077-12 - senasa

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 1749241
OPINIÓN Nº 077-2012/DTN
Entidad:
Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA
Asunto:
Contenido de la carta fianza otorgada como garantía de fiel
cumplimiento para que sea aceptada para la suscripción del
contrato
Referencia:
Comunicación recibida el 11.MAY.2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina de
Administración del SENASA consulta sobre la posibilidad de aceptar una carta
fianza otorgada como garantía de fiel cumplimiento, con la cobertura y demás
condiciones requeridas para una garantía de fiel cumplimiento, a pesar de haberse
denominado como garantía de seriedad de oferta para la suscripción del contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“Se debe suscribir el contrato si el contratista cumplió con presentar toda la
documentación dentro del plazo otorgado por la Entidad entre otros Carta
Fianza por Garantía de Fiel Cumplimiento (conforme a las Bases)
observándose que dicha Carta Fianza se consigna “Garantía de Seriedad
Oferta”.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2
2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece como requisito para la
celebración de un contrato, que el postor ganador de la buena pro constituya y
entregue a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad de
cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la
ejecución contractual.
Resulta pertinente precisar que la garantía de fiel cumplimiento cumple una
doble función: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende
es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones
contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por
éste. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución
es indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya
sufrido debido al incumplimiento del contratista.
2.1.2 De conformidad con el primer párrafo del artículo 39 de la Ley, las garantías
que otorgan los proveedores y/o contratistas en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del
contrato, por adelantos y por el monto diferencial de la propuesta.
El segundo párrafo del referido artículo también establece los requisitos que
deben cumplir las garantías para ser aceptadas por las Entidades: “(…) ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país
al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de
supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central
de Reserva del Perú.”
Por su parte, el primer párrafo del artículo 155 del Reglamento precisa que
“Las garantías que acepten las entidades conforme al artículo 39º de la Ley
sólo podrán ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central
de Reserva del Perú.”
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido las
garantías que los postores y/o contratistas deben presentar, así como sus
requisitos; entre estos, que sean emitidas por empresas bajo el ámbito de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS), o que estén incluidas en la lista actualizada de bancos
extranjeros de primera categoría que publica el Banco Central de Reserva del
Perú.
2.1.3 De otro lado, el segundo párrafo del artículo 155 del Reglamento dispone que
“(…) en las bases del proceso de selección, la entidad establece el tipo de
garantía que le otorgará el postor y/o contratista, según corresponda, de
3
conformidad con lo dispuesto en las normas de contrataciones del Estado.
Asimismo, el Comunicado Nº 007-2009/OSCE-PRE, “Instituciones del
Sistema Financiero y de Seguros Autorizadas para Emitir Cartas Fianza y
Pólizas de Caución”, indica que “(…) mediante los oficios múltiples N° 191512009-SBS, N° 23926-2009-SBS y Oficio N° 36258-2009-SBS, la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones detalla la relación de instituciones del Sistema Financiero y de
Seguros, bajo su supervisión, que se encuentran autorizadas a emitir cartas
fianza y pólizas de caución, de acuerdo a lo señalado por la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702: (…).” (El subrayado es
agregado).
De las disposiciones citadas, se desprende que los instrumentos mediante los
cuales los proveedores pueden otorgar garantías a favor de las Entidades son la
carta fianza y la póliza de caución1, correspondiendo a cada Entidad determinar
en las Bases de sus procesos de selección cuál de estos instrumentos deberán
presentar los proveedores.
2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, si bien la normativa
de contrataciones del Estado establece los requisitos que deben cumplir las
garantías para ser aceptadas por las Entidades, compete a la SBS, en su calidad
de organismo rector del sistema financiero y de seguros 2 , determinar la
información adicional que deben contener los instrumentos a través de los
cuales se otorgan las garantías -carta fianza o póliza de caución- para que sean
eficaces y puedan ser ejecutadas.
En ese sentido, este Organismo Supervisor consultó a la SBS sobre el nivel de
información que debe contener una carta fianza para que se considere eficaz y
pueda ser ejecutada. Así, mediante el Oficio Nº 5196-2011-SBS del 27 enero
de 2011, la SBS concluyó que:
“(…) la regulación vigente no establece qué información deben contener las
cartas fianza sino que su contenido se sujeta al principio de literalidad
antes acotado y en ese sentido, dicho documento debe contener toda la
información que se estime relevante para establecer, claramente el ámbito
En el punto 2.1.3 de Opinión Nº 055-2012-DTN se definió a la “carta fianza” como un “Contrato de
garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que
se materializa en un documento valorado emitido por un fiador (banco o entidad financiera) a favor
de un acreedor (entidad contratante) garantizando las obligaciones del deudor (solicitante) en caso
de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación.” y a la “póliza de caución” como aquel
“(…) contrato de seguro por el cual la empresa aseguradora (garante), mediante el cobro de una
prima, protege al asegurado (acreedor) contra el incumplimiento de una obligación específica
asumida legal o voluntariamente por el garantizado (deudor principal o fiado), protección que opera
evidentemente a los términos y condiciones que consten en la correspondiente póliza.”
1
2
Conforme a lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26702.
4
de aplicación de la garantía (…). A este fin debe quedar claro que para que
la garantía sea eficaz y no presente dificultades al momento de su
ejecución, debe permitir, unívocamente, de su lectura determinar de modo
preciso lo que es objeto de cobertura pues de lo contrario, la empresa
emisora podría negarse a su ejecución. (El resaltado es agregado).
Asimismo, mediante Oficio Nº 15072-2012-SBS del 4 de mayo del 2012, en
concordancia con lo expresado anteriormente, la SBS manifestó que:
“Finalmente, se reitera que son las entidades convocantes las que
establecen los requisitos que deben contener las cartas fianza o pólizas de
caución en el marco de un concurso público para su aceptación, inclusive
en casos de consorcios, lo cual se hace sobre la base de analizar si sus
intereses se encuentran debidamente protegidos por la garantía y de si de
ésta fluye, inequívocamente, la cobertura requerida ya que la normativa
vigente no contiene exigencias sobre el particular.” (El subrayado es
agregado).
De lo expuesto, se desprende que las cartas fianza se rigen por el principio de
literalidad3; así, del texto de una carta fianza debe desprenderse claramente lo
que es objeto de cobertura, a efectos de garantizar su eficacia y eventual
ejecución.
En este orden de ideas, corresponde a cada Entidad evaluar y definir si las
cartas fianzas otorgadas por los postores ganadores de la buena pro en calidad
de garantía de fiel cumplimiento, pueden ser aceptadas o no, teniendo en
consideración que su contenido debe adecuarse a las condiciones establecidas
por la SBS, además de cumplir con los requisitos previstos por la normativa de
contrataciones del Estado. Esta decisión, a su vez, determinará si una Entidad
puede o no celebrar el contrato, dado que la presentación de la garantía de fiel
cumplimiento constituye un requisito para la suscripción del mismo, de
conformidad con el numeral 2 del artículo 141 del Reglamento.
2.2
“Advertido el error en la garantía presentada, se le advierte al Contratista,
quien solicita la corrección ante el Banco que emitió la Carta Fianza. El
Banco emite la carta fianza corregida al onceavo día. La consulta es si se
debe suscribir el contrato.” (sic).
De conformidad con lo establecido al absolver la consulta anterior,
corresponde a cada Entidad evaluar y definir si las cartas fianzas otorgadas por
los postores ganadores de la buena pro en calidad de garantía de fiel
cumplimiento, pueden ser aceptadas o no, teniendo en consideración que su
contenido debe adecuarse a las condiciones establecidas por la SBS, además de
3
Del Oficio Nº 5196-2011-SBS se desprende que el Principio de Literalidad implica que la obligación
del emisor de una carta fianza está referida, exclusivamente, a los términos detallados en su texto, por
lo que la posibilidad de ejecutarla estará vinculada a que se cumplan los supuestos y condiciones en
ella previstos.
5
cumplir con los requisitos previstos por la normativa de contrataciones del
Estado.
Ahora bien, el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento establece que,
dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro,
la Entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las
Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días
hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir
el contrato con toda la documentación requerida, sin establecerse un plazo para
presentar la subsanación de los documentos requeridos.
Adicionalmente, el numeral 2) del mismo artículo establece que cuando el
postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, perderá
automáticamente la buena pro.
2.3
“Si para la suscripción del contrato se hubiera requerido la presentación de
la garantía de fiel cumplimiento, pero la Carta Fianza presentada omitiera
especificar la clase de garantía, ¿es posible que se suscriba el contrato?”
(sic).
De conformidad con lo establecido al absolver la consulta 2.1, es competencia
de la Entidad decidir si acepta o no una carta fianza otorgada como garantía de
fiel cumplimiento, pero que ha omitido especificar la clase de garantía a la que
representa.
Esta decisión, a su vez, determinará si una Entidad puede o no celebrar el
contrato, dado que la presentación de la garantía de fiel cumplimiento
constituye un requisito para la suscripción del mismo, de conformidad con el
numeral 2 del artículo 141 del Reglamento.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Corresponde a cada Entidad evaluar y definir si las carta fianzas otorgadas en
calidad de garantía de fiel cumplimiento pueden ser aceptadas o no, teniendo
en consideración que su contenido debe adecuarse a las condiciones
establecidas por la SBS, además de cumplir con los requisitos previstos por la
normativa de contrataciones del Estado. Esta decisión, a su vez, determinará si
una Entidad puede o no celebrar el contrato.
3.2
Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro,
la Entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las
Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días
hábiles, dentro del cual deberá presentarse para suscribir el contrato con toda la
documentación requerida. De no presentarse dentro del plazo otorgado perderá
automáticamente la buena pro.
3.3
Con ocasión de la presente consulta, este Organismo Supervisor ha solicitado a
la SBS que precise si se podría aceptar una carta fianza otorgada como garantía
de fiel cumplimiento pese a que se denomina “garantía de seriedad de oferta”,
6
y si se podría aceptar una carta fianza que ha omitido especificar la clase de
garantía a la que representa, siendo que la respuesta de dicho organismo será
comunicada a los usuarios del sistema de contrataciones del Estado una vez
recibida.
Jesús María, 16 de julio de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
CVP/.