061-11 - adinelsa

T.D.: 2010-620605
OPINIÓN Nº 061-2011/DTN
Entidad:
Empresa de Administración de Infraestructura Eléctrica S.A. ADINELSA
Asunto:
Determinación del objeto de la contratación
Referencia:
Oficio GG-723-2010-ADINELSA
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de ADINELSA formula
varias consultas sobre la determinación del objeto de la contratación.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“Que de conformidad con el Anexo de Definiciones – Anexo Único del
Reglamento de la Ley de Contrataciones, una obra se define a la
construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras,
excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros que requieren
dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.
Para la determinación del objeto principal de la contratación ¿es de
aplicación lo normado en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, que señala que en el caso de contrataciones que
involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de
selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor
incidencia porcentual en el costo, en cualquier caso los bienes o servicios
que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en
la contratación objeto del contrato?”
2
El segundo párrafo del artículo 19 del Reglamento establece que “Para la
determinación del proceso de selección se considerará el objeto principal de la
contratación y el valor referencial establecido por la Entidad para la
contratación prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto
de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en
función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el
costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como
complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación objeto del
contrato.” (El subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposición citada, la determinación del proceso de selección
corresponde a la Entidad teniendo en consideración para ello el “objeto
principal de la contratación” y el valor referencial determinado.
Ahora bien, por “objeto principal de la contratación” debe entenderse a la
prestación que determina la esencia de la contratación, partiendo de la
naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el
área usuaria1.
En términos generales, el “objeto principal de la contratación” puede consistir
en: la compraventa de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras,
como se desprende de la definición de “contratación” prevista en el numeral 12
del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”: “Es la acción que
deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras,
asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos
públicos, y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante.” (El
subrayado es agregado).
Es cierto que para la ejecución de estos objetos puede ser necesaria la
concurrencia de varios elementos; sin embargo, estos elementos no pueden ser
considerados de forma individual, dado que todos son necesarios para la
ejecución de una misma prestación. Así, por ejemplo, para la ejecución de una
obra el contratista debe contar con elementos como: personal especializado,
mano de obra, equipamiento, materiales de construcción, etc.
Esto último resulta distinto al otro supuesto regulado en el segundo párrafo del
artículo 19 del Reglamento, las “contrataciones que involucren un conjunto de
prestaciones”, pues en estas contrataciones el objeto comprende varias
prestaciones diferenciadas, siendo que el “objeto principal de la contratación”
se determina en función de la prestación que representa la mayor incidencia
porcentual en el costo.
A manera de ejemplo, puede señalarse una compra de vehículos en la cual el
contratista, adicionalmente, deberá brindar el mantenimiento preventivo para
El primer párrafo del artículo 11 del Reglamento establece que “El área usuaria es la responsable de
definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u
obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de
acuerdo a lo indicado en el Artículo 13 de la Ley. El órgano encargado de las contrataciones, con la
autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar.” (El subrayado es agregado).
1
3
los vehículos por un determinado plazo. En este supuesto, tendríamos dos
prestaciones diferenciadas, una correspondiente a la compraventa de los bienes
y, la otra, referida al servicio de mantenimiento preventivo, siendo que el
“objeto principal de la contratación” será el correspondiente a la prestación de
mayor incidencia porcentual en el costo.
Como se aprecia, el segundo párrafo del artículo 19 del Reglamento ha previsto
las reglas que se aplican para determinar el proceso de selección, así como las
reglas para determinar el objeto de la contratación.
Adicionalmente, debe indicarse que tanto la definición de “bienes” como la
definición de “obra”, se encuentran previstas en el Anexo Único del
Reglamento, “Anexo de Definiciones”, con la finalidad de orientar a las
entidades al momento de tener que determinar el objeto de sus contrataciones.
De acuerdo con tales definiciones los bienes son “Objetos que requiere una
Entidad para el desarrollo de sus actividades”2; mientras que, la obra es la
“Construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras,
excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren
dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.”3
En tal sentido, corresponde a cada Entidad determinar el objeto de sus
contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y
características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las
reglas establecidas en el artículo 19 del Reglamento y las definiciones previstas
en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.
2.2
“Un proceso de selección, cuyo objeto de contratación fue el de ejecución de
obras, el cual luego de haber sido declarado desierto, y en virtud al informe
sobre la causal que motivó la declaratoria de desierto de conformidad con el
artículo 32 de la Ley de Contrataciones del Estado ¿la Entidad podrá
convocar este proceso de selección como adquisición de bienes bajo la
modalidad de contratación llave en mano en vez de ejecución de obras?”
El tercer párrafo del artículo 32 de la Ley establece que “La declaración de
desierto de un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe
que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar
las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.”
De esta manera, la declaración de desierto de un proceso de selección obliga a
la Entidad a formular un informe que evalúe las causas del desierto, y a adoptar
las medidas correctivas pertinentes antes de realizar la nueva convocatoria.
Ahora bien, si producto de la evaluación a la que obliga la declaración de
desierto de un proceso de selección, la Entidad convocante advierte que el
objeto de la contratación fue inadecuadamente determinado, pues no
corresponde a la naturaleza y características del requerimiento formulado por el
2
Numeral 3 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.
3
Ídem, numeral 33.
4
área usuaria, se verificaría un vicio que acarrearía la nulidad del proceso de
selección.
En tal supuesto, corresponderá al Titular de la Entidad declarar la nulidad de
oficio del proceso de selección y retrotraer la contratación hasta la fase de actos
preparatorios, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la Ley, con la
finalidad de determinar adecuadamente el objeto contractual y, de ser el caso,
el tipo de proceso de selección, para luego poder continuar con el trámite de la
contratación.
Cabe precisar que la determinación del objeto de una contratación, así como la
necesidad de realizar la contratación bajo alguna de las modalidades de
ejecución contractual previstas en el artículo 41 del Reglamento, es de
exclusiva competencia de la Entidad convocante.
2.3
“En el caso que la respuesta de la segunda consulta sea afirmativa ¿cuál
sería el procedimiento para la convocatoria de este proceso de selección,
teniendo en cuenta que deriva de un proceso de selección con objeto de
contratación distinto al que fue convocado y declarado desierto?”
Como se ha señalado al absolver la consulta 2.2, si producto de la evaluación a
la que obliga la declaración de desierto de un proceso de selección, la Entidad
convocante advierte que el objeto de la contratación fue inadecuadamente
determinado, pues no corresponde a la naturaleza y características del
requerimiento formulado por el área usuaria, se verificaría un vicio que
acarrearía la nulidad del proceso de selección. En tal supuesto, corresponderá
al Titular de la Entidad declarar la nulidad de oficio del proceso de selección y
retrotraer la contratación hasta la fase de actos preparatorios, conforme a lo
previsto en el artículo 56 de la Ley, con la finalidad de determinar
adecuadamente el objeto contractual y, de ser el caso, el tipo de proceso de
selección, para luego poder continuar con el trámite de la contratación.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Corresponde a cada Entidad determinar el objeto de sus contrataciones,
teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características
particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las reglas
establecidas en el artículo 19 del Reglamento y las definiciones previstas en el
Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.
3.2
Si producto de la evaluación a la que obliga la declaración de desierto de un
proceso de selección, la Entidad convocante advierte que el objeto de la
contratación fue inadecuadamente determinado, pues no corresponde a la
naturaleza y características del requerimiento formulado por el área usuaria, se
verificaría un vicio que acarrearía la nulidad del proceso de selección. En tal
supuesto, corresponderá al Titular de la Entidad declarar la nulidad de oficio
del proceso de selección y retrotraer la contratación hasta la fase de actos
preparatorios, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la Ley, con la
finalidad de determinar adecuadamente el objeto contractual y, de ser el caso,
el tipo de proceso de selección, para luego poder continuar con el trámite de la
5
contratación.
3.3
La determinación del objeto de una contratación, así como la necesidad de
realizar la contratación bajo alguna de las modalidades de ejecución contractual
previstas en el artículo 41 del Reglamento, es de exclusiva competencia de la
Entidad convocante.
Jesús María, 06 junio de 2011
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.