Trafico ilicito de pequenas cantidades de cannabis

Tráfico ilícito de pequeñas cantidades de cannabis sativa. Determinación de la pureza de la
sustancia es innecesaria para establecer la antijuridicidad material de la conducta
(Comentario Rol N° 35.557-15 de 18 de enero de 2016)
Manuel Rodríguez Vega
Abogado Pontificia, Universidad Católica de Chile
Magíster en Derecho Penal, Universidad de Talca
Doctor en Derecho, Universidad de Chile
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1. Antecedentes del proceso y contenido del fallo
En esta causa RUC N° 1400133758-1 y RIT N° 170-2015, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Los Ángeles, por sentencia de 24 de noviembre de 2015, condenó a Marlene Del Carmen Contreras
Sepúlveda, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, accesorias legales y multa,
como autora del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, previsto y sancionado en los artículos 1° y 4° de la Ley N° 20.000, al tener por acreditado
que “El día 24 de Abril del año 2014, aproximadamente a las 21:45 horas, la encartada Marlen del
Carmen Contreras Sepúlveda, encontrándose en el domicilio ubicado en Avenida Lautaro N° 514,
donde funciona un Restaurant llamado ‘El Chiquitín’, de Nacimiento; portó y vendió a un tercero, un
contenedor de cannabis sativa en $ 1.000, este contenedor arrojó un peso neto de 200 milígramos. Con
posterioridad, ese mismo día, aproximadamente a las 23:00 horas, en cumplimiento de una orden de
entrada, registro de incautación del Juzgado de Garantía de Nacimiento, funcionarios policiales
ingresaron al mencionado domicilio, sorprendiendo en un sillón, una bolsa de nylon contenedoras de
17 bolsas de nylon transparente de cannabis sativa y otra bolsa de nylon contenedora también de cinco
bolsa de nylon transparente de la misma droga, la totalidad de estas bolsas arrojó un peso neto de
121,2 gramos, y $120.000 en dinero efectivo” (cons. 3°).
Contra esta sentencia la defensa de la condenada interpuso recurso de nulidad afincado en la causal de
la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 1 y 2 del Código
Penal, 1 y 4 de la Ley N° 20.000 e incisos 9º y 10° del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la
República, ya que al no presentarse en el juicio como prueba el protocolo de análisis químico previsto
en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 que indique la pureza de la sustancia atribuida a la acusada, no se
ha podido establecer los posibles daños para la salud que involucra y, por consiguiente, se trataría de
una conducta carente de antijuricidad material y su sanción violaría el principio de lesividad.
La Segunda Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Juica, Dolmestch,
Künsemüller, Brito y Cisternas, acoge el recurso, conforme a la doctrina que ha venido sosteniendo la
mayoría de esa Sala de manera uniforme: “si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000
no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente,
resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos
tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por
comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
conforme al artículo 4° de la ley citada … En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la
sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada
por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la
conducta atribuida a los enjuiciados y por ende, respecto de la existencia del delito” (cons. 8°).
2. Relevancia del fallo
Si bien ya desde hace un tiempo la mayoría de los Ministros de la Segunda Sala de la Corte Suprema
estiman indispensable la determinación en el juicio de la pureza de la droga cuya posesión o tenencia se
atribuye al acusado para poder afirmar la antijuridicidad material de la conducta objeto de
enjuiciamiento,1 la trascendencia o novedad de este fallo es que da cuenta del asentamiento de las
diferencias de criterios en relación al tipo de drogas al que sería aplicable.
Así, los Ministros Sres. Juica, Dolmestch y Künsemüller afirman que la posición antes extractada tiene
vigencia no sólo para la cocaína y cocaína base, sino también para la cannabis sativa, pues “aunque la
marihuana es singularizada como un estupefaciente que no sería objeto de procesos químicos en los
que se le agreguen distintos elementos o sustancias, la ley no atiende a esta circunstancia para
otorgarle una regulación especial. En efecto, el texto del artículo 43 de la Ley N° 20.000 ... no
establece excepción alguna en cuanto a las sustancias a las que debe realizarse el análisis químico, el
que debe cumplir, entre otras exigencias, con el señalamiento de su grado de pureza, de modo que el
procedimiento técnico ha de emplearse cualquiera que sea el estupefaciente decomisado. De contrario,
el requerimiento que el protocolo que se realice a la marihuana lo sea en idénticos términos que a los
otros estupefacientes es posible desprenderlo de lo previsto en el artículo 41 del mismo cuerpo
normativo, que ordena, en términos generales, que las sustancias y especies a que se refieren los
artículos 1º, 2º, 5º y 8º y, en su caso, las materias primas empleadas en su elaboración –dentro de las
que se encuentra la cannabis sativa-, que sean incautadas en conformidad a la ley, deberán ser
entregadas al Servicio de Salud que corresponda a fin de elaborar el análisis de rigor, sin establecer
exclusiones. Lo anterior es concordante con la historia legislativa del artículo 43 recién citado, puesto
que allí consta que el Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes informó que la propuesta
sugerida por el Ministerio Público la estimaba conveniente, ‘porque permitiría mejorar la calidad de
la información que emite el Instituto de Salud Pública, al extender las exigencias que se hacen en el
artículo 5° respecto de los inhalantes a todas las demás drogas (naturaleza, contenido, composición y
efectos tóxicos)…’, referencia esta última que pone de manifiesto el carácter general de esas
exigencias e impide una discriminación entre sustancias estupefacientes para excluir alguna del
informe sobre pureza” (cons. 9°).2
En cambio, el Ministro Sr. Brito, conforme lo ha venido afirmando de manera constante, postula que el
tipo penal del artículo 4° de la Ley N° 20.000, conocido en el foro como microtráfico, cualquiera sea el
tipo de droga de que se trate, si ella se incluye dentro de los artículos 1° y 2° del Reglamento de la Ley
N° 20.000, no demanda establecer su pureza como requisito para su sanción.3
Finalmente, el Ministro Sr. Cisternas, compartiendo el criterio general de la mayoría respecto de la
exigencia del protocolo de análisis químico sobre la pureza de la droga, considera que en el caso de la
cannabis sativa, “aparece un matiz diferenciador en este caso, cual es la naturaleza de la sustancia
poseída por el imputado... descrita en el protocolo de análisis como hierba seca molida. Es un hecho
de público conocimiento que la marihuana es un estupefaciente que se consume principalmente a
través de la inhalación de cigarrillos fabricados con las hojas y sumidades floridas que se extraen de
la planta, que son secadas y molidas, pero que no atraviesan por procesos químicos en los que se le
agreguen distintos elementos o sustancias, sino que, a lo sumo, por un procedimiento físico de
aglomeración –prensado-, que en todo caso no implica la modificación de la composición material
intrínseca de la droga, que sigue manteniéndose en sus condiciones vegetales naturales, es decir, se
conserva en su estado puro … Que en esas circunstancias, resulta claro que las exigencias del
protocolo del análisis químico de la sustancia incautada se satisfacen, a efectos de dar por establecido
el objeto material del ilícito, con la identificación del producto, su peso o cantidad, naturaleza,
contenido y composición, como con el informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos
asociados, los efectos que produce y la peligrosidad que reviste para la salud pública. La
determinación del grado de pureza, en el caso de la cannabis sativa, no constituye, entonces, un
elemento de análisis que sea necesario ni factible de llevar a la práctica, desde que, por el estado puro
en que el estupefaciente es consumido, no se presenta la intervención de su condición natural con otras
sustancias que sirvan para aumentarlo, o para modificar sus características o efectos … Que, derivado
1
SSCS Rol N° 4215-12 de 25 de julio de 2012, Rol N° 21.599-2014 de 1° de septiembre de 2014, Rol N° 25.488-2014 de
20 de noviembre de 2014, Rol N° 3421-2015 de 14 de abril de 2015, Rol N° 3707-2015 de 28 de abril de 2015 y Rol Nº
19.722-15 de 9 de diciembre de 2015, entre otras.
2
En igual sentido SSCS Rol N° 25.386-15 de 23 de diciembre de 2015, Rol N° 22.730-15 de 23 de diciembre de 2015 y
Rol Nº 22.717-15 de 29 de diciembre de 2015. Cabe resaltar que en fallos anteriores (SSCS Rol Nº 8661-15 de 25 de agosto
de 2015 y Rol Nº 12.198-15 de 7 de octubre de 2015) el Ministro Sr. Juica había sostenido que este razonamiento no era
aplicable a la cannabis sativa, en igual forma a lo expresado por el Ministro Sr. Cisternas, que se trata más adelante.
3
También en Rol Nº 22.717-15 de 29 de diciembre de 2015. Cabe advertir que el Ministro Sr. Dahm, al incorporarse a la
Segunda Sala en el lugar del Sr. Dolmestch, adhirió a esta tesis en los fallos dictados desde entonces (v. SSCS Rol N°
36.502-15 de 28 de enero de 2016 y Rol N° 36837-15 de 28 de enero de 2016).
de lo anterior, la determinación del objeto material del ilícito se satisface con un protocolo de análisis
que contenga las restantes menciones del artículo 43 de la Ley N° 20.000, como ocurre en el caso de
estos antecedentes”.4
Profundizando en esta argumentación, el Ministro Sr. Cisternas expresó, a modo de prevención, en la
SCS Rol N° 36.837-15 de 28 de enero de 2016, que la droga incautada -6,7 gramos netos de cocaína“es de aquellas que pueden ser objeto, para su comercialización o consumo, de procesos químicos en
los que se agregan distintos elementos o sustancias, lo que incide en su pureza”, evidenciando su
diferencia con la marihuana, la cual en su parecer no podría ser objeto de iguales procesos químicos.
Consecuencia de todo lo anterior, el Ministro Sr. Cisternas, en los casos en que la conducta imputada se
relaciona con marihuana y adicionalmente con otra droga respecto de la que tampoco se ha
determinado su pureza con el protocolo de análisis químico respectivo, considera que los errores que a
ese respecto se puedan invocar carecen de la influencia sustancial en lo dispositivo del fallo que
demanda la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, y sin la cual los arbitrios
fundados en dicha causal no pueden prosperar, pues el establecimiento en el fallo del porte o tenencia
de la cannabis sativa, es ya suficiente para estimar concurrentes todos los elementos del tipo penal de
tráfico de drogas del artículo 4° de la Ley N° 20.000 (así en prevención en SCS Rol N° 36.502-15 de
28 de enero de 2016).
3. Materias relacionadas
Los criterios y disquisiciones antes reseñados se han manifestado sólo para el delito de tráfico de
pequeñas cantidades de droga del artículo 4° de la Ley N° 20.000, resolviéndose que no resultan
aplicables en el delito de tráfico de drogas del artículo 1° de la ley en comento, cualquiera sea el tipo de
droga de que se trate, ya que la exigencia del informe sobre pureza de la droga no juega el rol
trascendente asignado cuando la gran cantidad incautada (en el fallo en cuestión se trataba de 128,8
kilos de cannabis sativa) ya “evidencia una posibilidad concreta de masiva e incontrolada circulación
entre consumidores finales, lo que deja de manifiesto su peligrosidad en relación con el bien jurídico
tutelado … De este modo, aquella peligrosidad que se echa de menos en los casos en que la sustancia
incautada corresponde a una cantidad menor, respecto de la cual no consta su grado de pureza, se ve
suficientemente establecida en el caso de estos antecedentes al tratarse de un pesaje mayor, que deja
en evidencia, más allá de la concentración de componentes alucinógenos, la masividad de su
distribución, afectando de este modo, en términos de peligro concreto, al bien jurídico salud pública”
(SCS Rol N° 10.602-15 de 8 de octubre de 2015).5
Finalmente, la Corte ha entendido que si la conducta imputada dice relación con dos o más tipos de
drogas, y respecto de una de ellas se ha determinado científicamente su grado de pureza, la inexistencia
de ese informe respecto de las demás no tiene influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, porque la
obtención de ese grado de pureza ya permite considerar el peligro para la salud pública que la norma
punitiva reprime (SSCS Rol Nº 12.198-15 de 7 de octubre de 2015 y Rol N° 37.169-15 de 27 de enero
de 2016).
4
v.t. Rol Nº 22.717-15 de 29 de diciembre de 2015 y Rol Nº 172-16 de 23 de febrero de 2016. Anteriormente, en SCS Rol
N° 9713-15 de 8 de septiembre de 2015 el Ministro Sr. Cisternas compartió el voto de mayoría antes comentado.
5
Este razonamiento, a modo de prevención, igualmente fue planteado por los Ministros Sres. Dolmestch y Künsemüller en
la sentencia Rol Nº 19.264-15 de 9 de diciembre de 2015, donde que la droga incautada correspondía a alrededor de 800
gramos de Cannabis Sativa.