Solución pacífica de litigios y propiedad cultural

n° 3 > 2006
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Mediación
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Solución pacífica de litigios y propiedad cultural
G u i d o C a r d u c c i , Jefe de la Sección de Normas Internacionales, Sector de Cultura, UNESCO1.
pesar de que todos los desacuerdos no puedan ser calificados de litigios
desde el punto de vista jurídico2, los referentes a la propiedad cultural
son cada vez más numerosos. Si algunos casos pasan por la mediación y
salen en la prensa, a veces, las partes deciden guardar el secreto y no recurrir a los tribunales.
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La protección del patrimonio cultural y de bienes mobiliarios ha sido
objeto de iniciativas nacionales e internacionales que han dado lugar a leyes
incluso regímenes especiales para algunas categorías de objetos. Sin
embargo, los medios utilizados para resolver dichos litigios son aún limitados. Sin hablar de los medios militares de uso de fuerza prohibido (Artículos
2 y 33 de la Carta de las Naciones Unidas), los medios pacíficos incluyen
sobre todo3, la solución judicial, el arbitraje, la mediación y la conciliación.
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Este breve artículo tiene como
objeto hacer explícitos dichos términos
par evitar los eventuales malentendidos
relativos a la propiedad cultural. Debemos
limitarnos a un esclarecimiento sencillo,
sin definiciones exhaustivas ni fronteras
nítidas (por ejemplo, entre “mediación” y
“buenos oficios”), sin olvidar nunca que
cada jurisdicción, e incluso cada órgano
de resolución del litigio que las partes
puedan consultar, tiene sus propias reglas
de procedimiento 4 aunque se apliquen de
manera general.
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La solución judicial, de recurso
frecuente, no necesita explicación. A diferencia de la solución judicial en la que el
demandante toma la iniciativa, la mediación, la conciliación y el arbitraje necesitan el acuerdo de las dos partes para iniciar el proceso5. El consentimiento es
asimismo indispensable al final del proceso de mediación o conciliación ya que
la proposición del mediador o conciliador no compromete a las partes. Estas
pueden aplicar recomendaciones (como organizar reuniones, reanudar o
continuar las negociaciones, etc.), o bien ignorarlas. En este caso ambas
partes abandonan el litigio o intentan solucionarlo de otro modo.
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El arbitraje es diferente ya que la decisión del árbitro compromete a las
partes. Ambas partes no pueden “ignorarla”. Si una de ellas se niega a acatarla,
la otra puede exigir, según los términos de su jurisdicción, la aplicación de
dicha decisión ante los tribunales nacionales.
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Si las partes lo desean y la legislación en vigor no se opone6, un litigio relacionado con un bien cultural de origen supuestamente ilícito (robo,
saqueo, etc.), puede someterse a uno de estos medios de la solución. La
naturaleza de las partes (Estado, museo, particulares, etc.) así como el tipo
y rapidez de la solución deseada determinan generalmente el medio utilizado
en la práctica.
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Desde este punto de vista general hay que mencionar, asimismo,
que durante su 33a reunión (París, octubre de 2005), la Conferencia
General de la UNESCO adoptó la resolución 33 C/44 en la que se incluye la
mediación y la conciliación en los Estatutos del Comité Intergubernamental
para la Promoción del Retorno de Bienes Culturales hacia sus Países de
A
1. Las opiniones expresadas en este artículo son del autor y no coinciden forzosamente con las de
la UNESCO. Por consiguiente no pueden comprometer a la Organización.
2. Por ejemplo, el Black’s Law Dictionary (7a edición) define el litigio como un conflicto o controversia por el que se puede recurrir a la justicia.
3. Es conveniente recordar que incluso el Artículo 33, § 1 de la Carta de las Naciones Unidas que
propone una lista bastante exhaustiva de los medios de solución pacíficos utilizados en la práctica internacional, no se limita a la negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje,
solución judicial, recurso a organismos o acuerdos regionales sino que remite además a otros
medios pacíficos.
Origen y su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita (denominado a
continuación “El Comité).
La enmienda al Artículo 4, § 1 de los Estatutos del Comité estipula:
El Comité está encargado de: 1. Investigar los medios y procedimientos para
facilitar las negociaciones bilaterales con miras a la restitución o al retorno de
los bienes culturales a sus países de origen cuando esas negociaciones se realicen de conformidad con las condiciones estipuladas en el Artículo 9. A este
respecto, el Comité podrá asimismo presentar a los Estados Miembros interesados propuestas dirigidas a facilitar la mediación y la conciliación, en el
entendimiento de que la mediación supone la intervención de una parte exterior para reunir a las partes en una controversia y ayudarlas a encontrar una
solución; a su vez, conciliación significa
que las partes interesadas aceptan someter su conflicto a un órgano constituido, a
fin de que lo examine y se esfuerce por
alcanzar un acuerdo, siempre que toda
financiación adicional necesaria provenga
de fuentes extrapresupuestarias. El
Comité podrá establecer un reglamento
adecuado para el ejercicio de las funciones de mediación y conciliación. El
resultado del proceso de mediación no
debe ser vinculante para los Estados
Miembros que intervengan en él; por
consiguiente, si mediante él nos se resolviere una cuestión, quedará pendiente
ante el Comité, como cualquier otra cuesItalia restituyó el obelisco de
tión no resuelta que se le hubiere someAxum a Etiopía en Abril de 2005.
tido (…)
Foto: N. Burke/UNESCO
> Esta medida explica, sobre todo, que el
resultado del proceso de mediación y conciliación no compromete a los
Estados Miembros interesados. A pesar de esta conclusión frecuente, para el
Comité, “la mediación” supone “la intervención de una parte exterior para reunir a las partes en una controversia y ayudarlas a encontrar una solución; a su
vez, conciliación significa que las partes interesadas aceptan someter su
conflicto a un órgano constituido, a fin de que lo examine y se esfuerce por
alcanzar un acuerdo”7
>
En este contexto es necesario recordar que sólo los Estados Miembros
y los Miembros Asociados a la UNESCO, y no los particulares o los museos,
pueden pedir al Comité que facilite las “negociaciones bilaterales con miras a
la restitución o al retorno de los bienes culturales8 […] fundamentales desde
el punto de vista de los valores espirituales y del patrimonio cultural del pueblo9 de la parte demandante”. Es evidente que la inclusión de la mediación y
conciliación en los Estatutos del Comité es sólo válida para situaciones muy
particulares y con respecto a algunos objetos.
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El futuro nos dirá si, y con qué frecuencia, la mediación y conciliación
se aplican en el seno del Comité y fuera de él para ayudar a las partes a encontrar una solución aceptable a un litigio relacionado con un asunto tan delicado
como la propiedad cultural.
4. También tiene disposiciones sustantivas que han de aplicarse al buen fundamento del litigio en
caso de recurso ante los tribunales, ya sea en el contexto de un proceso judicial o de un arbitraje.
5. A menos que, como ocurre en algunos casos excepcionales, se pueda suponer que existe una
base de acuerdo sobre el consentimiento.
6. Por ejemplo, en el arbitraje hay que determinar previamente que la disputa sea “arbitrable”.
7. Resolución 33 C/ 44, Art. 4, § 1.
8. Resolución 20 C/ 4/7.6/5, Art. 4, § 1.
9. Resolución 20 C/ 4/7.6/5, Art. 3, § 2.
Para más informaciones sobre los museos y la mediación,
consúltése: icom.museum/news.html