Opinión 053-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4785667
5120314
OPINIÓN Nº 053-2014/DTN
Entidad:
Abogados Consultores S.A.
Asunto:
Gastos Generales a incluir en la liquidación de obra que se
elabora luego de resuelto un contrato de obra
Referencia:
a) Comunicación recibida el 21.ABR.2014
b) Comunicación recibida el 4.JUL.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia a), Abogados Consultores S.A. consulta
sobre los gastos generales fijos y variables que deben reconocerse y pagarse al
contratista en la liquidación de obra que se realiza luego de resuelto un contrato de
obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“En el marco de un contrato de obra pública que ha sido resuelto,
independientemente de la causal ¿Tiene el contratista derecho a que se le
reconozca y pague en la liquidación del Contrato la totalidad de los gastos
generales fijos presupuestados en el Contrato aun no pagados o solo aquellos
que corresponden hasta la fecha de resolución del mismo?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe considerarse que, una vez perfeccionado un contrato de
obra, el contratista se obliga a ejecutar la misma de conformidad con las
2
especificaciones técnicas1, planos y demás disposiciones contractuales; por su
parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestación
correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.
En esa medida, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones
pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación
estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución
contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus
prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
figura de la resolución del contrato2, cuando resulte imposible ejecutar las
prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
2.1.2 Al respecto, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que en caso de
incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones, la Entidad puede
resolver el contrato de forma total o parcial 3 , correspondiéndole el mismo
derecho al contratista ante el incumplimiento por parte de la Entidad de sus
obligaciones esenciales. Cuando el incumplimiento sea imputable a alguna de
las partes, la parte que incumplió debe resarcir los daños y perjuicios
ocasionados a la otra parte, de conformidad con el segundo párrafo del artículo
44 de la Ley.
Asimismo, cualquiera de las partes puede resolver el contrato, sin
responsabilidad alguna, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de
manera definitiva la continuación del contrato, según lo dispuesto por el primer
párrafo del artículo 44 de la Ley.
Como se aprecia, la resolución de un contrato puede originarse por diversas
causales, imputables o no a las partes, pudiendo extenderse a todo o a parte del
contrato y, en función a ello, generar diversas consecuencias económicas.
De esta manera, para determinar los efectos económicos de la resolución de un
contrato no puede obviarse las causales específicas que la determinaron, pues
es en función a las circunstancias particulares que dieron origen a dicha
resolución que se determinarán sus consecuencias económicas.
1
En el caso específico de los contratos de obra, las especificaciones técnicas definen las
características de la obra a ejecutar, las mismas que forman parte del expediente técnico de obra y
éste, a su vez, del contrato, de conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento.
García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción anticipada del contrato
actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés
contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte”
(El resaltado es agregado). En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001, Madrid: Civitas,
2001, Pág. 750.
2
3
La resolución parcial solo involucra a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y
siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y
que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad, debiéndose precisar con
claridad en el requerimiento que se efectúe qué parte del contrato quedará resulto pues, de lo
contrario, se entenderá que la resolución será total, de conformidad con el quinto y sexto párrafos del
artículo 169 del Reglamento.
3
En este punto, debe precisarse que, cualquier controversia que surja entre la
Entidad y el contratista sobre la causal aplicable para la resolución del contrato,
la configuración del caso fortuito o fuerza mayor, la extensión de la resolución
(total o parcial), la determinación de los daños y perjuicios o su cuantía, entre
otros, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, de conformidad con lo
indicado en el numeral 52.1 del artículo 52 de la Ley.
2.1.3 Realizadas las precisiones anteriores, es importante señalar que la liquidación
de un contrato de obra puede definirse4 como un proceso de cálculo técnico,
bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que
tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el
saldo económico, que puede ser a favor o en contra del contratista o de la
Entidad.
Así, la liquidación de un contrato de obra debe contener todos los conceptos
que forman parte del costo total de la obra, tales como las valorizaciones, los
reajustes, mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la
prestación, debiendo precisarse que, al incluir las valorizaciones, la liquidación
debe contener el cálculo detallado de las prestaciones ejecutadas, las mismas
que incluyen los metrados ejecutados por partida, gastos generales y utilidad.
Adicionalmente, también pueden incorporarse otros conceptos autorizados
por la normativa de contrataciones del Estado como las penalidades aplicables
al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros
conceptos que se incluyen al cumplirse determinados supuestos y que
determinan el saldo económico a favor de una de las partes.
En esa medida, la liquidación de un contrato de obra incluye dos tipos de
conceptos: (i) aquellos que forman parte del costo de la obra y (ii) aquellos
cuya inclusión es autorizada por la normativa de contrataciones del Estado.
2.1.4 En este punto, debe indicarse que, si bien la liquidación de un contrato de obra
se realiza −normalmente− cuando haya finalizado la ejecución de la obra y esta
haya sido recibida por la Entidad5, también es necesario liquidar un contrato de
obra cuando este ha sido resuelto, tal y como se aprecia de los párrafos
segundo y tercero del artículo 209 del Reglamento6.
4
SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra,
Lima: Instituto de la Construcción y Gerencia (ICG), 2003, 2º edición, pág. 44.
5
6
De conformidad con lo indicado en el primer párrafo del artículo 211 del Reglamento.
"Artículo 209°.- Resolución del Contrato de Obras
(…)
La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la
constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días.
(…).
Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidación,
conforme a lo establecido en el Artículo 211º.” (El resaltado es agregado).
4
Al respecto, para comprender los efectos de la resolución de un contrato de
obra, en la liquidación que se realiza con posterioridad a la misma, es necesario
tener en consideración el primer párrafo del artículo 209 del Reglamento, el
mismo que indica que "La resolución del contrato de obra determina la
inmediata paralización de la misma, salvo los casos en que, estrictamente por
razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea
posible." (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la resolución de un contrato de obra implica la inmediata
paralización de los trabajos en la obra en virtud a la extinción de la relación
contractual. No obstante, dicha situación no exime a la Entidad de cumplir con
su obligación de valorizar y pagar todos los trabajos efectivamente ejecutados
hasta ese momento en la respectiva liquidación, en atención al Principio de
Equidad 7 . Cabe señalar que, para valorizar dichos trabajos es indispensable
emplear la información contenida en el acta de constatación física e inventario
en el lugar de la obra, pues es el documento que contiene la descripción de la
cantidad de metrados ejecutados por partidas, las partidas pendientes de
ejecución o ejecutadas erróneamente, así como el detalle de materiales que se
tienen en los almacenes de la obra8.
Adicionalmente, debe precisarse que, para iniciar la liquidación de un contrato
de obra que ha sido resuelto, es necesario que dicha resolución haya quedado
consentida 9 , pues es con el consentimiento de la resolución que podrá
determinarse las causas de la misma, a qué parte es imputable y, en esa medida,
qué otros conceptos autorizados por la normativa deberán incluirse10.
En consecuencia, además de los conceptos autorizados por la normativa de
contrataciones del Estado −que dependen de las circunstancias específicas que
motivaron la resolución−, la liquidación del contrato de obra que se elabora
luego de resuelto el mismo, debe incluir, necesariamente, el cálculo detallado
de las prestaciones ejecutadas, las mismas que incluyen los metrados
7
El literal l) del artículo 4 de la Ley establece que, en virtud al Principio de Equidad, "Las
prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés
general."
8
De conformidad con lo indicado en la Opinión N° 116-2012/DTN.
9
Debe señalarse que la resolución de un contrato de obra queda consentida en dos supuestos: (i)
cuando no fue sometida a conciliación y/o arbitraje por la parte afectada con la resolución, dentro del
plazo de caducidad establecido en el penúltimo párrafo del artículo 209 del Reglamento; o (ii) cuando
el acto (laudo o acta de conciliación) que resuelve la controversia sobre la resolución del contrato
quede consentido.
10
Así, por ejemplo, el cuarto párrafo del artículo 209 del Reglamento señala que "En caso que la
resolución sea por incumplimiento del contratista, en la liquidación se consignarán las penalidades
que correspondan, (…)"; bajo el mismo criterio, el párrafo siguiente indica que "En caso que la
resolución sea por causa atribuible a la Entidad, ésta reconocerá al contratista, en la liquidación que
se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra
que se deja de ejecutar, (…)." (El resaltado es agregado).
5
ejecutados por partida, los montos proporcionales 11 de gastos generales y
utilidad hasta el momento en que se resolvió el contrato.
Finalmente, debe indicarse que, de existir discrepancias respecto a los
conceptos que componen la liquidación del contrato de obra, éstas se
resolverán a través de conciliación y/o arbitraje, de conformidad con el sexto
párrafo del artículo 211 del Reglamento.
2.1.5 En virtud de lo expuesto, considerando que la paralización de los trabajos en la
obra originados por la resolución del contrato no exime a la Entidad de cumplir
con su obligación de valorizar y pagar los trabajos efectivamente ejecutados
por el contratista, este tiene derecho a que se le reconozca en la liquidación de
obra el monto proporcional de gastos generales fijos que corresponda al avance
de obra al momento en que el contrato fue resuelto.
Sin perjuicio de lo expuesto, y dependiendo de las circunstancias particulares
que motivaron la resolución, las partes pueden requerirse, de manera adicional,
el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución del
contrato de obra, debiendo para tal efecto probar la existencia de los daños y
perjuicios sufridos, así como su cuantía, de conformidad con el artículo 1331
del Código Civil.
2.2
“Teniendo en cuenta lo anterior y en el supuesto que la entidad haya pagado
al contratista los mayores gastos generales variables derivados del
reconocimiento de ampliaciones de plazo ¿El contratista tiene derecho a que
se le reconozca y pague la totalidad de los gastos generales variables
presupuestados en el contrato que son distintos a los reconocidos en las
ampliaciones de plazo, o solo aquellos que corresponden hasta la fecha de
resolución del mismo?” (sic).
De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, además de los
conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado −que
dependen de las circunstancias específicas que motivaron la resolución−, la
liquidación del contrato de obra que se elabora luego de resuelto el mismo,
debe incluir, necesariamente, el cálculo detallado de las prestaciones
ejecutadas, las mismas que incluyen los metrados ejecutados por partida, los
montos proporcionales de gastos generales y utilidad hasta el momento en que
se resolvió el contrato.
En esa medida, el contratista tiene derecho a que se le reconozca en la
liquidación de obra el monto proporcional de gastos generales variables que
correspondan al avance de obra al momento en que el contrato fue resuelto.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La liquidación del contrato de obra que se elabora luego de resuelto el mismo,
debe incluir, necesariamente, el cálculo detallado de las prestaciones
ejecutadas, las mismas que incluyen los metrados ejecutados por partida, los
11
De conformidad con la forma de valorizar las prestaciones ejecutadas detallada en el artículo 197
del Reglamento.
6
montos proporcionales de gastos generales y utilidad hasta el momento en que
se resolvió el contrato.
3.2
Considerando que la paralización de los trabajos en la obra originados por la
resolución del contrato no exime a la Entidad de cumplir con su obligación de
valorizar y pagar los trabajos efectivamente ejecutados por el contratista, este
tiene derecho a que se le reconozca en la liquidación de obra el monto
proporcional de gastos generales fijos y variables que correspondan al avance
de obra al momento en que el contrato fue resuelto.
Jesús María, 25 de julio de 2014
MARTIN TORRES CATERIANO
Director Técnico Normativo (e)
CVP/.