Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carrera de Trabajo Social Materia: Derecho Carlos Gabriel Del Mazo Año 2011 DAÑOS PROVOCADOS POR NIÑOS O ADOLESCENTES ¿DE QUIÉN ES LA RESPONSABILIDAD? Carlos Gabriel Del Mazo I. Introducción Sabemos que la natural vulnerabilidad que -por distintas razones- tiene niños y adolescentes los hacen más propensos a sufrir accidentes y dañarse, pero también es cierto que cada vez se conocen más casos donde niños o adolescente, provocan daños a otras personas, ya sea dentro o fuera del ámbito familiar. Su creciente socialización temprana, el mayor tiempo que pasan solos, el aumento sustancial en cuanto al contacto con elementos con potencialidad para provocar daños, son sólo algunos de los motivos posibles por lo que esto sucede, pero ya sea por éstos o por otros, lo cierto es que existe un notable incremente de situación dañosas con intervención directa de niños o adolescentes. Particularmente en el caso de los adolescentes, se registra un incremento de daños por peleas callejeras, daños a la propiedad de terceros, situaciones en las que se involucran conductas sexuales generadoras de daños, accidentes protagonizados por adolescentes que manejan vehículos sin el permiso pertinente, etc. Más allá de las eventuales consecuencias penales que estos hechos puedan acarrear para los chicos en función de la edad y conducta, los ciertos es que alguien debe afrontar la responsabilidad civil y patrimonial frente a las víctimas inocentes y reparar los daños cometidos. II. Responsabilidad legal por los daños provocados a terceros 1 De acuerdo a nuestro régimen legal son los padres quienes deben velar por la seguridad e integridad de sus hijos y en tal sentido arbitrar las medidas necesarias para que no sufran daños y para que tampoco los provoquen. Ahora bien, ¿quién responde por los daños que los adolescentes ocasionan a terceros, es decir, a quien se le imputan las consecuencias de esta conducta?. La imputabilidad es la cualidad de las personas que, basada en el discernimiento, las hace responsables por las consecuencias dañosas de los actos ilícitos voluntarios o bien de los 2 involuntarios . Es decir que para ser imputable o para que se me puedan imputar las consecuencias de mis actos, que es lo mismo, es necesario que yo sea una persona que reúne las condiciones para poder decidir sobre mi conducta. La base para considerar imputable a una persona esta dada por su capacidad de discernimiento y nuestro Código Civil considera que dicho discernimiento no está presente cuando se trata de conductas realizadas por un menor de edad, un demente o una persona privada de razón (art. 1 Si bien en este trabajo se analiza la responsabilidad legal desde el punto de vista del derecho privado, vale la pena señalar, a mero título ilustrativo, que la responsabilidad penal de los menores de edad se rige por le ley 22.278 del 25/8/1980 (ADLA 1980 - C, 2573). En art. 1º dispone: No es punible el menor que no haya cumplido catorce (14) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación. 2 RIVERA, Julio C. Instituciones de Derecho Civil, Parte General, T.I, Buenos Aires, Abeledo -Perrot; Lexis Nexos, 4ta. Ed., 200, ,pág 456. 1 3 921) . En tal virtud, al menor de edad sólo podrán imputársele las consecuencias de los actos ilícitos a partir de los 10 años, ya que recién a esa edad la ley le reconoce aquella cualidad. En cuanto se trata de actos lícitos el menor adquiere discernimiento a los 14 años. Para decirlo de un modo muy simple, recién después de los 10 años, la ley entiende que un niño está en condiciones de distinguir cuando una conducta puede generar daño a otro. Consecuentemente con lo expuesto, el Código Civil en su artículo 1.076 exime de la responsabilidad por los delitos cometidos a los menores de 10 años, en 4 razón de no considerarlos producto de la libre determinación del autor . Como corolario de lo dicho hasta aquí, debemos decir que corresponderá a los padres la responsabilidad por los daños cometidos por los hijos y esa responsabilidad será exclusiva o conjunta con la de aquellos, según la edad que tengan en el momento del hecho. Así lo prescribe el artículo 1.114 del Código Civil: El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor. Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo. III. Fundamento de la responsabilidad de los padres En lo que respecta al fundamento de esta responsabilidad, se han dado distintas explicaciones. Para un sector de la teoría la misma reside en la propia patria potestad, para otros se encuentra en la presunción de culpa de aquellos en cuanto a la vigilancia de su comportamiento, otro sector considera que se basa en los deberes de buena educación y vigilancia, otros consideran que se trata de una cuestión de carácter económico que implica encontrar un responsable solvente que responda frente a la víctima del daño y otros que se trata de una consecuencia del principio de la 5 solidaridad familiar . Lo cierto es que -con diferentes matices- la doctrina mayoritaria se inclina por fundar esta responsabilidad en alguna falta cometida por los progenitores, ya sea en la vigilancia, en el cuidado o la educación. No es el ser padre, es decir tener hijos, lo que crea el riesgo, sino la falta de cuidado en la vigilancia del hijo. La responsabilidad descansa en la culpa del padre, debida a formación deficiente, malos consejos, ejemplos deformantes, falta de vigilancia activa, etc.; en definitiva, un incumplimiento 6 de los deberes emergentes de la patria potestad . IV. Responsabilidad de los padres cuando se trata de daños cometidos por menores de 10 años. En los casos en que los daños son causados por hijos que todavía no han cumplido los 10 años, 7 los padres deberán responder en forma exclusiva (art. 1.114 del Código Civil ); su responsabilidad será 3 Art. 921 del Código Civil: Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos lícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuese practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón. 4 Art. 1.076 del Código Civil: Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicios que causaren. 5 REY, Rosa Nélida y RINESSI, Antonio Juan Daños causados por menores de 10 años en Rev. de Derecho de Daños, 20022, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 125 a 130 y sus citas. 6 Para un análisis de las distintas posiciones al respecto, puede consultarse MEDINA, Graciela “Daños en el Derecho de Familia”, Rubinzal –Culzoni, Santa Fe, 2da. Ed. 2008, p.251 y ss. 7 Art. 1.114 del Código Civil: El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijos Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carrera de Trabajo Social Materia: Derecho Carlos Gabriel Del Mazo Año 2011 indirecta y personal, por carecer el hijo de discernimiento para los actos lícitos (art. 921). Ello significa que por la edad del niño, los padres serán los únicos responsables por la conducta del hijo aunque como no se trata de una conducta propia sino del hijo se llama indirecta. De allí que como señala Gómez Calle, cuando se habla de responsabilidad de los padres por los actos de los hijos, ello no ha de entenderse en sentido literal sino en el de que, aunque el hijo es quien ocasiona directamente el daño, los padres responden porque indirectamente han contribuido también al resultado lesivo 8 mediante su comportamiento culposo . V. Responsabilidad de los padres cuando se trata de daños cometidos por menores de 10 años. A partir de los 10 años, la situación se modifica porque -como adelantamos-, la ley considera que los niños que superan los 10 años son imputables, provistos de discernimiento y voluntad sana, capaces distinguir lo bueno de lo malo y, en consecuencia, con aptitud para tomar conciencia de la ilicitud del obrar propio. Entonces son siempre responsables por los daños que generen, cualquiera sea la situación de la víctima, y también con prescindencia de su desarrollo mental o de su madurez, sin admitir prueba en contra del discernimiento presumido. La responsabilidad del menor es en estos casos personal, mientras que la de los progenitores es refleja o indirecta. El damnificado tiene ante si 9 dos responsables: el menor y los progenitores. Podrá accionar contra todos, contra uno o algunos . Vale la pena aclarar que la práctica habitual es que se demande a los padres, por considerar que son ellos los que cuentan con los recursos económicos para afrontar la reparación que pueda disponerse en el juicio, pero ello no quita que se pueda demandar también al menor VI. Eximisión de responsabilidad de los padres Hasta aquí hemos visto que los padres son responsables por los daños ocasionados por sus hijos menores, pero … ¿ello sucede siempre y en todos los casos? Como veremos, en términos generales es difícil que los padres puedan probar alguna de las situaciones que podrían librarlos de responsabilidad, pero lo cierto es que en algunos casos podría suceder. Para que ello suceda, pueden darse dos situaciones diferentes. Que haya existido transferencia de la guarda del hijo (el niño no está con ellos, aunque deben cumplirse ciertas exigencias) o que puedan demostrar ausencia de culpa (que ellos actuaron con diligencia y pese a ello el hecho igual se produjo) a) Transferencia de la guarda: El art. 1.115, del Código Civil prevé: La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Esta norma plantea básicamente la situación en la que el niños ha sido dejado en un establecimiento y por lo tanto se encuentran bajo la autoridad y vigilancia de otra persona. Siendo así, no parece razonable que igual los padres sean responsables. Ahora bien, esta transmisión de la guarda debe reunir ciertos requisitos específicos: debe ser circunstancial, es decir para un cometido específico, por ejemplo su formación por un tiempo determinado); legítima, lo cual implica que se ha decidido en beneficio del hijo y no para librarse de la responsabilidad de su desarrollo; y, permanente, que equivale a decir que no se trata de uno o dos días que lo han dejado un rato en un lugar. Es decir, estuviera al cuidad del otro progenitor. Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo. 8 GOMEZ CALLE, “La responsabilidad civil de los padres”, Madrid, Ed. Montecorvo, p.48. 9 MEDINA, Graciela Daños … ob. cit., pág.221 y sus citas. 3 no aislada, ocasional o momentánea. Además, la persona del guardador debe ser independiente del 10 padre, lo cual no sucedería si dejara el hijo al cuidado de un dependiente del progenitor) . b) Ausencia de culpa en la conducta de los padres: El artículo 1.116 del Código Civil dispone: Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que los términos de la ley deben interpretarse con una adecuada latitud y, por lo tanto, vigilancia activa no puede ser igual a vigilancia permanente, pues semejante control implicaría la necesidad de abandonar las actividades y deberes 11 de los padres vinculados a los requerimientos familiares . De allí que lo que importa, en definitiva, son los buenos ejemplos que se le den a los niños, la formación de buenos hábitos y la corrección de malas inclinaciones; también aconsejarlos acerca del debido comportamiento en la calle; el prevenirlos respecto de la peligrosidad de determinados juegos, etc. Es en esto y en los múltiples matices que la vida misma presenta, donde el acento debe ser 12 puesto y no en la permanente mirada sobre el hijo . Como expresa Kemelmajer de Carlucci, lo que debe exigirse a los progenitores, en orden a la excepción de responsabilidad prevista en el artículo 1.116 es la prueba de una “razonable vigilancia y una buena educación”, que estarían comprendidos dentro del término de “vigilancia activa” utilizado por el legislador 13 . También en esta línea se ha señalado que la acreditación del obrar diligente debe orientarse a demostrar que su conducta, con respecto a la educación, cuidado y vigilancia activa del menor, en orden a la causación del daño que 14 éste ha producido, no merece reproche alguno . Desde la jurisprudencia se ha sostenido que “el deber de vigilancia que fluye -entre otras normas- del art. 1116 del Código Civil, se define por prestigiosa doctrina como todas aquellas actitudes de los padres hacia sus hijos, tendientes a moldear su carácter y convertirlos en personas de elevada moral y conducta, por ejemplo: buena educación, buenas costumbres y prácticas de los mayores ante 15 sus hijos, correcciones de desviaciones de los menores, etc.” . “No exige a los padres normas de 16 educación rigurosa, ni que presencien todos y cada uno de los hechos en que participan sus hijos” . Implica fundamentalmente “una tarea de educación, formativa de carácter de los hábitos de los menores. La culpa de los padres consiste en la omisión del consejo oportuno hacia el menor y no en la 17 permanente mirada sobre él" . Por supuesto la situación y las previsiones se modifican a medida que los hijos crecen. De allí que a los efectos de determinar si ha existido por parte de los progenitores vigilancia activa, habrá que analizar si se ha cumplido con el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores, de acuerdo con su edad y la educación recibida. Asimismo, debe apreciarse en cada caso el comportamiento de padres e hijos, en relación con el medio al que pertenecen, con sus hábitos y 10 11 MEDINA, Graciela Daños … ob. cit., págs.228/229 y sus citas. MEDINA, Graciela “Daños…”, cit., pág.279 y su cita. MEDINA, Graciela “Daños…”, cit., pág.279 y su cita. 13 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y otros, “Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia”, cit. por BAROFFIO, Natalia y GARCIA SANTAS, Carlos “Responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos”, en Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Daños en las Relaciones de Familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 267.. 14 PIZARRO, Ramón D. “Responsabilidad …”, cit. en RCyS 2008, 176. 15 Cám. 1a de Apel. en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, “González, Raúl Alberto c. Sidorin, Miguel y Otro”, del 22/12/2008 y sus citas, en RCyS 2009-IX, 83 16 CAp. Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico “Leiton de Lapettina, Miriam y otro c. Alí, Manuel A. y otros”, del 24/10/2005, en LLPatagonia 2006, 91 17 Juzg. de Faltas N° 1 de Vicente López, “C., M. E.” , del 02/06/2009, en La Ley del 12/08/2009, 9; CAp. Civil, Comercial y de Garantías en lo penal de Campana, “Pelayo, Víctor Manuel y otro c. Municipalidad de Escobar”, del 30/10/2008, en RCyS 2009VI, 162 12 Facultad de Ciencias Sociales (UBA) Carrera de Trabajo Social Materia: Derecho Carlos Gabriel Del Mazo Año 2011 18 costumbres, con la edad y el estado físico y mental del menor . A modo de ejemplo, en un caso en que un niño de 8 años concurre a jugar a casa de un compañero y en determinado momento arrojan papeles encendidos por una ventana, ocasionado daños en un inmueble vecino, la justicia consideró también responsables no sólo a los adultos dueños de casa, sino también a los padres del niño invitado, sobre la base de que “ … El error en la elección o falta de información sobre quien quedaría a cuidado del niño, situación en la que se entiende, dado su carácter ocasional, que la guarda ha permanecido en cabeza de los progenitores y la no inculcación en los hábitos del menor de la prohibición de utilizar instrumentos susceptibles de lesionar a otros o a sí 19 mismo (encendedor y papeles encendidos), son hechos atribuibles a los padres del menor …” . Otra prueba del rigor que la jurisprudencia tiene a la hora de evaluar la conducta de los padre, puede ser el caso de un joven de 20 años que se retiró antes de la escuela nocturna a la que concurría y asesinó a una compañera. Hay que aclarar que en el momento del hecho la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años, aunque la plena imputabilidad penal se da ya desde los 18 años. Allí la justicia dispuso que “no se puede pretender vigilancia activa para un joven de 20 años de edad que estudia y trabaja; ello exigiría que los padres lo acompañaran en todas sus actividades. Tampoco la educación, la corrección o los buenos ejemplos bastan para contrarrestar o superar la influencia del medio ambiente, ni los impulsos espontáneos y comúnmente irreflexivos propios de la edad, susceptibles de derivar en riesgos grandes de dañosidad. Ello así los hechos como se suceden en la realidad de la vida familiar moderna imponen descartar que en todo caso deba la responsabilidad paterna justificarse, o bien en la culpa in vigilando, o bien en la culpa in educando (arg. arts. 265, 278, 512 y conc., Cód. Civil): su fundamento radica en la patria potestad en si misma, como fuente de obligaciones de los padres, tanto frente a sus hijos cuanto frente a los terceros, y como consecuencia el complejo normativo es riguroso y lo caracteriza una función preventiva que es primordial principio de la responsabilidad civil. Esta no es una sanción al mal ejercicio de la patria potestad sino una consecuencia ineludible de la condición de padre, "verdadero hilo conductor" del deber de reparar con independencia de que su comportamiento fuera o no el antecedente necesario del daño. Este fallo también señala refiriéndose a los progenitores que conociendo que su hijo era portador de una conducta desordenada, agresiva y violenta, no hicieron lo suficiente para encauzarlo, mediante los tratamientos necesarios, conforme las atribuciones impuestas por los arts. 265 y 278 del Cód. civil 20 ). Carga de la prueba de las eximentes de responsabilidad La carga de la prueba de los hechos que pueden eximirles de responsabilidad corresponde a los padres. Si bien se admite amplitud de medios probatorios, debe tenerse en cuenta que el criterio de apreciación es riguroso, toda vez que se trata de excepciones al principio general. Ello determina que, ante la duda, habrá de estarse por el mantenimiento de la responsabilidad. De hecho, por lo general el criterio que muestran los tribunales al respecto ha sido y es muy estricto, lo cual ha llevado a algunos autores a señalar que en la práctica, los padres son siempre responsables. 18 CNCiv., Sala C, “O., O. y otro c. Nanni, Abel César”, del 26/06/2007 y sus citas, en La Ley on line. CNCiv. Sala C, “M., R.A. y otro c/P., S.A.”, del 12/12/06. C. 1a de Ap. Civil y Comercial de San Isidro, sala II, “A., E. y ots. c. Provincia de Buenos Aires”, del 22/08/2006, en LLBA 2006, 1299 19 20 5