAJO. Información obtenida: 28 de Septiembre 2006. Disponible
en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-61810.html
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El hecho de que sólo pueda ser exigible este beneficio a contar sentencia definitiva que concede la
adopción, es poco adecuado en el caso que a los padres adoptivos se les conceda el cuidado personal del
niño mientras se esta tramitando la adopción propiamente tal, debido a que el padre adoptivo debería
comenzar a gozar de este derecho desde la audiencia que el concede el cuidado personal del niño.
5-La ley 19.620 deberá incorporar también a las personas solteras, viudas, separadas y divorciadas
con residencia en extranjeros. Las se encuentran actualmente privadas de poder participar en el proceso
de adopción en Chile. Todos los estudios realizados demuestran a la fecha que las personas extranjeras,
están más dispuestas que los chilenos a adoptar niños de razas, o de origen indígena, a diferencia de los
padres adoptivos chilenos que por lo general prefieren niños menores, sanos y con características físicas
similares a los padres adoptivos.
Ampliar el espectro de postulantes a la adopción será una modificación importante tomando en
consideración la gran cantidad de niños mayores, que en Chile tiene escasas posibilidades de ser
adoptados dejándolos marginados del proceso, debido a que tanto los matrimonios como las personas
solteras , viudas, separadas y divorciadas con residencia en Chile optan por adoptar niños menores.
6- . Las salas que componen cada tribunal de familia deberían ser especializadas, esto traería como
consecuencia mayor rapidez en el actuar de la justicia en Chile. Con la entrada en vigencia de los nuevos
tribunales de Familia, muchos de ellos se han visto colapsados y han fijado fecha para la primera
audiencia preparatoria 6 meses después desde el momento que se presenta la demanda.
En relación a los aspectos Negativos de Orden Procesal, como ha sido la tardanza en conocimiento de
parte de los nuevos tribunales de familia, tanto de la demanda de susceptibilidad de adopción como la
solicitud de adopción propiamente tal. Si cada que conoce de las distintas materias que componen el
derecho de familia se especializara esto traería como consecuencia que los juicios avanzarían más rápido,
lo que repercutiría en agilizar los procesos vinculados a la adopción.
Es cierto que el conocimiento de cada juez debe ser integral en cada materia relacionada con el derecho
de familia, pero en materia de adopción sabemos en que la práctica la realidad suele ser otra, debido a que
no todos los jueces de familia tienen un conocimiento acabado de la ley de adopción, lo cual también
retrasa los procedimientos contemplados en ella.
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7-Debe generarse una mayor capacitación de parte de las cuidadoras niños/as que se encuentren a
cargo de los niños en los centros residenciales que pertenecen a la red SENAME, debido a que todos
los estudios realizados a niños/as que han sufrido el fenómeno de institucionalización señalan que existen
tres niveles de deprivación: 1) La falla en proveer un cuidado nutricional y medico básico; 2)La falla en
proveer condiciones que fomenten la estimulación del bebe, niño/a para un adecuado desarrollo motriz,
cognitivo, lenguaje y desarrollo psicológico; 3)La falla en proveer de relaciones afectivas estables y
duraderas( Teorías de Apego)
En Chile como resultado de esta investigación apreciamos que la falla un cuidado nutricional y medico
básico no se presenta, al contrario muchos niños llegan en deficientes estados de salud, por falta de
cuidados nutricionales y de salud en general, y en la red de SENAME los niños recuperan peso y se
suplen las deficiencias que han podido tener en su salud, pero también es cierto que existen niños que
tiene enfermedades de gran complejidad que son difíciles de tratar y dar una atención integral en un 100%
por la falta recursos.
Nuestro objeto de cuestionamiento en esta investigación lo constituyen: La falla en proveer condiciones
que fomenten la estimulación del bebe, niño/a para un adecuado desarrollo motriz, cognitivo, lenguaje y
desarrollo psicológico y por sobre todo la falla en proveer de relaciones afectivas estables y duraderas(
Teorías de Apego).
En cuento a la falla en proveer condiciones que fomenten la estimulación del bebe, niño/a para un
adecuado desarrollo motriz, cognitivo, lenguaje y desarrollo psicológico dicha falla mejora con
facilidad, al proveer de capacitación a las cuidadoras y especializarlas. Debido a que la cuidadoras de
muchos hogares deben dar de comer a los bebes, niños/as, asearlos y vestirlos. Además la existe un
numero aproximado de 2 cuidadoras por cada 10 niños, lo cual conlleva que al termino de la jornada
laboral, cada cuidadora luego de haber aseado, vestido y dado de comer a 5 niños, se encuentre extenuada
y no realice una estimulación del bebe, niño/a para un adecuado desarrollo motriz, cognitivo, lenguaje y
desarrollo psicológico.
Por lo cual si se dotará de un mayor numero de cuidadoras, y existiera una cuidadora cuya labor fuera
solo la estimulación de los niños, habiendo otra que tendrá la labor de de comer a los bebes, niños/as,
asearlos y vestirlos. Esta falla se solucionaría.
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Ahora existe un paradigma sobre éste último punto porque especialistas en el tema señalan que el número
de cuidadoras que interactúan con el bebé, debería reducirse lo más posible, debido que los estudios
empíricos en torno a las teorías del apego señalan que es preferible un cuidador no tan bueno, pero que es
regular y constante, a uno mejor, pero regular e inconstante. Además se debe reducir la frecuencia de
cambios de las cuidadoras y traslados de los bebés o niños/as.
8-En relación a la falla en proveer de relaciones afectivas estables y duraderas es vital formular un plan
de intervención con la familia de origen, el cual debe ser propuesto por un equipo multidisciplinario de
profesionales, que debería existir en cada centro de residencia de menores, en ese plan de intervención se
deben trazar objetivos claros, con estrategias para aminorar la separación afectiva que se encuentra el
niño/a.
En la ficha de formación Nº 2 del Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado
de Familia (SSI/CIR), se señala que en el apoyo a las familias con dificultades como medida de
prevención de la separación del niño de si familia de origen, deberá tener como metodología una base de
acción preventiva que utiliza dos polos: la capacitación al interior de la familia y de cada uno de sus
miembros (empoderamiento) y el apoyo externo( apoyo social).
La metodología al interior de la familia, como ya hemos señalado debería ser formulada por el plan de
intervención, a cargo del multidisciplinario de profesionales. Este plan de intervención es bueno que se
transforme en un acuerdo o contrato en cual se establezcan los objetivos que se pretenden conseguir y los
plazos de evaluación previstos.
La ficha de formación Nº 2 del Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de
Familia (SSI/CIR), hace hincapié en la importancia de este acuerdo para que así
exista una
autoresponsabilización del núcleo familiar.
En relación al segundo polo de acción que se concreta en el apoyo externo( apoyo social), éste deberá
consistir en el trabajo social con familias, en el cual se deben facilitar las relaciones intrafamiliares y
paralelamente promover la integración de la familia en la comunidad.
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Los grupos de familias también han mostrado ser de gran utilidad, ya que reúnen a familias con vivencias
semejantes. Las experiencias de unos sirven de referencia a otros. Se discuten temas comunes y de interés
para todos. Articulan a varias familias, fortaleciéndolas en el ejercicio de la ciudadanía138.
Una vez que se ha dejado transcurrir un plazo prudente, y se ha ejecutado este plan con la familia del
niño/a, en cual se ha trabajado con los padres para darles una oportunidad de restablecer el contacto y/o
mejorar los cuidados del niño/a, si no se advierte por parte de los profesionales encargados de evaluar los
resultados de esta plan de intervención familiar, un compromiso, una preocupación de parte de los padres
de origen, deberán tomarse las medidas respectivas para así evitar un abandono tardío.
Los resultados de este plan deberán ser conocido por el juez de familia que dictamino la medida de
protección, como así también si el niño/a es dejado en una institución residencial por la sola voluntad de
los padres.
Además este plan de intervención, se constituiría en un hecho trascendental de evaluación, para el juez
que deberá tomar la decisión, de si declara o no al menor susceptible de adopción, una vez que
SENAME ha presentado la susceptibilidad de adopción, argumentando de esta forma, como antecedente
fundamental, el fracaso del plan de intervención con los padres.
Lo cual traería como consecuencia que en los juicios de susceptibilidad de adopción , en lo cuales los
padres biológicos se oponen a dar su consentimiento para la adopción, pero a la vez no hacen nada por
restablecer contacto o preocuparse por los cuidados del niño/a, sean fallados de una manera más justa en
consideración del interés del menor, tomando en cuenta que la percepción del tiempo es diferente para el
niño/a que para el adulto, ya que algunos jueces al no tener un claro mandato seguirán debatiendo
prioridades y valores encontrados, para evaluar la figura de inhabilidad parental .
Sabemos que el vinculo biológico es condición necesaria pero no suficiente y, por lo tanto, la adopción si
es necesaria, en la caso que el menor se encuentre carente de afecto y de cuidados por parte de sus padres,
138
FICHA DE FORMACIÓN Nº 2. SEPTIEMBRE 2005. Centro Internacional de Referencia para los Derechos del
Niño Privado de Familia (SSI/CIR).p1.
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la institución de la adopción nunca debería surgir si observamos un autentico compromiso ya sea de parte
de la madre o del padre en la función parental.
Se trata por tanto de evitar que los niños sufran inútilmente en situaciones provisionales. Para ello hay que
revisar sistemáticamente la situación de los niños con dificultades familiares, para que una decisión se
tome a su debido tiempo. Pero se trata al mismo tiempo de rechazar toda urgencia falsa para dejar a cada
actor de la adopción la posibilidad de una evaluación personal y garantizar el profesionalismo del proceso
adoptivo139.
En relación a este último punto de formular un plan de intervención con la familia de origen; es
importante destacar la existencia de una guía para la ejecución de proyecto residenciales, en la cual
se consigna el derecho de los niños a mantener contacto con los hermanos( principalmente si se
encuentran en la misma residencia), pero esta guía no menciona, la cantidad de visitas, su
frecuencia, las horas que debe comprender cada visita, ni tampoco contempla el tipo de actividades
de los padres con su hijos.
139
BOLETÍN MENSUAL N° 8/2005 .AGOSTO-SEPTIEMBRE 2005 del :Centro Internacional
de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR). “La paradoja del
tiempo en el proceso de adopción”.p.2.
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CONCLUSIÓN.
Desde los inicios de esta investigación y que se ha plasmado en esta memoria se ha tenido muy presente
el rol que ha desempeñado SENAME en la década de los 90, regulando el rol del Estado frente a los
niños/as y adolescentes desde una mirada basada en la concepción y ejercicio de su derechos y no en la
caridad, cambio que fue impulsado en gran medida por la ratificación de la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, lo cual obligó al país a adaptar y mejorar notablemente la legislación existente en
materia de infancia.
El año 2000, el Presidente de la Republica de ese periodo, Ricardo Lagos Escobar anunció el desafío de
poner en marcha una reforma integral al Sistema de Justicia y Protección de los Derechos de la Infancia y
la Adolescencia.Esta reforma se fundamenta en los siguientes principios: 1)Reconocer, valorar y fomentar
el derecho preferente de los niños, niñas y adolescentes a vivir con sus familias, a ejercer sus derechos
dentro de ellas y a que el Estado las apoye en el ejercicio de sus funciones respecto a ellas,2) El derecho
del/la adolescente acusado o declarado culpable de cometer algún delito a ser tratado de una manera
acorde con su dignidad y derechos, y que se tenga en cuenta la necesidad de resguardar su desarrollo e
integración social,3) Fomentar un trabajo intersectorial, en el cual los distintos poderes del Estado y la
comunidad tengan papel central en la generación de condiciones para que los niños/as y adolescentes
sean sujetos de derechos,4)Relevar el nivel local como el espacio territorial más apropiado para ofrecer
servicios integrales al niño y a su familia.
Sin embargo, hemos podido apreciar que existen aún muchas deficiencias, en el actuar de la
Administración, luego de haber analizado el funcionamiento de la institución Adopción en nuestra
realidad administrativa y judicial, desde una perspectiva basada en los aspectos operativos y prácticos.
Así es posible advertir que debido a la falta de recursos, no se han sido aplicado en plenitud los avances
internacionales: como la dotación de equipo multidisciplinario de profesionales en cada centro residencial
o que éste de cobertura a un número determinado de centros, un mayor nivel de capacitación y
sensibilización en el ámbito profesional de parte las cuidadoras, la realización de un diagnóstico
psicológico y/o psiquiátrico formal de los niños/as que se encuentran en el centro de atención.
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Es imperiosa la necesidad de aplicar a los menores que se encuentran institucionalizados estos avances,
ya que muchos niños que tienen más de 4 años deberán ser atendidos en centros de SENAME, hasta
cumplir los 18 años, ya que si consideramos el hecho de que muchos de ellos no podrán ser adoptados, ya
sea porque son mayores y su rango de edad dificulta su adopción en Chile, tomando en consideración
que la mayoría de los nacionales que postulan al proceso de adopción prefiere adoptar niños menores de 2
años y niños sanos, por lo cual los niños con necesidades especiales también tienen bastante dificultad
para ser adoptados y así poder ejercer la posibilidad de crecer en familia.
Nos hemos referido en esta memoria a la falta que hace la elaboración de un plan, el cual como ya hemos
enunciado en esta memoria debería ser propuesto por un equipo multidisciplinario de profesionales, que
debería existir en cada centro de residencia de menores, en ese plan de intervención se deben trazar
objetivos claros, con estrategias para aminorar la separación afectiva que se encuentra el niño/a.
Una vez que se ha dejado transcurrir un plazo prudente, y se ha ejecutado este plan con la familia del
niño/a, en cual se ha trabajado con los padres para darles una oportunidad de restablecer el contacto y/o
mejorar los cuidados del niño/a, si no se advierte por parte de los profesionales encargados de evaluar los
resultados de esta plan de intervención familiar, un compromiso, una preocupación de parte de los padres
de origen, deberán tomarse las medidas respectivas para así evitar un abandono tardío.
Nos parece importar destacar que cuando nos referimos en forma extensa a las características de este plan
señalamos que este debía tener dos polos: la capacitación al interior de la familia y de cada uno de sus
miembros (empoderamiento) y el apoyo externo (apoyo social).
En relación a la capacitación al interior de la familia, hemos expuesto que esta labor correspondería a los
profesionales que trabajan en centro donde se encuentra el niño, pero en relación al segundo polo es labor
de la municipalidad donde tiene residencia dicha familia, pero me ha llamado profundadamente la
atención, la dificultad que impera en poder promover políticas publicas en materia de infancia
homogéneas en distintas municipalidades, debido a que se observa una heterogeneidad en la
conceptualización o sistematización que los municipios tienen de sus prácticas en materia de infancia.
Las dificultades detectables en estos terrenos pudieran deberse a la estrechez y enmarcamiento que se
hace de la temática de infancia, al no alcanzar a ser valorada en conformidad a los beneficios que ésta
pudiera reportar. En este ámbito es recurrente la consideración a estimar como propio del quehacer
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municipal sólo aquellos que redunde en la obtención de beneficios “tangibles”, entendiendo por tales su
traducción en obras de infraestructura comunal y servicios140.
También esta memoria evidencia el cambio que se ha producido en materia de adopción, por la ley crea
los nuevos tribunales de familia Nº 19.968 que introduce importantes reformas a la ley de adopción Nº
19.620 , ya que cambia en forma sustancial la tramitación de los procedimiento previos a la
adopción(susceptibilidad) el y procedimiento de adopción propiamente, transformando las actuaciones
antiguamente escritas, a actuaciones procesales orales. Lo cual en materia de adopción pensamos que ha
sido un cambio muy positivo, mediante el cual se ha comenzado a conocer directamente por parte de los
jueces de familia de estas materias, sin intervención de intermediarios de las declaraciones y pruebas del
proceso.
Pero esta importante reforma ha sido defectuosa en relación a la tardanza con que los jueces de algunos
tribunales toman conocimiento de las solicitudes de adopción. Los plazos que establece la ley Nº 19.968
son los siguientes: el Art. 59 señala: “Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia
preparatoria, la que deberá realizarse en plazo más breve posible”.A su vez el Art. 61 Nº 10 señala: “En la
audiencia preparatoria se procederá a fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a
efecto a un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria.
Estas disposiciones suelen ser letra muerta, debido que muchos tribunales no cumplen estos plazos que
han sido estipulados en la ley, muchos de ellos se han visto colapsados y han fijado fecha para la primera
audiencia preparatoria 6 meses después desde el momento que se presenta la demanda.
Por lo que en esta investigación hemos planteado como modificación legal, la necesidad de instaurar en
cada tribunal de familia una sala que sólo conozca de los procesos de adopción, no es posible, ni
admisible, que un niño deba ser sometido a plazos prolongados de institucionalización mientras se decide
judicialmente su situación, principalmente tomando en cuenta el hecho de que un mes en la vida de un
bebé no es asimilable en la vida de un adulto.
140
DOCUMENTO DE TRABAJO Nº 8 DE SENAME. “Experiencia en el ámbito local,
municipal en la temática de Infancia”.Mayo 2000.p.29.
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Si cada sala que conoce de las distintas materias que componen el derecho de familia se especializara esto
traería como consecuencia que los juicios avanzarían más rápido, lo que repercutiría en agilizar los
procesos vinculados a la adopción.
Asimismo pudimos apreciar la falta de un régimen igualitario en relación el derecho a postnatal existente
en Chile.
El Código del Trabajo en su Art. 195 establece que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de
maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.
A su vez el Art. 200 del código señala que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor
de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del
menor como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.
Este beneficio se debe impetrar en razón de ser el niño menor de 6 meses de edad. De esta suerte, forzoso
es concluir los beneficios establecidos por el Art 200 del Código del Trabajo deberán necesariamente
impetrarse antes de que el menor cumpla seis meses
Tanto el Art. 195 como el Art. 200, a mi juicio no son acordes al espíritu de la Convención de los
Derechos del Niño, al establecer un régimen diferenciado de postnatal dependiendo de la edad del menor,
para los padres o madres que adoptan, no se esta ejerciendo una tutela efectiva a la igualdad de todos los
niños y niñas, sobre todo al derecho que tiene todo niño/a todo niño debe tener el derecho de estar con su
madre durante este periodo de 12 semanas, la ley no debería discriminar en torno a la edad de ese niño.
Dada la importancia que tiene el apego no sólo para el desarrollo afectivo, sino también para el desarrollo
intelectual y psicomotor del niño, que influirá en muchas de sus conductas en el futuro. En dicho vínculo
madre -hijo comienza a configurarse el apego, el cual es esencial para que la adopción sea positiva.
El Código del Trabajo en estos Art. no resguarda en forma efectiva el interés del menor, y no es acorde a
los principios que inspiraron la creación de la ley Nº 19.620 y la ley Nº 19.585, de filiación, la cual
consagra la igualdad de los hijos biológicos, de la misma manera todos los niños/as que son adoptados
debe tener el derecho de estar con su madre o padre durante este periodo de 12 semanas, sin importar la
edad del hijo adoptivo.
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No es aceptable que en nuestro ordenamiento existan aún resabios de antiguas normas discriminatorias,
me parece que es trascendental modificar ciertas disposiciones del Código del Trabajo, para así dar una
plena concordancia legal-constitucional.
Sin embargo sería poco objetivo no apreciar la positiva evolución del sistema legal Chileno en régimen de
adopción y progresos, esfuerzos y desafíos que se ha impuesto SENAME a través de su Departamento de
Adopción y Primera Infancia de SENAME, el cual ha elaborado Normas Técnicas para los Programas de
Adopción el año 2002, en Diciembre del año 2005 son publicadas las nuevas Orientaciones Técnicas de
los Programas de Adopción, elaboradas por el Departamento de Adopción y Primera Infancia de
SENAME, las cuales tienen importante innovaciones, encuentran debidamente actualizadas a las últimas
modificaciones que ha tenido la ley Nº 19.620 y el reglamento modificado por el Decreto Supremo Nº
247 publicado el 6 de Marzo del año 2005.Entre dichas innovaciones está la creación del Subprograma
de búsqueda de orígenes , el cual es una importante iniciativa.
Además el Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME, sigue los mismos lineamientos y
definiciones del Marco ético y orientaciones para la práctica del Servicio Social Internacional, Centro
Internacional de Referencia para la protección del Niño en la Adopción, además los profesionales que
integran la Dirección de este Departamento, están en constante comunicación con el Servicio Social
Internacional, Centro Internacional de Referencia para la protección del Niño.
La importante labor que desempeña, en relación a la supervisión y/o fiscalización de las actuaciones que
realizan los organismos acreditados, el SENAME a la fecha actual ha acreditado a tres instituciones
privadas para realizar el Programa de Adopción, estos organismos son: la Fundación Chilena de la
Adopción, la Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana y el Instituto Chileno de Colonias y
Campamentos. En cuanto a los organismos extranjeros, hasta la fecha se encuentran acreditados once.
La identificación de cada uno de estos organismos es de vital importancia, ya que sólo podrán tramitar
adopciones por parte de personas no residentes en Chile, exclusivamente SENAME y dichos organismos
que ya se encuentren debidamente acreditados por dicho organismo.
A mi juicio el hecho de que SENAME detente la facultad de acreditación, supervisión y
fiscalización de las actuaciones que realizan los organismos acreditados, ha logrado erradicar
por completo el tráfico de niños y ha impedido que se continuara lucrando con la adopción y de
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esa forma transformando a un niño/a en un objeto de comercio. La legislación nacional anterior a
la Ley Nº 19.620 no contempla la adopción internacional; lo que existe es una autorización para
que el niño salga de Chile y pueda ser adoptado en el país de origen o residencia de los padres
adoptantes, situación que es mejorada por la actual Ley de Adopción, ya que sólo se podrá
adoptar en Chile, por lo que el niño saldrá al extranjero ya adoptado.
A contar del 27 de Diciembre del año 2000, SENAME ha financiado el primer proyecto de regularización
de las situaciones de hecho. Este proyecto se ha ejecutado además por la Fundación Chilena de la
Adopción desde el año 2000 en adelante y a partir del año 2002 también interviene la Fundación San
José.
El año 2000 se regularizó la situación de hecho de 297 niños, a el año 2001 fueron 667, a el año 2002 la
cifra fue 795, a el año 2003 fueron 795, a el año 2004 las regularizaciones son 803 y al año 2005 hasta el
mes de noviembre se habían regularizado 651, sumando un total de 4008 regularizaciones de la situación
filial de hecho de un niño que concluyeron en adopción141.
Además el 2003 el Departamento de Adopción y Primera Infancia de SENAME inicio un cambio
significativo en su quehacer técnico, ya que comenzó a asumir paulatinamente la responsabilidad de la
población menor de seis años.
Esperamos que todos los desafíos e iniciativas implementadas por el gobierno en su diseño de políticas
públicas prosperen y que el actuar de los tribunales mejore, sobre todo dando un efectivo cumplimiento al
Art. 35 de la Convención sobre Adopción de La Haya, el cual destaca que los casos de adopción deben
ser manejados en una forma expedita.
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