I. Introducción II. La exención de responsabilidad

Voz:
RESPONSABILIDAD PENAL
PROCESO PENAL
Autor/es:
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO
Titulo:
El agente encubierto. LA LEY, 1999-2.
Por Jacobo López Barja de Quiroga
Vocal del Consejo General del Poder Judicial
SUMARIO: I. Introducción.-II. La exención de responsabilidad: 1. Agente
encubierto. 2. Consecuencia necesaria. 3. Proporcionalidad. 4. No provocación.III. La condición de procedibilidad: La autorización. 2. El contenido del
informe. 3. El contenido de la resolución.-IV. Efectos derivados: 1. Naturaleza
jurídica de la exención de responsabilidad. 2. La prueba obtenida.
I. Introducción
La Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero introduce en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal el art. 282 bis con la finalidad de regular la actuación de
funcionarios de Policía judicial como agentes encubiertos con identidad
supuesta.
La regulación que nos proporciona esta ley merece unos comentarios críticos que,
sin embargo, en este momento no podemos exponer, sin embargo, conviene aunque
sucintamente detenernos en el ap. 5 del nuevo art. 282 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, pues, establece, al menos aparentemente, «el agente
secreto 007 con licencia para transgredir cualquier norma del ordenamiento».
II. La exención de responsabilidad
El art. 282 bis 5.º párr. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que
«el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas
actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación,
siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no
constituyan una provocación al delito».
Así pues, este párrafo primero del ap. 5.º afirma la exención de responsabilidad
criminal, cuya naturaleza jurídica de causa de justificación o de excusa
absolutoria habrá que analizar, del agente encubierto por aquellas actuaciones
que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y siempre que
guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan
una provocación al delito.
En otras palabras, la exención de responsabilidad exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
1. Agente encubierto
Ha de tratarse de un miembro de la Policía judicial autorizado como agente
encubierto. Esto implica, por una parte, que la exención de responsabilidad no
sería aplicable a cualquier funcionario de la Policía judicial que se encontrara
en las mismas circunstancias que el agente encubierto y hubiera actuado de
idéntica forma, pues, es preciso que formalmente le haya sido otorgada la
licencia de transgresor legal. Por otra parte, ha de tratarse de la
investigación de alguno de los delitos de la lista variopinta que que contiene
el ap. 4.º del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1), dado que
sólo en ese ámbito es posible la actuación de agentes encubiertos.
2. Consecuencia necesaria
Las actuaciones realizadas por el agente encubierto que generan la
responsabilidad criminal han de ser «consecuencia necesaria» del desarrollo de
la investigación. Es decir, si no son una consecuencia necesaria no habrá la
exención de responsabilidad. El examen sobre la necesariedad de la actuación ha
de realizarse ex ante, lo que significa que aunque un examen ex post revelara la
innecesariedad de la actuación, no por ello debe inaplicarse la exención si un
examen ex ante pone de manifiesto lo acertado de la conclusión sobre la
necesidad de llevar a cabo la actuación.
3. Proporcionalidad
La ley no dice ni quiere que sea examinada la proporcionalidad de la actuación
individualmente considerada, sino que el test de proporcionalidad ha de ser
aplicado en relación a «la finalidad de la misma», siendo «la misma» la
«investigación». Así pues, la proporcionalidad se averiguará tomando en
consideración la actuación del agente encubierto y la finalidad de la
investigación. Por ejemplo, si el agente encubierto mata por la espalda a un
secuestrador (de la organización en la que se ha inflitradado) para liberar a 7
rehenes, no hay que examinar si la muerte se ha llevado a cabo justificadamente
(legítima defensa) sino si es proporcionado matar (actuación del agente
encubierto) para liberar a 7 rehenes bajo amenaza seria de muerte (finalidad de
la investigación). También podemos pensar en el agente encubierto que se ha
infiltrado en una organización y que para ganarse la confianza de sus «colegas»
o para mantenerse infiltrado «tenga» que matar o ayudar a matar, o secuestrar o
ayudar a secuestrar. ¿Son proporcionadas estas actuaciones en razón a la
finalidad de la investigación?
Ahora bien, lo correcto es pensar que la finalidad de una investigación es
averiguar quién ha sido el autor y el participe del hecho así como las demás
circunstancias del mismo, por lo que desde este punto de vista nunca será
proporcional una actuación que tenga una finalidad distinta. Volviendo al
ejemplo anterior sobre el secuestro, la propocionalidad aparecerá si la
actuación del agente encubierto va dirigida a averiguar (investigar) las
circunstancias del hecho y sus autores y, por ejemplo, para ello realiza
escuchas telefónicas sin autorización judicial o entradas y registros sin el
correspondiente mandamiento judicial (sin perjuicio de que la inadmisibilidad de
esta forma de actuar la trataremos más adelante, pues, aquí sólo pretendemos
ejemplificar para una mejor exposición de lo que tratamos de decir), pero no
sería aplicable el art. 282 bis 5.º párr. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en lo relativo a la forma de liberar a los rehenes. Este último extremo
deberá ser examinado conforme a las normas generales del Código Penal, es decir,
analizando si concurre alguna de las causas de justificación establecidas en el
Código Penal.
Este punto de vista hace surgir una muy sutil e interesante diferencia basada en
el término «investigación» y traslada la discusión al terreno de determinar si
la finalidad de una investigación en un caso de secuestro abarca únicamente la
averiguación del lugar de detención de los rehenes o, si también alcanza a
evitar la continuación de la situación antijurídica generada por el
secuestrador. Es posible mantener que averiguar hechos es propio de una
investigación mientras que actuar para evitar la situación antijurídica no es
investigación sino intervención. La Constitución en el art. 126 también separa
la función de averiguación del delito de las funciones de descubrimiento y
aseguramiento del delincuente, distinción que repetirá el art. 443 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. En el art. 11 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de
marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad así mismo es apreciable que una
cuestión es investigar delitos y otra distinta detener a los presuntos
culpables.
Aunque se acepte la diferenciación que propugnamos en razón al término
«investigación», esto no quiere que el ámbito del ap. 5.º sea razonable. El ap.
5.º tiene un ámbito amplísimo que la indicada distinción ayuda a limitar, pero
su tenor literal sigue siendo irrazonablemente extenso.
No obstante, no debemos olvidar que afortunadamente existen límites
constitucionales muy importantes que serán de gran ayuda a la hora de restringir
el ámbito de aplicación del ap. 5.º. En efecto, interceptar comunicaciones
telefónicas, telegráficas o postales, o realizar entradas y registros pueden ser
consideradas consecuencias necesarias e incluso proporcionadas con la
investigación que se lleva a cabo, pero, si el agente encubierto realiza esas
actuaciones sin contar con la previa y específicamente motivada autorización
judicial, estará llevando a cabo acciones delictivas que nunca podrán estar
amparadas por la exención de responsabilidad criminal establecida en este ap.
5.º. Por suerte la Constitución impide que ciertas prácticas puedan resultar
legítimas. Claramente la Constitución exige en todos estos supuestos la previa
autorización judicial, pues temió que legislativamente pudiera prescindirse de
dicha autorización. El legislador fue consciente de ello y ese es el motivo por
el que, a pesar de lo que evidencia el ap. 5.º, el ap. 3.º del art. 282 bis de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «cuando las actuaciones de
investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto
deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al
respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás
previsiones legales aplicables».
Entonces, ¿cuál es la razón de ser o, mejor dicho, la zona cubierta por el ap.
5.º? La razón de ser de esta nueva norma es fácil imaginarla, por lo que lo
interesante no es expresarla ahora sino conocer el ámbito real del ap. 5.º. La
respuesta aparente serán acciones que impliquen la vida, la integridad física,
el patrimonio, etc. (esto es, homicidios, lesiones, daños, etc.). Pero, en
relación con muchas de estas acciones habrá que tener en cuenta, desde luego, la
distinción a que nos hemos referido con anterioridad en base a la utilización
por la ley del término «investigación», por lo que su ámbito quedará de esta
manera más restringido. También habrá que tener en cuenta que el derecho a la
vida y a la integridad física son asimismo derechos fundamentales.
4. No provocación
El último requisito previsto es que la actuación del agente encubierto para
estar exenta de responsabilidad criminal no ha de constituir una provocación al
delito.
Este requisito es consecuencia de la dilatada jurisprudencia del Tribunal
Supremo en relación con los agentes provocadores y pone de relieve algo
discutido en la doctrina y defendido entre otros por nosotros, como es la
responsabilidad criminal del agente provocador por tentativa.
III. La condición de procedibilidad
El art. 282 bis 5.º párr. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que
«para poder proceder penalmente contra el mismo (el agente encubierto) por las
actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para
conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún
agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de
quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo
que a su criterio proceda».
Este párr. 2.º del ap. 5.º del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
contiene una condición de procedibilidad consistente en que para poder proceder
penalmente contra el agente encubierto es preciso que el Juez competente
requiera informe de quien hubiere autorizado la identidad supuesta. De manera
que el informe aparece como una condición para que pueda perseguirse al agente
encubierto.
La mecánica de la cuestión es sencilla: el Juez competente para el conocimiento
de las acciones delictivas, cuando tenga conocimiento de que el responsable de
ellas es un agente encubierto, debe pedir el informe a la persona que ha
autorizado la existencia del agente encubierto. Una vez con el informe en su
poder resolverá lo procedente.
Esta mecánica requiere analizar tres extremos: la autorización, el contenido del
informe y el contenido de la resolución del Juez competente.
1. La autorización
El Juez competente para el conocimiento de la causa debe examinar las
circunstancias relativas a la autorización. Esto implica que debe comprobar que
la persona que autoriza es competente para ello, el plazo y el delito en cuya
investigación estaba trabajando el agente encubierto. La autoridad que puede
autorizar es únicamente el Juez de Instrucción competente en relación con el
delito que se investiga, o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez
(2).
(2) No quiero entrar en este momento en el análisis de si los dos nuevos
preceptos, arts. 263 bis y 282 bis, que la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero
introduce en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, suponen una reorientación en el
sistema de investigación que casi monopolísticamente nuestra Ley Procesal
atribuye al Juez de instrucción
La Ley no dice expresamente que el Juez pueda revocar la autorización realizada
por el Fiscal, sin embargo, se deduce del art. 282 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que el competente es el Juez y que éste podrá mantener o
revocar la autorización emanada del Fiscal.
La autorización da lugar a que el Ministerio del Interior otorgue la identidad
supuesta, la cual será utilizable durante un período de seis meses prorrogables
por períodos de igual duración.
El delito ha de ser alguno de los que aparecen en la lista del ap. 4 del art.
282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. El contenido del informe
El párr. 2.º del ap. 5.º parece restringir el informe a la «circunstancia»
relativa al hecho de que tal persona está autorizada para tener una identidad
supuesta y actuar como agente encubierto, sin embargo, si el informe abarcara
tan sólo este extremo quedaría el Juez competente imposibilitado para aplicar el
párr. 1.º del ap. 5.º, esto es, la exención de responsabilidad.
En efecto, pues, con el informe el Juez competente debe decidir si prosigue o no
la causa contra el agente encubierto y, por tanto, si procede o no la exención
de responsabilidad. Para ello precisa examinar la concurrencia de los requisitos
exigidos por el párr. 1.º del ap. 5.º a los que ya nos hemos referido con
anterioridad y, desde luego, si el informe no los refleja el Juez de instrucción
competente no podrá resolver de acuerdo con la exención y, por fuerza, acordará
proceder contra el agente ecubierto.
3. El contenido de la resolución
El contenido de la resolución del Juez de instrucción competente a la vista de
las acciones delictivas realizadas por el agente encubierto y teniendo en cuenta
el informe emitido por la persona que autorizó la existencia del agente
encubierto, tiene que ir referido a determinar si se debe o no proceder
penalmente contra el agente encubierto.
Así pues, el Juez de instrucción dictará una resolución motivada en la que
examinará la concurrencia o no de los requisitos precisos para que el agente
encubierto quede, en su caso, amparado por la exención de responsabilidad
criminal del párr. 1.º del ap. 5.º del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Si considera que dicho agente está exento de responsabilidad (y no
hubiera otras personas implicadas: claro que esto dependerá también de la
naturaleza de la exención) acordará el archivo de la causa. Esta resolución es
recurrible conforme a las reglas generales dependiendo de que se trate de
procedimiento ordinario o procedimiento abreviado. Si, por el contrario, el Juez
de instrucción considera que no concurre la exención de responsabilidad criminal
acordará proceder penalmente contra el agente encubierto, sin perjuicio de que
durante el juicio oral pueda suscitarse y examinarse nuevamente la concurrencia
de la exención.
IV. Efectos derivados
Muy sintéticamente quiero referirme a dos efectos derivados del ap. 5.º del art.
282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1. Naturaleza jurídica de la exención de responsabilidad
Antes de entrar en esta cuestión, es preciso dejar constancia de la sorpresa que
produce encontrar una exención de responsabilidad como ésta en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, cuando parece más correcta su ubicación en el Código
Penal, salvo que se piense que en el Código Penal, deben encontrarse exenciones
generales, mientras que ésta es concreta y sólo aplicable en función de las
características especiales del autor, esto es, únicamente es aplicable a
aquellas personas que sean agentes encubiertos. No obstante, esta explicación no
resulta demasiado convincente.
Si consideramos que la naturaleza jurídica de la exención de la responsabilidad
criminal contenida en el art. 282 bis 5.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
es la de constituir una causa de justificación, esto implica que la exención
ampara a los partícipes, tanto en el ámbito de la responsabilidad penal como en
el de la responsabilidad civil, incluyendo en este extremo la responsabilidad
civil subsidiaria del Estado.
Por el contrario, si estimamos que su naturaleza jurídica es la de dar lugar a
una excusa absolutoria, esta solución no tiene los efectos antes indicados y,
por consiguiente, habrá responsabilidad penal y civil de los partícipes y la
responsabilidad civil subsidiaria del Estado; salvo que se conforme como una
excusa absolutoria de carácter objetivo, en cuyo caso la responsabilidad penal
de los partícipes podría quedar excluida.
En cualquier caso, es claro que la responsabilidad civil del Estado existe por
el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Es imaginable y, por consiguiente, previsible que la naturaleza jurídica que se
le va a reconocer a esta causa de exención de la responsabilidad criminal sea la
de constituir una causa de justificación. Sin duda, la ley debió ser más clara
al respecto, pero, no obstante, a pesar de ello, se afirmará que dicha
naturaleza jurídica puede deducirse de los principios a los que responde su
existencia en el ordenamiento jurídico.
2. La prueba obtenida
Es altamente discutible que la prueba proporcionada por el agente encubierto,
para cuya obtención haya realizado acciones delictivas, tenga valor en el
proceso penal correspondiente.
Evidentemente no se plantean problemas en los casos en que exista transgresión
de derechos fundamentales, pues, desde luego, en tales supuestos la prueba es
ilegalmente obtenida y no puede ser utilizada. Cuando se declara que no debe
aplicarse el párr. 1.º del ap. 5.º, esto es, cuando se afirma que el agente no
está exento de responsabilidad criminal, la prueba obtenida tampoco es
utilizable, pues procede de una obtención delictiva y, por consiguiente, ilegal.
El problema surge cuando sin transgresión de derechos fundamentales se ha
obtenido la prueba realizando una acción delictiva y se ha declarado que el
agente encubierto está exento de responsabilidad criminal en relación con ella.
Si se mantiene que la naturaleza jurídica de la exención es la de constituir una
causa de justificación y, además, judicialmente ha sido declarada su
concurrencia, esto quiere decir que la prueba se ha obtenido mediante una acción
justificada, por lo que en este supuesto la prueba obtenida puede ser eficaz.
El nuevo art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el párr. 3.º del
ap. 1.º con toda ingenuidad y arcaismo doctrinal dice que «la información que
vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad
posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha
información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en
conciencia por el órgano judicial competente».
Notas
(1) Dispone este ap. 4.º que «a los efectos señalados en el ap. 1 de este
artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o
más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que
tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del Código
Penal.
b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189 del
Código Penal.
c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en
los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.
d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y
313 del Código Penal.
e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los
arts. 332 y 334 del Código Penal.
f) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345
del Código Penal.
g) Delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373 del Código
Penal.
h) Delito de falsificación de moneda previsto en el art. 386 del Código Penal.
i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en
los arts. 566 a 568 del Código Penal.
j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Código Penal.
k) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el art. 2.1 e) de la Ley
Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando».
.