Las contrataciones directas

Área
VII
Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
Las contrataciones directas (ex contrataciones
exoneradas) en la nueva Ley de Contrataciones del
Estado N.° 30225 y su proyecto de reglamento
Ficha Técnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero *
Título:Las contrataciones directas (ex contrataciones
exoneradas) en la nueva Ley de Contrataciones del Estado N.° 30225 y su proyecto de
reglamento - Parte I
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 83 - Setiembre 2015
Sumario
1. Introducción
2. ¿Qué son las contrataciones directas?
3. Condiciones para el empleo del método de
contratación directa
1.Introducción
Sobre la contratación directa, en el artículo
27 de la Ley N.° 30225 se advierte como
nuevos supuestos para su aplicación los
siguientes: i) Cuando exista necesidad
urgente de la entidad de continuar
con la ejecución de las prestaciones no
ejecutadas, derivadas de un contrato
resuelto o de un contrato declarado
nulo; ii) los servicios de consultoría que
son continuación o actualización de un
trabajo previo ejecutado por un consultor
individual; iii) la contratación de bienes,
servicios y/o consultorías con fines de
investigación, experimentación, estudio
o desarrollo científico o tecnológico; iv) la
contratación del arrendamiento y la adquisición de bienes inmuebles existentes
v) los servicios educativos de capacitación
que cuenten con un procedimiento de
admisión.
* Exasistente de Normatividad Ambiental del Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Miembro del Área
Legal de Instituto Pacífico. Especialista en derecho administrativo
y contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho
y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller de Investigación de Derecho
Administrativo (TIDA).
Cabe resaltar que en los dos últimos casos,
por ejemplo, se están recogiendo situaciones recurrentes en la administración pública que resultan engorrosas de atender
pese a ser muy necesarias. En el penúltimo
caso se trata de alquileres de inmuebles
que generalmente están relacionados con
la normal marcha de la entidad y en el
último caso se pretende darle mayor dinamismo a las capacitaciones del personal
para el fortalecimiento de las capacidades
de las instituciones.
Respecto de este artículo, cabe señalar que
la comisión encargada de la elaboración
del Proyecto de Ley que dio origen a la Ley
N.° 30225 introdujo una modificación a
efectos de mantener la disposición de la
ley vigente por la cual se establecen los
responsables por niveles de gobierno para
la aprobación de las contrataciones directas. Ello a efectos de que estas contrataciones, en su calidad de excepciones, siempre
respondan a una necesidad institucional
que apruebe el máximo órgano de la
entidad. Así las contrataciones directas se
aprobarían mediante resolución del titular
de la entidad, acuerdo del directorio, del
consejo regional o del concejo municipal,
según corresponda1.
2.¿Qué son las contrataciones
directas?
Un procedimiento de contratación directa
viene a ser lo que en el Decreto Legislativo N.° 1017 se consideraba procesos
exonerados, estos “(…) constituían procedimientos en los cuales el Estado elige
directamente al contratista sin concurrencia,
puja u oposición de oferentes. Asimismo,
constituye una excepción al procedimiento licitatorio fundado en cuestiones de
imposibilidad legal, de naturaleza, o de
hecho, o por motivos de conveniencia
1 Exposición de motivos del proyecto de Ley N.° 3626/2013-PE
que antecede a la nueva Ley N.° 30225
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Parte
administrativa, o en otros supuestos, por
atendible razón de Estado y seguridad
pública. Al respecto, cabe agregar que
una contratación directa responde a
una necesidad concreta, manifiesta e
impostergable, que debe ser satisfecha
de manera oportuna, evitando la demora
normal que se genera de la realización
de procedimientos regulares, que podría producir mayores daños al interés
público que los que ocasione la omisión
de un requisito exigido por razones de
formalidad y moralidad administrativa.
El procedimiento de contratación directa
consiste en la elección que realiza la
entidad en relación a una determinada
persona (natural o jurídica) con el objeto
de contratar directamente, sin acudir a
mecanismos previos de selección y de
concurrencia competitiva de oferentes, circunstancia que no implica que la entidad
renuncie a verificar si el proponente reúne
las condiciones de capacidad técnica y
económica para el correcto cumplimiento
de las obligaciones contractuales.
3.Condiciones para el empleo
del método de contratación
directa
Sobre el particular, el artículo 27 de la
Ley N.° 30225 establece que excepcionalmente, las entidades pueden contratar
directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos:
“a)Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad
resulte más eficiente y técnicamente viable
para satisfacer la necesidad, y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la
Constitución Política del Perú.
b) Ante una situación de emergencia derivada
de acontecimientos catastróficos, situaciones
que afecten la defensa o seguridad nacional,
situaciones que supongan el grave peligro
de que ocurra alguno de los supuestos
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anteriores, o de una emergencia sanitaria
declarada por el ente rector del sistema
nacional de salud.
c) Ante una situación de desabastecimiento
debidamente comprobada, que afecte o
impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones.
d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía
Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia
requieran efectuar contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones
de orden interno, que deban mantenerse
en reserva conforme a ley, previa opinión
favorable de la Contraloría General de la
República.
e) Cuando los bienes y servicios solo puedan
obtenerse de un determinado proveedor o
un determinado proveedor posea derechos
exclusivos respecto de ellos.
f) Para los servicios personalísimos prestados
por personas naturales, que cuenten con la
debida sustentación.
g) Para los servicios de publicidad que prestan
al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio
de comunicación.
h) Para los servicios de consultoría, distintos
a las consultorías de obra, que son la continuación y/o actualización de un trabajo
previo ejecutado por un consultor individual
a conformidad de la Entidad, siempre que
este haya sido seleccionado conforme al
procedimiento de selección individual de
consultores.
i) Para los bienes y servicios con fines de
investigación, experimentación o desarrollo
de carácter científico o tecnológico, cuyo
resultado pertenezca exclusivamente a la
Entidad para su utilización en el ejercicio de
sus funciones.
j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles
y la adquisición de bienes inmuebles existentes.
k) Para los servicios especializados de asesoría
legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las fuerzas armadas y
policiales, a los que se refieren el Decreto
Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras normas sobre
defensa de funcionarios, o normas que los
sustituyan.
l) Cuando exista la necesidad urgente de la
Entidad de continuar con la ejecución de
las prestaciones no ejecutadas derivadas
de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo por las causales previstas en
los literales a) y b) del artículo 44, siempre
que se haya invitado a los demás postores
que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación
a dicha invitación.
m) Para contratar servicios educativos de capacitación que cuenten con un procedimiento
de admisión o selección para determinar el
ingreso o aceptación de las personas interesadas, por parte de las entidades educativas
que los brindan”.
Asimismo, cabe la salvedad que también
se pueden efectuar compras corporativas
mediante contrataciones directas. De
conformidad con las condiciones antes
señaladas las entidades pueden contratar
de manera directa sin mediar ningún
procedimiento de selección las situaciones
que a continuación se indican:
3.1. Contratación entre entidades
Entre los supuestos previstos en el artículo
27 de la nueva ley, se encuentra la causal
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de contratación directa entre entidades.
Así, el literal a del mencionado artículo
establece que las entidades pueden contratar directamente con un proveedor
“cuando se contrate con otra Entidad,
siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente
viable para satisfacer la necesidad y no se
contravenga lo señalado en el artículo 60
de la Constitución Política del Perú”.
En concordancia con ello, el artículo 88 del
Proyecto de Reglamento precisa que “la
Entidad que actúe como proveedor no debe
ser empresa del Estado o realizar actividad
empresarial de manera habitual. Se considera por habitual la suscripción de más de dos
(2) contratos en el objeto de la contratación
en los últimos doce (12) meses”.
3.1.1 Elementos que configuran la
causal de exoneración por contratación
entre entidades
De las normas citadas, puede distinguirse
tres elementos que necesariamente deben
concurrir para que se configure la causal
de contratación directa por contratación
entre entidades: (i) que la entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una
entidad que realice actividad empresarial
de manera habitual; (ii) que la contratación
resulte técnicamente viable para satisfacer la
necesidad de la entidad; y (iii) que en razón
de costos de oportunidad la contratación
resulte más eficiente2.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la contratación se realice entre entidades –donde
una de ellas desempeñará la función de
contratista– entendiéndose por “entidades”
a aquellas mencionadas en el numeral 3.1
del artículo 3 de la nueva Ley. Asimismo,
según lo dispuesto por el artículo 88 del
proyecto de reglamento, la Entidad que
actúa como proveedor no puede ser una
empresa del Estado, tal restricción se fundamenta en que las empresas del Estado
operan en el mercado como un agente
económico, brindando determinado bien,
servicio u obra, a cambio de una retribución; es decir, su actividad habitual es
justamente la empresarial. Considerando
ello, la participación de tales empresas
debe darse en iguales condiciones que
cualquier otra empresa del sector privado,
sin tener privilegio alguno por su condición
de empresa estatal, participando junto a
otros proveedores privados en un proceso
de selección, lo contrario implicaría contravenir el principio de subsidiaridad del
Estado contemplado en el artículo 60 de la
Constitución Política3, y los principios que
inspiran la contratación pública.
2 Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de ejemplo,
puede revisarse la Opinión N.° 027-2009/DTN.
3 “Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La
economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón
de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
tratamiento legal”.
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Asimismo, aquella entidad que, pese a no
ser una empresa del Estado, realiza actividad empresarial de manera habitual4,
tampoco podría ser contratada a través de
la causal de exoneración por contratación
entre entidades, por las razones indicadas
en el párrafo precedente.
El segundo elemento que debe concurrir
para que se configure la mencionada
causal, está referido a que el bien, servicio
u obra que prestará la entidad que actúa
como proveedor sea técnicamente viable
para satisfacer la necesidad de la entidad;
esto es, que cumpla con las características
exigidas y resulte técnicamente idóneo
para satisfacer el requerimiento que origina la contratación. En caso esta condición
no se cumpla, la entidad debe recurrir a un
proceso de selección para contratar a un
proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.
Finalmente, el tercer elemento implica que
la entidad evalúe y determine que resulta
más eficiente contratar la prestación del
bien, servicio u obra directamente con otra
entidad, que contratando a cualquier otro
proveedor, previo procedimiento de selección. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir en
aspectos como el precio, calidad, plazos,
entre otros, según la naturaleza y características del objeto de la contratación5.
3.2. Situación de emergencia
La normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de
objeto realizar un proceso de selección,
toda vez que por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un solo
proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos
en el artículo 27 de la nueva ley.
Es importante resaltar que la aprobación de
una contratación directa faculta a la entidad
a omitir la realización del procedimiento
de selección que correspondería, pero no a
inaplicar las disposiciones de la normativa
de contrataciones del Estado que regulan
las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse los
requisitos, condiciones y demás formalidades propios de estas fases.
Entre las causales de contratación directa
establecidas en el artículo 276 de la nueva
ley, se señala excepcionalmente que las
Entidades pueden contratar directamente
con un determinado proveedor: “Ante
una situación de emergencia derivada de
acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad
nacional, situaciones que supongan el
grave peligro de que ocurra alguno de los
supuestos anteriores, o de una emergencia
4 La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se
establece en función al número de contratos de similar naturaleza
celebrados por la Entidad a la que se pretende contratar.
5 Opinión N.° 097-2012/DTN
6 Modificado por la Ley N.° 29873.
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sanitaria declarada por el ente rector del
sistema nacional de salud”.
Al respecto, debe indicarse que Cabanellas
señala que un “acontecimiento” es aquel
“suceso o hecho de alguna importancia
o de gran trascendencia”. Asimismo,
indica que “catastrófico” significa “propio de una catástrofe; lo que participa
de su carácter; cuanto la prepara o
le sigue como consecuencia natural”.
Finalmente, precisa que “catástrofe” es
aquel “suceso infausto y extraordinario;
como terremoto, naufragio, descarrilamiento, incendio grande, explosión de
polvorines, derrumbamiento de edificios
y minas, entre otras desgracias donde se
cuentan numerosas víctimas y grandes
daños. Sin perjuicios materiales, o muy
superados por los de índole abstracta,
derrota cruenta o pérdida de guerra,
revés político o social. En lo personal,
súbita y considerable adversidad; tales la
ruina, el despido sin nuevas perspectivas
laborales, grave y costosa enfermedad o
muerte de quien era el sostén económico
de uno o de su familia”7.
El referido autor también señala que
la “defensa nacional” es aquella “Salvaguardia armada de la integridad del
territorio y honor patrios, que al Ejército
profesional compete disponer en todo
tiempo y al pueblo servir sin regateos en la
hora del peligro y la lucha”8. Adicionalmente, el Instituto de Investigaciones Jurídicas
señala que “I. Aun cuando “seguridad
nacional” no es un término que tenga un
significado preciso, generalmente se refiere
a todos aquellos programas, medidas e
instrumentos que cierto Estado adopta
para defender a sus órganos supremos de
un eventual derrocamiento violento por
un movimiento subversivo interno o una
agresión externa”9.
De acuerdo con lo anterior, puede indicarse que, en el marco de las contrataciones
del Estado, los acontecimientos catastróficos
son aquellos de carácter extraordinario
ocasionados por la naturaleza o por la
acción u omisión del obrar humano, que
generan daños y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las situaciones
que afectan la defensa y seguridad nacional
están dirigidas a enfrentar agresiones de
orden interno o externo que menoscaben
la consecución de los fines del Estado.
Finalmente, las situaciones que supongan
grave peligro son aquellas en las que
exista la posibilidad comprobada de que
ocurra cualquiera de los acontecimientos o
situaciones antes mencionadas, de forma
inminente.
7 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico
de Derecho Usual, 29.ª ed., Buenos Aires: Heliasta, 2006, v. 1,
pág. 120 y v.2, pág. 115.
8 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico
de Derecho Usual, 29.ª ed., Buenos Aires: Heliasta, 2006, v. 3,
pág. 48.
9 Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Latinoamericana, 1.ª
ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v. 9, pág. 533.
Por último, se entiende por emergencias
sanitarias aquellas declaradas por el
ente rector del sistema nacional de salud
mediante decreto supremo, en el cual se
indica las entidades que deben actuar para
atender la emergencia sanitaria, la vigencia de la declaratoria de dicha emergencia,
así como la relación de bienes y servicios
que se requiera contratar para enfrentarla.
En ese sentido, se colige que la situación
de emergencia se configura por alguno de
los siguientes supuestos:
a) Acontecimientos catastróficos, de carácter extraordinario ocasionados por
la naturaleza o por la acción u omisión
del obrar humano que generan daños
que afectan a una determinada comunidad.
b) Situaciones que afectan la defensa o
seguridad nacional, dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o
externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado.
c) Situaciones que supongan grave peligro, en las que exista la posibilidad
debidamente comprobada de que
cualquiera de los acontecimientos o
situaciones anteriores ocurra de manera inminente.
d) Emergencias sanitarias, declaradas por
el ente rector del sistema nacional de
salud conforme a la ley de la materia.
En dichas situaciones, la entidad debe
contratar de manera inmediata los bienes,
servicios u obras estrictamente necesarios,
tanto para prevenir los efectos del evento
próximo a producirse, como para atender
los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido,
sin sujetarse a los requisitos formales de
la ley de contrataciones. Como máximo,
dentro del mes siguiente de efectuada la
contratación, la entidad debe regularizar
aquella documentación referida a los actos
preparatorios, el informe o los informes
que contienen el sustento técnico legal
de la contratación directa, la resolución
o acuerdo que la aprueba, así como el
contrato y sus requisitos, que a la fecha
de la contratación no haya sido elaborada,
aprobada o suscrita, según corresponda;
debiendo, en el mismo plazo, registrar
y publicar en el Seace los informes y la
resolución o acuerdos antes mencionados.
La inscripción en el RNP y las constancias
de no estar inhabilitado para contratar
con el Estado y de capacidad libre de contratación no requieren ser regularizados.
Realizada la contratación directa, la
entidad debe contratar lo demás que
requiera para la realización de las actividades de prevención y atención derivadas
de la situación de emergencia y que no
calificaron como estrictamente necesarias
de acuerdo con el párrafo precedente.
Cuando no corresponda realizar un procedimiento de selección posterior, debe
justificarse en el informe o informes que
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contienen el sustento técnico legal de la
contratación directa.
3.3. Situación de desabastecimiento
Entre las causales de exoneración previstas
en el artículo 27 de la Ley, se encuentra
la de situación de desabastecimiento.
Al respecto, el artículo 27 de la nueva
ley establece que excepcionalmente, las
entidades pueden contratar directamente
con un determinado proveedor: “Ante una
situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o impida
a la Entidad cumplir con sus actividades
u operaciones”.
En otras palabras, la situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia
inminente de determinado bien o servicio,
debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la
entidad tiene a su cargo. Dicha situación
faculta a la entidad a contratar bienes y
servicios solo por el tiempo y la cantidad
necesarios para resolver la situación y llevar a cabo el procedimiento de selección
que corresponda.
Del comentario señalado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure
esta causal de exoneración: (i) una situación extraordinario e imprevisible que
determine la ausencia inminente de un
bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia
comprometa en forma directa e inminente
que la entidad pueda cumplir con sus
actividades u operaciones.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se entiende
a algún hecho o situación fuera del orden
o regla natural o común10. Asimismo, por
“imprevisible” se entiende al hecho o
situación que no puede ser previsto11. En
esa medida, este elemento se configuraría
ante hechos o situaciones fuera del orden
natural o común de un contexto, que no
pudieron ser previstos.
El segundo elemento se refiere al desabastecimiento, es decir, la ausencia de un
bien o servicio que comprometa en forma
directa e inminente la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la entidad tiene a su cargo.
Debe entenderse por funciones, servicios,
actividades u operaciones a todas aquellas
que se encuentran relacionadas con el
ejercicio de las facultades que, por ley
expresa, han sido atribuidas a las entidades comprendidas en el numeral 3.1 del
artículo 3 de la Ley N.° 30225.
10 De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima
segunda edición, la primera acepción de “extraordinario” es
“Fuera del orden o regla natural o común.” h ttp://buscon.rae.
es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
11De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española,
vigésima segunda edición, la acepción de “imprevisible” es
“Que no se puede prever”. < http://buscon.rae.es/draeI/
SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible>.
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3.3.1. Situaciones en las cuales no
procede la contratación directa
por desabastecimiento
Es preciso señalar que no puede invocarse la existencia de una situación de
desabastecimiento en las siguientes contrataciones:
a) Contrataciones bajo la cobertura de un
tratado o compromiso internacional que
incluya disposiciones sobre contrataciones
públicas, cuando el desabastecimiento se
hubiese originado por negligencia, dolo o
culpa inexcusable del funcionario o servidor
de la entidad.
b) Por periodos consecutivos que excedan el
lapso requerido para paliar la situación,
salvo que ocurra una situación diferente a
la que motivó la contratación directa. Este
supuesto ocurre cuando la entidad autoriza
la exoneración por un periodo que no resulta
congruente o no guarda relación con el
hecho que justifica la exoneración.
c) Para satisfacer necesidades anteriores a la
fecha de aprobación de la contratación
directa. Este supuesto se da cuando no se
ha satisfecho oportunamente una necesidad
y pretende contratarse prestaciones que
debieron ser utilizadas en fechas anteriores
a la de la autorización de la exoneración.
d) Por prestaciones cuyo alcance exceda lo
necesario para atender el desabastecimiento.
e) En vía de regularización. Es decir, cuando
la prestación ya ha sido contratada y/o recibida por la entidad, y se pretende con ello
únicamente cumplirse con las formalidades
que debieron seguirse en su oportunidad, a
través de la autorización de la contratación
directa.
La aprobación de la contratación directa
en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa,
exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de
la entidad, en caso su conducta hubiese
originado la presencia o configuración de
dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada
por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la entidad. En estos casos,
la autoridad competente para autorizar la
contratación directa debe ordenar, en el
acto aprobatorio de la misma, el inicio de
las acciones que correspondan12.
3.3.2. Diferencias entre situación de
emergencia y estado de emergencia
Al respecto, la Opinión N.° 37-2004-GNT
precisó la diferencia entre ambas figuras
precisando que: “Los supuestos de estado
de emergencia y situación de emergencia,
si bien gozan de características similares,
tienen diferencias sustanciales, las mismas
que no solo están relacionadas con el
órgano, forma y procedimiento para su
aprobación sino fundamentalmente con
su alcance, pues mientras la declaración
del estado de emergencia es una decisión
de Estado de carácter general que busca
salvaguardar la vida de la nación, la declaración de la situación de emergencia es
12 Opinión N.° 099-2012/DTN
VII 4
una decisión de una Entidad de carácter
particular que, basada eventualmente en
un estado de emergencia, intenta proteger
la continuidad de sus operaciones y/o servicios. Aun cuando se trata de supuestos
distintos eventualmente la declaración
de un estado de emergencia, por su carácter general, por suponer básicamente
los mismos supuestos de hechos y por
haber establecido las Entidades que se
encuentran involucradas en dicho estado,
puede conllevar la posterior declaración
de una situación de emergencia en una
determinada Entidad (…)”.
3.4. Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de
orden interno
Una de las prioridades del Gobierno es
asegurar la transparencia en la utilización
de los recursos públicos. En vista de que
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
se encuentran actualmente comprometidas con el logro de este objetivo, la
utilización de los recursos públicos en los
procesos de adquisición e importación
de bienes o servicios por parte de estas
entidades debe efectuarse de manera
transparente y eficiente, evitando distorsionar la competencia, y permitiendo el
desarrollo de un control ciudadano sobre
el manejo de los recursos públicos.
La figura de la contratación directa para
este rubro, al igual que en muchos otros,
puede introducir una distorsión en la
competencia al colocar en situación de
desventaja a los proveedores locales de
dichas mercancías, por lo que tales contrataciones deben ser aplicadas de manera
restrictiva con el objeto de reducir o eliminar cualquier efecto negativo que pudiere
ocasionar dicha medida, reduciendo su
aplicación a determinadas mercancías
señaladas por la normativa respectiva.
Ello debido a que las razones de seguridad
nacional o de orden interno justifican, en
determinadas circunstancias, la utilización
de procedimientos secretos o reservados
para la adquisición e importación de determinados bienes o servicios, que por su
carácter excepcional deben desarrollarse
a través de procedimientos especiales.
Por tanto, en los casos en que resulte
justificable su utilización, la reserva de
dichos procesos requiere ir acompañada
de mecanismos que, sin poner en riesgo
la seguridad nacional o el orden interno,
garanticen una adecuada fiscalización y
control de la utilización de los recursos
públicos y de los beneficios y privilegios
correspondientes.
Hace ya varios años, mediante el artículo
19 del entonces vigente Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N.º 012-2001-PCM, se exoneró
de los procesos de licitación pública,
concurso público o adjudicación directa,
las adquisiciones y contrataciones que se
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realicen con carácter de secreto militar o
de orden interno por parte de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional, apartado
normativo que exigía una previa opinión
favorable de la Contraloría General de la
República para dicha exoneración, que
en ningún caso, resultaba aplicable para
los bienes, servicios u obras de carácter
administrativo u operativo.
En esa misma línea, nuestro ordenamiento jurídico mediante Decreto Supremo
N.º 001-DE/SG-9913 del 4 de enero de
1999, estableció la relación de bienes,
servicios y obras que tienen carácter de
secreto militar o de orden interno cuya
adquisición y contratación se encuentra
sujeta al procedimiento a que se refiere
el inciso d del citado artículo 19, que fue
remplazado y derogado por la entrada
en vigencia del artículo 11 del Decreto
Supremo N.° 052-2001-PCM, y modificado por el Decreto Supremo N.° 0632001-PCM.
Del mismo modo, el Decreto Supremo
Nº 033-DE/SG14 del 4 de abril de 1989,
calificó que la carga clasificada como “Material de Guerra” tiene el carácter de secreto militar, cuyo conocimiento no debe
ser de dominio público por razones de
seguridad militar.
Para comprender más a fondo esta causal
de contratación directa, resulta necesario
delimitar claramente el ámbito de aplicación de los beneficios y procedimientos
especiales a que se refieren los dispositivos mencionados, así como actualizar
la relación de los bienes y servicios que
serán considerados como “material de
guerra”, “secreto militar” o de “orden
interno”.
Para ello, la normativa nos señala que:
“Tienen el carácter de secreto, secreto militar
o de orden interno la contratación de bienes,
servicios u obras que directa o indirectamente
revelen:
(1)los cuadros de organización del personal;
(2)la naturaleza, ubicación, cantidad y operatividad del material bélico, equipamiento e
infraestructura militar o policial disponible;
o
(3)la ubicación o distribución de las fuerzas
o dependencias militares, policiales y de
inteligencia estratégicas, información que de
hacerse de público conocimiento pondría en
riesgo la seguridad nacional.
En cualquier caso, la necesidad de contratación
de dichos bienes, servicios y obras es resultado
del planeamiento estratégico, operativo y
administrativo de la Seguridad y Defensa Nacional aprobado por el Consejo de Seguridad
Nacional”15.
Continuará en la siguiente edición.
13 Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio
de Defensa.
14 Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio
de Defensa
15 Artículo 1 del Decreto supremo N.° 052-2001-PCM, modificado
por el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 205-2012-EF.