minuta - Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile

MINUTA
Observaciones CNC – Proyecto de ley Boletín 5434-13
Comisión de Trabajo y Previsión Social
Senado de la República de Chile
I. ANÁLISIS PROYECTO Y PROPUESTAS.
El proyecto de ley se inspira en una idea que parece de toda justicia, en la medida que
procura el resguardo de las remuneraciones a que tiene derecho el trabajador.
Sin perjuicio de lo anterior, la normativa propuesta se orienta hacia un sector muy acotado
de la fuerza laboral de nuestro país, toda vez que está referido a quienes prestan servicios
en la venta de productos intangibles, como ocurre en las compañías aseguradoras, las
instituciones de salud previsional o en las administradoras de fondos de pensiones, entre
otras empresas del área. No obstante lo anterior, el texto legal, en su actual redacción,
considera una norma de carácter general aplicable a todos los sectores de la economía
nacional.
Lo anterior, se traduce en una problemática no menor por cuanto la venta de intangibles no
responde a las mismas características que la venta de mercaderías. En efecto, en el área del
comercio, por lo general, las remuneraciones se estructuran sobre un sueldo base más una
remuneración variable que corresponde a un porcentaje del monto de las ventas efectuadas,
calculándose en forma mensual, con una fecha límite de corte preestablecida. Sin embargo,
puede ocurrir que, con posterioridad a esa fecha algunas ventas se reviertan, siendo
necesario rebajar las comisiones en la parte pertinente.
Se recomienda incorporar al texto del artículo 54 bis, el concepto de “incentivos”, toda vez
que se trata de una noción habitualmente utilizada en materia laboral, particularmente en
los contratos de trabajo, y cuyo significado es similar al de “premio”. De esta forma, podrían
evitarse eventuales dudas interpretativas derivadas de no haber sido considerado dicho
concepto en forma explícita en la ley.
Otra consideración dice relación con la prohibición de condicionar la contratación del
trabajador o su permanencia en el trabajo a la suscripción de instrumentos representativos
de obligaciones -tales como pagarés o letras de cambio-, en resguardo de los anticipos
efectuados en razón de remuneraciones próximas a devengarse. Sobre el particular, no se
advierte razón alguna para instaurar dicha prohibición, toda vez que tales instrumentos
tienen por finalidad procurar la restitución de dineros que, en definitiva, no corresponden
al trabajador. Ello deriva, de la equivocada concepción que se tiene sobre los anticipos.
Si se trata además de la venta de bienes, el artículo 3º bis de la ley Nº 19.496 -que establece
normas sobre protección de los derechos de los consumidores-, contempla la facultad del
consumidor para poner término al contrato en el plazo de 10 días desde la recepción del
producto, tras lo cual el proveedor está obligado a devolver las sumas abonadas. En esta
hipótesis, resulta que la venta en definitiva no ha prosperado y, por tanto, debe existir un
mecanismo que permita salvar el problema derivado de una comisión que, en verdad, no
corresponde pagar porque la transacción no se ha verificado. En efecto, en este caso
estamos frente al propietario de un establecimiento de comercio que legalmente está
obligado a recibir de regreso un producto devuelto por el consumidor, so pena de ser
sancionado si no acepta la devolución y, además, pesa sobre él la obligación de pagar una
comisión por una venta que no produjo efecto alguno. La comisión es una modalidad de
remuneración variable que está íntimamente vinculada al rendimiento, esto es, atiende al
resultado del trabajo que se efectúe.
Lo anterior es sin perjuicio de la garantía establecida para cierto tipo de bienes, ya que en
ella se pueden establecer mecanismo y plazos diferentes para responder por parte del
vendedor a los problemas que presente el bien o servicio y será el primer mecanismo al que
podrá optar el consumidor para resolverlo. Una vez vencida esta alternativa podrá optar al
derecho de opción que le concede el artículo 20 de la ley N° 19.496.
Asimismo, se vislumbra un problema adicional al anterior toda vez que si se da lugar al
pago de comisiones por un rendimiento que, finalmente, no fue tal, podría generarse un
incentivo a las operaciones fraudulentas o ficticias, esto es, aquellas que se realizan con el
sólo objeto de motivar una comisión, pero que, a la postre, no están respaldadas por una
venta efectiva (caso ventas departamentos de novios de multitienda).
En consecuencia, se propone considerar en el texto del artículo 54 bis que contempla el
proyecto de ley, una mención que exceptúe de esta nueva normativa aquellos descuentos
que se originen de devoluciones que deba hacer el empleador en virtud de lo dispuesto en
el artículo 3º bis de la ley Nº 19.496, y, considerar excepciones al pago de la comisión
permitiéndose la devolución, reintegro o compensación, en caso de que se compruebe que
hubo negligencia o dolo por parte del trabajador al momento de la venta lo que implicaría
que este no se ha hecho acreedor de la comisión ya que no ha cumplido diligentemente su
labor.
La modificación al artículo 55 del Código del Trabajo pretende establecer que las
comisiones deberán ser liquidadas y pagadas conjuntamente con las demás remuneraciones
ordinarias del período en que se efectúen las operaciones que les dieron origen.
Se propone establecer la posibilidad de fraccionar el pago de las remuneraciones
provenientes de ventas de intangibles estableciendo un límite de tiempo razonable, que
podría ser por ejemplo de seis (6) meses, dentro del cual se podría dividir el pago. La razón
radica en que la venta de intangibles está compuesta por un conjunto de operaciones que
conforman un proceso complejo que se desarrolla con el transcurso del tiempo, tras el cual,
por razones de diversa índole, el negocio principal, al cual accede la comisión, puede
quedar sujeto a una condición, a un plazo, e incluso puede no llegar a concretarse. No se
trata de un acto único de efectos inmediatos sino que de un cúmulo de etapas que es
necesario cumplir antes de consolidar la venta.
Finalmente, en relación a los artículos transitorios, de conformidad a la primera de tales
disposiciones, los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta
nueva ley, deberán ajustar sus estipulaciones a la misma a contar del día primero del mes
subsiguiente al de su entrada en vigencia, sin que ello implique una disminución en las
remuneraciones del trabajador.
Esta disposición, sería la norma más grave que contiene el proyecto en estudio, por cuanto
no respeta la ley del contrato, generando una regulación que afecta a contratos válidamente
celebrados con anterioridad y que se encuentran en plena ejecución. Es decir, se produce
un efecto retroactivo en virtud del cual los contratos vigentes deberán ser modificados,
alterando los términos en que libremente fueron pactados por las partes al amparo de la
legislación vigente a la época de su celebración, afectando con ello lo establecido por el
artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes debido a que debieran
entenderse incorporadas en los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebración y no
así las leyes que entren en vigencia posteriormente.
En razón de lo anterior, parece necesario establecer en un artículo transitorio que los
contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, se
mantendrán inalterados, en su texto, en su concepto y en sus alcances, rigiendo esta nueva
normativa sólo hacia lo futuro, evitando así el efecto retroactivo de la misma, o podría
dejarse al arbitrio del trabajador el solicitarle a su empleador que modifique las cláusulas
contractuales conforme a la nueva normativa, sin perjuicio que el empleador podrá paliar
los efectos de la misma con otro tipo de medidas como la disminución de las comisiones, la
baja del sueldo base, entre otras.
II. ANÁLISIS ECONÓMICO.
Cuando tenemos asimetría de información, como en este caso, donde el empleador no
sabe con certeza qué tipo de acciones y medidas está llevando a cabo el trabajador en orden
de concretar la venta, aumenta enormemente la posibilidad de caer en “moral hazard”,
situación en la que una de las partes, en este caso el trabajador, al tener el control de la
situación aumenta sus intenciones de comportarse inapropiadamente. Esto ocurre debido a
que el empleador no puede monitorear constantemente los actos de sus trabajadores y
justamente una ley como esta puede gatillar a que este realice ventas ficticias, resultando así
en un costo mayor para el empleador, una pérdida del foco en el esfuerzo del trabajador y
finalmente en una baja en la productividad del mismo.
Al producirse “incentivos perversos” orientados al aprovechamiento del sistema por parte de
algunos inescrupulosos, podemos terminar con un daño no solo a la productividad e
ingresos de una compañía, sino que también un enorme daño al bien común.
Esta ley, al aumentar la probabilidad de caer en “incentivos perversos” por parte del trabajador,
terminará enterrando el sistema de comisiones e ingresos variables del mercado laboral. El
sistema de incentivos financieros o comisiones aumenta la productividad en un 20%
(Lazear 1986, 1999, 2000) donde el trabajador quiere maximizar su utilidad dado su sueldo
fijo más variable y optimizará su esfuerzo para así obtener la utilidad deseada. Esta ley
distorsionará este esfuerzo desviando la motivación del trabajador. El empleador por otro
lado quiere disminuir sus costos y esta ley pone en juego su utilidad por lo que se verá
obligado a terminar con el sistema de comisiones en sus trabajadores o en la necesidad de
bajar los sueldos base.
En una economía basada en incentivar la productividad de los trabajadores como una
medida comprobada que aumenta la productividad en general y el bienestar de ambas
partes, esta ley arriesga terminar con dicho mecanismo y perjudicar el mercado laboral.
Finalmente sin incentivos tendremos trabajadores menos motivados, consumidores
descontentos y pérdidas en productividad.
Necesitamos diseñar instituciones que provean de buenos incentivos a los agentes
económicos y esta ley va totalmente en contra de aquello.
III. PROPUESTAS CNC.
Dado el análisis precedente, la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile
F.G.N.:
1. Incorporar el concepto de “incentivos” en los contratos de trabajo para evitar dudas
interpretativas.
2. Que no se prohíba la utilización de instrumentos representativos de obligaciones
como forma de condicionar la contratación puesto que se trata de un asunto que
depende única y exclusivamente de la autonomía de la voluntad de las partes.
3. Exceptuar del artículo 55 bis del Código del Trabajo aquellos descuentos que se
originan de devoluciones y considerar excepciones al pago de la comisión en caso
de que se compruebe que hubo negligencia o dolo por parte del trabajador al
momento de la celebración de la transacción.
4. Dentro del artículo 55 del Código del Trabajo se debiera establecer la posibilidad de
fraccionar el pago de las remuneraciones provenientes de la venta de intangibles
estableciendo un plazo de seis meses dentro del cual se podría dividir el pago.
5. El artículo transitorio debiera señalar que los contratos de trabajo celebrados con
anterioridad a la vigencia de la presente ley no serán modificados, o podría dejarse
al arbitrio del trabajador el solicitar a su empleador que modifique las cláusulas
contractuales conforme a la nueva normativa.
6. Por último, recomendamos procurar dejar clara la diferencia en la aplicación de la
ley respecto de los bienes tangibles o intangibles y así evitar una interpretación no
prevista por el legislador.