RESUMEN: “APARICIÓN Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS

UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN:
“APARICIÓN Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ECUADOR”
La presente investigación tiene como objeto determinar la
aparición de los llamados Derechos Fundamentales en
nuestra vida republicana, para lo cual, se tomó como
muestras, las Cartas Fundamentales de 1830, 1897, 1906,
1979 y 1998. No estuvo por demás hacer un recuento de la
historia, características y las distintas clasificaciones que
dan los entendidos en la materia a estos Derechos.
Posteriormente, pretendo establecer si es que existe
alguna diferencia entre Derechos Fundamentales y
Derechos Humanos. Una vez establecidos estos
antecedentes, realicé una breve exposición acerca de lo
que debe entenderse por Derechos de Primera, de
Segunda y de Tercera Generación, para posteriormente,
hacer un análisis de las Constituciones antes referidas y
comentar acerca de su aparición y desarrollo, considerando
los acontecimientos que se hicieron presentes en esas
fechas en el Ecuador y en el mundo. Finalmente, creí
oportuno,
efectuar
una
comparación
entre
las
Constituciones Políticas de nuestros países vecinos:
Colombia y Perú.
PALABRAS CLAVES:
Derechos
Constitución, Aparición y Desarrollo.
Fundamentales,
ÍNDICE
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES SOBRE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Distintas acepciones de Derechos Fundamentales……...9
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
1
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Características de los Derechos Fundamentales………...11
Historia.- Primeros Indicios……………..…………………..14
Antecedentes inmediatos…………………………………..19
Sujetos de los Derechos Fundamentales………………..22
Clasificación…………………………………………………22
CAPÍTULO II
DIFERENCIA ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y
DERECHOS HUMANOS
Qué son Derechos Fundamentales………………………...26
Qué son Derechos Humanos……………….………………29
Los Derechos Fundamentales son Derechos
Humanos……………………………………………………...33
Los Derechos Fundamentales son Derechos
Subjetivos…………………………………………………….34
Derechos Humanos y Derechos
Constitucionales………………………………………….....36
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
2
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CAPÍTULO III
CLASIFICACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN DERECHOS DE PRIMERA,
SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN
Derechos de Primera Generación………………………40
Derechos de Segunda Generación……………………..44
Derechos de Tercera Generación……………………….47
CAPÍTULO IV
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
EN
LAS
CONSTITUCIONES
ECUATORIANAS DE 1830, 1897, 1906, 1979 Y 1998
Antecedentes y Constitución Política del Ecuador de
1830………………………………………….………………55
Constitución Ecuatoriana de 1897 y 1906…………..…...61
Constituciones de 1979 y 1998……………………………67
CAPÍTULO V
COMPARACIÓN ENTRE LA ACTUAL CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL ECUADOR, CON LAS DE COLOMBIA Y
PERÚ, EN CUANTO A DERECHOS FUNDAMENTALES
SE REFIERE.
Los Derechos Fundamentales en el Estado Social de
Derecho Colombiano………………………………………..82
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
3
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Constitución Política del Perú……………………………….91
Constitución Política del Ecuador…………...……………...96
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…………....101
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………..103
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
4
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS
POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“APARICIÓN Y DESARROLLO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ECUADOR”
Tesis previa a la obtención
del título de Diplomado en
Derecho Constitucional y
Derechos Fundamentales.
DIRECTOR:
AUTOR:
Dr. Jorge Morales Álvarez
Dr. José Alejandro Peralta Parra
Cuenca-Ecuador
2008
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
5
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RESPONSABILIDAD
La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas
expuestos en esta tesis, son de exclusiva
responsabilidad de su autor.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
6
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN Y GENERALIDADES DE LOS D.
FUNDAMENTALES
CONCEPTO
Los derechos humanos siempre han existido, pero no
fueron reconocidos hasta el 10 de Diciembre de 1948.
Reconocimiento que obedeció para evitar las grandes
tragedias que sufrió la humanidad durante muchos años.
Los derechos humanos fueron nombrados como: “La carta
magna de la humanidad” y establecía que todo ser
humano tenía derecho a la vida, la libertad, la justicia y la
propiedad.
Los Derechos Humanos, también llamados Derechos
Fundamentales o Derechos del Hombre, son aquellos
atributos o facultades propias a la naturaleza del hombre,
no conferidos por la ley o autoridad alguna, pero sí
reconocidas por éstas; cuyo pleno ejercicio le concede
integridad como tal y cuyo respeto ayudará a generar
condiciones de vida que le permitan desarrollar valores y
cualidades para realizarse como ser humano.
Los Derechos Humanos se definen también como el
conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la
persona, cuya realización efectiva resulta indispensable
para el desarrollo integral del individuo que vive en una
sociedad jurídicamente organizada.
Los derechos fundamentales son: el derecho a la vida,
derecho a la igualdad entre los hombres y mujeres y el
derecho a la libertad. Sin embargo, los Derechos Humanos
no se limitan a los antes mencionados, es un concepto
sumamente amplio en el cual se inscriben tanto aquellos
derechos naturales que le corresponden al hombre y la
mujer por el simple hecho de existir, así como los derechos
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
7
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que le
corresponden por ser parte integrante de la sociedad y que
abarcan toda aquella posibilidad que tenga el ser humano a
realizarse como tal.
Se los considera, por otra parte, como exigencias
fundamentales de los hombres, con la finalidad de
mantener una vida digna. Los derechos humanos forman
un código ético imprescindible para llevar a cabo una
buena convivencia entre los hombres del planeta.
Por lo tanto, se los puede definir de esta manera: Conjunto
de principios, preceptos y reglas a que están sometidas
todas las relaciones humanas en toda sociedad civil, y a
cuya observación pueden ser competidos por la fuerza.
Los Derechos Humanos, también llamados Derechos
Fundamentales o Derechos del Hombre, pueden tener el
siguiente concepto, como aquellos atributos o facultades
propias a la naturaleza del hombre, no conferidos por la ley
o autoridad alguna, pero sí reconocidas por éstas; cuyo
pleno ejercicio le concede integridad como tal y cuyo
respeto ayudará a generar condiciones de vida que le
permitan desarrollar valores y cualidades para realizarse
como ser humano.
Entre estos derechos fundamentales, como queda dicho,
encontramos: el derecho a la vida, el derecho a la igualdad
entre los hombres y mujeres y el derecho a la libertad.
Sin embargo, los Derechos Humanos no se limitan a los
mencionados arriba, es un concepto sumamente amplio en
el cual se inscriben tanto aquellos derechos naturales que
le corresponden al hombre y la mujer por el simple hecho
de existir, así como los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales que le corresponden por
ser parte integrante de la sociedad y que abarcan toda
aquella posibilidad que tenga el ser humano a realizarse
como tal.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
8
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
DISTINTAS ACEPCIONES
En la actualidad la palabra derechos humanos no es la
única que se utilizó para señalar los derechos inherentes al
hombre, sino que son nombrados de múltiples maneras.
Esto ocurre por diversas causas, entre las que podría
nombrar, el diferente idioma, el uso lingüístico de cada
sociedad, las diferentes culturas, la doctrina de los autores,
las distintas posturas, etc.
Entre las diversas denominaciones tenemos:
•
Derechos del hombre: Se utiliza la palabra "hombre",
para asignar a aquellos derechos que son inherentes
a la persona, en razón de su naturaleza humana, por
lo cual todos los hombres son titulares de ellos, por
igual. Esta denominación tiene sus orígenes en la
Declaración Francesa de 1789, la cual apunta al
hombre como titular de las derechos.
•
Derechos individuales: Se refiere a la individualidad
de cada persona, su origen es de raíz libralindividualista, hace hincapié en que al tratarse de una
persona humana u hombre, se trata de un "individuo".
•
Derechos de la persona humana: Alude a que el
nombre es ontológicamente una persona humana, y
se encuentra relacionada con la concepción de los
derechos del hombre, porque el hombre por su
condición de persona humana es titular de estos
derechos.
•
Derechos subjetivos: Hace referencia a que lo
subjetivo es lo propio de un sujeto, como es en el caso
del hombre, nos estaría marcando de lo que le
pertenece. Esta expresión viene en contraposición del
"Derecho Objetivo".
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
9
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
•
Derechos Públicos subjetivos: Es a partir del
momento en que los derechos aparecen insertados en
la normativa constitucional. La palabra "Público", nos
estaría ubicando al hombre frente al estado, dentro del
ámbito del derecho público. Aparecen hacia fines del
siglo XVIII, con el Constitucionalismo.
•
Derechos fundamentales: Al decir fundamentales,
nos estamos refiriendo a la importancia de estos
derechos y de su reconocimiento para todos los
hombres, hoy en día también se sostiene que
hablamos de derecho fundamental cuando aparecen
en el derecho positivo. Pero mas allá de esta
concepción, los derechos humanos al encontrarse
fundados en la naturaleza humana, no pueden tomar
valor en el momento en el que ingresan a una norma,
porque tienen un valor anterior.
•
Derechos naturales: Arrastra una fuerte carga
filosófica. Lo de "naturales" parece, en primer lugar,
obedecer a una profesión de fe en el Derecho Natural,
en un orden natural como fundamento de los derechos
del hombre; mas moderadamente, y en segundo
término, significa que los derechos que le son debidos
al hombre, le son debidos en razón de las exigencias
propias de la naturaleza humana, con lo que de
alguna manera hay que compartir la idea de que el
hombre tiene naturaleza.
•
Derechos Innatos: Al decir innatos nos estamos
refiriendo a que estos derechos, se encuentran en la
naturaleza misma del hombre, se encuentran
adheridos a él, mas allá de no ser reconocidos por el
estado.
•
Derechos Constitucionales: Son los derechos que
se encuentran insertados dentro de la constitución, los
cuales al estar incorporados dentro de la Constitución
tienen constancia y están reconocidos.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
10
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
•
Derechos Positivizados: Son los derechos que
aparecen dentro de un orden normativo, y poseen
vigencia normológica.
Libertades Públicas: Es de origen francés y está
relacionada con los derechos individuales, los derechos
públicos subjetivos, los derechos civiles de primera
generación, etc.
CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Autores, como es costumbre cuando se trata de identificar
las características de una cuestión en análisis, de acuerdo
a sus posiciones políticas e ideológicas, vierten un
sinnúmero de pormenores al momento de definir la
cuestión analizada, este hecho, como se entenderá, no
escapa al tratar de identificar las características de los
Derechos Humanos, de tal manera que, acogiendo varias
tendencias, diré que las siguientes son las características
propias de lo que es materia de este estudio:
Los Derechos Humanos son innatos o inherentes.
Todas las personas nacemos con derechos que nos
pertenecen por nuestra condición de seres humanos.
Porque son innatos a todos los seres humanos sin
distinción alguna, pues se asume que nacemos con ellos.
Por tanto, estos derechos no dependen de un
reconocimiento por parte del Estado. Su origen no es el
Estado o las leyes, decretos o títulos, sino la propia
naturaleza o dignidad de la persona humana. Por eso
cuando una ley viola los derechos humanos se la considera
nula (sin valor) porque va contra la misma naturaleza
humana.
Universales: Por cuanto se extienden a todo el género
humano en todo tiempo y lugar; por tanto, no pueden
invocarse diferencias culturales, sociales o políticas como
excusa para su desconocimiento o aplicación parcial.
Pertenecen a todas las personas, sin importar su sexo,
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
11
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
edad, posición social, partido político, creencia religiosa,
origen familiar o condición económica.
Absolutos: Porque su respeto se puede reclamar
indistintamente a cualquier persona o autoridad.
Inalienables: Por ser irrenunciable, al pertenecer en forma
indisoluble a la esencia misma del ser humano; no pueden
ni deben separarse de la persona y, en tal virtud, no
pueden trasmitirse o renunciar a los mismos, bajo ningún
título. No pueden perderse ni transferirse por propia
voluntad; son inherentes a la idea de dignidad del hombre.
Inviolables: Porque ninguna persona o autoridad puede
actuar legítimamente en contra de ellos, salvo las justas
limitaciones que puedan imponerse de acuerdo con las
exigencias del bien común de la sociedad.
Imprescriptibles: Porque no se pierden por el transcurso
del tiempo, independientemente de sí se hace uso de ellos
o no.
Indisolubles: Porque forman un conjunto inseparable de
derechos. Todos deben ser ejercidos en su contenido
esencial, al tener igual grado de importancia
Indivisibles: Porque no tiene jerarquía entre sí, es decir,
no se permite poner unos por encima de otros ni menos
sacrificar un tipo de derecho en menoscabo de otro.
Irreversibles: Porque todo derecho formalmente
reconocido como inherente a la persona humana queda
irrevocablemente integrado a la categoría de derecho
humano, categoría que en el futuro no puede perderse.
Progresivos: Porque dado el carácter evolutivo de los
derechos, en la historia de la humanidad, es posible que en
el futuro se extienda la categoría de derecho humano a
otros derechos que en el pasado no se reconocían como
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
12
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
tales o aparezcan otros que en su momento se vean como
necesarios a la dignidad humana y, por tanto, inherentes a
toda persona.
Incondicionales: porque únicamente están supeditados a
los lineamientos y procedimientos que determinan los
límites de los propios derechos, es decir, hasta donde
comienzan los derechos de los demás o los justos
intereses de la comunidad
Mejorables. Mejorar los derechos significa prestar atención
a aquellas situaciones nuevas que ponen en peligro
derechos que ya son indiscutibles. La mejora de los
derechos ha de ir por la vía de las declaraciones de
derechos sectoriales. Hoy tenemos problemas que no eran
contemplados como tales hace un siglo. Mejorar los
derechos, en definitiva, es mostrar quién sufre más la falta
de derechos, dónde los derechos son más violados, dónde
son menos respetados.
Obligatorios. Los derechos humanos imponen una
obligación concreta a las personas y al Estado de
respetarlos aunque no haya una ley que así lo diga. Queda
claro entonces que es obligatorio respetar todos los
derechos humanos que existan en nuestras leyes y
también aquellos que no lo están aún.
Trascienden las fronteras nacionales. Esta característica
se refiere a que la comunidad internacional puede y debe
intervenir cuando considere que un Estado está violando
los derechos humanos de su población. En este sentido,
ningún Estado puede argumentar violación de su soberanía
cuando la comunidad internacional interviene para requerir
que una violación a los derechos humanos sea corregida.
Como queda dicho, estas características han obligado a
que los gobernantes tomen ciertas medidas que permitan
que estos Derechos Fundamentales sean practicados y no
solo sean meramente enunciativos en los respectivos
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
13
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
ordenamientos jurídicos; de tal manera que incluso existen
instancias de protección de los mismos, así encontramos a
las leyes y tribunales de justicia de cada país en un estado
de derecho.; a los organismos internacionales como la
O.N.U.: Organismo de carácter internacional creado para el
mantenimiento de la paz y la seguridad mundial, el fomento
de las relaciones, la cooperación internacional para
resolver problemas de carácter económico, social, cultural
o humanitario de orden supranacional y la potenciación del
respeto a los derechos y libertades fundamentales del
hombre.
Tenemos
también
a
las
Organizaciones
No
Gubernamentales (O.N.Gs.) como la O.M.S. Organización
Mundial de la Salud, creada en 1948; la F.A.O.
Organización para la Alimentación y Agricultura, creada en
1945.; la UNESCO creada en 1946, que protege la cultura
y la sanidad, entre otras.
HISTORIA.- PRIMEROS INDICIOS:
Es de precisar el hecho de que recién en este siglo se
elaboran teorías y doctrinas en torno a los Derechos
Humanos, lo cual no significa que hoy se los haya
descubierto. Los Derechos Fundamentales existieron en la
medida que existió el ser humano. Si afirmamos que son
inherentes a la persona humana y surgen con su
nacimiento, estos derechos son adjetivo complementario de
la existencia del ser humano, incluyendo al ser primitivo. En
esta época al menos existieron ciertas condiciones que nos
permiten en la actualidad hablar de derechos
fundamentales, así tenemos que para aquellos tiempos,
sus derechos eran la supervivencia, el mantenimiento y
defensa de la especie, entre otros. En definitiva el origen
remoto de estos derechos, es en efecto, la preservación de
la especie, al punto que el mayor instinto que el ser
humano como individuo y como género ha desarrollado, es
el instinto de conservación que se traduce en tres reflejos
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
14
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
primarios: el instinto sexual para reproducir la vida y
continuar la especie; el instinto de alimentarse para vivir y
un instinto gregario que le ayude a desenvolverse y
protegerse mejor de riesgos y peligros.
Sin embargo, las primeras noticias documentadas
aparecen en el Código de Hammurabi y en el "Libro de los
Muertos" egipcio. Más tarde, la cultura griega supuso un
avance substancial, estableciendo el nacimiento de la
Democracia y un nuevo concepto de la dignidad humana.
Al mismo tiempo, el pueblo judío, y en especial sus
profetas, hacen relevantes declaraciones que exhortan a
los poderosos a actuar con justicia. "Ay de aquellos que
dictan leyes inicuas, ay de los que escriben sentencias
injustas, que niegan la justicia a los débiles y quitan sus
derechos a los pobres de mi pueblo, depredan a las viudas
y desnudan a los huérfanos". (ls 10, 1-2).
De otra zona geográfica, pero de la misma época,
contamos con la importante contribución de Confucio, y un
poco más tarde de Buda, con los que comenzó también a
cambiar la mentalidad y la práctica social del lejano oriente.
Ejemplo: "¿Qué resultado tiene el gobierno por la fuerza?
La respuesta es que, lógicamente, el grande atacará al
pequeño, la mayoría maltratará a la minoría, el listo
engañará al inocente, los patricios menospreciarán a los
plebeyos, los ricos subestimarán a los pobres, y los jóvenes
robarán a los viejos" (Escuela de Mo-Tseu, China, siglo V
a.C.).
En los primeros años D.C., se produce otro salto cualitativo
con los estoicos y los cristianos. Continuando con la
tradición griega, se insiste y se profundiza más en la idea
de dignidad e igualdad de los seres humanos. "No te
vengarás ni odiarás a los hijos de tu pueblo. Amarás al
prójimo como a ti mismo.". (Biblia Hebrea, Levítico, 19).
El Cristianismo, dio origen a una nueva etapa en el
desarrollo histórico de los Derechos Humanos, al proclamar
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
15
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
la igualdad entre los seres humanos y al rechazar la
violencia. Todo ello contribuyó a la aceptación de
principios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los
esclavos. En la Edad Media (año 610) Mahoma empieza a
divulgar el Islam, lo cual supuso humanizar las costumbres
de las sociedades del Norte de África.
En 1215, en Inglaterra, el Rey Juan Sin Tierra fue obligado
a suscribir la celebre Carta Magna, mediante la que se
aceptó la existencia de un conjunto de atribuciones a favor
de los ciudadanos, principalmente terratenientes, que
limitaban su poder como gobernantes. Las libertades
reconocidas en la Carta Magna estaban referidas a los
derechos de: propiedad, libertad individual, seguridad
personal y libre comercio. Sin embargo, este instrumento
reconoce un conjunto de libertades (pero no en calidad de
derechos) y sólo a favor de los hombres libres (clero,
nobleza, señores feudales). Nótese que, vistas desde una
perspectiva contemporánea, tales libertades tenían el
carácter de privilegios y no el de atributos universales
propios de los Derechos Humanos. Complementariamente,
desde aquella época empezó a ejercitarse en Inglaterra la
práctica de Habeas Corpus (tráigase el cuerpo) como
mecanismo de control judicial frente a detenciones
arbitrarias.
Ya en pleno medioevo (siglo XIII), Santo Tomás sostuvo
que la Ley Humana debía quedar sujeta a la Ley Eterna
que proviene de Dios. Pero que dentro de esa
conceptualización -predominante en la época- los
monarcas disfrutaban de un poder virtualmente ilimitado en
tanto era asumido que recibían su mandato de Dios y sólo
a él quedaban sujetos. Santo Tomás elaboró el concepto
de bien común como objetivo deseable de toda normativa
promulgada por quién gobierna la vida social, con lo que
estableció un límite impreciso para el ejercicio del poder
político.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
16
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
El descubrimiento de América en 1492, aunque comportó
grandes abusos y explotaciones para los indígenas, supuso
también motivo de reflexión sobre algunos aspectos, con
las aportaciones de Fray Bartolomé de las Casas, o las
propias Leyes de Indias. Esto, sin olvidar que la
preocupación por los derechos de las personas estaba
también presente en las culturas precolombinas:
"Empezaban a enseñarles: como han de vivir, como han de
respetar a las personas, como se han de entregar a aquello
que es conveniente y recto, y huir con fuerza de la maldad,
la perversión y la codicia". (Tradición azteca. Siglo XV.
Méjico).
"Antes de que el nombre de Derechos Humanos existiera,
generaciones y generaciones de seres desdichados habían
luchado por ellos."
Hacia el siglo XVII, empezaron a producirse hondas
mutaciones en todos los campos de la civilización
occidental. Se empezó a cuestionar los fundamentos
teocráticos del poder político (la soberanía nace del pueblo
que se la delega al gobernante, y no de Dios); se
construyeron los primeros Estados Nacionales; las
potencias europeas consolidaron sus dominios coloniales
en ultramar; y, el Renacimiento empezó a adquirir vigencia
propugnando un reencuentro con las raíces humanas en
todas las disciplinas culturales.
En el mismo siglo se produjeron significativos avances
políticos y legislativos en Inglaterra. Mediante ellos se fue
entronizando la noción de derechos frente a la tradicional
concepción de libertades, aunque los mismos siguieron
teniendo el carácter de privilegios en tanto sólo
beneficiaban a algunos sectores de la sociedad. Además,
tales avances limitaron el poder monárquico y establecieron
un conjunto de premisas fundamentales del Estado liberal.
En 1628, el Parlamento adoptó la Petición de Derechos,
que en tono sumiso frente a la Monarquía procuró la
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
17
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
consagración de los derechos en los siguientes ámbitos:
Propiedad, Libertad individual, Regulación de la facultad
para detener a personas, Debido proceso judicial, Respeto
a la vida.
En Europa, en el Renacimiento, período durante el cual se
insiste en la dignidad del ser humano como centro de su
pensamiento, se profundiza en el problema de la libertad
religiosa y política y se consigue el reconocimiento oficial
de la tolerancia como principio básico de la convivencia
política y religiosa.
En 1679, la tradicional práctica del Habeas Corpus quedó
consagrada legislativamente. Y, aún más importante, en
1689 se adoptó el Bill of Rigths (Carta de Derechos), que el
rey tuvo que jurar ante el Parlamento, reafirmando la
vigencia con carácter inderogable de los derechos y
libertades que habían ganado reconocimiento desde
tiempos anteriores. Hacia el siglo XVIII, en España se
establecen los ordenamientos legales denominados
Fueros, que reconocían la capacidad de los pueblos de
regirse conforme a sus propias leyes.
En este mismo siglo, se produjeron dos avances que
definieron con mayor nitidez el basamento conceptual de
los Derechos Humanos: la Declaración de Independencia
de los Estados Unidos, en 1776 y la Revolución Francesa
en 1789, seguida de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, en el mismo año. Además de
precisar con mayor detalle el catálogo normativo, tales
acontecimientos coadyuvaron a definir el carácter de dichos
derechos como inherentes a la naturaleza personal, y por lo
tanto superiores a los sistemas políticos y con vocación de
universalidad.
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos,
no es, en estricto sentido, una Declaración de Derechos por
cuanto no contiene un recuento de tales. En cambio
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
18
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
contiene el fundamento de las razones por las cuales las
colonias se separan del Imperio Británico.
Entre estos fundamentos podemos referir:
- Todos los hombres son creados iguales y deben gozar de
iguales derechos.
- Dios otorga a las personas una serie de derechos
inalienables.
- El Estado debe garantizar la realización de tales derechos
a favor de todas las personas.
ANTECEDENTES INMEDIATOS
Como podemos notar, los Derechos Humanos no aparecen
con las revoluciones, sino por el contrario, siempre han
existido, ya que son inherentes al ser humano, por lo tanto
constituyen la esencia del mismo. Lo destacable de todos
éstos antecedentes inmediatos es la valoración tan amplia
dada al ser humano y consagrada de manera absoluta en
cuerpos legales capaces de ser cumplidos por la fuerza de
manera lícita y legítima en caso de su inobservancia.
La Asamblea Nacional Constituyente de Francia en 1789
aprueba la "Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano" con la cual se ha llegado al punto cúspide de
esta constante lucha por el pleno desarrollo de la
personalidad humana, ya que prescribe que todos los
hombres nacen libres y viven de igual manera, no existen
distinciones sociales, la asociación política tiene como fin
conservar los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre, consagra los derechos a la propiedad, libertad de
religión, de opinión y de imprenta, terminando así con
siglos de opresión y maltrato inhumano.
En la primera mitad del siglo XX numerosas constituciones
han ampliado el ámbito de los Derechos Humanos, como
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
19
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
es el caso de la Constitución de México de 1917, de
Weimar de 1919, de España de 1931 y de la URSS de
1936.
El fin de la segunda guerra mundial es la última etapa
histórica de los Derechos Humanos, pues es la que
prácticamente ha permitido un desarrollo más acelerado y
consistente de su concepto, fundamento y, especialmente,
de su protección jurídica interna e internacional. A partir de
la finalización de la segunda guerra mundial se dio inicio a
la creación de las instituciones de promoción y protección
de los derechos humanos. Se crearon a partir de este
momento organizaciones internacionales, entre ellas, la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945; la
Organización de los Estados Americanos (OEA) en 1948; el
consejo de Europa, en 1949; la Organización para la
Unidad Africana (OUA) en 1963, entre otras.
La segunda guerra mundial demostró que las violaciones
masivas de los derechos humanos perpetradas en el
interior de los países conducían a quebrantar la paz
internacional. Los horrores de esta guerra confirmaron,
robustecieron la creencia en que la libertad, la justicia y la
paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales de todos los
miembros de la familia humana. Después de la Segunda
Guerra Mundial, la característica fundamental en la
evolución de los Derechos Humanos es su incorporación
progresiva en diferentes instrumentos multinacionales y
teniendo en consideración que la preocupación
experimentada por la comunidad internacional ante las
continuas violaciones contra los Derechos Humanos por
parte de las autoridades estatales, dio lugar a diversas
declaraciones sobre la materia, tanto a nivel universal como
a nivel regional. Sin embargo, esto no fue suficiente, era
necesario ir más allá. Se requería establecer normas que
obligaran en forma clara a los Estados y definieran con
mayor precisión los derechos ya reconocidos por las
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
20
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
declaraciones y que, además, establecieran mecanismos
efectivos para su protección. Sin embargo, fueron los
horrores de las dos guerras mundiales los que por fin
hicieron tomar conciencia a la humanidad de la fragilidad
de sí misma, así como de su temible poder de destrucción,
llevándola a desarrollar una rama del Derecho que hoy
conocemos como los Derechos Humanos.
En la novena Conferencia Internacional Americana
realizada en Bogotá en 1948, se aprobó la Declaración
Americana de los Derecho y Deberes del Hombre, la cual
incluye Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y
Culturales pero que no tenía carácter vinculante, sino que
se la tomó de una manera al parecer de simple resolución.
El 10 de diciembre de 1948, se adoptó la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la cual constituye un
verdadero hito en Derechos Humanos ya que es aceptada
por toda la comunidad internacional por medio de la O.N.U
y consagrando libertades fundamentales que han sido
incluidas en los ordenamientos jurídicos de todos los
países del mundo como parte sustancial del ser humano.
El reconocimiento de estos derechos, primero al interior de
las sociedades y luego en el mundo entero, surgió como
consecuencia
de
las
diversas
violaciones de los derechos humanos cometidos por los
propios Estados con el surgimiento de regímenes
totalitarios, guerras de independencia, revoluciones,
conflictos internacionales, entre otros procesos sociales.
Las constantes atrocidades contra la dignidad de la
persona humana han demostrado la insuficiencia del
reconocimiento de los Derechos Humanos en los textos
constitucionales de los países y de sus mecanismos
internos de defensa; por ello se hace necesaria la
búsqueda de nuevos mecanismos para su protección,
favoreciendo así la preservación de orden y la paz social.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
21
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
SUJETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los sujetos o titulares de los Derechos Humanos y de las
libertades fundamentales son:
El individuo. La persona humana como sujeto individual es
titular de los Derechos Humanos por excelencia.
Los grupos Sociales. Ejemplo: los niños y las niñas; los
trabajadores; los empresarios; los estudiantes; los
indígenas; los grupos minoritario; etc.
Los pueblos. Ejemplo: el derecho al desarrollo económico
y social; el derecho a la paz; el derecho de protección al
medio ambiente; el derecho de protección a los bienes
considerados como patrimonio común de la humanidad; el
derecho de autodeterminación o libre determinación de los
pueblos.
CLASIFICACION
Los Derechos Humanos han sido clasificados de diversas
maneras, de acuerdo con su naturaleza, origen, contenido
y por la materia que refiere. La denominada Tres
Generaciones es de carácter histórico y considera
cronológicamente su aparición o reconocimiento por parte
del orden jurídico normativo de cada país, además de
considerarla clasificación de estos derechos en la
Constitución.
Por razón del sujeto que los ejerce:
•
Derechos individuales: Se refiere a interés
particulares del ser humano. Eje. Derecho a la vida, a
la libertad de expresión, etc.
•
Derechos Sociales: Se refiere a intereses colectivos
o de grupos Sociales y los ejercen grupos de
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
22
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
personas. Eje. Derechos de Asociación, de reunión,
etc.
Por razón de su naturaleza:
•
Derechos civiles y políticos: los primeros son
aquellos concedidos a todas las personas
individualmente considerados, los segundos son
aquellos otorgados tan solo a los nacionales que
tienen la calidad de ciudadano
•
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Eje.
Derecho a la propiedad privada, derecho de
asociación y derecho al acceso a la cultura.
Por el momento histórico en que han sido reconocidos
formalmente por los Estados:
•
Primera
Generación
“Derechos
Civiles
y
políticos”: La primera generación se refiere a los
derechos civiles y políticos, también denominados
"libertades clásicas". Son aquellos que tienen por
objeto la tutela de la vida, la libertad, la seguridad y la
integridad física y moral de la persona, así como de su
derecho a participar en la vida pública y de Gobierno.
Son inherentes a la especie humana, es decir, que
basta que una persona nazca para ser titular de
dichos derechos. Fueron los primeros que exigió y
formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante la
Revolución francesa. Este primer grupo lo constituyen
los reclamos que motivaron los principales
movimientos revolucionarios en diversas partes del
mundo a finales del siglo XVIII. Como resultado de
esas luchas, esas exigencias fueron consagradas
como
auténticos
derechos
y
difundidos
internacionalmente. El origen de estos derechos como
ya expuse anteriormente no pertenecen a ninguna
revolución en especial, sino que son parte sustancial
de la persona por el hecho de serlo, pero se
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
23
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
consagraron por primera vez en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia en
1789.
•
Segunda Generación “Derechos Económicos,
Sociales y Culturales”: Son los derechos vinculados
a la satisfacción de las necesidades socioeconómicas,
es decir, orientados a lograr adecuadas condiciones
de vida, acceso a servicios y bienes materiales y
culturales, que permitan alcanzar una calidad de vida
aceptable y digna. La Segunda generación la
constituyen los derechos económicos, sociales y
culturales, con los cuales, el Estado de Derecho pasa
a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de
Derecho. De ahí el surgimiento del constitucionalismo
social que enfrenta la exigencia de que los derechos
sociales y económicos, descritos en las normas
constitucionales, sean realmente accesibles y
disfrutables. Se demanda un Estado de Bienestar que
implemente acciones, programas y estrategias, a fin
de lograr que las personas los gocen de manera
efectiva. A diferencia de los Derechos Civiles y
Políticos en donde el Estado debe, por lo general,
abstenerse para que el individuo pueda ejercer sus
derechos sin trabas, en el caso de los llamados
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el
Estado debe más bien actuar y prestar su apoyo
material y político para lograr que todas las personas
disfruten de ellos. La noción más antigua que se tiene
de éstos derechos es la consagrada en los Arts. 17,
21 y 22 del proyecto de la Constitución Francesa
Republicana del 24 de junio de 1793, donde ya se
hacía
referencia
al
trabajo
remunerado
adecuadamente, a la asistencia social y a la salud.
Estos derechos, trajeron durante tiempo la idea
implícita de conformar un Estado social de derecho,
del cual hablaremos a su debido tiempo, y que se
consolidó con la Revolución Rusa (febrero-octubre de
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
24
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
1917) en donde los trabajadores protestaron por el
mal trato al que eran sometidos por parte de los
terratenientes.
•
Tercera Generación “Derechos Colectivos o de
Solidaridad”; Son aquellos derechos subjetivos e
intereses legítimos que pertenecen a personas
indeterminadas y a diversos grupos sociales
distribuidos en varios sectores y que se refieren a
ámbitos como el consumo, el medio ambiente, el
patrimonio de la humanidad, entre otros. Actualmente
se viene desarrollando una nueva dimensión de los
derechos, que está en pleno proceso de
reconocimiento internacional como son los derechos
al desarrollo, a la paz, a la preservación del medio
ambiente y a un equilibrio ecológico. Los de la tercera
generación fueron promovidos a partir de la década de
los setenta para incentivar el progreso social y elevar
el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco de
respeto y colaboración mutua entre las distintas
naciones de la comunidad internacional. Estos
Derechos se podría decir que aparecen pero con un
perfil bajo en la Revolución Rusa y que con el paso
del tiempo conforme la sociedad ha ido evolucionando
se ha hecho necesario la consagración de dichos
derechos en la Carta Magna para precautelar - en el
caso del medio ambiente- un lugar para que puedan
desarrollar íntegramente todas las facultades las
generaciones venideras.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
25
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CAPÍTULO II
DIFERENCIA ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y
DERECHOS HUMANOS.
Qué son Derechos Fundamentales
Derechos fundamentales, son principios de optimización
que ordenan en su mayoría la relación jurídica fáctica, lo
que permitirá entender que no existen derechos absolutos,
que es imprescindible su interacción y que la intervención
del Estado se legitima mientras se respete el principio de
proporcionalidad.
Otra de sus concepciones es aquella que dice que, es el
conjunto de derechos subjetivos y garantías reconocidos en
la Constitución como propios de las personas y que tienen
como finalidad prioritaria garantizar la dignidad de la
persona, la libertad, la igualdad, la participación política y
social, el pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental
que afecte al desarrollo integral de la persona en una
comunidad de hombres libres. Tales derechos no sólo
vinculan a los poderes públicos que deben respetarlos y
garantizar su ejercicio estando su quebrantamiento
protegido jurisdiccionalmente, sino que también constituyen
el fundamento sustantivo del orden político y jurídico de la
comunidad.
Derechos fundamentales son los reconocidos o creados
directamente por la propia norma constitucional. El recurso
a esa singular y concreta calificación (algo más que
descriptiva) expresa aún hoy una diversidad de
significados, y hasta de símbolos, inseparables todos de la
tradición que llamamos constitucionalismo: ciertos
derechos son fundamentales porque corresponderían, sin
más condiciones, a toda persona o, cuando menos, a
cualquier ciudadano; porque se afirmarían y garantizarían
frente a cualesquiera pretensiones adversas, aunque
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
26
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
estuvieran revestidas, incluso, de la forma de ley y, en fin,
porque darían fundamento —los derechos mismos— a la
vida comunitaria en su conjunto. Todo ello está sintetizado
y enfatizado por los artículos 16, 17, 18 y 19 de nuestra
Constitución.
Una vez definido el concepto de qué es lo que debe
entenderse por Derechos Fundamentales, me pregunto a
continuación cuáles son estos Derechos Fundamentales?
La doctrina de una u otra manera otorga tres respuestas
distintas:
La primera respuesta es la que ofrece la Teoría del
Derecho. En el plano teórico jurídico la definición mas
fecunda de los Derechos Fundamentales es la que se
identifica con los que están adscritos universalmente a
todos en cuanto personas, o en cuanto o ciudadanos o
personas con capacidad de obrar y que son por tanto
indisponibles e inalienables. Esta respuesta no nos dice
cuáles son, sino solamente que son los derechos
fundamentales. Es de hecho la definición de un concepto
teórico que, en cuanto tal, no puede decirnos nada sobre
los contenidos de tales derechos, es decir, sobre las
necesidades o inmunidades que son o deberían estar
establecidas como fundamentales, sino que puede
identificar la forma o estructura lógica de esos derechos
que convenimos en llamar fundamentales. Nos dice, lo cual
no es poco, que si queremos garantizar un derechos como
fundamental, debemos sustraerlo tanto a la disponibilidad
de la política como a la de mercado, formulándolo en forma
de regla general, y por lo tanto, confiriéndolo igualmente a
todos.
La segunda respuesta es la que ofrece el Derecho Positivo,
es decir, la dogmática constitucional o internacional. Son
Derechos Fundamentales, en el ordenamiento italiano o
alemán, los derechos universales e indisponibles
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
27
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
establecidos por el derecho italiano o alemán. Son
derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional,
los derechos universales e indisponibles establecidos en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,
en los pactos internacionales de 1966 y en los demás
convenios internacionales sobre los derechos humanos.
La tercera respuesta, es la que ofrece la Filosofía Política y
se refiere a la pregunta de cuáles Derechos deben ser
garantizados como fundamentales. Se trata de una
respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por esto
debemos formular, para fundarla racionalmente, los
criterios meta–éticos y meta-políticos idóneos para
identificarlos. Sumariamente, pueden ser indicados tres
criterios axiológicos, sugeridos por la experiencia histórica
del constitucionalismo, tanto estatal como internacional.
El primero de estos criterios es el de nexo entre derechos
humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración
de los Derechos Humanos de 1948. Deben estar
garantizados como Derechos Fundamentales todos los
derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para
la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los
derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero
también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre
menos un hecho natural y cada vez más un derecho
artificial, los derechos sociales para la supervivencia.
El segundo criterio, es el del nexo entre derechos e
igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los
derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas
las diferencias personales –nacionalidad, sexo, lengua,
religión, política- que hacen de cada persona un individuo
diferente a todos los demás y de cada individuo una
persona igual a todas las otras; y es en segundo lugar
igualdad en los derechos sociales, que garantizan la
reducción de las desigualdades económicas y sociales.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
28
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
El tercer criterio es el del papel de los Derechos
Fundamentales como leyes del más débil. Todos los
derechos fundamentales son leyes del más débil en
alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su
ausencia: en primer lugar el derecho a la vida, contra la ley
de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar los
derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de
quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar, los
derechos sociales, que son derechos a la supervivencia
contra la ley de quien es más fuerte social y
económicamente.
Qué son derechos Humanos?
Los derechos Humanos son aquellos pertenecientes a
todos los seres humanos. Jurídicamente, según qué tipo de
concepción se tenga sobre el Derecho (iusnaturalismo,
iusracionalismo, iuspositivismo, realismo jurídico o
dualismo jurídico), la categoría conceptual "derechos
humanos" puede ser definida como revelación divina, como
observable en la Naturaleza, como asequible a través de la
Razón, como determinada por los contextos en las muchas
maneras que es posible entender la Historia o como
síntesis de ideas de éstas y/u otras posiciones ideológicas
y filosóficas.
Siguiendo
las
indicaciones
de
H.R.
Ganslandt
(Menschenrechte), se puede decir que los Derechos
Humanos son derechos pre y supraestatales; son innatos al
hombre e irrenunciables; su validez no está sometida al
reconocimiento o desconocimiento estatal; proceden de
una fuente de derecho suprapositivo, o divino, o también renunciando a intentos de fundamentación metafísica- del
mero hecho de ser hombres. Su aceptación en el
ordenamiento constitucional positivo del Estado no tiene
por esto efectos constitutivos, sino sólo carácter de
declaración.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
29
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Los derechos humanos son también, de acuerdo con
diversas filosofías jurídicas, aquellas libertades, facultades,
instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios
o básicos que incluyen a toda persona, por el mero hecho
de su condición humana, para la garantía de una vida
digna. Son independientes de factores particulares como el
estatus, sexo, etnia o nacionalidad; y son independientes o
no dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico
vigente. Desde un punto de vista más relacional, los
derechos humanos se han definido como las condiciones
que permiten crear una relación integrada entre la persona
y la sociedad, que permita a los individuos ser personas,
identificándose consigo mismos y con los otros.
Habitualmente, se definen como inherentes a la persona,
irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables.
Por definición, el concepto de derechos humanos es
universal e igualitario, e incompatible con los sistemas
basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo,
grupo o clase social determinados. Según la concepción
iusnaturalista tradicional, son además atemporales e
independientes de los contextos sociales e históricos.
Los derechos humanos, herederos de la noción de
derechos naturales, son una idea de gran fuerza moral y
con un respaldo creciente. Legalmente, se reconocen en el
Derecho interno de numerosos Estados y en tratados
internacionales. Para muchos, además, la doctrina de los
derechos humanos se extiende más allá del Derecho y
conforma una base ética y moral que debe fundamentar la
regulación del orden geopolítico contemporáneo. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos se ha
convertido en una referencia clave en el debate éticopolítico actual, y el lenguaje de los derechos se ha
incorporado a la conciencia colectiva de muchas
sociedades. Sin embargo, existe un permanente debate en
el ámbito de la filosofía y las ciencias políticas sobre la
naturaleza, fundamentación, contenido e incluso la
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
30
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
existencia de los derechos humanos; y también claros
problemas en cuanto a su eficacia, dado que existe una
gran desproporción entre lo violado y lo garantizado
estatalmente.
La doctrina ha realizado un importante esfuerzo por
clasificar y sistematizar los derechos humanos.
Normalmente se dividen en dos categorías: derechos
positivos y derechos negativos. Los derechos negativos,
como el derecho a la intimidad, se definen exclusivamente
en términos de obligaciones ajenas de no injerencia; los
derechos positivos, por el contrario, imponen a otros
agentes, tradicionalmente –aunque ya no de manera
exclusiva– el Estado, la realización de determinadas
actividades positivas. Otra clasificación muy extendida es la
que ordena los derechos humanos en tres o más
generaciones, atendiendo por lo general al momento
histórico en que se produjo o produce su reivindicación
En fin, los Derechos Humanos son el conjunto de valores
éticos que componen la dignidad humana propia de todos
los hombres desde que nacen, sin distingo de religión,
raza, edad, sexo, condición social, pensamiento, etc. Se
entiende por valores éticos todos aquellos principios
basados en los Derechos Fundamentales tales como:
El derecho a la vida.
El derecho a la salud.
El derecho a la libertad.
El derecho a la seguridad.
El derecho a la intimidad.
El derecho a la educación.
El derecho a la igualdad.
El derecho a la libre locomoción.
El derecho a la libertad de conciencia y de religión.
El derecho a la libertad de pensamiento y de opinión.
El derecho a la libertad de reunión y de asociación.
El derecho a elegir y a ser elegido.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
31
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
El derecho al trabajo y a recibir por él una remuneración
equitativa.
El derecho de sindicalización.
El derecho al descanso.
El derecho a la protección por parte de las autoridades.
El derecho a un juicio justo y de acuerdo con las normas
vigentes.
El derecho a que se presuma su inocencia.
El derecho de propiedad.
Entonces, cuál mismo es la diferencia entre los Derechos
Fundamentales y los Derechos Humanos?
La principal diferencia radica en que los Derechos
Humanos son aquellos cuya protección y defensa está
consagrada en los Instrumentos Internacionales suscritos
por el país correspondiente y los Derechos Fundamentales
son los consagrados como tales en las Constituciones
Políticas de los distintos países.
Según esta diferencia, los Derechos Humanos son el
conjunto de principios de aceptación universal en el marco
del
Derecho
Internacional
Público,
reconocidos
Constitucionalmente y garantizados jurídicamente bajo el
nombre de Derechos Fundamentales dentro del Derecho
Público Interno.
Formalmente, los Derechos Humanos pueden ser
considerados derechos fundamentales, bajo cuya
protección -garantizada por el Estado- se encuentran todas
las personas que están dentro de la zona donde esté en
vigor una constitución determinada. De ellos se distinguen
los derechos civiles en sentido estricto, que afectan, según
lo establezca cada constitución, sólo a los ciudadanos de
un Estado o a las personas que están equiparadas con
ellos.
Diremos entonces que, los Derechos humanos concretan
las exigencias de la dignidad, libertad e igualdad de los
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
32
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
seres humanos, en tanto que, los Derechos fundamentales
son aquellos Derechos Humanos garantizados por el
ordenamiento jurídico positivo. De este modo podemos
observar en la práctica que no siempre que se atenta
contra los Derechos Humanos se atenta contra los
Derechos Fundamentales. Comprenden junto a las
libertades tradicionales, los nuevos Derechos de carácter
económico, social y cultural.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS
HUMANOS
Desde un punto de vista formal los Derechos Humanos
pueden ser considerados derechos fundamentales,
bajo cuya protección -garantizada por el Estado- se
encuentran todas las personas que están dentro de la
zona donde esté en vigor una constitución
determinada. De ellos se distinguen los derechos
civiles en sentido estricto, que afectan, según lo
establezca cada constitución, sólo a los ciudadanos de
un Estado o a las personas que están equiparadas con
ellos.
Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales se
garantizan y entran en vigor por medio de tratados
internacionales, que normalmente se llaman pactos o
convenciones. De este modo se convierten en derecho
positivo de los Estados que se adhieren a la convención; se
formulan, pues, explícitamente; son obligatorios y (en
alguna medida) exigibles: son derechos efectivos. El hecho
de que las cosas no sean así en la práctica es el gran
problema de hoy: el problema de sus violaciones y de su
protección. Y esto se refiere tanto al derecho nacional
como al internacional.
Es decir, los Derechos Fundamentales son derechos
humanos positivizados en un ordenamiento jurídico
concreto. Es decir, son los derechos humanos concretados
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
33
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
espacial y temporalmente en un Estado concreto. La
terminología de los derechos humanos se utiliza en el
ámbito internacional porque lo que están expresando es la
voluntad planetaria de las declaraciones internacionales, la
declaración universal de los derechos humanos frente al
derecho fundamental.
Destacar que los derechos humanos son propios de la
condición humana y por tanto son universales, de la
persona en cuanto tales, son también derechos naturales,
también son derechos pre estatales y superiores al poder
político que debe respetar los derechos humanos. Se decía
también que eran derechos ligados a la dignidad de la
persona humana dentro del Estado y de la sociedad. Por
tanto, a los derechos fundamentales no los crean el poder
político, ni la Constitución, los derechos fundamentales se
imponen al Estado, la Constitución se limita a reconocer los
derechos fundamentales, la Constitución propugna los
derechos fundamentales, pero no los crea.
Si los derechos fundamentales son derechos humanos, los
antecedentes legislativos de los derechos humanos los
encontramos en las tres grandes declaraciones de
derechos de los tres primeros estados liberales:
- Declaración de derechos británica (Bill of rights de 1689);
- Declaración de independencia de Estados Unidos, y la
declaración de derechos del buen pueblo de Virginia,
ambas de 1776; y,
- Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de
1789.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON DERECHOS
SUBJETIVOS.
Queremos decir que el derecho fundamental jurídicamente
tiene la estructura normativa de un derecho subjetivo, es
decir, que los derechos fundamentales son instituciones
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
34
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
jurídicas que tienen la forma del derecho subjetivo. Y la
estructura del derecho subjetivo tiene tres elementos: titular
del derecho subjetivo, el contenido del derecho subjetivo en
el que vamos a distinguir las facultades, por otra parte el
objeto del derecho, y un tercer elemento es el destinatario o
sujeto pasivo, aquel que está obligado a hacer o no hacer.
Esta estructura del derecho fundamental ha ido ganando
complejidad y para ello vamos a distinguir el momento
(momento originario), cuando aparecen los derechos
fundamentales, y un segundo momento, que es el actual.
Momento originario:
Sujeto: el sujeto de los derechos fundamentales, el titular
para el primer liberalismo, ¿quién era? Únicamente los
particulares son sujetos de los derechos fundamentales.
Por tanto, los poderes públicos no lo pueden ser. El sujeto
titular por excelencia es el ciudadano, es decir, el mayor de
edad nacional del Estado, únicamente las personas físicas
son titulares de derechos fundamentales, las personas
jurídicas, públicas o privadas no tienen la titularidad de los
derechos fundamentales.
Objeto: en relación con el objeto, lo que interesa proteger
es la propiedad, la seguridad y las libertades individuales y
privadas. Es la concepción negativa de la libertad.
Sujeto pasivo: el sujeto pasivo de los derechos
fundamentales son exclusivamente los poderes públicos
que son los que están obligados a hacer o no hacer. De ahí
que cuando se caracterizaba jurídicamente al derecho
fundamental de esta etapa se decía que era un derecho
público subjetivo. Y es un derecho que reconoce la
constitución y que tiene como destinatario exclusivamente
a los poderes públicos.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
35
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Momento actual:
Esta estructura va evolucionando hasta llegar al momento
actual:
Titular: en relación con el titular, lo importante es que son
los particulares los sujetos de los derechos por excelencia y
de ahí hay matizaciones, los poderes públicos de forma
limitada pueden ser titulares de derechos fundamentales, la
situación se plasma en el derecho a la tutela judicial
efectiva. Una segunda matización de mayor entidad en
relación con el titular hoy tienen la tendencia a situar a la
persona como titular de los derechos, es decir, siendo de
ámbito estatal, han acogido una tendencia al universalismo.
Una última matización es que las personas jurídicas
también de forma limitada tienen en algunos casos
titularidad de derechos fundamentales.
Objeto: en relación con el objeto sucede una gran
expansión se amplia el objeto de los derechos
fundamentales. En este proceso va ampliando los derechos
de participación, los derechos económicos, sociales y
culturales.
Sujeto pasivo: en relación con los destinatarios, además de
los poderes públicos, también los particulares pueden ser
sujetos pasivos de los derechos fundamentales. La fuerza
de los derechos fundamentales irradia condicionando
también a los particulares
DERECHOS
HUMANOS
CONSTITUCIONALES
Y
DERECHOS
Por un lado, dicen los autores que es menester indicar que
estos derechos fundamentales, reciben también el nombre
de Derechos Constitucionales, garantías individuales, los
cuales son derechos humanos garantizados con rango
constitucional que se consideran como esenciales en el
sistema político que la Constitución funda y que están
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
36
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
especialmente vinculados a la dignidad de la persona
humana; es decir, son aquellos derechos que dentro del
ordenamiento jurídico disfrutan de un estatus especial en
cuanto a garantías, de tutela y de reforma.
Por otro lado, expresan los estudiosos del Derecho
Constitucional que es importante diferenciar y no confundir
los derechos humanos con los derechos constitucionales.
Aunque generalmente los derechos humanos se suelen
recoger dentro de los derechos constitucionales, no
siempre coinciden. Para determinar qué derechos son
"constitucionales" basta con recurrir al catálogo de
derechos reconocidos por las constituciones políticas de los
Estados; el concepto de "derechos humanos" pertenece
más bien al ámbito de la Filosofía del Derecho.
La relación entre ambos conceptos ha sido estudiada por
numerosos autores y es problemática. De entre los que
reconocen la virtualidad del concepto de derechos
humanos, las teorías ius naturalistas consideran que la
existencia de los derechos humanos es independiente de
su reconocimiento como derechos constitucionales. Para
algunos autores, como Francisco Laporta, existiría un
pequeño número de derechos humanos básicos, de los que
se derivarían los derechos constitucionales más concretos
Por su parte, para las teorías dualistas –las que otorgan
importancia tanto al fundamento moral de los derechos
como a su positivación– los conceptos de derechos
humanos y derechos constitucionales tendrían un
contenido equivalente. Luigi Ferrajoli considera, en su
teoría del garantismo jurídico, que, siendo los derechos
constitucionales o fundamentales los reconocidos en la
Carta Magna de los Estados, los derechos humanos son
aquellos que se reconocen a todos, independientemente de
su ciudadanía y su capacidad de obrar: la constitución de
un país, por ejemplo, puede otorgar derechos a sus
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
37
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
ciudadanos que no abarquen a los no nacionales (por
ejemplo, el derecho al voto).
En ese caso se trataría de derechos constitucionales que
se reconocen al ciudadano, pero no podrían ser derechos
humanos si no se reconoce a todas las personas sean de
la condición que sean.
Mi posición es la de plantear que tanto Derechos
Fundamentales cuanto la de Derechos Humanos, son
sinónimos, quieren decir exactamente lo mismo; la
diferencia cabría entre Derechos Fundamentales o
Humanos
y
Derechos
Constitucionales,
cuyas
características de unos y otros queda ya enunciada en
líneas arriba.
Entonces, lo jurídicamente relevante es que un
determinado derecho sea “inherente a la persona humana”.
Es por esta razón y no por el hecho de figurar en el
articulado de una Constitución, que esos derechos deben
ser considerados como atributos inviolables que, por fuerza
de la dignidad humana, deben se objeto de protección y
garantía por el Estado. En consecuencia no cabe hacer
distinciones en cuanto al tratamiento y al régimen jurídico
de los derechos de la naturaleza apuntada con base en el
solo criterio de que figuren expresamente o no en la
Constitución. Para determinar si estamos frente a un
derecho que merezca la protección que la Constitución
acuerda para los que expresamente enumera, lo decisivo
no es tanto que figure en tal enunciado, sino que pueda
ser considerado como “inherente a la persona humana”.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
38
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CAPÍTULO III
CLASIFICACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN DERECHOS DE PRIMERA
GENERACIÓN; DERECHOS DE SEGUNDA
GENERACIÓN; Y, DERECHOS DE TERCERA
GENERACIÓN.
El Ecuador atraviesa por una etapa de incesante reforma
jurídica, económica y estructural. Entre las últimas reformas
a la Constitución, la Asamblea Nacional, reunida en 1998,
procedió a introducir, basada en los sistemas jurídicos
comparados y en el avance de la ciencia jurídica, reformas
importantes en derechos de primera, segunda y tercera
generación. Podríamos decir que se ha iniciado un proceso
de positivación de normas internacionales.
De ahí que muchos tratadistas se refieren a los Derechos
constitucionales de primera, segunda y tercera generación:
Los derechos de primera generación son los llamados
civiles y políticos y se basan en la libertad; los de segunda
generación se basan en la igualdad y son los denominados
económicos, culturales y sociales; los de tercera
generación son los nuevos derechos colectivos difusos
basados en la solidaridad. Algunos autores, como Helio
Gallardo y Massini Correa ya hablan de eventuales
derechos de cuarta y quinta generación cuando hacen
referencia o a las exigencias de nuevos actores y
movimientos sociales o a los impactos que las tecnologías
de punta de finales de siglo producen en la existencia
humana.
Paralelamente, la legislación nacional ha incorporado
reglas del derecho internacional al ordenamiento jurídico
ecuatoriano, pues conforme los dispone el artículo 163 de
la Constitución vigente: "las normas contenidas en los
tratados y convenios internacionales, una vez promulgados
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
39
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento
jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras
normas de menor jerarquía", es decir, dichas normas se
integran al sistema jurídico en su calidad de supra legales e
infra constitucionales, siendo inclusive posible reclamar su
inobservancia de alguna autoridad o particular,
dependiendo del caso, por vía de amparo constitucional.
Ecuador ha ratificado, entre otros, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
económicos, sociales y culturales, por citar algunos
ejemplos.
DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN:
La "primera generación" es la de los derechos civiles y
políticos.
Empezaron a ser reivindicados por la burguesía frente al
Antiguo
Régimen
a
partir del siglo XVI: el derecho a la vida y a la integridad
física,
a
pensar
y
expresarse libremente, a participar en el gobierno del
propio
país,
a
no
ser
detenido sin un motivo legal a ser juzgado con garantías de
imparcialidad,
a
tener propiedad, a comerciar libremente, etc.
En términos generales podemos considerar estos derechos
como inspirados un valor moral básico que les sirve de
guía: la libertad.
Insisto en que los Derechos de primera generación están
fundamentados en la libertad como valor fundamental.
Incluyen, como queda dicho, los denominados Derechos
Civiles y Políticos, los cuales surgen ante la necesidad de
delimitar las competencias del Estado y así limitar los
excesos de autoridad.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
40
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Estos derechos constan como Derechos Fundamentales de
carácter individual a partir de la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos en 1776 y de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1789 que fueron transmitidos, y han sido
fuente de inspiración a las Constituciones de nuestros
tiempos.
Aunque la mayoría de las doctrinas jurídicas distinguen
varias generaciones de derechos humanos, existen
múltiples y diferentes clasificaciones. Todas suelen
coincidir al describir la primera generación, pero
posteriormente se ramifican y complican. Además, existen
al menos dos concepciones de esta visión generacional.
Para una de ellas, son expresión de una racionalidad que
se realiza progresivamente en el tiempo; para otras, cada
generación de derechos humanos es expresión de una
racionalidad diferente y puede entrar en conflicto con las
demás. Por otra parte, existen posiciones que evitan
pronunciarse acerca de categorías de derechos humanos y
más bien tienden a enfocarlos como un sistema unitario.
Ese de destacar que la división de los derechos humanos
en tres generaciones fue concebida por primera vez por
Karel Vasak en 1979. Cada una se asocia a uno de los
grandes valores proclamados en la Revolución Francesa:
libertad, igualdad, fraternidad.
Los derechos de primera generación son los derechos
civiles y políticos, vinculados con el principio de libertad.
Generalmente se consideran derechos de defensa o
negativos, que exigen de los poderes públicos su inhibición
y no injerencia en la esfera privada.
Se denominan así -de primera generación- porque es la
primera forma de aparición de los Derechos Humanos, por
ello es que en su origen en el siglo XVIII, reciben varios
nombres: derechos individuales, esenciales, innatos y
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
41
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“derechos del hombre y del ciudadano”. Aunque también se
los conoce de esta manera, porque fueron reconocidos en
algunos países antes de que la comunidad internacional lo
hiciera. En su principio estos derechos son concebidos
como la expresión de los derechos innatos del que era
portador el hombre en el estado de naturaleza, previo la
entrada del hombre en sociedad. Por medio del pacto
social, que supone la entrada del hombre en sociedad, se
reconoce, refuerza y garantizan esos derechos
preexistentes.
Los Derechos Humanos de la Primera Generación, dicen
varios autores, tienen su origen en la Carta Magna de
Inglaterra. Esta Carta Aagna es la Constitución otorgada a
la nación inglesa por el Rey Juan Sin Tierra en 1215. En
ella está el origen de las libertades inglesas como el
fundamento de los derechos políticos, declaración de
libertad de la Iglesia en Inglaterra, establecía los derechos
de los hombres libres, determinaba que no había otros
impuestos que los establecidos con el consentimiento del
Consejo; no obstante, su reconocimiento formal,
llamémoslo así, surge con la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789).
Tomado de: Cabanellas, Guillermo. Diccionario
enciclopédico de derecho usual. Buenos Aires,
Editorial Heliasta, 1994. Tomo II, p. 88.
Otros dicen que éstos surgieron en el Siglo XVIII como
respuesta a los reclamos que motivaron los principales
movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en
occidente. Imponen al Estado el deber de abstenerse de
interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por
parte del ser humano. Debe limitarse a garantizar el libre
goce de estos derechos, organizando la fuerza pública y
creando mecanismos judiciales que los protejan.
No está por demás señalar que los derechos individuales o
civiles, protegen la vida personal del individuo y son los
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
42
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
más conocidos por la gente (integridad, libertad personal,
justicia, etc); en tanto que los derechos políticos -que
ejercen en la mayoría de países los mayores de edad- se
refieren al derecho a participar en los asuntos públicos y a
ejercer funciones públicas, a formar partidos políticos u
organizaciones sociales, a participar en elecciones para
elegir a los gobernantes.
Estos son algunos de ellos:
Libertad de expresión, libertad de asociación, derecho a un
debido proceso y libertad religiosa; toda persona tiene
derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza,
color, idioma, posición social o económica; todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
jurídica; los hombres y las mujeres poseen iguales
derechos; toda persona tiene derecho a una nacionalidad;
en caso de persecución política, toda persona tiene
derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.
Los derechos de primera generación, según el profesor
Aldo Atilio Alessio, pueden a su vez clasificar en:
Derechos civiles: Basados en la igualdad ante la ley, los
derechos son:
A la libertad individual; a la seguridad; a la libertad de
pensamiento y conciencia; a la libertad de expresión; a la
libertad de reunión y asociación; nadie estará sometido a
esclavitud o servidumbre; nadie será sometido a torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le
podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral; nadie puede
ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar,
domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o
reputación; toda persona tiene derecho a circular
libremente y a elegir su residencia; toda persona tiene
derecho a una nacionalidad
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
43
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Derechos políticos: Se refieren a las regulaciones que
permiten al hombre la participación del ejercicio en el poder
político:
A la libertad de asociación política; al voto.
DERECHOS DE SEGUNDA GENERACION
Tiempo después, las luchas sociales incluyeron
necesidades que abarcaban no solo al individuo sino a la
comunidad entera y a las condiciones, garantizadas por los
gobiernos, necesarias para un desarrollo adecuado de las
personas. Esto ocurrió en el siglo XIX, cuando los obreros y
campesinos comenzaron a luchar para conseguir mejoras
en las condiciones laborales y más oportunidades de
desarrollo. Estos derechos fueron reivindicados sobre todo
por el movimiento obrero a lo largo de los últimos siglos.
Con ellos se pretende dotar de un apoyo real a los
derechos de la primera generación, porque difícilmente se
pueden ejercer los derechos civiles y políticos si no se tiene
un mínimo de ingresos económicos, una protección contra
la enfermedad o un mínimo nivel cultural.
Las cuestiones sociales son la característica fundamental
de esta segunda generación de los derechos humanos
conocidos como Económicos, Sociales y Culturales; éstos
están contemplados en algunos documentos como las
constituciones de Weimar (Alemania, 1919), México (1910)
y la Unión Soviética. Posteriormente, en 1966, fue
proclamado el Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, donde los Estados se
comprometen a crear las condiciones materiales
adecuadas para que las personas puedan vivir dignamente.
Merece importancia rescatar la Constitución mexicana de
1917, porque realmente constituye un hito importante en la
evolución de los derechos económicos, sociales y
culturales, pues es el primer intento constitucional de
conciliar los derechos civiles y políticos con la nueva
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
44
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
concepción de los derechos sociales. Esta constitución ha
ejercido notable influencia en las constituciones
posteriores, ya que a partir de ese momento, en los
diferentes países, se empieza a tomar conciencia de éstos
derechos y se inicia un movimiento constitucionalizador
similar en el mundo entero. En esta Constitución se
reconoce la obligación del Estado de impartir educación
gratuita, de facilitar protección a la niñez, se establecen
normas relativas al trabajo y a la previsión social y se
encuentra reconocido el derecho a la huelga.
No es de descuidar la influencia que también tuvo la
Constitución alemana de Weimar de 1919; en ella, junto a
derechos individuales se proclaman derechos sociales
como el de la protección a la familia, la educación, sistema
de seguros y el derecho al trabajo.
De todos los artículos de esta Constitución tiene especial
valor el artículo 153, según el cual: “La vida económica
debe ser organizada conforme a los principios de la justicia
y de modo que asegure a todos una existencia digna del
hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre
una ocupación conveniente, se le asegure los medios
necesarios
para
su
subsistencia”.
El artículo 156 de la Constitución de Weimar establecía una
serie de normas generales para el establecimiento de toda
clase de seguros y para que obreros y empleados
colaborasen en la determinación de las condiciones de
trabajo y salario y el artículo 157 supone poner el derecho
al trabajo bajo la protección del Estado.
Otro documento importante y que consagra los derechos
sociales es la Declaración de los Derechos del Pueblo
Trabajador y Explotado de Rusia de 1918; esta declaración
proclama solo derechos sociales. Otras constituciones que
seguirán la inspiración de esta Declaración son la
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
45
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Constitución de 1925 y la Constitución de la Unión de las
Repúblicas Socialistas Soviéticas de 1936.
Como vemos, los derechos de Segunda Generación o
Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen como
objetivo fundamental garantizar el bienestar económico, el
acceso al trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma
que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los
pueblos. Su reconocimiento en la historia de los Derechos
Humanos fue posterior a la de los derechos civiles y
políticos, de allí que también sean denominados derechos
de la segunda generación.
La razón de ser de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales se basa en el hecho de que el pleno respeto a la
dignidad del ser humano, a su libertad y a la vigencia de la
democracia, que solo es posible si existen las condiciones
económicas, sociales y culturales que garanticen el
desarrollo de esos hombres y de esos pueblos.
La vigencia de estos derechos se encuentra condicionada a
las posibilidades reales de cada país, de allí que la
capacidad para lograr la realización de los mismos, varía
de país a país.
Estos derechos económicos, sociales y culturales, pueden
exigirse al Estado en la medida de los recursos que
efectivamente éste posea, pero esto no significa que el
Estado puede utilizar como excusa para el cumplimiento de
sus obligaciones, el no poseer recursos cuando en realidad
dispone de ellos.
En este aspecto, deben verificarse los indicadores de
desarrollo integral en relación con la distribución que hace
el Poder Público de sus ingresos en razón de la justicia
social.
Entre otros derechos nombrados están: el derecho a la
seguridad social; derecho al trabajo; derecho a igual salario
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
46
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
por igual trabajo; derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria que asegure una existencia conforme a la
dignidad humana; derecho a fundar un sindicato y a
sindicalizarse; derecho al descanso y al tiempo libre;
derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y el
bienestar (alimentación, vestido, vivienda y asistencia
médica); derecho a seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez y otros casos independientes
de la propia voluntad; derecho a la protección de la
maternidad y de la infancia; derecho a la educación;
derecho a la participación en la vida cultural de la
comunidad, y derecho de autor.
Esta segunda generación" se refiere, como lo he
manifestado reiteradamente, a los derechos económicos,
sociales y culturales, como los anotados en le párrafo
anterior.
Este tipo de exigencias -las laborales- fueron abriendo el
camino a una nueva mentalidad según la cual es necesario
que el Estado no se limite a mantener el orden público y el
cumplimiento de los contratos, sino que actúe
positivamente para que los derechos de la primera
generación no sean un privilegio de unos cuantos, sino una
realidad para todos. Por esta razón se dice que la segunda
generación constituye un conjunto de exigencias de la
igualdad.
Mientras los derechos civiles y políticos suponen en lo
esencial un deber de abstención del Estado, los
económicos, sociales y culturales implican un hacer estatal,
que brinde los servicios, las prestaciones y los medios
necesarios para que puedan existir.
DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN
Esta nueva generación de Derechos Humanos viene
caracterizada no solo por su generalidad, que supera la
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
47
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
miopía del individualismo, sino por su realismo, alejada a la
vez de los particularismos nacionalistas como el racismo, el
clasismo y las posiciones ideológicas que dividen
irracionalmente a los hombres.
Se trata de un nuevo humanismo, no individualista, no
colectivista, no racionalista, pragmático, que propone
respuestas adecuadas a los mayores peligros para la
supervivencia del hombre en sí: la guerra, la miseria, el
hambre, la ignorancia, la enfermedad, la dominación, el
terror, la inseguridad, el abandono, la soledad, en que
naufraga su personalidad y se disgregan las comunidades.
Esta angustiosa reclamación de los derechos de la especie
no es otra cosa que la exigencia de aquellos bienes sin los
cuales no son efectivos, los clásicos derechos del individuo
y de la sociedad. Cabría pensar que si la historia hubiera
tenido, o pudiera tener un desarrollo lógico, habría iniciado
el proceso de liberación y dignificación de la persona por la
que resultó ser la tercera generación de sus derechos, pero
que son el supuesto de los que fueron reconocidos antes.
Es que sin paz, sin desarrollo, sin preservación de los
recursos naturales de que depende el porvenir, sin la
defensa de los logros de la cultura, en qué quedarían la
libertad individual y los beneficios de la solidaridad social.
Los derechos humanos, como hemos visto, defienden la
dignidad del ser humano y forman un todo indivisible; cada
derecho implica a todos los demás. Sin embargo, son las
circunstancias históricas y sociales las que permiten ir
profundizando en el conocimiento del ser humano y
descubriendo en él nuevos aspectos, nuevas exigencias
que se van traduciendo en la creación de nuevos derechos.
Si el reconocimiento de los derechos de primera
generación --los derechos de la libertad--, llevó a descubrir
los derechos de segunda generación --derechos de la
igualdad--, éstos han llevado a descubrir los derechos de
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
48
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
tercera generación, cuyo valor fundamental de referencia
es la solidaridad.
Los derechos humanos de tercera generación pretenden
partir de la totalidad de necesidades e intereses del ser
humano tal como se manifiestan en la actualidad. Si el
titular de los derechos de primera generación era el ser
humano aislado, y los protagonistas de los derechos de
segunda generación eran los seres humanos en grupos, las
nuevas circunstancias actuales exigen que la titularidad de
los derechos corresponda, solidaria y universalmente, a
todos los hombres. El individuo y los grupos resultan
insuficientes para responder a las agresiones actuales que
afectan a toda la humanidad.
Con esta denominación de derechos de tercera generación,
se hace referencia a la existencia en los últimos años de
nuevos derechos humanos, surgidos como consecuencia
de la especificidad de las circunstancias históricas actuales
y que responden ante todo al valor de la solidaridad.
Surgen después de la Segunda Guerra Mundial. Y están
constituidos por el Derecho a la Paz, al desarrollo, a la libre
determinación de los pueblos, a un ecosistema armonioso y
equilibrado.
Son derechos que reciben varios nombres: derechos de los
pueblos, nuevos derechos humanos, derechos de
cooperación, derechos de solidaridad, derechos de tercera
generación. De todas las denominaciones aquella que tiene
mayor aceptación doctrinal es la que habla de los Derechos
de la Tercera Generación.
Se considera también, que la denominación de derechos
de los pueblos es correcta, entre otras razones por que, es
sobre todo, a partir de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y de los dos Pactos- los Pactos de
Derechos Civiles y políticos y de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, de 1966-, cuando empiezan a
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
49
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
emerger los pueblos como sujeto de los derechos humanos
y no sólo los Estados. Lo cual supone, entre otras cosas,
abrir una vía importante para que empiece a quebrar el
derecho internacional entendido como un derecho
puramente interestatal, cuyo único sujeto sea el Estado.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(Adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de
diciembre de 1966 entró en vigor el 23-3-76) y el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Adoptado por la Asamblea General de la ONU
el 16-12-66. Entró en vigor el 3-1-76); son claras
demostraciones que los derechos de la tercera generación
se mencionan sólo en resoluciones y declaraciones de
Convenciones Internacionales sin fuerza obligatoria, con
fines de promoción.
El desplazamiento hacia la sociedad civil se ha visto
también propiciado por la crisis de legitimidad democrática
del Estado Social de Derecho y la aparición de partidos
políticos -como "los verdes"-, que tienen un programa
monotemático, ha determinado que el sistema
representativo se considere insuficiente y los problemas
relacionados con la paz y la ecología se canalicen en su
mayor parte por la vía de los movimientos alternativos que
tratan, en última instancia, de promover y luchar por la
participación directa.
Son derechos que tienen un carácter más originario y
radical que los derechos de primera y segunda generación
por entroncar perfectamente con el nuevo paradigma de la
"calidad de vida", propio de la genuina post modernidad, y
por centrarse en la lucha contra la alienación del individuo.
Si los derechos de la primera y segunda generación eran
derechos eran concebidos y aplicados desde la perspectiva
de los países del Norte, los derechos de la tercera
generación supone el traslado del protagonismo a los
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
50
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
países del Sur. Desde él se insiste en la existencia de
derechos, los derechos de solidaridad, que no están
incluidos en la Declaración de 1948 y que se consideran
prioritarios para poder garantizar los demás derechos: el
derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho de
autodeterminación política, económica y cultural.
Pueden ser demandados a los Estados, pero también los
Estados pueden exigir cualquiera de ellos.
Para hacerlos efectivos es necesario la actuación de los
diferentes Estados, es decir, de la comunidad internacional,
por cuanto se requiere la creación de condiciones
nacionales e internacionales para su efectiva realización.
"Su definición, reconocimiento y consagración es una tarea
pendiente y dependerá del avance y consolidación de las
democracias, de la incorporación de políticas tendientes al
desarrollo y a la justicia social, y sobre todo del
establecimiento de nuevas y diferentes condiciones en
materia de relaciones entre los Estados, o sea de la
asunción del principio de solidaridad por parte de la
comunidad internacional".
Aunque no existe acuerdo en la doctrina a la hora de
enumerar y clasificar los derechos de la tercera generación,
podemos considerar comprendidos en la misma los
siguientes derechos: el derecho de autodeterminación de
los pueblos, el derecho al desarrollo, el derecho al medio
ambiente sano, el derecho a la paz.
Los llamados derechos de la tercera generación "incluyen
en que toda persona tiene que nacer y vivir en un medio
ambiente sano no contaminado de polución y de ruido, y
también el derecho a nacer y vivir en una sociedad en paz.
Estos derechos no han sido recogidos todavía en una
declaración internacional, pero son tan básicos como los
anteriores, porque si se vive en un ambiente contaminado o
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
51
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
en un ambiente de guerra, difícilmente se pueden cumplir
los derechos de la primera y segunda generación.
Es necesaria la solidaridad internacional para que se
puedan cumplir los de la tercera generación: ¿cómo se
podrá acabar con la contaminación del medio ambiente si
unos países se comprometen a no contaminar y otros lo
hacen con una desfachatez bárbara? ¿Cómo se podrá
acabar con las guerras mientras no haya un firme
compromiso de todos para controlar el tráfico de armas?
Entonces, la tercera generación de derechos, surgida en la
doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad.
Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala
universal, por lo que precisan para su realización una serie
de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario.
Normalmente se incluyen en ella derechos heterogéneos
como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las
garantías frente a la manipulación genética, aunque
diferentes juristas asocian estos derechos a otras
generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín
Pérez la protección contra la manipulación genética sería
un derecho de cuarta generación, para Roberto González
Álvarez es una manifestación, ante nuevas amenazas, de
derechos de primera generación como el derecho a la vida,
la libertad y la integridad física.
Cada nueva generación, que se clasifica cronológicamente
en relación con las anteriores, ha sido objeto de críticas. Si
ya los derechos de la primera generación fueros criticados,
también sucedió con los derechos de la segunda durante el
siglo XX, si bien en la actualidad la casi totalidad de los
juristas los aceptan. Hoy en día es objeto de debate la
existencia de una tercera generación de derechos humanos
ya que, tanto desde el punto de vista jurídico como político,
se critica la indeterminación de esta categoría y su difícil
garantía. No obstante estas objeciones, existen teorías que
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
52
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
hablan de cuatro e incluso cinco generaciones de derechos
humanos.
Existe cierta contradicción entre los derechos contra el
Estado (primera generación) y los derechos sobre el
Estado (segunda generación). Los defensores de los
derechos civiles y políticos califican frecuentemente a los
derechos económicos, sociales y culturales como falsos
derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos más que
imponiendo a otros su realización, lo que para éstos
supondría una violación de derechos de primera
generación.
Esta ubicación de los derechos en “generaciones” no
marcan un orden de importancia de los mismos, aunque
para algunos autores los derechos siguen siendo solo los
de primera generación; de manera general se acepta que
se habla de generaciones para marcar los diferentes
momentos en que se reconocen esos derechos, pero unos
y otros son fundamentales para preservar la dignidad
humana.
Existen también diferencias en cuanto al reconocimiento y
grado de protección de los derechos, pero esto es en razón
de su misma evolución y tiene que ver con la historia del
hombre mismo. A diferencia de los derechos civiles,
políticos, sociales, económicos, culturales, que están
reconocidos y garantizados por normas de Derecho Interno
y de Derecho Internacional, se dice que los de tercera
generación, carecen aún, salvo algunos ejemplos
excepcionales, de regulación normativa. Su existencia
jurídica se deduce, sin embargo, del Derecho actual, tanto
interno como internacional, considerados global y
sistemáticamente. Es evidente que conceptualmente,
responden a realidades objetivas de nuestra época y que
su tipificación es la consecuencia de las necesidades
fundamentales de hoy.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
53
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Consecuentemente, los Derechos Humanos son un
producto histórico, su reconocimiento ha sido gradual, tal
vez más lento de lo que quisiéramos, van recorriendo el
camino junto con el hombre y la sociedad, por ello son
diferentes y cada vez más numerosos.
Terminaré este capítulo con una frase significativa de
Norberto Bobbio: “Si a Locke, campeón de los derechos de
libertad, le hubiera dicho alguien que todos los ciudadanos
habrían de participar en el poder político y, peor todavía,
obtener un trabajo remunerado, habría respondido que
eran locuras. Y, sin embargo, Locke había escrutado a
fondo la naturaleza humana; pero la naturaleza humana
que el había observado era la del mercader o la del
burgués del siglo XVIII, y allí había leído, porque no podía
leerlo desde aquel punto de vista, las exigencias y
demandas de quien tenía otra naturaleza o, más
precisamente, no tenía naturaleza humana alguna (ya que
la naturaleza humana se identificaba con la de los
pertenecientes a una determinada clase). Bobbio Norberto.Presente y Porvenir de los Derechos Humanos. En Anuario
de Derechos Humanos No 1. Enero de 1981. Madrid.
España. Página 16.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
54
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CAPÍTULO IV
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LAS CONSTITUCIONES DE 1830,
1897, 1906, 1979 Y 1998
ANTECEDENTES Y CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL
ECUADOR DE 1830
Desde sus inicios como República, las asambleas
constituyentes fueron el instrumento usado para designar a
dedo al Presidente, con la intención de legalizar de cierta
manera las proclamaciones de Jefaturas Supremas en la
mayoría de los casos, u otorgarle el mandato a la misma
persona que presidía la convención, en otros.
Y esa atribución proviene justamente del espíritu de lo que
es una Asamblea Constituyente: un organismo de plenos
poderes, representativo, extraordinario y temporal, que está
investido de la tarea de elaborar la Constitución del Estado,
en definitiva, de establecer las reglas fundamentales del
ordenamiento jurídico de una nación.
Luego eran redactadas las Constituciones, cuyas
estructuras se acercaban sobremanera a las conveniencias
que proporcionen una administración sin obstáculos al
Presidente de turno.
Todo esto alternado con períodos de elecciones, pero que
no fortalecieron la democracia, provocando la inestabilidad
que desembocaba siempre en la solución constituyente de
la instalación de una Asamblea, con el pretexto de
instalarse especialmente, para elaborar la Constitución, tras
romperse el orden constitucional anterior.
Así, de esa manera, de remezón en remezón, la
estructuración del Ecuador, mediante la Carta Magna de
1830, ha tenido muchas réplicas (ver cuantas
constituciones se han dictado y poner ese número en lugar
de muchas).
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
55
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Para el 13 de mayo de 1830 se contaba con la formación
de un Estado libre e independiente, tras la separación del
Distrito del Sur de la Gran Colombia. Y como una Asamblea
Constituyente se instala al surgir un Estado, la
independencia de un país o su separación de una
federación, se reúne en agosto la primera convención en la
ciudad de Riobamba, presidida por José Fernández
Salvador.
Esta Asamblea eligió, como sabemos, al primer Presidente
del Ecuador, Juan José Flores y como Vicepresidente a
José Joaquín de Olmedo. Un mes después emitió la Carta
Magna, donde se denominó como Ecuador a la novel
nación, conformada con los Departamentos de Quito,
Guayaquil y Cuenca.
El 14 de Agosto de 1830, un grupo de personajes que
tenían el carácter de Diputados representados de Cuenca,
Chimborazo, Guayas, Loja, Manabí y Pichincha, después
de escuchar la misa en honor del Espíritu Santo, instaló el
Congreso en el Convento Menor del Santísimo Rosario de
la orden de los Dominicanos, hoy Colegio Maldonado, bajo
la Presidencia del señor José Fernández Salvador; y, con
gran celeridad designó una comisión para que prepare el
proyecto de Constitución Política que daría nacimiento legal
al nuevo Estado del Ecuador.
El 22 de Agosto de 1830, el proyecto fue presentado en el
seno del Congreso Constituyente; el 23 se dio la primera
lectura; la segunda discusión el 26, 27 y 28; la tercera
discusión el 30 y 31 de agosto y el 1, 2, 3, 4; el 6 y el 7 de
septiembre; la lectura final de aprobación definitiva el 11 de
septiembre de 1830, día en que por 19 votos de los 20
emitidos, se designo Presidente del Estado del Ecuador al
General venezolano Juan José Flores, de 29 años de edad,
quien el 23 de septiembre firmó la Carta Política del nuevo
Estado y que constituye su partida de nacimiento. Así nació
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
56
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
y se fundó legalmente el Estado que llevaría eternamente
el nombre de Ecuador.
Valga la pena señalar que el nombre del naciente Estado,
aparentemente, fue ajeno a la personalidad histórica de la
nación Quiteña, debido a que ese nombre vino desde
Francia con el científico La Condamine y la Misión
Geodésica que inventó una línea imaginaria, que en
francés se escribe L`Quateur, para dividir a la tierra en dos
hemisferios, que facilitarían el reparto económico de las
grandes potencias del mundo.
Es muy doloroso que en nuestro país, los ecuatorianos y
aún los extranjeros, no recordemos que el 13 de mayo de
cada año, se fundó la nación Ecuatoriana y que el 23 de
septiembre de 1830, cuando Juan José Flores puso el
ejecútese a la primera Carta Política del Estado, nació
legalmente el Ecuador; y, que lamentablemente, pese a
ese gran valor histórico, pasen desapercibidas, por
desconocimiento de la historia o falta de civismo; y, sin
pararnos a meditar ni un momento porque en forma
rutinaria,
gastamos
más
energías
en
actos
intranscendentes que hacen daño a la moral y que ponen
en peligro la propia existencia del Estado.
Es notorio, que esta Constitución procuró ceder privilegios
a los extranjeros y primordialmente al General Juan José
Flores. A manera de comentario es de importancia
expresar que esta Constitución no precisó los límites de la
naciente república, poderoso motivo para que en el futuro
nuestra patria sufra las más terribles desmembraciones
territoriales.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
57
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Esta Constitución de 1830 concebía así a lo que es tema
de estudio:
TÍTULO VIII. DE LOS DERECHOS CIVILES Y
GARANTÍAS
Artículo 57.- Los magistrados, jueces y empleados no
pueden ser destituidos sino en virtud de sentencia judicial:
ni suspensos sino por acusación legalmente intentada.
Todo empleado es responsable de su conducta en el
ejercicio de sus funciones.
Artículo 58.- Ningún ciudadano puede ser distraído de sus
jueces naturales, ni juzgado por comisión especial, ni por
ley que no sea anterior al delito. Se conserva el fuero
eclesiástico, militar y de comercio.
Artículo 59.- Nadie puede ser preso, o arrestado sino por
autoridad competente, a menos que sea sorprendido
cometiendo un delito, en cuyo caso cualquiera puede
conducirle a la presencia del juez. Dentro de doce horas a
lo más del arresto de un ciudadano, expedirá el juez una
orden firmada, en que se expresen los motivos. El juez que
faltare a esta disposición, y el alcalde que no la reclamare,
serán castigados como reos de detención arbitraria.
Artículo 60.- A nadie se exigirá juramento en causa criminal
contra sí mismo, contra su consorte, ascendientes,
descendientes y parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, y segundo de afinidad.
Artículo 61.- Ninguna pena será trascendental a otro que al
culpado. Queda abolida la pena de confiscación de bienes,
excepto la de comisos y multas en los casos que determine
la ley.
Artículo 62.- Nadie puede ser privado de su propiedad, ni
ésta aplicada a ningún uso público sin su consentimiento y
sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
58
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Nadie está obligado a prestar servicios personales que no
estén prescritos por ley. Todos pueden ejercer libremente
cualquier comercio o industria que no se oponga a las
buenas costumbres.
Artículo 63.- Los militares no podrán ser alojados en casas
particulares, o de comunidad sin avenimiento de los
dueños. Se prepararán conforme a las leyes, cuarteles y
alojamientos para oficiales y tropa que vayan en servicio en
tiempo de paz o de guerra. Queda proscrita la ley marcial.
Artículo 64.- Todo ciudadano puede expresar y publicar
libremente sus pensamientos por medio de la prensa,
respetando la decencia y moral pública, y sujetándose
siempre a la responsabilidad de la ley.
Artículo 65.- La casa de un ciudadano es un asilo
inviolable-, por tanto no puede ser allanada sino en los
casos precisos, y con los requisitos prevenidos por la ley.
Artículo
66.Todo
ciudadano
puede
reclamar
respetuosamente sus derechos ante la autoridad pública, y
representar al Congreso y al Gobierno cuando considere
conveniente, al bien general; pero ningún individuo o
asociación particular podrá abrogarse el nombre de pueblo,
ni hacer peticiones en nombre del pueblo colectando
sufragios sin orden escrita de la autoridad pública. Los
contraventores serán presos y juzgados conforme a las
leyes.
Artículo 67.- Se garantiza la deuda del Estado.
Artículo 68.- Este Congreso constituyente nombra a los
venerables curas párrocos por tutores y padres naturales
de los indígenas, excitando su ministerio de caridad en
favor de esta clase inocente, abyecta y miserable.
Desde sus orígenes, las nociones republicanas de la
Revolución Francesa y el modelo constitucional de los
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
59
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Estados Unidos de Norteamérica, inspiraron las
características generales del Estado ecuatoriano:
democrático, popular, representativo y responsable; la
separación del poder en tres funciones, la ejecutiva,
legislativa y judicial; y lo que nos interesa a nosotros, el
reconocimiento de libertades y garantías individuales, como
las consignadas en los artículos antes transcritos.
Pese a lo dicho, esta “Constitución” no pudo suprimir
algunas lacras sociales de la Colonia, como la esclavitud
de los negros, el concertaje y el tributo de los indios y se
endureció el trato a los peones indios que fugaran de las
haciendas
Como vemos, no existieron garantías individuales para el
pueblo, porque al condicionar económicamente la calidad
de ciudadano, tácticamente se limitaban los derechos de
los ecuatorianos; no obstante, lo importante es que de una
u otra manera en la Constitución de 1830 que dicen ser una
buena y depurada imitación de la Constitución de Colombia
se señalaron elementalmente los derechos humanos y se
garantizó su respeto, lo que dio lugar a que en las
posteriores se fueran haciendo avances hasta llegar a lo
que tenemos hoy.
Diré que el nacimiento formal del estado ecuatoriano no se
convirtió en la expresión de un pueblo que se había
liberado de un gobierno extranjero, pues en el Ecuador la
cuestión del nuevo diseño político estuvo a cargo de
reducidas clases militares y políticas que buscaban la mejor
manera de repartir y administrar las funciones dejadas por
la Corona Española y al mismo tiempo, intentar perpetuar
su propio poder político.
Las violaciones realizadas por Flores en este campo dieron
lugar al reforzamiento de los derechos humanos en la
Constitución de 1835 y que Rocafuerte hizo tabla raza de
ellos, matando a sus enemigos a su antojo.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
60
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN DE 1897
Recoge todas las disposiciones de la de 1878, inclusive las
referidas a las atribuciones del Congreso, Ejecutivo y las
Municipalidades
El llamado progresismo terminó con el doctor Luis Cordero,
distinguida
personalidad
ecuatoriana,
pero
que
desgraciadamente se vio envuelto por el escándalo de la
llamada Venta de la Bandera, lo que levantó al pueblo
ecuatoriano contra el gobierno, facilitando el triunfo de la
revolución liberal encabezada por don Eloy Alfaro,
movimiento que se realizó en la ciudad de Guayaquil el 5
de junio de 1895.
Alfaro fue proclamado Jefe Supremo de la República e
inmediatamente convocó y conformó la Asamblea
Constituyente, que lo nombró Presidente Provisional de la
República en 1896. Después de promulgar la Constitución
de 1897, la Asamblea ratificó en su cargo a Eloy Alfaro. Es
de mencionar que el ciclo constituyente se había repetido
una vez más: el Presidente de facto convoca a la
Asamblea, ésta promulga una Constitución ad-hoc al
Presidente y lo ratifica en su mandato. Con el triunfo de la
revolución se inició un período de treinta años de
hegemonía liberal que duró hasta 1925. Las constituciones
liberales de 1897 y 1906 establecieron la separación del
Estado y la Iglesia, se confiscaron bienes al clero,
garantizaron la educación laica y prohibieron la
participación política de los sacerdotes. Por primera vez en
la historia y que merece destacarse en este estudio,
constituye el hecho constitucional de que en 1896 se
estableció la garantía absoluta de la vida, premisa que se
conservaría en todas las Cartas Magnas posteriores.
Como hemos visto, el triunfador convocó a una nueva
Asamblea y ésta se reunió en las ciudades de Guayaquil y
Quito, inaugurándose la primera, el 9 de octubre de 1896;
estuvo presidida por el doctor Manuel Benigno Cueva, duró
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
61
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
hasta junio 14 de 1897 y expidió la Constitución el 14 de
enero de 1897, siendo la undécima carta fundamental.
Entre otros estuvieron presentes Gonzalo S. Córdova,
Feliciano López, quien fue descalificado de su calidad de
Senador, Abelardo Moncayo, José Peralta, Leonidas Plaza
y Emilio Terán, personalidades que ocuparon la primera
magistratura del país en años futuros o que influyeron
notablemente en la política y en el gobierno del principio del
siglo XX.
Como anécdota es de indicar que en esta Asamblea se
tramitó la acusación contra el ex Presidente Luis Cordero y
sus Ministros de Hacienda y de Guerra, Alejandro
Cárdenas y José María Sarasti, por la venta del barco
Esmeraldas, más conocido como la "Venta de la Bandera",
caso que concluyó el 7 de junio de 1897 al aprobar que la
Corte Suprema de Justicia asuma el enjuiciamiento por el
presunto ilícito, el mismo que finalizó el 24 de octubre de
1898, cuando la Corte aprobó el auto de sobreseimiento
definitivo a favor de los señores Cordero y Cárdenas.
La Constitución promulgada por esta Asamblea no es muy
distinta a las anteriores y las diferencias no demuestran en
forma totalmente clara que ella es fruto de una
transformación política profunda como realmente fue la
revolución encabezada por el Viejo Luchador. Si bien la
religión católica es la protegida del Estado, establece la
posibilidad de otros cultos siempre que no atenten contra la
moral; la libertad de enseñar es similar a la contenida en la
Constitución de 1884; y, la abolición de la pena de muerte,
que ya en otras Constituciones la suprimían para los delitos
puramente políticos.
La Asamblea dictó una serie de normas legales referentes
a la educación; también se reformó el Código Penal para
ponerlo de acuerdo a la Constitución; se dictó una nueva
Ley de División Territorial, que es la base de la actual
División Territorial, pues no se ha expedido otra ley en ese
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
62
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
sentido; autoriza la transacción que tiene que llevarse a
cabo con la compañía del ferrocarril del sur y aprueba el
contrato con Harmann, con lo que empieza esa obra
extraordinaria del gobierno de Alfaro, la construcción del
ferrocarril que unió a las dos grandes regiones del país; se
expidió la Ley Orgánica de Instrucción Pública; la Ley
Orgánica del Poder Judicial; la Ley de Régimen
Administrativo Interior, y, Ley de Registro Civil, hechos que
anoto como reconocimiento a la única transformación que
ha sufrido el Ecuador hasta la presente fecha.
Los seguidores del ex presidente Eloy Alfaro vieron con
malos ojos la elección del señor Lizardo García,
patrocinado por el Presidente Leonidas Plaza. La oposición
entonces, se volvió beligerante y el 1 de enero de 1906 en
la ciudad de Riobamba estalla el movimiento revolucionario
que luego de la acción de armas de Chasqui permiten la
entrada de Eloy Alfaro en Quito, como nuevo Jefe Supremo
del país, quien convoca a una Asamblea Nacional
Constituyente que se reúne en Quito el 10 de octubre de
1906 presidida por el doctor Carlos Freile Zaldumbide y
termina su gestión el 9 de febrero del siguiente año.
Concurrieron a esta Asamblea, entre otros, Abelardo
Moncayo, Rafael Arellano, Juan Navarro, Luciano Corral,
Roberto Andrade, Belisario Quevedo, Juan Benigno Vela,
Celiano Monge, José Peralta, José María Ayora y Flavio
Alfaro.
Eloy Alfaro volvió al poder y Lizardo García tuvo que partir
al exilio. Una vez instalado Alfaro en el poder, se reunió
una asamblea constituyente, que lo designó presidente
interino, a la vez que promulgó una nueva constitución. La
nueva carta magna contó con la oposición de
conservadores y la denominaron "Constitución Atea",
debido a que estableció el laicismo del Estado, de la
enseñanza y la familia, la libertad de cultos, la igualdad de
las religiones y la separación entre la iglesia y el Estado.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
63
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Incluso hubo una cierta corriente opositora dentro del
mismo liberalismo en contra de la nueva constitución.
El 23 de diciembre de 1906, como se ha visto, la Asamblea
expidió la duodécima Constitución de la República que será
conocida como la Carta Liberal, ya que introduce algunas
aspiraciones sostenidas por Eloy Alfaro y los suyos.
Establece que para ser ciudadano se debe tener 21 años y
saber leer y escribir, mientras que en la de 1896-1897 solo
se requería 18 años. La parte de las Garantías
Constitucionales, se basa en el respeto a la persona
humana, como la inviolabilidad a la vida, la libertad
personal, el derecho de propiedad y las libertades que le
permitan desarrollarse como persona humana. Esta
Constitución prohíbe la imposición de contribuciones sin
existir ley que lo faculte, no reconoce empleos hereditarios,
mayorazgos y vinculaciones; prevé la libertad de
enseñanza al ordenar que la educación oficial o la
municipal son seglares y laicas, se dispone también que la
enseñanza primaria y la de artes y oficios sean gratuitas y
declara como derecho del padre, la libertad de tomar el tipo
de enseñanza que el padre deseare.
Se suprime la religión del estado existente en las
constituyentes anteriores, por consiguiente establece la
separación entre los credos religiosos y el Estado, nace así
el laicismo estatal.
Esta décimo segunda Carta Fundamental, marcó un hito en
la historia de la patria, puesto que dejaba traslucir el aire de
libertades y de reformas profundas en la vida política del
Estado.
La Constitución Liberal de 1906 caracteriza por primera vez
a la enseñanza oficial como laica y establece que el Estado
y los Municipios únicamente subvencionarán o auxiliarán a
la educación oficial y municipal. Se mantiene los principios
de obligatoriedad y gratuidad de la educación primaria
(también es gratuita la enseñanza de artes y oficios) se
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
64
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
reconoce que la enseñanza es libre, se mantiene el
derecho de los padres respecto a decidir sobre la
educación de sus hijos (art. 16). Se mantiene como
atribución del Congreso el dictar leyes generales sobre la
enseñanza, pero exclusivamente relacionadas a la
educación e instrucción pública (art. 54, numeral 13), al
igual que se otorga como facultad de supervigilar el "Ramo
de la Instrucción Pública" (art. 80, numeral 14), y al igual
que la de 1876 establece lo relativo a las Municipalidades
(art. 113)
La Constitución tuvo vigencia hasta la Revolución Juliana
de 1925, pese a los diferentes movimientos revolucionarios
que aparecen durante este largo período y que en algunos
casos tienen extrema gravedad como la de 1912, con los
sangrientos combates de Huigra, Yaguachi y Naranjito o la
revolución de Concha en Esmeraldas.
Durante este largo período se expidieron algunas leyes,
muchas de ellas de importancia social como la reforma al
Código de Procedimiento Civil, en el año 1918, por la cual
se suprime la prisión por deudas y, con ello, se elimina una
institución odiosa en nuestro derecho, el Concertaje; y, la
Ley de Beneficencia que permite a las Juntas de
Beneficencia utilizar los fondos de las propiedades que
pertenecían a las comunidades religiosas para atender la
salud del pueblo entre otras cosas.
Se encargó la Jefatura Suprema del país a un distinguido
médico lojano, don Isidro Ayora, quien convocó a una
nueva Asamblea, que debía reunirse el 9 de octubre de
1928.
Es necesario manifestar que la Asamblea Nacional
Constituyente, que se reunió en Quito el 9 de octubre de
1928 y terminó en junio 18 del siguiente año, expidió la
Constitución en marzo 26 de 1929. Lo rescatable de esta
Constitución, es que por primera vez, estableció en forma
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
65
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
expresa, la ciudadanía de la mujer, dándole la posibilidad
de intervenir en la política y en las cosas del gobierno.
A manera de paréntesis, es de destacar que con
posterioridad, el Presidente Mosquera Narváez convocó a
un Congreso Extraordinario que se reunió el 1 de febrero
de 1939, el que aprobó una resolución por la que ponía en
vigencia la Constitución de 1906 y 1907, basando su
decisión, en que esta Carta Fundamental estuvo vigente en
los diversos gobiernos de facto y en las asambleas
constituyentes convocadas por ellos y que la Constitución
de 1938 no estaba legalizada.
Los
diversos
acontecimientos
políticos
y
aún
internacionales que sucedieron durante la administración
del doctor Carlos Arroyo del Río, produjeron grandes odios
contra ese régimen y el 28 de mayo de 1944 la guarnición
militar de la ciudad de Guayaquil, con la ayuda del pueblo,
atacó al cuartel de policía., el que fue tomado y destruido.
Estos hechos se produjeron en algunas ciudades del país
obligando a renunciar al Presidente de la República, que
fue reemplazado por el doctor José María Velasco Ibarra
desde el 1 de junio de 1944, mandatario que durante su
administración convocó a dos Asambleas, la primera,
presidida por el doctor Francisco Arízaga Luque, se reunió
en Quito en agosto 10 de 1944 y terminó sus funciones en
marzo 10 de 1945. Cinco días antes de su terminación
dictó la Carta Constitucional.
Aunque entre los temas de estudio del presente trabajo, no
consta la Constitución de 1944 y 1945, se dice que ésta es
considerada por algunos tratadistas como una de las
mejores del país. Reconoció además del castellano, el
quichua y demás lenguas aborígenes; estableció una
cooperación con los estados iberoamericanos. Y en la parte
doctrinaria que es la que interesa, se garantizaron los
derechos individuales, de la familia, de la educación y
cultura, de la economía y del trabajo.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
66
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y LA CODIFICACIÓN
DE 1996
Tienen elementos muy parecidos: se reitera el principio de
que "la educación es deber primordial del Estado y la
sociedad, derecho fundamental de la persona y derecho y
obligación de los padres" (art. 27 de la de 1979, en esta se
encontraba únicamente como obligación del Estado y art.
40 de la de 1996); en la Constitución de 1979 se introdujo
la obligación de que el presupuesto del Estado se destine
al menos un 30 % de los ingresos corrientes al sector
educativo; se mantuvo el carácter laico de la educación
pública (por supuesto no en un sentido anticlerical, sino en
que el Estado no fomenta ni ataca ninguna religión); en la
de 1979 se amplia el principio de la gratuidad de la
educación a todos los niveles, inclusive el universitario; se
garantiza la educación particular y se ofrece asistencia en
caso de la particular gratuita; se mantiene la garantía de
estabilidad y justa remuneración de los maestros; etc.
Los elementos de las dos constituciones sirvieron
evidentemente de base para el trabajo de la Asamblea,
muchos de los principios que se contenían en ellas han
sido recogidos y ampliados en la Constitución de 1998, que
a continuación será analizada.
CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1998
La Constitución Ecuatoriana vigente, adoptada en 1998,
reconoce el principio de que los derechos humanos deben
ser concebidos desde el punto de vista social, político y
económico. Por ello, el mayor avance de la Constitución
está en el hecho de haber establecido igual jerarquía para
los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y
culturales y derechos colectivos.
De
igual
manera,
la
Constitución
señala
la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad,
como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
67
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
personas. También reconoce derechos humanos a grupos
en situación de vulnerabilidad: mujeres, niños, personas
con discapacidad, personas de la tercera edad, detenidos,
refugiados, extranjeros y migrantes.
El artículo 16 de la Constitución declara que el más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos humanos y el artículo 17 de la Constitución
dispone que el Estado garantizará los derechos humanos
establecidos en la Carta Fundamental y en las
declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos
internacionales vigentes. Además, el artículo 17 de la
Constitución contempla que el Estado ecuatoriano
adoptará, mediante planes y programas permanentes y
periódicos, medidas para el efectivo goce de los derechos
humanos. Finalmente, el artículo 171, numeral 1 de la
Constitución incluye entre las atribuciones del Presidente
de la República la de cumplir y hacer cumplir los tratados y
los convenios internacionales, entre los que se hallan
instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos.
En cuanto a los principios generales de protección a los
derechos humanos, se han incorporado algunas
novedades.
Al anterior del articulo 20 de la Constitución (hoy 17) que se
refería al libre ejercicio de derechos, se ha añadido la frase
“sin discriminación alguna”, así como la obligación del
Estado de “adoptar, mediante planes y programas
permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce
de estos derechos”. Por ello es que ya se habla de un Plan
Nacional de Derechos Humanos.
En cuanto a la aplicabilidad de los derechos
constitucionales (antes artículo 21), el artículo 18 de la
nueva Constitución permite que también los derechos y
garantías determinados en los instrumentos internacionales
vigentes, sean directa e inmediatamente aplicables por y
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
68
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
ante cualquier juez, tribunal o autoridad. Esta reforma
permite disminuir la reticencia de los jueces y tribunales de
aplicar directamente las normas internacionales a los casos
concretos.
Se han incluido importantes principios en la nueva
Constitución, previstos en los incisos segundo y tercero del
artículo 18 que dicen textualmente: “en materia de
derechos y garantías constitucionales, se estará a la
interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.
Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no
establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de
estos derechos. “No podrá alegarse falta de ley para
justificar la violación o desconocimiento de los derechos
establecidos en esta Constitución, para desechar la acción
por estos hechos o para el reconocimiento de tales
derechos.”
La exigencia de leyes, requisitos o condiciones, no
previstos en la Constitución, para el ejercicio de los
derechos constitucionales ha sido una práctica constante
de las instituciones del Estado. Estas nuevas normas
inciden a que esta práctica disminuya y que las garantías
constitucionales merezcan una protección más efectiva.
Adicionalmente, el artículo 19 de la actual Constitución
introduce por primera vez una protección supralegal a favor
de la dignidad del individuo al indicar que los derechos y
garantías señalados en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales, no excluyen otros que se
deriven de la naturaleza de la persona y que son
necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y
material. Esta disposición constitucional facilita que se
aplique a favor del individuo no sólo las normas positivas
constantes en la Constitución y en los tratados
internacionales, sino aquellos derechos que son intrínsecos
a la persona humana y que pudieran no estar reconocidos
de manera expresa en normas positivas. Esta norma
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
69
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
constituye el afianzamiento de los principios de “ius
cogens” a nivel del ordenamiento interno del Ecuador, con
lo que se procurará desterrar la práctica de abogados y
jueces, en el sentido de que únicamente las normas
positivas vigentes pueden aplicarse a favor del ciudadano y
no otros principios de derecho internacional, generalmente
aceptados por la comunidad de Estados.
Se sigue manteniendo la supremacía de la Constitución
sobre cualquier otra norma legal y la obligación de que las
leyes internas guarden relación con la Carta Suprema y de
que carecerán de valor si están en contradicción con ella.
Además, sobre este punto, se añade una interesante
reforma, (artículo 273) según la cual, las cortes, tribunales,
jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación
de aplicar las normas de la Constitución que sean
pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque
expresamente”.
El artículo 274 de la nueva Constitución (Art. 274) concede
facultad a «cualquier juez o tribunal” para declarar
inaplicable de oficio o a petición de parte un precepto
jurídico no solamente para los preceptos contrarios a la
Constitución, sino también contrarios a los tratados y
convenios internacionales, con lo que se amplía
enormemente la posibilidad de proteger los derechos del
individuo, en casos concretos, cuando existan normas
legales contrarias a los preceptos constitucionales y de
tratados internacionales, respaldando la acción de los
jueces en ese sentido y concediendo igual jerarquía a los
convenios internacionales sobre la materia.
En lo que respecta a la obligación de indemnizar del Estado
a los particulares por violaciones a los derechos humanos,
el artículo 20 de la nueva Constitución añade que a más de
las instituciones del Estado, “sus delegatarios y
concesionarios están obligados a indemnizar a los
particulares por los perjuicios que les irroguen como
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
70
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
consecuencia de la prestación deficiente de los servicios
públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados,
en el desempeño de sus cargos.” Este añadido es
importante por cuanto no solamente las instituciones del
Estado podrían ser susceptibles de responsabilidad en esta
materia, sino aquellas personas naturales o jurídicas que
por vinculación contractual o legal presten servicios
públicos de manera deficiente y que ello ocasione perjuicio
a los ciudadanos en sus derechos fundamentales. El
artículo 20 de la nueva Carta Política concuerda con la del
Art. 459 del Código de Procedimiento Penal que establece
la facultad de las partes en un proceso judicial de iniciar la
acción de indemnización de daños y perjuicios contra
jueces y magistrados penales, por actos ilegales y por la
demora y reclusión indebida de los procesados; y con el
artículo 193 de la propia Constitución que señala que el
retardo en la administración de justicia, imputable al juez o
magistrado, será sancionado por la Ley.
Uno de los mayores avances introducidos por la actual
Constitución en cuanto a los derechos y garantías de las
personas, es la clasificación de los derechos en civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales y colectivos, de
manera explícita y conforme la doctrina vigente del derecho
internacional de los derechos humanos. La mayoría de los
derechos garantizados en esta clasificación estaban
reconocidos en la anterior Constitución, pero de manera
general y desorganizada, haciendo énfasis en los derechos
civiles y políticos más que en los derechos económicos,
sociales y culturales. Esta nueva estructura constituye un
reconocimiento expreso a los principios de universalidad e
integralidad de todos los derechos humanos, según los
cuales, los referidos derechos tienen la misma importancia
y jerarquía y, por ende, merecen igual y efectiva protección.
Hay varias reformas introducidas en la Constitución de
1998 en cuanto a derechos civiles se refiere:
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
71
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Para proteger la integridad personal de las personas, se
clasifica a la violencia en física, psicológica, sexual o
coacción moral y se prohíbe la aplicación y utilización
indebida de material genético humano (Art. 23, numeral 2,
inciso primero). Se añade también que el "el Estado
adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y
sancionar, en especial, la violencia contra los niños,
adolescentes, las mujeres y personas de la tercera edad."
Es decir que, por primera vez, se prohíbe en la Constitución
de manera explícita la violencia intrafamiliar.
La imprescriptibilidad de las acciones y penas por
genocidio, tortura, desaparición forzada de personas,
secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia
(Art. 23, numeral 2, inciso tercero) ha sido una de las más
valiosas reformas introducidas en la nueva Constitución. Se
añade, además, que estos delitos no serán susceptibles de
indulto o amnistía. En estos casos, la obediencia a órdenes
superiores no eximirá de responsabilidad. Con esta
revolucionaria disposición la impunidad por estos crímenes,
que ha sido muy común en la justicia ecuatoriana, quedará
totalmente desterrada, incluso si se tramitan ante
jurisdicciones especiales, pues, ya no se podrá argumentar
la prescripción de la acción o de la pena, para que los
involucrados en estos delitos sean debidamente
sancionados. Con el añadido de que la obediencia a los
superiores no exime de responsabilidad, se logrará que
agentes de la fuerza pública disminuyan sus prácticas en
contra de la vida y la integridad de las personas.
En lo que respecta a la igualdad ante la ley, se prohíbe
expresamente toda discriminación por razón de etnia,
orientación sexual, estado de salud, discapacidad o
diferencia de cualquier otra índole (Art. 23, numeral 3). Al
incluir la prohibición de discriminación por estas causas que
no estaban explícitamente señaladas en la anterior
Constitución, se amplía el campo de protección a los
derechos de grupos vulnerables como las minorías étnicas,
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
72
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
personas que enfrentan discriminación por enfermedades
como el SIDA y las personas discapacitadas. Al añadirse
también la frase “o diferencia de cualquier otra índole” la
Constitución está acorde con lo prescrito en los tratados
internacionales de derechos humanos como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 1. 1) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
2.1) que prohíben la discriminación por “cualquier otra
condición social”.
Se añade a la prohibición de la esclavitud y la servidumbre
la prohibición del tráfico de seres humanos en todas sus
formas y el hecho de que «nadie podrá ser obligado a
hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido
por la ley" (Art. 23, numeral 4), aspectos que se incluyen
por primera vez en la norma constitucional. En este mismo
tema de la libertad individual se añade el derecho a
“desarrollar libremente su personalidad, sin más
limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los
derechos de los demás” (artículo 23, numeral 5),
incorporando uno de los derechos fundamentales
consagrados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y otros tratados internacionales.
Se introduce también el derecho a elegir los bienes y
servicios con libertad (Art. 23, numeral 7). Sobre este
aspecto, la nueva Constitución incluye en un acápite
especial los derechos de los consumidores (Art. 92), en el
cual se dispone que por ley especial se establecerán los
mecanismos de control de calidad, los procedimientos de
defensa del consumidor, la reparación e indemnización por
deficiencias, daños y mala calidad de bienes y servicios y
por la interrupción de los servicios públicos no ocasionados
por catástrofes, caso fortuito o fuerza mayor y las
sanciones por la violación de estos derechos. Estas
garantías tampoco estaban reconocidas por la anterior
Constitución y, por ello, su introducción permitirá una mayor
protección a los ciudadanos, principalmente cuando se
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
73
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
interrumpen los servicios públicos básicos por huelgas y
paros de empleados del sector público, lo que trae
consecuencias graves en la atención de los sectores más
desprotegidos.
En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, se ha
añadido entre las limitaciones para ejercer este derecho el
respeto a la diversidad y a la pluralidad, (artículo 23,
numeral 11) a parte de las que se mencionaban en la
anterior Constitución: la seguridad y los derechos de los
demás. Se ha suprimido aquella limitación que hacía
relación con la “moral pública”, pues se consideraba que
esta afirmación abarcaba aspectos muy subjetivos que
podrían afectar al real ejercicio de la referida garantía
constitucional.
Se mantiene el derecho de petición (Art. 23, numeral 15),
destinado a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y
de obtener respuesta en un plazo adecuado. Se ha
suprimido la frase “y conforme a la Ley”, que restringía
notablemente su ejercicio, ya que se lo sometía a la
discrecionalidad de los funcionarios públicos amparados en
leyes secundarias.
Se ha introducido en las nuevas reformas el derecho a la
identidad, de acuerdo con la ley (artículo 23, numeral 24),
cumpliendo con ello la disposición del artículo 18 de la
Convención Americana (derecho al nombre). Esta
disposición reconoce por tanto el derecho de los menores a
un nombre y apellido y lo garantiza constitucionalmente.
Debido a la lentitud de la administración de justicia
ecuatoriana se han incorporado dos derechos adicionales
en la nueva Constitución que antes no estaban
consagrados: el derecho a la seguridad jurídica y el
derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones
(artículo 23, numerales 26 y 27). Este reconocimiento
expreso concede a estas prerrogativas una mayor jerarquía
e importancia legal, pues la garantía de un juicio sin
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
74
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
dilaciones estaba
secundarias.
únicamente
reconocida
en
leyes
En lo que respecta a las garantías del debido proceso, la
nueva Constitución incorpora la aplicación de “sanciones
alternativas a las penas de privación de la libertad, de
conformidad con la naturaleza de cada caso, la
personalidad del infractor y la reinserción social del
sentenciado” (artículo 24, numeral 3). Con esta innovadora
disposición se podrá lograr una verdadera rehabilitación del
procesado y la reducción de la masificación de las cárceles
en el país. Obviamente para ello será necesaria una
reforma sustantiva a las normas especiales (Código de
Ejecución de Penas), pero mientras tanto y, de acuerdo con
los principios constitucionales arriba citados, los jueces
deberán aplicar estas reformas de manera obligatoria, ya
que las normas constitucionales no pueden estar sujetas
para su cumplimiento a la falta de ley, requisitos o
condición alguna.
Otra reforma de capital importancia en cuanto a las
garantías del debido proceso dispone que “toda persona, al
ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma clara las
razones de su detención, la identidad de la autoridad que la
ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los
responsables del respectivo interrogatorio” (artículo 24,
numeral 4, inciso primero). También se ha incorporado la
obligación de ser informada de su derecho a permanecer
en silencio, a solicitar la presencia de un abogado y a
comunicarse con un familiar o con cualquier persona que
indique y se determina la sanción a quien haya detenido a
una persona, con o sin orden escrita del juez, y no justifique
haberla entregado inmediatamente a la autoridad
competente (artículo 24, numeral 4, inciso segundo). Estas
reformas facilitan, en primer lugar, que en el caso de abuso
de poder y de violaciones a los derechos de los detenidos,
los afectados puedan iniciar los procesos respectivos
contra los agentes involucrados, pues, en una buena parte
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
75
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
de casos, la falta de identificación de los miembros de la
fuerza pública ha incidido en la impunidad de las
violaciones. En segundo lugar, por primera vez, se
reconoce el derecho a guardar silencio que no estaba
incorporado en el ordenamiento interno y se fortalece el
derecho de comunicarse con un abogado, familiar o
conocido, pues, esta prerrogativa estaba consagrada en las
leyes especiales. En tercer lugar, aunque la obligación de
entregar inmediatamente al detenido a la autoridad
competente está reconocida en las leyes respectivas, la
práctica de mantener incomunicada a la persona para fines
de investigación, antes de entregarlo al juez competente,
generó que se incorpore esta obligación de manera
constitucional. Para el efecto, esta última obligación se ve
reforzada con aquella reforma que señala “que nadie podrá
ser incomunicado” (artículo 24, numeral 6), suprimiéndose
la posibilidad que existía antes de mantener incomunicada
a la persona por veinticuatro horas.
Se ha incorporado al derecho de defensa, la obligación del
Estado de establecer defensores públicos para el patrocinio
de las comunidades indígenas, de los trabajadores, de las
mujeres y de los menores de edad abandonados o víctimas
de violencia intrafamiliar o sexual, y de toda persona que
no disponga de medios económicos. Con ello se cumple,
aunque sea teóricamente, una de las Recomendaciones de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su
Informe sobre el Ecuador de 1996, que sugería la acción de
los defensores públicos en la defensa de los grupos más
vulnerables y la obligación del Estado de incrementar el
número de estos funcionarios a nivel nacional. Sobre este
aspecto, el Estado ha encontrado dificultades de índole
económica para cumplir con el incremento planteado.
Otra norma que no se consagraba en la Constitución
anterior hace referencia al derecho de toda persona a ser
oportuna y debidamente informada en su lengua materna
de las acciones iniciadas en su contra (artículo 24, numeral
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
76
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
12). Con ello se concede a las minorías y grupos étnicos
que hablan una lengua distinta a la oficial una mayor
protección de sus derechos al permitirse que su defensa se
realice en su propia lengua, lo que incidirá en la
disminución de la discriminación que por esta condición
ocurre comúnmente en la administración de justicia.
Por primera vez se introduce en la Constitución el principio
de motivar o fundamentar las resoluciones de los poderes
públicos (artículo 24, numeral 13), que está consagrado en
leyes secundarias. De igual manera se incluye la invalidez
de las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la
Constitución o a la ley (artículo 24, numeral 14) y el acceso
de las partes a los documentos relacionados con el proceso
judicial, principalmente a los interrogatorios de testigos y
peritos, que tienen la obligación de comparecer ante el juez
y responder las preguntas que se les formulen (artículo 24,
numeral 15). Estas reformas inciden en una mejor y más
efectiva defensa de los procesados, al establecer la
posibilidad que conozcan el contenido de todos los
documentos del juicio.
En lo que se refiere a los derechos políticos se han
incorporado algunas normas interesantes:
Se ha añadido un nuevo derecho a la gama de derechos
políticos reconocidos en favor de los ciudadanos: el de
revocar el mandato que confieran a los dignatarios de
elección popular (artículo 26). El reconocimiento de este
derecho concede a los ciudadanos un control político sobre
sus gobernantes que antes no existía, limitado por los
requisitos que señale la propia Constitución y la ley.
En cuanto al derecho al voto se introduce por primera vez
la posibilidad de que los ecuatorianos domiciliados en el
exterior puedan elegir Presidente y Vicepresidente de la
República, en el lugar de su registro o empadronamiento.
Se incluye, además, que los derechos políticos se
suspenden por interdicción judicial o sentencia que
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
77
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
condene a pena privativa de la libertad, mientras subsistan.
(artículos 27 y 28).
Se incorpora por primera vez de manera expresa como
derecho constitucional, el de los extranjeros a solicitar asilo
(artículo 29), prerrogativa que estaba respaldada por las
Leyes y Reglamentos Especiales y por los convenios
internacionales sobre la materia, de los cuales el Ecuador
es Estado Parte.
Los derechos económicos, sociales y culturales en la nueva
Constitución
En cuanto al derecho de propiedad, se añade que el
reconocimiento a la propiedad intelectual (que ya se había
consagrado en la Constitución anterior, artículo 22, numeral
18) se lo hará también de conformidad con los convenios y
tratados internacionales vigentes, a más de lo dispuesto en
la ley (artículo 30, inciso tercero). Esta reforma guarda
conformidad con los artículos 18 y 274 de la Constitución
vigente que conceden igual jerarquía a las normas
constitucionales y a los tratados internacionales en cuanto
a su aplicabilidad en el ordenamiento interno, como ya nos
referimos con anterioridad.
Por primera vez se incluye como norma constitucional la
igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y
hombres en el acceso a recursos para la producción y en la
toma de decisiones económicas para la administración de
la sociedad conyugal y de la propiedad" (artículo 34), ya
que el igual acceso en la administración de la sociedad
conyugal ya se había consagrado en las reformas del
Código Civil de 1989, pero no con la amplitud que se
establece en esta reforma, al incorporar también el acceso
igualitario a la producción y a la propiedad.
Otra interesante disposición en cuanto al derecho al
trabajo, es aquella que cambia sustantivamente la norma
anterior, según la cual, el Estado únicamente se obligaba a
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
78
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
"mejorar las condiciones de trabajo de las mujeres” y se
incorpora la obligación clara y precisa de “propiciar la
incorporación de las mujeres al trabajo remunerado, en
igualdad de derechos y oportunidades, garantizándole
idéntica remuneración por trabajo de igual valor” (artículo
36, inciso primero). Aunque la doctrina es unánime en
cuanto a que la mujer tiene iguales derechos y
oportunidades para obtener una idéntica remuneración,
este aspecto aún no estaba reconocido en la Constitución
ni en las leyes secundarias, por lo que esta reforma es un
paso adelante en el cumplimiento de los tratados
internacionales de derechos humanos.
Igualmente el artículo 36 de la nueva Constitución (inciso
segundo), incorpora no sólo el respeto a los derechos
laborales, sino también a los derechos reproductivos de las
mujeres para mejorar sus condiciones de trabajo y su
acceso a los sistemas de seguridad social, añadiendo
como sector de máxima protección en este aspecto a la
madre no sólo en estado de gestación, sino en período de
lactancia y a la mujer del sector artesanal, a más de los
otros grupos que ya estaban reconocidos en la anterior
Constitución (mujer del sector informal, jefa de hogar y
viuda). El reconocimiento de los derechos reproductivos se
entiende como el respeto que merece toda mujer en tomar
decisiones libres y responsables sobre su vida sexual, sin
ser coaccionada por su pareja. Este aspecto guarda
relación con el artículo 23, numeral 25 de la actual
Constitución que consagra precisamente el derecho arriba
citado.
“Por primera vez se reconoce en el ordenamiento jurídico
interno al trabajo doméstico no remunerado como labor
productiva, (artículo 36, inciso tercero), pues la anterior
Constitución ya señalaba que “el trabajo del cónyuge o
conviviente en el hogar, será tomado en consideración para
compensarle equitativamente, en situaciones especiales en
que aquél se encuentre en desventaja económica.” Lo
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
79
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
anterior implica que no sólo el trabajo de la mujer dentro del
hogar sino también del hombre puede ser reconocido,
especialmente si el cónyuge que lo realiza está en
desventaja económica respecto al otro. El cumplimiento de
esta importante reforma constitucional significará no
solamente la modificación de normas legales internas, sino
de concepciones socio-culturales muy arraigadas en la
mentalidad de los individuos, hombres y mujeres”. (Dra.
María Elena Moreira. Profesora de la PUCE y del Instituto
de Ciencias Internacionales de la Universidad Central del
Ecuador. Diario La Hora. Quito-Ecuador).
El siglo XX terminó dejándonos profundas preocupaciones
sobre el reconocimiento de los derechos de la persona
humana, sobre el cumplimiento de los deberes que tiene el
Estado de crear condiciones para que estos derechos
dejen de ser simples enunciados en el texto constitucional y
se conviertan en condiciones de vida de todos los días de
los habitantes del Ecuador; y, también sobre los
instrumentos de protección de esos derechos de los
atentados que pueden provenir del poder político
encarnado en el Estado, pero también de aquellos poderes
que amenazan por igual a los derechos de la persona, tal el
caso del poder económico, social, cultural y porqué no, el
religioso.
En este contexto encontramos que los Estados son los
responsables de proveer a la persona de los medios
adecuados para asumir la defensa de sus derechos
fundamentales.
Esta
labor
protectiva,
incide,
consiguientemente, en el Derecho en general y en sus
diversas ramas. Esos mecanismos de protección deben
estar obviamente, expresados en normas jurídicas
sustantivas y adjetivas, es decir, deben estar incorporadas
al Derecho, sea como principios o como instituciones de
orden procesal. Así por ejemplo, existen instituciones
jurídicas de defensa de los derechos fundamentales, como
el hábeas corpus, el hábeas data, el amparo constitucional,
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
80
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
que están incorporados, en la legislación ecuatoriana,
como mecanismos de protección a la libertad y a otros
derechos individuales.
Entendemos entonces que la protección de los derechos
humanos, constituye el marco jurídico que permite el uso
de los medios para resguardo de ellos y hacerlos efectivos
en su ejercicio. Como he mencionado líneas arriba, ha
incidido trascendentalmente en una de las ramas del
Derecho, me refiero al Derecho Internacional Público, al
haber dado origen al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de carácter igualmente público. Pero
no solo es en este marco en el que ha trascendido la
acción protectiva, sino también en otras ramas del
Derecho, sea penal, comercial, civil, laboral, etc.
Teniendo en cuenta las diferentes ramas del Derecho, es
decir, las diversas ramas jurídicas que lo integran, es
indudable que la protección de los derechos humanos, no
solo como postulado universal sino como parte operativa
en su defensa, gravita en cada una de ellas. El Derecho
Civil regula las relaciones privadas de los individuos entre
sí, por ello encontramos normas que garantizan la
propiedad privada, la imagen y la reputación de la persona
y otros derechos del ser humano. En el Derecho Penal es
seguramente donde más ha incidido esta protección a
través de sus normas procesales que como en nuestro
país, son de garantías, como la presunción de inocencia, el
derecho a la defensa, etc.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
81
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CAPITULO V
COMPARACION ENTRE LA ACTUAL CONSTITUCION
POLITICA DEL ECUADOR CON LAS DE COLOMBIA Y
PERU, EN CUANTO A DERECHOS FUNDAMENTALES
SE REFIERE
LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO COLOMBIANO
En el año de 1990 se desarrolló y se consolidó en
Colombia un amplio movimiento de opinión en el que
coincidieron diversos sectores marginales de la política,
económicos, étnicos y sociales en la necesidad de
transformar las estructuras políticas y administrativas
existentes, convocando a la elección de una Asamblea
Nacional Constituyente, y que estuvo integrada por
representantes de los partidos políticos tradicionales, los
movimientos guerrilleros desmovilizados, los indígenas, los
trabajadores, campesinos y grupos religiosos.
Así que el 4 de Julio de 1991 la Asamblea Nacional
Constituyente decretó, sancionó y promulgó la nueva
Constitución Política de Colombia, en cuyo artículo 86 se
adoptaba, notablemente perfeccionada, la propuesta de
instituir un mecanismo de guarda inmediata de los
derechos humanos por las autoridades encargadas de
administrar justicia para trasladar al ciudadano común, el
poder para que cuando sea tratado arbitrariamente, tenga
una salida diferente de la agresión; en este artículo se
dispuso:
"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
82
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera
que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública."
Merece la pena notar que en abierto contraste con la carta
política que le antecedió, la Constitución de 1991 se
caracteriza por el énfasis dado en su parte dogmática al
reconocimiento de los derechos humanos. Tal énfasis
vincula la nueva normativa constitucional a ese movimiento
de ideas y de actitudes que en favor de la dignidad humana
y del derecho de ser hombre se ha desarrollado en el
mundo entero a partir del día en que los pueblos del globo
tomaron real conciencia de la importancia del hombre como
individuo y como órgano formador de una especie, un todo.
La Carta Constitucional de 1991, mediante la cual se ha
proclamado el Estado Social de Derecho en Colombia, ha
sido reconocida como el proyecto político más ambicioso
del constitucionalismo moderno. Su base filosófica
incorpora un amplio conjunto de principios valorativos,
dentro del que sobresalen la igualdad de derechos y
obligaciones, la participación, el pluralismo, la solidaridad,
la tolerancia y la autonomía. Su extenso contenido (380
artículos) integra el más aglutinante compendio de
derechos de primera, segunda y tercera generación.
Incluye además mecanismos para que los ciudadanos,
individual
y
colectivamente
puedan
exigir
su
reconocimiento.
La Constitución Política de Colombia establece como
principio fundamental de todo el ordenamiento jurídico y de
la organización política, el respeto a la dignidad de la
persona humana, principio sobre el cual se estructura el
Estado Social de Derecho. El Estado no es la base para
comprender lo que sea, en términos del Preámbulo de la
Constitución, el orden político, económico y social justo,
porque él se explica y fundamenta en la dignidad de la
persona humana. Sin referencia a la persona no podría
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
83
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
existir el Estado, ni éste tendría como notas esenciales el
ser Social, ni de Derecho.
Es todo un acierto el que el Constituyente de 1991 haya
aceptado que el orden político y jurídico se funda en la
dignidad de la persona y en los derechos que son
inherentes o esenciales a ella. La persona y los derechos
que le son propios configuran la estructura fundamental de
la sociedad, la constitución de la comunidad política. La
constitución de la sociedad, su formación como tal, su
estructura, organización primarias y fundamentales, abarca
una serie de realidades, que no se reducen a lo meramente
legal, sino que tiene en cuenta elementos jurídicos,
políticos, económicos, religiosos, sociales, etc., anteriores a
cualquier formalización. Todos esos elementos se basan en
el principio fundamental del respeto a la dignidad de la
persona. Existen de otro lado, estructuras jurídicas
constituyentes o núcleos constitucionales primarios en la
persona, que dan origen a 1os derechos naturales, más
conocidos hoy como derechos fundamentales, base de los
derechos constitucionales.
Estos núcleos constitucionales primarios pueden ser
calificados como verdaderos principios, esto es, como
aquello que permanece, en cuanto tales fundan la sociedad
política y la ordenan al cumplimiento de sus fines
esenciales.
Estas son las cuestiones que se abordan en la Constitución
Política colombiana, a través de 380 artículos. Lo que trata
dicha Carta Magna y el avance logrado es explicar en qué
sentido la dignidad de la persona humana constituye el
fundamento de la Constitución Política.
Toda Constitución, también la colombiana de 1991, implica
la conformación, la estructura y la organización básica de
una sociedad; a todas luces resulta fácilmente
comprensible que la defensa del ordenamiento jurídico, es
ante todo y sobre todo, la defensa de la dignidad de la
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
84
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
persona humana. Toda acción, sea de un órgano del poder
público o de un particular, que afecte los bienes inherentes
o esenciales al ser de la persona, es una injusticia, que en
ningún caso puede ser tolerada, en defensa de una mal
entendida seguridad jurídica. Defender los derechos
humanos en serio no es nada distinto a defender esa
dignidad de la persona, de cada persona.
En nuestros días ya no es concebible una democracia sin
el reconocimiento eficaz y la garantía efectiva de los
derechos básicos de todo individuo de nuestra especie. La
autenticidad de un sistema democrático se determina hoy
en función de los derechos humanos y de la manera como
ellos son objeto de tutela y de aplicación en las diversas
situaciones del acontecer social y de la vida política de un
pueblo. La Corte Constitucional Colombiana sostiene que la
dignidad humana, fin último y fundamento mismo de la
organización política, “solamente puede ser garantizada
mediante la efectiva protección de los derechos humanos”.
Ahora bien, el constituyente colombiano fue enfático en el
uso de la expresión Derechos Fundamentales. Aquellos
derechos a que se refiere el Capítulo 1º del Título II de la
Constitución son los que el preámbulo de la Declaración
Universal de 1948 llama "derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana", desde este
punto de vista un derecho es fundamental cuando hace
parte de aquellos bienes jurídicos que por estar
inseparablemente unidos a la condición humana, por
integrar su núcleo jurídico primario, constituyen el
fundamento de toda comunidad política, en cuanto le sirven
de principio y de razón primordial.
Sin
embargo,
aunque
absolutos,
los
derechos
fundamentales no son ilimitados. La propia Constitución
colombiana señala a cada uno de ellos límites que surgen
ya del propio sentido que tiene en sí mismo, ya de su
función, ya de las justas exigencias planteadas por el
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
85
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
derecho ajeno, por el orden público y por el bien común.
Recuérdese que uno de los deberes fundamentales
consagrados en el artículo 95 de la mentada Carta es el de
respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
Entiendo que al igual que en el resto de democracias,
cuatro fueron los objetivos para los cuales han sido
desarrollados los derechos fundamentales previstos en la
Constitución Colombiana: son el fundamento del desarrollo
integral de la persona; delimitan para todas las personas
una esfera de autonomía dentro de la cual pueden actuar
libremente, sin atentar contra los demás; éste se encuentra
protegida contra injerencias abusivas de autoridades y de
particulares; establecen límites a las actuaciones de los
servidores públicos (civiles y militares), con el fin de
prevenir los abusos de poder; reconocen en cada persona
la participación como fundamento de la dignidad humana.
Esto facilita a las personas tomar parte activa en la
construcción de su vida, en el manejo de los asuntos
públicos y en la adopción de las decisiones comunitarias.
Es en este punto, amerita anotar que no todos los derechos
fundamentales figuran en la Constitución, pues en el
artículo 94 se declara que la enunciación de los derechos
contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos. A juicio de la Corte
Constitucional colombiana, son fundamentales todos los
derechos “que pertenecen a toda persona en razón de su
dignidad humana”. Más aún, en palabras de la Corte “Los
criterios que determinan el carácter fundamental de un
derecho sobrepasan la consagración expresa y dependen
de la existencia de un consenso histórico y de una voluntad
colectiva en torno de la naturaleza específica de un
derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido
esencial, a la conexión con los principios y a la eficacia
directa”.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
86
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
A manera de comentario, aunque ya me referí a ello con
anterioridad, se establecen varios criterios para determinar
los derechos fundamentales, entonces diré que un derecho
es fundamental cuando se ajusta por lo menos a una de las
siguientes condiciones:
Ser reconocido expresamente como tal por la propia
Constitución; tener como sujeto la persona humana
considerada en cuanto protagonista del orden jurídico, en
cuanto titular de bienes primarios cuyo origen está en la
esencia misma del hombre; estar enunciado en los
instrumentos
internacionales
que
desarrollan
las
proclamaciones de la Declaración Universal de 1948;
hallarse protegido por el constituyente a través de
garantías contempladas en la misma Carta; poseer un
núcleo esencial que ni siquiera sea legítimo alterar cuando
el Estado ejerce su derecho de excepción en caso de
guerra exterior o de conmoción interior.
Esto nos remite nuevamente a valorar la importancia de la
gestión del verdadero Estado Social de Derecho, en el que
tanto nación como poder han de entenderse como
elementos constitutivos inalienables de un mismo todo,
pues más necesario y urgente que elaborar un catálogo
completo y preciso de los derechos dotados de
fundamentalidad es preocuparse por la real eficacia de las
normas que regulan su amparo y aplicación.
Es notable que entre la protección de los derechos
fundamentales de orden político-civil y el disfrute de los
derechos económicos, sociales, culturales, colectivos y
ecológicos existe una estrechísima relación. Para
apreciarla basta considerar que no pocas de las victimas de
ejecución extrajudicial, tortura o desaparición forzada, son
hombres y mujeres comprometidos en la tarea de criticar o
eliminar aquellas estructuras opresoras e injustas que
emanan del abuso de la propiedad privada, del irrespeto
por los derechos de los trabajadores o de la pecaminosa
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
87
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
indiferencia hacia las carencias de los más pobres. Muchos
procesos de represión ilegal y de “guerra sucia” están
dirigidos contra personas que se esfuerzan por promover la
justicia social. Ello demuestra que la protección jurídica de
los derechos humanos debe ser integral, y que no resulta
justo, democrático ni racional excluir de ella ciertos
derechos, marginándolos de toda guarda efectiva con
apoyo en falsos criterios de selectividad o priorización.
Si bien es cierto que la organización de toda forma de
Estado debe estar profundamente vinculada con el ideal de
supremacía de los derechos del hombre, es universalmente
aceptada la tesis de la responsabilidad de la salvaguarda
de estas premisas por el individuo mismo.
Necesariamente hay que remitirse a la formación del
Estado Social de Derecho como punto de partida para
determinar mejor el cuerpo o ente sobre el que recae la
responsabilidad real del cumplimiento y protección de los
derechos humanos. Pues bien, hay que reconocer de
entrada que el Estado Social de Derecho surge de una
concepción moderna acerca del origen y forma de su
estructura. En cuanto a su origen, decimos que es producto
del Pacto o Contrato Social.
Cabe decir que no es solamente el Estado, en su cuerpo
estructural legal y legitimado por el poder del constituyente
primario el único encargado de la vigilancia de los derechos
fundamentales, sino que por antonomasia arrastra consigo
en dicho menester a todo grupo social, religioso, político,
cultural y étnico; al individuo mismo en su concepción y sus
alcances, en su entorno y su naturaleza. Todos los
miembros de la sociedad humana tienen la responsabilidad
de crear las condiciones para el ejercicio de los derechos
humanos: los niños y las niñas mayores respecto de los
niños y las niñas menores, los jóvenes y las jóvenes
respecto de los niños y las niñas, y los adultos respecto de
jóvenes, niñas y niños.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
88
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
En las “sociedades democráticas”, como la colombiana, las
autoridades que administran los bienes y recursos del
estado, la seguridad y la justicia social, tienen una mayor
responsabilidad en el respeto a los derechos humanos y en
la creación de las condiciones para que las personas
ejerzan estos derechos; la sociedad ha depositado su
confianza en las autoridades para que mantengan y
promuevan los cambios y aseguren el desarrollo de todos,
por medio de instituciones que se organizan para la
protección, garantía, defensa y respeto de los derechos
humanos y de la dignidad humana.
Así se estableció en la Carta Magna de Colombia en su
artículo 1: “Colombia es un Estado Social de Derecho,
organizado en forma de república unitaria, (...) fundada en
el respeto de la dignidad humana”.
Proteger los derechos humanos significa que el Estado
debe proveer y mantener las condiciones necesarias para
que las personas puedan gozar realmente de todos sus
derechos. El bienestar individual supone que el estado
realiza todas las acciones para que de manera paulatina
sean superadas las condiciones materiales de desigualdad,
pobreza e iniquidad.
Como no puede ser de otra manera, la defensa de los
derechos fundamentales es una acción política. Defender
los derechos humanos y fundamentales es tener la
convivencia pacífica como meta de las relaciones entre las
personas. Por eso fueron consagrados en la Constitución
Política como una forma que da contenido a las formas de
organización social y política de la sociedad, bajo la
responsabilidad de todos y cada uno.
Con la Constitución Política de 1991, en Colombia se abrió
un nuevo proceso de participación ciudadana y, más
concretamente un nuevo marco democrático basado en el
reconocimiento legal de los derechos fundamentales para
todos los colombianos. En tal sentido la carta constitucional
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
89
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
es considerada como una de las más avanzadas del
mundo.
Como se expresó, la Constitución incorpora como derechos
fundamentales los consagrados en el título II y Capítulo I,
que reconoce para todos los colombianos unos derechos
primarios como son: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, el reconocimiento jurídico, la
educación, libertad de culto, de conciencia, de expresión, el
trabajo y la participación entre otros.
Entre los muchos cambios que introdujo la Constitución de
1991 se cuentan la defensa de los derechos
fundamentales, se facilitó la doble nacionalidad, la vida de
los colombianos en el exterior; la participación comunitaria,
etc.; sin desconocer los méritos de esta Carta Magna de
Colombia, es de destacar que por otro lado, se ha
fortalecido también la violencia, la corrupción, la impunidad,
la llamada narcopolítica, etc., lo que nos indica que por más
que un Estado tenga una Carta Política incomparable, esto
no es suficiente para transformar las estructuras de la
sociedad.
Una Constitución debe garantizar que los ciudadanos en el
país tengan derecho a las mismas opciones con el fin de
contar con una sociedad verdaderamente avanzada y
democrática, incluyente y participativa. La legitimidad de un
Estado depende de la superación de los vacíos normativos
expresados en la actual constitución. Para algunos críticos
colombianos, la Constitución de 1991 a pesar de haber sido
presentada como un nuevo proyecto político, en esencia,
conserva la vieja estructura de la Constitución de 1886: tres
poderes, república unitaria, sistema de gobierno
presidencialista, congreso bicameral, régimen político
liberal, régimen económico propiedad privada, derechos
individuales y libertades públicas.
Ante este panorama a los colombianos se les ha
presentado el concepto de “Estado Social de Derecho”
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
90
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
como sinónimo de país de leyes, en el cual existe división
de poderes que son garantes para la existencia del “imperio
de la ley”, en tal sentido el Artículo 2; dispone:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la
constitución...”.
El Estado Social de Derecho consagrado en la carta de
1991 esta identificado con el Estado Liberal y reconoce
libertades ciudadanas, respeto por la vida privada, la
propiedad privada. La Constitución de 1991 consagra a
Colombia como un Estado Social de Derecho. Sin duda se
introdujo el concepto de Social porque no bastaba la visión
de Estado Positivo de los derechos humanos sino la
garantía de los mismos. Los críticos especialistas en la
materia esgrimen que "el actual modelo económico
imperante en Colombia -Neoliberal- está en absoluta
contravía de las necesidades de progreso social -en
materia de derechos humanos- de los sectores populares y
se ha convertido en una poderosa tenaza que amplía los
niveles de marginalidad, de pobreza, inequidad, injusticia e
intolerancia; factores que determinan la violación de los
derechos humanos a gran escala; sin embargo se
considera que esta posición es claroscura, ya que esta
situación que se plantea no ocurre solo en Colombia, sino
en otros países, incluso desarrollados y no quiere decir ello
que es responsabilidad del texto constitucional"
CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ
Como antecedente de la actual Carta Magna del Perú,
tenemos que el 5 de abril de 1992 el Presidente de la
República Alberto Fujimori disolvió el Congreso con apoyo
de las Fuerzas Armadas. En ese mismo año se convocó a
un Congreso Constituyente Democrático para que elabore
la nueva Constitución.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
91
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
No es novedad que el desarrollo político y constitucional del
Perú ha sido azaroso. Tal como lo señalara el profesor
Paniagua en las dos terceras partes de los 180 años de
vida republicana, el Perú estuvo sujeto a regímenes
autocráticos, exclusivamente militares, o civiles sujetos a
vigilancia frente a un tercio de gobiernos democráticos que
reconocieron y vivieron bajo principios constitucionales de
gobiernos civiles. En este escenario era imposible construir
un sistema y también un sentimiento constitucionales y,
desde luego, hacer viable la institucionalidad del país. A
estos males se suma la expedición de trece constituciones
en menos de dos siglos de existencia como Estado
“independiente”.
Es cierto, que algunas constituciones sirvieron de fachada
para legitimar al caudillo militarista o al grupo político que
tomaba el poder “a sangre o fuego” y otras respondían a la
grosera intervención del autócrata de turno (Bolívar en
1826; Leguía en 1920 y Fujimori en 1993). Sólo tres de
estas constituciones nacieron de consensos más o menos
extensos. Tales los casos de las Constituciones de 1828,
1860 y 1979 que rigieron, cuatro, sesenta y doce años
respectivamente aunque con inevitables suspensiones y
ocasos, desde luego muy prolongados, en el caso de la
Constitución de 1860.
He allí pues, la cruda realidad, la escasa vigencia de las
Cartas Políticas y más aún, el autoritarismo del régimen
político de turno, hicieron inoperantes el debate y la
reflexión, que hubieran sido plasmadas en textos orgánicos
o parciales sobre algún aspecto de la realidad
constitucional.
En la historia constitucional del Perú se puede comprobar
una praxis política, en virtud de la cual, en cada nuevo
régimen se dictó una nueva Constitución a la medida de
sus intereses o necesidades, sin que necesariamente
existiese la demanda histórica ciudadana de la reforma
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
92
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
constitucional. Como vemos, la historia constitucional
peruana no difiere en mucho de la ecuatoriana.
Por lo general, la justificación de la dación de una nueva
Constitución (1826, 1837, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920,
1933 y 1993) se ha sustentado en la necesidad y urgencia
de establecer un nuevo orden constitucional acorde con los
cambios políticos del momento histórico de entonces y los
intereses de los caudillos y grupos políticos que llegaban al
poder.
Pero, junto a ello, también han existido constituciones
(1823, 1828, 1834 y 1979) que han permitido establecer un
orden político, basado en el respeto de las instituciones
democrático-constitucionales y no en los líderes y grupos
de poder transitorios.
Sin embargo, en la aprobación de las mencionadas
constituciones no se respetaron las reglas propias de la
norma suprema precedente para operar su cambio sino
que, en base a una práctica histórica de quebrantamiento y
fraude, siempre se terminó estableciendo un nuevo
Congreso o Asamblea Constituyente que dictó una nueva
Constitución, alejada de la realidad y en beneficio de un
grupo de poder.
La Constitución Política del Perú fue promulgada el 29 de
diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial "El
Peruano" el 30 de diciembre de ese mismo año.
Los derechos fundamentales, como no podía ser de otra
manera, están contemplados en el artículo 2 y a
continuación el artículo 3 dispone que: “La enumeración de
los derechos establecidos en este capitulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
93
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
También me ha parecido importante resaltar el hecho de
que en el Perú se cuenta con un Código Procesal
Constitucional. Revestir a los procesos constitucionales de
aquellos rasgos que les permitan cumplir a cabalidad la
importante y delicada tarea que se les confía parece ser un
asunto de primer orden. Asimismo, resulta necesario
brindarle a los ciudadanos las mayores facilidades para
que puedan tener acceso a estos procesos y conocer los
eventuales requisitos para que sean puestos en práctica,
requisitos que por cierto considerando la especial función
que se les atribuye, deben ser flexibles. Esto último, sin
incurrir en excesos que terminen desnaturalizándolos. Los
efectos de las sentencias que se dicten sobre el particular y
cómo serán ejecutadas, así como los recursos que tiene a
su disposición para cuestionar la decisión con la cual se
encuentra disconforme y los plazos previstos para su
resolución, son tan sólo otros de los temas que a toda
persona le interesan saber. Sin embargo, el acceso a toda
esa información puede resultar muy difícil si son más bien
un conjunto de disposiciones emitidas en tiempos distintos
y de forma desordenada las que se encargan de normar los
procesos constitucionales.
Es por lo expuesto, que el regular los procesos
constitucionales en un único cuerpo normativo y darles un
tratamiento orgánico y sistemático resulta una tarea
saludable para lograr los fines de un Estado Constitucional.
Y es que, contrario a lo que pueda pensarse, la Ley Nº
28237, mas conocida como el Código Procesal
Constitucional, no sólo reúne los diferentes procesos que la
Constitución de 1993 reconoce en su artículo 200, sino que
además ha tratado de brindarles, en líneas generales, una
regulación que contribuya y facilite la consecución de los
importantes fines que se les confían.
A pesar del debate existente en torno a las ventajas que
trae consigo la codificación del derecho procesal
constitucional, se opina que el Código Procesal
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
94
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Constitucional peruano, con todas sus virtudes y, como
toda obra humana, perfectible, contribuye a poner en su
justo lugar la tutela de los derechos constitucionalmente
protegidos.
Evidentemente esta es una época donde se ha
internacionalizado y globalizado la doctrina jurídica del
respeto y de la protección de los Derechos Humanos,
expresado en normas internacionales y ordenamientos
jurídicos internos, mediante procesos de codificación y
establecimiento de técnicas de garantías y cláusulas de
interpretación de los derechos fundamentales ampliamente
estudiadas por el jurista italiano Giancarlo Rolla, tal es así,
que a nivel mundial se reconoce, entre otros, como
derechos fundamentales, los derechos a la tutela procesal
efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho de
defensa, el derecho a contar con resoluciones motivadas o
fundadas en Derecho y también el derecho a la libertad
personal que tiene antigua data y abundante
jurisprudencia.
En consecuencia, corresponde a la jurisdicción
constitucional asegurar la tutela eficaz y oportuna de tales
derechos, tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal
Constitucional, como está regulado en el Perú, sobre la
base del sistema o modelo mixto, conforme está normado
en el Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional nacional en armonía con los Artículos 201 y
202 de esta Carta Magna.
Entonces, veamos en que consisten dichos derechos
fundamentales, y para mayor comprensión nos remitiremos
a la fuente formal más autorizada que viene a ser la
Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional del
Perú y a la doctrina extranjera y nacional.
El constitucionalista peruano Dr. César Landa, sostiene que
los derechos fundamentales (entre ellos el derecho al
debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
95
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
efectiva reconocido en el Artículo 139 inciso 3 de la
Constitución. de 1993, llamado también derecho a la tutela
procesal efectiva) son “garantías procesales materiales o
sustantivas, otorgándoles un contenido procesal de
aplicación y protección concreta "status activus
processualis””.
No está por demás señalar que la Carta de 1979 merece su
protagonismo, en cuanto la recepción que hace de los
Derechos Humanos, destacando la importancia que se les
otorga. En esta Constitución encontramos un respeto y una
exaltación a los Derechos Humanos, motivado por la salida
de un gobierno militar, que por supuesto no reparó en ellos
e influenciada naturalmente por la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948. Tuvo la particularidad de
proteger procesalmente a los enunciados Derechos, a
través de mecanismos como el Hábeas Corpus y el
Amparo Constitucional. Tanto es así que varios estudiosos
de Derecho Constitucional peruano estiman que la Carta
Política de 1979 es mejor y más estudiada que la vigente
de 1993.
CONSTITUCION POLÍTICA DEL ECUADOR
Desde febrero de 1997, el Ecuador, tanto en su
ordenamiento jurídico interno, como en su estructura
política, ha realizado importantes transformaciones que han
incidido en el funcionamiento del Estado y en la protección
de las garantías fundamentales de todos los ciudadanos y
de las colectividades del país. Sin duda alguna, este
proceso de singular transformación se concretó con la
aprobación por parte de la Asamblea Nacional
Constituyente, el 5 de junio de 1998, de la nueva
Constitución Política del Ecuador que contiene
disposiciones verdaderamente innovadoras que merecen
ser analizadas y examinadas de manera detallada, a fin de
establecer sus alcances en lo referente a la situación de los
derechos humanos del país.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
96
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Las declaraciones de derechos, libertades y garantías que
conforman la parte dogmática de la Constitución, no son
suficientes para hacer de nuestro país una sociedad
económicamente desarrollada y socialmente más justa.
Para que puedan ejercitarse, cumplirse y mejorar las
condiciones de vida de los ecuatorianos, se requiere que la
democracia cuente con instituciones políticas capaces de
garantizar la eficiente gestión de los gobiernos, cuestión
que las múltiples Cartas Políticas del Ecuador no lo han
logrado; no obstante, no puede existir una sociedad
democrática que no se asiente en el respeto de los
derechos y libertades del hombre, que carezca de
principios que la inspiren y un sueño que alcanzar.
Oswaldo Hurtado, quien en otra hora fuera Presidente de la
Asamblea Nacional Constituyente, y autor de “Una
Constitución para el Futuro”, asevera que la Constitución
vigente, además de consagrar los avances de anteriores
Cartas Políticas y particularmente de los años recientes
(Defensor del Pueblo, hábeas data y recurso de amparo),
aportó con innovaciones que la convierten, a su criterio, en
la más avanzada de América Latina en materia de
libertades y garantías de los ciudadanos, pues se proclama
entre otros aspectos, que los derechos humanos deben ser
promovidos por el Estado mediante planes, programas y
medidas de acción positiva y que los derechos y garantías
deben ser interpretados en el sentido mas favorable a su
vigencia efectiva, permitiendo consecuentemente, el libre
desarrollo de la personalidad humana.
No está por demás precisar que frente a las Constituciones
de Colombia y de Perú, la nuestra tiene la ventaja de ser la
más joven, hecho que quizá permitió declarar con mayor
vehemencia aquellos principios de los Derechos
Fundamentales, que cada día cobran mayor fuerza en el
mundo.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
97
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Vale la pena citar el hecho de que en un primer momento,
el término “garantías” se asimilaba a derechos y, entonces,
indistintamente, se hablaba de derechos o garantías, a
veces se decía derechos y garantías con la medrosa
intención de establecer alguna distinción entre éstos y
aquellos; en la actualidad dice el doctor Julio César Trujillo
en su obra titulada “Teoría del Estado en el Ecuador”, ya no
hay duda y con el término derechos se identifica a las
facultades de las personas y con el de garantías los medios
o mecanismos de que puede valerse la persona para
defender sus derechos.
En la Constitución del Ecuador por ejemplo, el título III trata
de los derechos, garantías y deberes, y dedica el capítulo
II, de ese título, a los derechos civiles, el III a los derechos
políticos, el IV a los económicos, sociales y culturales, el V
a los colectivos y el VI a las garantías.
Es grave error, continúa el maestro, reducir la tutela de los
derechos constitucionales reconocidos a las acciones
incluidas en el título III de la Constitución bajo el nombre de
“garantías” porque la misma Carta Política, de igual manera
a como hace el Derecho Comparado, prevé otras medidas
que ponen los derechos a salvo de los peligros que les
amenaza el abuso de cualquier especie de poder, entre
esas otras medidas conviene destacar la reserva de ley, la
Defensoría del Pueblo. Es menester ya que se ha tocado el
tema, indicar que una de las definiciones mas cercanas a lo
que pueden constituir las garantías constitucionales es
aquella vertida por Arturo Orgaz, cuando establece que
“son el conjunto de seguridades civiles, políticas,
procesales, penales, morales y económicas que definen
esferas para el ejercicio de la libertad, al amparo de los
excesos de la autoridad”.
A manera de comentario y consolidando lo estudiado en el
capítulo IV de esta tesina, vale la pena rescatar el hecho
histórico de que en materia de derechos humanos, con la
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
98
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Constitución de 1929 se inicia la enunciación de los
derechos civiles y políticos del pasado, aunque con
importantes revisiones y los derechos sociales, que al final
recibirán, como hemos visto, la denominación de derechos
económicos, sociales y culturales y a los que ahora
debemos añadir, como Colombia, los derechos colectivos.
Retomando el tema de la similitud o diferencia existente
entre los términos “derechos” y “garantías”, por fin, repito,
entre nosotros ha logrado imponerse la concepción que
distingue los derechos de las garantías; los derechos como
facultades y las garantías como mecanismos, medios o
instrumentos para proteger los derechos.
Estas garantías, necesitan indudablemente, de condiciones
económicas, sociales, políticas y culturales, puesto que
solo así todo este catálogo extenso de derechos serán
realidad en la vida del pueblo y no solo materia de los
discursos y particularmente de los discursos de campaña
electoral.
Hemos escuchado, incluso de aquellos que desempeñan
altas funciones académicas, quejarse de que en el Ecuador
se encuentran maniatados, que no pueden hacer cuanto
quisieran hacer para nuestra felicidad y todo porque hay
una Constitución que limita sus buenas intenciones, pero
es de preguntarse qué sería de los derechos y garantías de
no existir límites.
No vayamos muy lejos, al fin y al cabo lo que interesa en
este capítulo es también determinar los mecanismos de
protección de los Derechos Humanos en el Ecuador; al
respecto, diré que en nuestro país rige un sistema mixto de
control de la constitucionalidad, que sin lugar a dudas
incumbe también a los derechos fundamentales, el
abstracto a cargo del Tribunal Constitucional y el difuso a
cargo de los jueces y tribunales ordinarios de justicia, en
los juicios y en las acciones sometidas a su conocimiento,
en los que deben inaplicar las leyes que estimen
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
99
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
inconstitucionales, si bien es cierto que luego deberán
remitir al Tribunal Constitucional con el objeto de que
resuelva erga omnes y solo para el futuro, lo que considere
correcto.
Las garantías o mecanismos de protección de los derechos
previstos en nuestra Constitución se pueden dividir en
mecanismos nacionales y en mecanismos internacionales.
Las garantías del Derecho Interno son a su vez, como ya
se advirtió, jurisdiccionales unos y otros extrajudiciales
En el caso ecuatoriano cabe señalar las garantías que se
encuentran contenidas en los artículos 93, 94, 95 y 96 de
nuestra Constitución Política y que se refieren al hábeas
corpus, hábeas data, amparo constitucional y a la
defensoría del pueblo, constituyendo de este modo un
referente fundamental para la vigencia de los derechos
humanos; estas garantías, representan un equilibrio entre
el poder público y los particulares, lo que implica, la
necesidad de tratarlas y estudiarlas separadamente, sin
que esto, determine el tratamiento de los derechos
procesales contemplados en la legislación positiva
ecuatoriana y los instrumentos internacionales.
Finalmente, es muy oportuno a mi criterio, recordar una
advertencia del profesor Bobbio: "... El problema grave de
nuestro tiempo respecto a los derechos fundamentales no
es el de su justificación, sino el de su protección".
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
100
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. Los Derechos Humanos son un producto histórico, su
reconocimiento ha sido gradual, han recorrido el camino
junto con el hombre y la sociedad, por ello son diferentes y
cada vez más numerosos.
2. Los Derechos Humanos son considerados derechos
fundamentales, bajo cuya protección, garantizada por el
Estado, se encuentran todas las personas que están dentro
de la zona donde esté en vigor una constitución
determinada.
3. Los Derechos Fundamentales son instituciones jurídicas
que tienen la forma del Derecho Subjetivo.
4. Los Derechos Fundamentales, reciben también el
nombre de Derechos Constitucionales, garantías
individuales, los cuales son derechos humanos
garantizados con rango constitucional que se consideran
como esenciales en el sistema político que la Constitución
funda.
5. Los Derechos Humanos, están especialmente vinculados
a la dignidad de la persona humana.
6. Es objeto de debate la existencia de una tercera
generación de derechos humanos ya que, tanto desde el
punto de vista jurídico como político, se critica la
indeterminación de esta categoría y su difícil garantía.
7. Existen teorías que hablan de cuatro e incluso cinco
generaciones de derechos humanos.
8. La historia constitucional ecuatoriana, ha sido, por decir
lo menos, abundante y sirviente de las clases políticas de
turno.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
101
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
9. En las distintas constituciones ecuatorianas, siempre
han estado, aunque sea enunciados, los Derechos
Fundamentales.
10. Sin lugar a dudas, en cuanto a Derechos Humanos se
refiere, la Carta Política mejor lograda a lo largo de la vida
republicana del Ecuador, es la publicada en el Registro
Oficial No 1 del 11 de agosto de 1998.
11. Al igual que en Ecuador, Colombia y Perú establecen
en sus Constituciones un profundo reconocimiento de los
derechos que les asisten a los seres humanos.
12. Es menester, capacitar a los ecuatorianos sobre el
ejercicio de los derechos que les asisten.
13. Se precisa elaborar un Código Procesal Constitucional.
14. Ante la redacción de una nueva Constitución Política,
se hace necesario formular un candado constitucional que
le permita su durabilidad.
15. Las instituciones públicas del Ecuador deberían ser
capaces de garantizar un mecanismo adecuado de
protección de los derechos humanos.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
102
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
BIBLIOGRAFÍA
1. El Tribunal Constitucional Ecuatoriano; Hugo Ordóñez
Espinosa; PUDELECO Editores S.A; Quito, marzo del
2006.
2. Curso de Derecho Constitucional; Javier Pérez Royo;
Marcial Pons; Ediciones Jurídicas y Sociales S.A;:
Madrid; 2002; Octava Edición.
3. Garantías y Procesos Constitucionales; Néstor Pedro
Sagués; Ediciones Jurídicas Cuyo; MendozaArgentina.
4. Hacia el Amparo Constitucional en el Ecuador; Hugo
Ordóñez Espinosa; PUDELECO Editores S.A.; Quito;
octubre de 1995.
5. Declaración Universal de los Derechos Humanos,
aprobada y proclamada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas en su
Resolución No 217 A del 10 de diciembre de 1948.
6. Constitución Política de la República del Ecuador,
publicada en el Registro Oficial No 1 del 11 de agosto
de 1998.
7. Constitución Política de la República de Colombia,
publicada en el Registro Auténtico 1991 del 1 de
enero de 1991.
8. Constitución Política de la República del Perú,
publicada en el Registro Auténtico 1993, del 20 de
diciembre de 1993.
9. Una Constitución para el Futuro; Oswaldo Hurtado
Larrea; Fundación Ecuatoriana de Estudios Sociales,
FESO; Quito, 1998.
10.
Teoría del Estado en el Ecuador, Estudio de
Derecho
Constitucional;
Julio
César
Trujillo;
Universidad Andina Simón Bolívar; Quito Ecuador,
2006; Segunda Edición.
11.
Derecho Constitucional para fortalecer la
democracia ecutoriana; Fundación Honrad Adenauer;
Tribunal Constitucional; Quito Ecuador; noviembre de
1999.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
103
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
12.
Las garantías constitucionales y el rol de la
protección constitucional; Lenin Arroyo Baltán; Arroyo
Ediciones; Manta Ecuador; julio del 2002.
13.
Revista del Tribunal Constitucional del Ecuador;
Quito Ecuador; diciembre del 2004.
14.
Revista del Tribunal Constitucional del Ecuador;
Quito Ecuador; junio del 2004.
15.
Revista del Tribunal Constitucional del Ecuador;
Quito Ecuador; marzo del 2005.
16.
Revista del Tribunal Constitucional del Ecuador;
Quito Ecuador; Segundo Trimestre del 2006.
17.
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales; Manuel Osorio; Editorial Heliasta; Buenos
Aires Argentina; 1994; Vigésima Primera Edición.
18.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual;
Guillermo Cabanellas; Editorial Heliasta; Buenos Aires
Argentina; Vigésima Octava Edición.
19.
Reglas Clásicas del Derecho; IURE Editores;
México DF México; junio del 2002.
DR. JOSÉ ALEJANDRO PERALTA PARRA
2008
104