INTANGIBLE DE LA EMPRESA EN QUIEBRA

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JORNADAS NACIONALES DE INSTITUTOS DE
DERECHO COMERCIAL
Tempestividad en la Presentación en Concurso
“INTANGIBLES DE LA EMPRESA EN QUIEBRA”
rosa a. camaño
Los Tintines 482 – 5001 Córdoba – República Argentina
Tel.: 0351-4712791 Cel.: 0351-156530897
Tanti, Córdoba, República Argentina. 11 y 12 de setiembre de 2003
Sumario
El planteo y la puesta en marcha de la alternativa de solución más viable para el cambio del
gerenciamiento empresario debe ser un proceso corto, rápido y lo menos traumático posible
para evitar la degradación de la empresa, y en última instancia, para evitar la caída en un
estado de crisis económico financiero difícil de revertir. La lentitud lleva, inexorablemente, a
una salida judicial donde están comprometidos intereses universales, pero en la mayoría de las
veces, a la liquidación judicial de la empresa.
Bajo esas premisas, se exponen algunos conceptos de intangibles y la problemática que
plantea su medición, para luego analizar brevemente algunos casos concretos en el campo de
la administración y en el judicial.
La revisión de las técnicas, métodos y normas de valuación de los bienes intangibles
cualquiera sea la denominación que asuman -desde llave de negocio y hasta capital
intelectual- aparece como un tema apasionante; en el cual, la venta de empresas en concurso
preventivo y en quiebra terminan acotando la brecha entre las normas de valuación
tradicionales y los métodos modernos de valuación de intangibles.
Las omisiones o insuficiente información detectadas en los estados contables –con la
consiguiente mala venta de activos- podrían afectar gravemente los intereses en juego:
satisfacción del crédito y el mantenimiento de la unidad económica como proveedora de
fuentes de trabajo y de productos y servicios necesarios para la comunidad.
INTANGIBLES DE LA EMPRESA EN QUIEBRA
La administración financiera ha dejado bien establecido, tanto en la teoría como en la
evidencia empírica, que los accionistas controlan la empresa –y no sus administradores-, y
que la maximización de la riqueza de aquéllos es el objetivo relevante de la corporación.
A pesar de ello, no hay duda que en ocasiones los administradores buscan satisfacer los
objetivos organizaciones establecidos por la propia administración o alta dirección a expensas
de los intereses de los accionistas –al menos en forma temporal-.
Si estas prácticas administrativas perduran en el tiempo se plantea el siguiente interrogante: es
posible reemplazar a la administración si ésta no busca satisfacer los objetivos de los
accionistas?
La respuesta, lógicamente es afirmativa, y de hecho, existen técnicas como el proxy fiht o
contienda por poder de votación en que el poder (proxy) se logra con la autorización para
votar en nombre de las acciones de otra persona para que en grupo se logre reemplazar al
consejo directivo, y con él, a la administración, y la takeovers o transferencia de control a otra
empresa.
Pero, el planteo de tal cuestión y la puesta en marcha de la alternativa de solución más viable
para el cambio del gerenciamiento empresario debe ser un proceso corto, rápido y lo menos
traumático posible para evitar la degradación de la empresa, y en última instancia, para evitar
la caída en un estado de crisis económico financiero difícil de revertir. La lentitud lleva,
inexorablemente, a una salida judicial donde están comprometidos intereses universales, o a la
liquidación.
La mala gestión empresarial –tanto de la administración como del control accionario- durante
el proceso concursal de la empresa en cesación de pagos tiene una solución judicial desde la
puesta en vigencia de la ley 24.522 con la incorporación del instituto del salvataje de la
empresa; desde que el mismo busca proteger o “salvar” a la empresa como unidad económica
y no al empresario.
Pero he aquí que la empresa mal administrada resulta apetecible o se percibe como un negocio
atractivo por ocasionales inversores. Por qué? Simplemente, porque hasta tiempos recientes se
les ha ofrecido una inversión muy barata de patrimonios que no incluyen intangibles de
mucho valor entre sus activos, y porque ven con la compra del paquete accionario una
oportunidad de adquisición de una empresa que tiene un mayor potencial de utilidades que
otra empresa bien administrada.
Esa amplia brecha entre la exposición de valores tradicionales y los modernos principios en
administración de organizaciones que aporta nuevos conceptos y métodos de valuación de
intangibles ha sido acotada en el derecho concursal argentino al interpretarla correctamente
nuestros legisladores.
Así, las reformas dispuestas por ley 25.589(1), ha reformado el inciso 2º del artículo 39 del
informe general del síndico que introduce el activo intangible para la exposición del activo
concursal y el restablecimiento del artículo 48 de la ley de concursos y quiebras(2), que
también considera como elemento integrativo para la valuación de la empresa concursada a
los fines del traspaso accionario o de las cuotas partes del capital social, al rubro intangible.
Concomitantemente con estas modificaciones, el artículo 200 de la ley de concursos y
quiebras al remitir en su penúltimo párrafo al art. 39, impone al síndico presentar los informes
pertinentes para cada uno de los quebrados, y por ende, adecuados con la exigencia de
valuación de los intangibles.
CONCEPTOS DE INTANGIBLES
Desde siempre se ha admitido que el concepto del intangible, así como la justa apreciación de
los factores que concurren a su formación y la adopción de criterios de valuación adecuados,
constituyen aspectos no fáciles de comprender o de resolver.
1
Ley 25.589 publicada en B.O. el 16/05/2002, bajo el estado de emergencia declarada por Ley 25.563 del Poder Legislativo
Nacional en febrero del mismo año.
2
Art. que había sido derogado por la ley 25.563 de emergencia económica, productiva y crediticia.
No obstante, es reconocido en el mundo de los negocios la existencia de un valor inmaterial
oculto en el activo de la empresa en cuestión, que adquiere denominaciones diferentes según
los autores que lo tratan a lo largo de la historia y a lo ancho de todo el mundo.
Entre nosotros, no han perdido aún vigencia los conceptos de Bertora(3), quien prefirió
identificar a los activos intangibles bajo el nombre de “llave de negocio”; mientras, autores
contemporáneos ya han instalado en el mundo el concepto de “capital intelectual” a los fines
de reconocer el valor agregado que genera para la empresa el conocimiento y experiencia de
los recursos humanos.
Toda la teoría de la llave de negocio gira alrededor de las presunciones sobre superutilidades
futuras, definiendo a éstas como la probabilidad de ganar utilidades por encima de lo normal,
referidas a sus valores actuales. Bertora distingue dos circunstancias: las superutilidades
futuras, no necesariamente tienen que haber tenido lugar en el pasado o existir en el presente:
es suficiente con que haya confianza de que ellas aparecerán en el futuro; y respecto de las
probabilidades, las superutilidades futuras deben quedar condicionadas al cálculo de las
probabilidades, o sea, a la proporción de casos favorables sobre el total de casos posibles; sólo
se podrá prescindir de este factor cuando se tenga certeza que éstas tendrán lugar.
Los factores más importantes que concurren a su formación son: la clientela permanente,
ubicación del negocio generadora del factor clientela accidental, habilidad del empresario por
su eficiente jefatura, prestigio consolidado en base a la calidad del producto ofrecido,
experiencia técnica que posee una industria (asociada a la introducción de nuevas
tecnologías), nombre comercial y marcas que desarrollan una vida independiente y son
verdaderos bienes registrables y transables, franquicias y concesiones para la explotación de
servicios públicos, el buen uso de créditos anteriores y relaciones comerciales.
La consultora Towers Perrin y Baruch Lev reconocen que desde la década de 1980 el
crecimiento en la capitalización del mercado ha sido impulsado por los ingresos provenientes
de los activos intangibles; distinguiendo a éstos por los intangibles relativamente “concretos”
como las patentes, las bases de datos y los sistemas de información, de los “no concretos”
3
En su obra, LLAVE DE NEGOCIO, Ed. Oresme, Buenos Aires, 1956.
como la gestión del talento, el valor de la marca, el compromiso de la fuerza laboral y el valor
del cliente, cuya incidencia en el rendimiento de la compañía tiene un retorno potencialmente
mayor pero más difícil de medir(4) .
El concepto de capital intelectual pre anunciado, se puede definir como el conjunto de Activos
Intangibles de una organización que, pese a no estar reflejados en los estados contables
tradicionales, en la actualidad genera valor o tiene potencial de generarlo en el futuro(5). Esto
es, en contraposición del concepto establecido por Bertora, las nuevas concepciones ya no
sostienen la potencialidad de superutilidades sino la posibilidad de generar algún valor
agregado, no necesariamente extraordinario.
Los conocimientos de las personas claves de la empresa, la satisfacción de los empleados, el
know-how de la empresa, la satisfacción de los clientes, etc., son activos que explican buena
parte de la valoración que el mercado concede a una organización y que, sin embargo, no son
recogidos en el valor contable de la misma. William Davidow, inversionista de capitales, es
categórico cuando afirma que “por no valorar estas dinámicas empresariales se están
presentando valoraciones tan falsas, como si se tratara de simples errores de sumas” creando
una brecha entre los valores que las empresas declaran en sus balances generales y las
estimaciones que los inversionistas hacen sobre los mismos; diferencias que resultan más
evidentes en las empresas que hacen uso intensivo del conocimiento. Estos hechos se
corroboran en transacciones en que los precios de adquisición superan hasta diez (10) veces el
valor en libros, con un agravante que los administradores no cuentan con las herramientas
suficientes para gestionar este tipo de activos dado que los sistemas contables tradicionales ya
no son pertinentes para la economía por cuanto no captan la realidad de las compañías.
MARCO LEGAL
En el mundo académico y empresarial se han desarrollado entre otros el modelo IAS 38,
como respuesta de la contabilidad financiera a la medición del capital intelectual.
La norma internacional de contabilidad 38 define los activos intangibles susceptibles de ser
4
HARVARD MANAGEMENT UPDATE. 2002. Distribuido por New York Times Special Features.
valorados e incluidos en la contabilidad: al “activo no monetario identificable, carente de
sustancia física, poseído para uso en la producción o suministro de bienes o servicios, para
alquiler a otros o para propósitos administrativos”.
Un activo es un recurso: a. controlado por una empresa como resultado de eventos pasados.,
b. por el cual se espera que fluyan beneficios económicos para una empresa (nótese que no se
trata ya de superutilidades).
Como limitación la IAS 38 reconoce un activo intangible si: a. los beneficios económicos
futuros sean atribuibles al activo que fluirá para la empresa, y b. se puede medir
confiablemente el costo del activo.
Bajo estos criterios, se continúa con las restricciones del modelo tradicional de contabilidad,
es decir, no sería viable medir aspectos como: fidelidad de los clientes y relaciones
establecidas, el Goodwill (cuando no ha sido adquirido la Llave de Negocio directamente por
la empresa), ni el conocimiento acumulado en las personas, etc.. En definitiva, es un método
limitado, que se fundamenta en los modelos de valoración de costo histórico.
En la legislación argentina, la ley 11.867 declara a la llave como elemento constitutivo de un
establecimiento o fondo de comercio.
Las resoluciones técnicas dictadas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales en
Ciencias Económicas (RT 17, 18 y 21 de FACPCE) a través del Centro de Estudios
Científicos y Técnicos (CECYT), siguiendo la tendencia fijada por los organismos
profesionales supranacionales, determinan criterios demasiados conservadores para la
valuación de estos bienes inmateriales y su registración en el sistema contable.
La RT 18 contempla en su punto 5.12. a la Llave de negocio; disponiendo “Se aplicarán las
normas de la sección 3 (Llave de negocio) de la segunda parte de la resolución técnica 18
(Normas contables profesionales: desarrollo de algunas cuestiones de aplicación particular), y
en el punto 5.13. expresamente está dedicado a todo lo referido a los Otros activos
5
Euroforum. 1998.
intangibles.
Expresamente dice en su punto 5.13.1. sobre Reconocimiento, que “Los activos intangibles
adquiridos y los producidos sólo se reconocerán como tales cuando:
a) pueda demostrarse su capacidad para generar beneficios económicos futuros; b) su costo
pueda determinarse sobre bases confiables; y, c) que no se trate de: 1) costos de
investigaciones efectuadas con el propósito de obtener nuevos conocimientos científicos y
técnicos o inteligencia; 2) costos erogados en el desarrollo interno del valor llave, marcas,
listas de clientes y otros que, en sustancia, no puedan ser distinguidos del costo de desarrollar
un negocio tomado en su conjunto (o un segmento de dicho negocio); 3) costos de publicidad,
promoción y reubicación o reorganización de una empresa. 4) costos de entrenamiento
(excepto aquellos que por sus características deben activarse en gastos preoperativos).”
METODOS DE VALORACIÓN
En términos generales, el Capital Intelectual refleja activos menos tangibles, tales como la
capacidad de una organización para aprender y adaptarse a las nuevas tendencias de la
economía de los mercados y de la administración con énfasis en la gestión del conocimiento
como el acto más significativo de creación de valor.
Para la multinacional de seguros sueca SKANDIA, pionera en la medición de activos
intangibles “el capital intelectual es la posesión de conocimientos, experiencia aplicada,
tecnología organizacional, relaciones con clientes y destrezas profesionales que otorgan a las
compañías ventajas competitivas en el mercado”. Propone el “Esquema Skandia de Valor”,
donde el capital intelectual está compuesto por: 1) Capital humano, y 2) Capital estructural,
éste se divide en capital de cliente y capital organizativo (que a su vez, puede descomponerse
en: a- capital de procesos que crean valor y los que no lo crean, b- cultura y c- capital de
innovación -como derechos intangibles, marcas, patentes, receta de conocimiento y secretos
empresariales-).
En definitiva, para Skandia el capital intelectual surge de un proceso de creación de valor
fundamentado en la interacción del capital humano y estructural, donde la renovación
continua –innovaciones- transforma el conocimiento individual en valor duradero para la
organización.
Edvinsson y Malone, proponen una ecuación para calcularlo, de modo que se puedan realizar
comparaciones entre empresas:
C.I.O. = Capital intelectual organizativo = i .C ; de donde: i = n/x
C = valor del capital intelectual en unidades monetarias
i = coeficiente de eficiencia con que la organización está utilizando dicho capital
n = suma de los valores decimales de los nueve índices de eficiencia propuestos por los
autores
x = número de esos índices
Los elementos de esta ecuación se obtienen a partir de indicadores desarrollados para cada
uno de los cinco enfoques propuestos por el Navegador de Skandia.
No puede dejarse de reconocer la existencia de un sinnúmero de métodos y técnicas para
valuar los bienes intangibles, y el desafío para seleccionar dentro del marco legal de empresas
bajo proceso concursal el método más adecuado al caso, estará en manos del estimador o del
síndico quien es el que en definitiva emite dictamen al momento de la determinación del valor
base de la empresa a transmitir por cramdown o en el proceso licitatorio o de venta por algún
otro sistema (por bloque o conjunto de bienes, o de manera singular o parte de los bienes) de
los previstos para la empresas quebradas(6).
CASOS
En nuestro país, empresas como Molinos Río de la Plata S.A., están demostrando un interés
mayor en los intangibles reflejando en sus estados contables el incremento de los valores en
intangibles, por ejemplo, su situación patrimonial al 2002 demuestra que los bienes
intangibles tienen una participación del 27 % respecto del total del activo no corriente, que
comparado con el ejercicio anterior es 7 % mayor, tal aumento lo es en detrimento del resto
de los rubros que componen los "activos duros" (la incidencia de las inversiones financieras
en su conjunto decrecen en un 8 % demostrando ello una clara preferencia por este otro tipo
de
inversiones “blandas”). Clasifica a sus intangibles en los siguientes ítems: marcas,
patentes y derechos; licencias; llave de negocio, y también al que denomina conocimientos
técnicos(7) .
6
Art. 204 y ss. Ley 24.522. Véase método de ponderados en quiebra SAPIN, en internet sapincons.com/masseyferguson
Estos bienes se valúan a su costo original reexpresado, incorporando diferencias de cambio y neto de las amortizaciones
acumuladas hasta la finalización de cada período (se amortizan en el término de hasta 20 años desde su incorporación),
7
FEMED
En el caso de FEMED (Ferrocarriles Mediterráneos S.A. en formación), la sindicatura
advierte la exposición en su estado de situación al 2002, bienes intangibles que representan el
cincuenta y tres (53) por ciento del Activo no corriente, correspondiente al costo de la
evaluación de proyectos. Al comprender lo irrazonable de la cifra determina, luego de la
aplicación del método flujo de fondos proyectados a valores actuales, un rubro intangible por
cerca de los cuatro millones de pesos que representa el noventa y siete (97) por ciento del total
del activo. Para la estimación, previamente ha conceptualizado al valor llave como “el
importe en que el valor de venta de una empresa supera el valor razonable de plaza de sus
bienes tangibles menos sus pasivos”, lo que le lleva a tener en cuenta los siguientes elementos
perfectamente identificables: a. reputación, b. localizaciones estratégicas, c. calidad de su
clientela, d. producto / servicio, e. contratos y concesiones y f. experiencia técnica de sus
asociados.
Según las facultades otorgadas por el convenio celebrado en el año 1993 entre el Estado
Nacional, la Provincia de Córdoba y la empresa Ferrocarriles Argentinos, la provincia cedió
en concesión a la concursada, en forma onerosa, la explotación de los servicios interurbanos
de pasajeros correspondiente a la ex línea Bartolomé Mitre de Ferrocarriles Argentinos, entre
la Ciudad de Córdoba y la Ciudad de Buenos Aires (Estación Retiro) y entre la ciudad Capital
de la Provincia y ciudades del interior provincial, todo ello con tráfico de intermedias. Éste es
el elemento esencial que le da vida a la organización, significando ello, el mayor valor
agregado o razón de ser(8).
12 DE OCTUBRE, HOSPITAL ESPAÑOL y COMERCIO Y JUSTICIA
Tres empresas quebradas de diferentes sectores económicos, como lo son el del transporte de
además, la valuación de los bienes intangibles no supera en su conjunto, su valor recuperable.
8
En la metodología aplicada se considera como base a los datos históricos relevados y se efectúa la proyección de los
ingresos por boletos y por servicios, para los próximos quince años; previéndose además, la incorporación progresiva de
nuevos tramos en concesión. También se toman datos históricos para la proyección de los egresos globales, para los próximos
quince años; previéndose la obtención de subsidios por parte del estado nacional y el fin social y económico de la prestación
de los servicios públicos.
Se dijo también que varios autores, utilizan para el cálculo del activo intangible distintas formas de anualizar las ganancias,
considerando períodos que van de dos a cinco años; no obstante ello, se tomó –con criterio conservador- la duración media de
la concesión de servicios otorgada por el gobierno provincial de treinta años, resultando un análisis de sólo quince (2003 /
2017).
pasajeros, el de la salud y del medio gráfico, transitaron o transitan por un proceso falencial
con continuidad de sus actividades bajo el gerenciamiento de un tercero (o en su caso por el
tribunal a través de la persona de la Sindicatura). Es decir, la administración ha sido
desplazada como última solución para evitar el desmembramiento o “desguace” de la
organización como unidad productiva.
Aquí se pone de manifiesto la realidad descripta en un comienzo: la mala gestión empresarial
–tanto de la alta gerencia como del control accionario- que no ha podido o sabido resolverse a
tiempo en el ámbito administrativo, durante el proceso concursal o falencial de la empresa los
diferentes actores moviéndose de manera eficaz dentro del ámbito judicial, han podido
resolver la problemática del origen de la cesación de pagos: la mala administración y el mal
ejercicio del control accionario o societario.
En estas situaciones de transferencia (o “pase de mano”) del capital social o accionario por
liquidación de empresa, es cuando se exige contar con la más precisa valuación de los activos
a vender (el pasivo no se transfiere). Pero he aquí que la información contable tradicional
poco ayudan a determinarlo, dado que no reflejan adecuadamente la realidad. Basta decir que
en el mejor de los casos se encuentran minuciosamente detallados los bienes materiales que
conforman el activo tangible y los activos intangibles subvaluados (al costo menos las
amortizaciones), y lo más llamativo aún es que no se detallan acabadamente dentro del
inventario de los bienes que conforman los pliegos de licitación pública.
ALOÑA
La tradicional firma ALOÑA S.R.L., industrial y exportadora de bienes de capital del interior
de Córdoba, transitó el proceso concursal –incluido el salvataje– pero, por la fuerte
dependencia de la voluntad del acreedor financiero de mayor volumen para obtener un
acuerdo concursal, ha terminado en liquidación por quiebra.
La insuficiente información relacionada a la propiedad intangible aportada al momento de la
presentación en concurso, ha llevado en este caso, a una escalada de omisiones: no aparecen
las marcas activadas en sus estados contables pre concursales, pese a contar con varias marcas
vigentes -registradas en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial-, tampoco al momento
de presentarse cumplimentando los requisitos del artículo 11 de la ley 24.522, por ende,
tampoco fueron activadas en el informe general del art. 39 ni posteriormente incautadas como
consecuencia de la declaración de quiebra. De allí que se procedió a rematar solamente los
activos tangibles –algunos obsoletos-.
Pero, como se ha dejado sentado a lo largo de este trabajo, el valor de la marca, el
compromiso de la fuerza laboral en la empresa en marcha, y el valor del cliente, entre otros,
tienen una incidencia en el rendimiento de la compañía con un retorno potencialmente mayor
pero más difícil de medir; todo ello, aún en la empresa que no continúa su explotación. Es
decir, no es necesario que la empresa quebrada esté bajo el proceso de continuación de
actividad para valorar sus intangibles, como en el caso, la marca y el dominio en internet registrados- tienen una independencia de lo físico y es aquí que podrá ser ofrecido y vendido
de manera singular como bien intangible a valor de mercado.
El desafío es la estimación adecuada de ese valor al momento de impulsar su venta. Sin duda
alguna, las potencialidades de utilidad que puede proporcionar tal intangible en manos de un
nuevo propietario, luego de incorporarlo a otros bienes no intangibles, pueden y deben ser
estimadas por lo atractivas que resultan tales utilidades futuras.
CONCLUSIONES
La revisión de las técnicas, métodos y normas de valuación de los bienes intangibles
cualquiera sea la denominación que asuman -desde llave de negocio y hasta capital
intelectual- aparece como un tema apasionante y necesario su tratamiento. Las ventas de
empresas en concurso preventivo y en quiebra terminan acotando la brecha entre las normas
de valuación tradicionales y los métodos modernos de valuación de intangibles.
Las omisiones o insuficiente información detectadas en los estados contables –con la
consiguiente mala venta de activos- podrían afectar gravemente los intereses en juego:
satisfacción del crédito y el mantenimiento de la unidad económica como proveedora de
fuentes de trabajo y de productos y servicios necesarios para la comunidad; desechándose los
objetivos de la anterior administración por la lentitud en el ejercicio del poder de los titulares
del capital.