A.S.P.A. FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE PREVENCION AJENOS

A.S.P.A.
FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE PREVENCION AJENOS
CONSULTA ASOCIADOS
Consulta: Realizada mediante contacto por página web el día 16 de julio de
2008:
Asunto: SPA de varias subcontratistas de una misma obra de construcción.
“En una obra en la que existen varios subcontratistas, el contratista
principal (con necesidad de tener recurso preventivo), y el promotor, ¿habría
algún tipo de incompatibilidad porque el mismo SPA fuera el que aportase el
Coordinador, el Recurso preventivo (distinto del coordinador), y fuese el
Servicio de Prevención de varias de las empresas que intervienen en la obra
(entre ellas el contratista principal)?”
CONSIDERACIONES A LA CONSULTA:
1.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL COORDINADOR DE
SEGURIDAD Y SALUD.
El Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen
disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción,
introdujo una nueva figura en el ámbito de la construcción, el Coordinador
en materia de seguridad y de salud, cuya función es coordinar, durante la
fase del proyecto de obra la aplicación de los principios que se mencionan
en el artículo 8 del referido Real Decreto y, llevar a cabo las tareas que se
mencionan en el artículo 9, en el caso del Coordinador durante la ejecución.
En ambas fases, este Coordinador según el referenciado Real Decreto será
designado por el promotor, y en ambos casos esta designación debe recaer
sobre un técnico competente. Dada esta exigencia del Real Decreto se ha
excluido la posibilidad de designar a una persona jurídica, es decir,
actualmente el coordinador únicamente puede ser una persona física.
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En el Real Decreto 171/04, de 30 de enero, por el que se desarrolla el
artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, se
establece como un medio de coordinación la figura del coordinador de
actividades preventivas.
Dado que el Real Decreto 171/04 regula de una forma específica la
coordinación de las actividades preventivas y concretamente los medios de
coordinación, cualquier medio de coordinación queda sujeto a la regulación
establecida por esta norma, sin perjuicio de las especialidades que le vengan
impuestas por su regulación específica. Aseveración esta que viene
ratificada por la Disposición Adicional Primera del referido Real Decreto
171/04 la cual remite en las obras de construcción a los medios de
coordinación establecidos por el Real Decreto 1627/97, es decir, considera
el legislador al coordinador de seguridad y salud como un medio de
coordinación. Medio de coordinación que no puede ser sino un coordinador
de actividades preventivas especializado, esto es, que debe cumplir con los
requisitos que le impone el citado Real Decreto 1627/97, ser técnico
competente.
Podemos comprobar que el coordinador de actividades preventivas debe ser
designado por el titular del centro de trabajo (promotor en una obra en
construcción) y la designación no puede recaer sobre persona jurídica.
Estos requisitos son coincidentes, así como lo son su función principal cual
es la coordinación de las actividades preventivas, sin perjuicio de las
actividades específicas que al coordinador de seguridad y salud le impone
su legislación especial.
Debemos, por tanto, entender que la naturaleza jurídica del Coordinador de
Seguridad y Salud se incardina dentro de la nueva figura del coordinador de
actividades preventivas, sin perjuicio de sus propias especialidades.
2.- SOBRE LA POSIBILIDAD QUE EL COORDINADOR DE SEGURIDAD Y
SALUD SEA UN TÉCNICO DEL SPA.
Con el RD 171/04, el legislador se ha pronunciado definitivamente en la
confusión planteada por el Real Decreto 1627/97 y ha venido a sentar la
regulación del coordinador de actividades preventivas en el que se debe
incluir a los coordinadores de seguridad y salud. Debemos acudir al
artículo 13.3 del Real Decreto 171/041 para comprobar a quién se puede
encargar la coordinación de las actividades preventivas.
“Artículo 13. 3. RD 171/04. La persona o las personas encargadas de la coordinación de las actividades
preventivas serán designadas por el empresario titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen
actividades en él.
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De esta forma, la letra c) del citado artículo permite la designación de uno o
varios miembros del servicio de prevención ajeno de alguna de las empresas
concurrentes, y, por su parte, la letra f) permite la designación de una o
varias personas de empresas dedicadas a la coordinación de actividades
preventivas, lo que no puede ser otra cosa que cualquier otro servicio de
prevención aunque no este concertado por alguna de las empresas
concurrentes.
Así las cosas, estamos en condiciones de aseverar que una persona física
con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero
técnico (en función de las necesidades de la obra en cuestión), y con un
contrato laboral con un Servicio de Prevención Ajeno sí puede ser designado
como Coordinador de Seguridad y Salud en obras de edificación.
3.- SOBRE LA COMPATIBILIDAD DEL TÉCNICO PARA DESARROLLAR
LA COORDINACIÓN DE OBRAS DE UNA EMPRESA CONCERTADA CON
SU SPA.
El articulo 17 del RD 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los
Servicios de Prevención, establece entre los requisitos que deben cumplir las
entidades especializadas para poder actuar como Servicio de Prevención
Ajeno, “no mantener con las empresas concertadas vinculaciones comerciales,
financieras o de cualquier otro tipo distintas de su actuación como tal servicio,
siempre que puedan afectar a su independencia e influir en el resultado de
sus actividades”.
Abundando en dicha prohibición, el artículo 13.12 del RD 5/2000, por el
que se aprueba el Texto Refundido Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social, considera como infracción muy grave “mantener las entidades
especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las
empresas o las personas o entidades que desarrollen la actividad de
auditoria del sistema de prevención de las empresas, vinculaciones
comerciales, financieras o de cualquier otro tipo, con las empresas auditadas
o concertadas, distintas a las propias de su actuación como tales, así como
certificar, las entidades que desarrollen o certifiquen la formación preventiva,
actividades no desarrolladas en su totalidad”.
Podrán ser encargadas de la coordinación de las actividades preventivas las siguientes personas:
c) Uno o varios miembros del servicio de prevención ajeno concertado por la empresa titular del centro de
trabajo o por las demás empresas concurrentes.
f) Una o varias personas de empresas dedicadas a la coordinación de actividades preventivas, que reúnan las
competencias, los conocimientos y la cualificación necesarios en las actividades a que se refiere el apartado
1.”
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Obsérvese que el legislador en ambos casos prohíbe el hecho de mantener
vinculaciones comerciales, financieras o de cualquier otro tipo, con la
matización de que sean distintas de la actuación como SPA.
Consecuentemente la ley considera que un SPA sólo puede vincularse con
sus empresas concertadas en actividades de prevención, descartando
cualquier otra de cualquier clase. En consecuencia, si la actividad a realizar
es una actividad incluida dentro del sector de la prevención de riesgos
laborales no se estará incurriendo en la prohibición de vinculación que
ambas normas proscriben. Evidentemente, la coordinación de seguridad y
salud es una labor incluida en el sector de la prevención, por lo cual
entendemos no puede considerarse como vinculación prestar ambos
servicios por el mismo servicio de prevención. Frente a esta interpretación
se han realizado numerosas contrarias al considerar que la coordinación no
es una actuación propia del SPA. Esta discusión ha quedado zanjada con la
publicación del Real Decreto 171/04 pues como hemos expuesto en el
punto anterior el artículo 13.3.c) establece la posibilidad de que la
coordinación sea desempeñada por una persona del servicio de prevención
concertado con la propia empresa.
4. SOBRE LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE COORDINACIÓN,
TITULACIÓN DEL COORDINADOR Y REQUISITOS.
De conformidad con lo que venimos exponiendo resulta claro que la
contratación para realizar los servicios de coordinación se puede realizar
con el servicio de prevención cuyos miembros vayan a realizar la prevención
de riesgos.
Aunque el contrato se realice con el SPA, la designación debe recaer sobre
una persona específica miembro de ese SPA y debe ser realizada por el
promotor de la obra, no por el SPA, en este sentido, consideramos
imprescindible que se firme por el promotor una hoja de encargo o
documento jurídico análogo designando al coordinador.
Siendo esto así resulta evidente que el trabajador designado no tiene que
figurar como autónomo, y la facturación la realizará el propio SPA a la
empresa.
En cuanto a los requisitos que debe reunir el coordinador de seguridad y
salud son principalmente dos, ser persona física y técnico competente.
Quién sea técnico competente no viene definido por el propio Real Decreto
1627/97, sino que ha sido la Ley de Ordenación de la Edificación la que ha
definido este tipo de técnico, cuando en su Disposición adicional cuarta
establece que "las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para
desempeñar la función de coordinador de seguridad y salud en obras de
edificación, durante la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra,
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serán las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero
técnico, de acuerdo con sus competencias y especialidades".
5. SOBRE LA PRESENCIA DE LOS RECURSOS PREVENTIVOS.
Los recursos preventivos tienen como misión vigilar el cumplimiento de las
actividades preventivas en relación con los riesgos derivados de la situación
que determine su necesidad para conseguir un adecuado control de dichos
riesgos.
La integración o composición del recurso preventivo está directamente
relacionada con el modelo del servicio de prevención por el que haya optado
o se haya visto obligada a elegir la empresa. De este modo, los recursos
preventivos han de estar, en principio, integrados por alguno o algunos de
los miembros del servicio de prevención de la empresa, sea cual sea la
modalidad de éste (trabajadores designados, miembros del SPP, o miembros
del SPA concertado por la empresa obligada)2.
Cuando existen varias empresas concurrentes en un centro de trabajo
realizando actividades que requieran la presencia de recursos preventivos,
éstos deben colaborar entre sí y, en su caso, con el resto de los recursos
preventivos y personas encargadas de la coordinación de las actividades
preventivas del empresario titular o principal del centro de trabajo.
En cuanto a una posible incompatibilidad por ser el recurso preventivo del
SPA que aportó el Coordinador de Seguridad y Salud y él encargado de la
prevención de riesgos en la empresa constructora concertada, nos referimos
a la interpretación del artículo 17 c) del RSP y del 13.12 del RD 5/2000 del
punto 3 de esta consulta. Por ser una actividad incluida dentro del sector de
la prevención de riesgos laborales no se estará incurriendo en la prohibición
de vinculación que ambas normas proscriben.
6. SOBRE LA CONTRATACIÓN DEL SPA POR VARIAS EMPRESAS
INTERVINIENDO EN LA MISMA OBRA.
En cuanto a este último punto de la consulta, nos referimos a la
interpretación del artículo 17 c) del RSP y del 13.12 del RD 5/2000 del
punto 3 de esta consulta. Si un SPA tiene concertado la prevención de
riesgos de varias empresas que intervienen en la misma obra, no se está
incurriendo en la prohibición de vinculación que ambas normas prescriben
“Artículo 32 bis. LPRL. 2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá designar la
presencia, los siguientes:
a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.
b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.
c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos de la empresa.
Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.”
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por estar desarrollando actividades incluidas dentro del sector de la
prevención de riesgos laborales.
CONCLUSIONES:
A la vista de lo expuesto se puede concluir que:
El Real Decreto 1627/97 introdujo una nueva figura en el ámbito de la
construcción, el Coordinador en materia de seguridad y de salud. El Real
Decreto 171/04 establece como un medio de coordinación la figura del
coordinador de actividades preventivas.
Por tanto, la naturaleza jurídica del Coordinador de Seguridad y Salud se
incardina dentro de la nueva figura del coordinador de actividades
preventivas, sin perjuicio de sus propias especialidades.
Tiene que ser una persona física con la titulación de arquitecto,
arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico (en función de las
necesidades de la obra en cuestión), y puede ser una persona que tenga un
contrato laboral con un Servicio de Prevención Ajeno, incluso con el SPA
que tenga concertado la prevención de riesgos con la empresa constructora.
En cuanto a una posible incompatibilidad, prohibida por el art. 17 c) del
RSP y sancionada por el art. 13.12 RD 5/2000, porque fuese el mismo SPA
el que aportase el Coordinador, el Recurso preventivo, y fuese el SPA de
varias de las empresas que intervienen en la obra, nos tenemos que referir a
la letra del art. 17 c) del RSP: “no mantener con las empresas concertadas
vinculaciones comerciales, financieras o de cualquier otro tipo distintas de
su actuación como tal servicio, siempre que puedan afectar a su
independencia e influir en el resultado de sus actividades”.
En consecuencia, si la actividad a realizar es una actividad incluida dentro
del sector de la prevención de riesgos laborales no se estará incurriendo en
la prohibición de vinculación que ambas normas proscriben.
Evidentemente, la Coordinación de seguridad y salud, el Recurso preventivo
y el Concierto de prevención son labores incluidas en el sector de la
prevención, por lo cual entendemos no puede considerarse como
vinculación prestar estos servicios por el mismo servicio de prevención.
Tal es el parecer del letrado que suscribe y que, desde luego, somete a
cualquier otra opinión más autorizada.
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En Madrid, 18 de julio de 2008.
Fdo.: Eduardo Burés Fraile.
Colegiado 77868 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
Secretario Jurídico de la Federación de Servicios de Prevención Ajenos ASPA
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