algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violacion de los

Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derechos Humanos
SEMINARIO CONSTITUCION Y DERECHOS HUMANOS
Lectura 1
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR LA VIOLACIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN
Rodrigo Uprimny Yepes
Profesor Facultad de Derecho Universidad Nacional
"No creo que (los derechos humanos) puedan reducirse a aspiraciones morales, pues hay en ellos un
propósito institucional que trasciende el básico nivel de virtud y perfección individual que
constituyen el nivel ético propiamente dicho. Ni tampoco son sólo aspiraciones jurídicas, pues parece
-justificadamente- esperarse de ellos que sirvan de instrumento para valorar códigos o para decidir
entre códigos y no sólo que funcionen como preámbulo a legislaciones positivas. Es decir:
pertenecen demasiado al área de la moral como para poder ser solamente derechos positivos, por
fundamentales que fueren, y tienen demasiada vocación de institucionalización jurídica como para
que puedan ser llamados sin reduccionismo 'morales’.
'
Fernando Savater.
Ética como amor propio. México: Mondadori, 1991, pp. 164 y 165.
Introducción
Para comenzar, permítanme efectuar una aclaración metodológica.
La responsabilidad por la violación de derechos humanos en la Constitución de 1991 es una
materia de tal amplitud que resulta muy difícil presentarla y sistematizarla, con la suficiente
profundidad, en una ponencia. Así, desde el punto de vista patrimonial, el solo estudio de la relación
entre la responsabilidad extracontractual del Estado, establecida por el artículo 90 de la Carta, y las
violaciones de derechos humanos, es ya un tema suficiente para un seminario, pues habría que
determinar en qué consiste el daño antijurídico en materia de derechos humanos, qué alcance debe
tener la reparación patrimonial en este campo, cuándo debe el Estado repetir contra el funcionario
responsable con el fin de potenciar la vigencia de estos derechos, etc. Igualmente, en el campo penal y
disciplinario, el estudio de los alcances de la obediencia debida, establecida por el inciso segundo del
artículo 91 de la Carta, también plantea problemas jurídico-constitucionales de gran dificultad: por
ejemplo, en caso de graves violaciones a los derechos humanos, ¿recae la responsabilidad únicamente
en el superior que da la orden -como lo sugiere el tenor literal de ese artículo- o debe también
sancionarse a quien la ejecuta -como se desprende de un análisis sistemático del texto constitucional y
tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en varias sentencias1?.
Esta amplitud del tema que me fue asignado hacía necesario optar por privilegiar ciertos aspectos
del mismo, para lo cual me pareció lo más conveniente tener en cuenta que este seminario pretende
discutir si conviene o no ampliar la noción clásica sobre la responsabilidad en derechos humanos. En
1
Ver en particular la revisión del Protocolo n, sentencia C-225/95, y el pronunciamiento específico sobre el tema en la
sentencia C-578/95.
efecto, creo que la polémica central de estas charlas es si se debe seguir considerando al Estado como
responsable exclusivo por la vigencia de los derechos humanos o si, por el contrario, se debe pensar
en ampliar el concepto de violación de estos derechos para incluir como responsables a agentes no
estatales, como los grupos armados irregulares con vocación política, las grandes empresas
multinacionales, las organizaciones delincuenciales, la banca internacional o, incluso, a todos los
ciudadanos. Ha sido pues en función de este objetivo global del seminario que he organizado mi
exposición. Esto explica los énfasis así como los silencios de la misma, pues me he centrado en el
estudio del sujeto o los sujetos, públicos y privados, responsables por la vigencia de los derechos
humanos en nuestro ordenamiento constitucional, mientras que he dejado de lado otros aspectos que
son en sí mismos de gran trascendencia -estudio detallado de los diversos mecanismos de protección,
análisis de las competencias institucionales en esta materia, etc- pero que no me parecieron
pertinentes para los efectos de este seminario.
Ahora bien, si uno quiere determinar quienes son, en el régimen constitucional colombiano, los
responsables por la violación de derechos humanos, es necesario establecer una serie de precisiones
conceptuales, con el fin de evitar equívocos y confusiones. En efecto, a pesar de que comparten un
mismo marco axiológico –la protección de la dignidad de la persona humana en sus múltiples
dimensiones- los derechos humanos, los derechos constitucionales y los derechos fundamentales no
son, en estricto sentido, conceptos sinónimos. Por ello, si bien el contenido normativo de esos
derechos puede ser muy similar, se trata de categorías que tienen un status jurídico y filosófico
parcialmente diverso, por lo cual el uso de uno u otro término puede tener consecuencias normativas y
prácticas diferentes. Así, en Colombia, es indudable que, en términos constitucionales, un particular
puede ser responsable por la violación de un derecho fundamental-esto es, como lo veremos, de un
derecho humano constitucionalizado- puesto que nuestro ordenamiento recoge la tesis alemana de la
llamada "drittwirkung", o eficacia frente a terceros u horizontal de los derechos fundamentales, esto
es, que ellos son aplicables no sólo a la relación entre el Estado y el ciudadano sino que irradian todo
el ordenamiento jurídico y se proyectan también a ciertas relaciones privadas. En cambio, es mucho
más discutible que, frente al derecho internacional de los derechos humanos, pueda imputarse, en
Colombia, responsabilidad a un particular por la violación de los derechos humanos.
Esta diferencia de status o de uso linguístico de estos conceptos puede acarrear posiciones
innecesariamente polémicas. En efecto, considero que algunas discusiones en torno a los alcances de
la responsabilidad de los distintos agentes frente a una eventual violación de estos derechos humanos, constitucionales o fundamentales- surgen, muchas veces, no de una diferencia radical de
posiciones éticas o políticas entre los contradictores, sino de una falta de precisión del alcance de
estos conceptos. Así, quien considere que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
representa un avance democrático del constitucionalismo social, puede sentirse obligado a ampliar el
concepto clásico de responsabilidad en materia de derechos humanos. Pero una tesis no se sigue
obligatoriamente de la otra pues, como lo veremos, los derechos humanos y los derechos
fundamentales operan en campos jurídicos y en contextos lingüísticos diversos. El uno es un concepto
ético-político y del derecho internacional, mientras que el otro es una categoría del derecho
constitucional, esto es, del derecho público interno. En ese mismo orden de ideas, quien considere
perjudicial la extensión de la responsabilidad en derechos humanos a agentes no estatales, no tiene
por qué obligatoriamente mostrarse receloso frente a la llamada "drittwirkung" pues, según mi
criterio, no es contradictorio defender, al mismo tiempo, la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales en el ámbito interno, y atribuir al Estado el monopolio de la responsabilidad en materia
de derechos humanos, tanto desde el punto de vista de los mecanismos internacionales de protección
como en el plano ético político.
Por esas dificultades conceptuales, en la primera parte de esta ponencia, intento establecer, de
manera esquemática, las diferencias y similitudes entre los derechos humanos, los derechos
constitucionales y los derechos fundamentales con el fin del determinar las diversas consecuencias de
los distintos "usos lingüísticos" de estas categorías. Tal vez el lector considere que se trata de una
innecesaria precisión terminológica, un purismo conceptual, que no se compadece con el dolor
humano asociado a un tema de tal importancia, como es la lucha por el respeto de la dignidad; de la
persona humana. Sin embargo, creo que el rigor conceptual en estas materias es importante, puesto
que de él depende, en cierta medida, nuestra capacidad para comprender las dinámicas asociadas a las
violaciones de los derechos humanos. En este campo, como en tantos otros, las enseñanzas de la
filosofía analítica me parecen totalmente pertinentes: sólo podremos agudizar nuestra comprensión y
percepción de los fenómenos si somos capaces de agudizar nuestra conciencia crítica sobre el uso y
sentido de las palabras que usamos para describirlos2.
Luego, en la segunda parte, una vez efectuada --o al menos intentada- la anterior clarificación
conceptual, presento la manera como la jurisprudencia constitucional ha entendido los alcances de la
responsabilidad por la violación de los derechos humanos en tanto que derechos constitucionales y
derechos fundamentales. En la última parte, intento evaluar las posibles contribuciones de esta
evolución constitucional al debate general sobre la responsabilidad en materia de violación de
derechos humanos.
I. Derechos humanos, derechos constitucionales y derechos fundamentales: similitudes y
diferencias, y el problema de los sujetos responsables por su vigencia
a) Aproximación a los derechos humanos
En otro texto3 he intentado mostrar que una de las grandes dificultades con los derechos humanos
es que éstos tienen, al menos, una triple dimensión: son una categoría ética, puesto que constituyen
uno de los marcos más aceptados de lo que podría ser una ética moderna secularizada que regula
convivencia pacífica entre los ciudadanos en una democracia. De otro lado, tienen una dimensión
política, puesto que hoy muchas reivindicaciones sociales son expresadas en forma de derechos
humanos y éstos aparecen como un instrumento de crítica a la actuación de los poderes políticos. Y,
finalmente, los derechos humanos son una categoría
jurídica del derecho internacional público, puesto que son valores que han sido positivizados en
numerosos instrumentos internacionales, en los cuales se han definido diversos tipos de obligaciones,
tanto positivas como negativas, para los Estados.
Este status diverso de los derechos humanos, o si se quiere, su distinto uso linguístico, ya plantea
problemas y confusiones, puesto que es muy fácil pasar, de manera imperceptible, de un uso de este
concepto a otro uso. Como señala Savater, "transversales a la ética, al derecho y a la política, intentan
proporcionar el código donde las exigencias de éstas se reúnen sin confundirse. De aquí provienen sus
peculiares insuficiencias y también su innegable y aún creciente fascinación4.
Esta utilización del término de derechos humanos en distintos niveles del discurso práctico, de
manera simultánea, se debe además a la enorme carga emotiva de esta palabra y a su papel
trascendental como instrumento de legitimación y deslegitimación política en las sociedades
2
Sobre esta importancia en el campo jurídico, ver H.LA Hart. The concept of Law. (2 Ed). New - York: Oxford University
Press: 1994.
3
Ver Rodriga Uprimny. La dialéctica de los derechos humanos en Colombia. Bogotá: Fundación Universitaria
Autónoma, 1992, pp. 206 y ss. En el mismo sentido, Fernando Savater. Loc-cit., pp. 163 y ss.
4
Fernando Savater. Op-cit., p 164.
contemporáneas5. Los derechos humanos no son únicamente un concepto técnico jurídico que puede
ser utilizado ascéptica
. mente, o de manera puramente descriptiva y técnica, puesto que tienen una carga ética y valorativa
muy fuerte ya que, en esta época de crisis de paradigmas políticos, grandes sectores los invocan como
una especie de sustitutos normativos frente a la relativa decadencia de las oposiciones ideológicas;
por ello, tanto los gobiernos como los grupos opositores más diversos los invocan como principio de
justificación de sus conductas y como arma de crítica ante sus adversarios.
En tales condiciones ¿es posible construir un concepto operativo de los derechos humanos? Creo
que tal vez no sea posible establecer un concepto unitario de los derechos humanos capaz de abarcar
esas múltiples dimensiones normativas en las que se invoca este término, puesto que ello son
demasiado ético-políticos para ser puramente jurídicos, pero hoy están positivizados y tienen una
evidente dimensión jurídica para ser puramente ético-políticos. Por ello considero que un camino
prudente es reconocer que la categoría derechos humanos se utiliza, al menos, en tres esferas
normativas diversas: la política, la ética y el derecho público internacional. Se trata obviamente de
esferas íntimamente relacionadas, pero que tal vez conviene distinguir, con el fin de afinar la
discusión sobre la responsabilidad en relación con las violaciones de derechos humanos.
b) Los derechos humanos como categoría del derecho público internacional
Así, frente al derecho internacional público actualmente vigente, creo que los derechos humanos
configuran un conjunto de obligaciones de respeto y garantía que tiene el Estado, frente a las
personas, de suerte que en este campo parece claro que sólo el Estado es responsable por la violación
de esos derechos6. Y ésto no es un capricho semántica de la filosofía jurídica dominante a nivel
internacional, sino que tiene importantes fundamentos. Así, son los Estados y no los particulares
quienes se han obligado por intermedio de los pactos internacionales. Históricamente, esas garantías
fueron concebidas para hacer frente a los: abusos estatales. Filosóficamente, esa especificidad de los
derechos humanos se justifica por cuanto la sociedad y los ciudadanos delegan en el Estado el
monopolio de la violencia: es necesario entonces establecer mecanismos de protección específicos de
los ciudadanos inermes frente a ese poder armado. Esos mecanismos son los derechos humanos.
Cuando los otros particulares realizan acciones que vulneran sus derechos, se trata de delitos y el
ciudadano puede siempre recurrir a la autoridad estatal para que ésta lo proteja. Pero cuando es el
Estado quien vulnera sus derechos, el ciudadano no tiene otros mecanismos de protección diferentes a
los derechos humanos. Por ello los derechos humanos -como instrumentos propios del derecho
internacional- son una instancia que complementa y cierra los mecanismos internos de protección a la
dignidad humana, ya que sólo cuando han fallado éstos, se puede recurrir a las instancias
internacionales. Eso explica que las personas únicamente puedan utilizar esos mecanismos
internacionales de protección cuando carecen de recursos en su propio país para enfrentar las
violaciones a sus derechos humanos, o han agotado tales recursos sin éxito. E igualmente justifica la
atribución de la responsabilidad internacional al Estado, puesto que, como se trata de mecanismos
subsidiarios que operan cuando el propio Estado ha violado los derechos humanos, o ha sido incapaz
de garantizar su goce a las personas bajo su jurisdicción, es natural que la condena internacional sea
contra el Estado respectivo.
Finalmente, se invoca también un argumento práctico para defender esta restricción del concepto
5
Cf. Antonio Pérez Luño. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos, 1991, pp.22 y ss.
En este punto me baso en parte en mi texto "violencia, derechos humanos y orden democrático
en América Latina" en VV .AA Derechos humanos, democracia y desarrollo en América Latina. Bogotá: Nov., 1993.
6
de violación de derechos humanos únicamente al Estado. La multiplicación de agentes violadores ha
sido utilizada por diferentes gobiernos para diluir su responsabilidad frente a los derechos humanos,
ya sea para justificar sus propios abusos, ya sea para atribuidos a otros agentes. Los Estados buscan
aparecer así más como víctimas de las violaciones de derechos humanos que como agentes
violadores.
Este procedimiento de multiplicar los agentes responsables de la vigencia de los derechos
humanos a fin de diluir la responsabilidad del Estado no deja de recordarme una novela policiaca de
Agatha Christie. Se trata de una obra en la cual inicialmente todas las evidencias acusan a la esposa
del asesinado, a tal punto que inmediatamente uno cree que ella es la homicida: ella, Gerda Chrisow,
es encontrada por varios testigos con un revólver en frente del cadáver. Sin embargo, durante el
desarrollo de la novela, surgen nuevas pistas que hacen creer a Poirot, a la policía y obviamente a uno
como lector, que ella no puede ser la asesina porque estos nuevos indicios implican todos a otras
personas. Hasta que Poirot descubre que estas nuevas pistas sólo buscaban desviar la atención de la
policía de la culpabilidad de Gerda: el resto de familiares, comprendiendo que Gerda había asesinado
a su marido en un ataque de celos e intenso dolor, deciden confundir a la Policía tratando de implicar
a cuantas personas sea posible. Pero no contaban con Poirot quien devela el misterio. Según el
detective belga, "empecé a comprender la verdad tan pronto como vi que todo estaba concebido para
implicar a cualquier otra persona diferente a Gerda Chrisow. .. Sólo se puede hacer una cosa si uno
quiere exonerar de sospechas a una persona que es verdaderamente culpable. Uno debe sugerir
culpabilidad en todos lados sin nunca localizarla7.
En el mismo sentido había dicho en forma aguda Hannah Arendt, "si todo el mundo es culpable,
ya no hay más culpables: las confesiones de responsabilidad colectiva son la mejor salvaguarda
contra el descubrimiento de los responsables”8.
Por eso la extensión del concepto de violación de derechos humanos tendería a diluir las
responsabilidades del Estado.
c) Derechos humanos y conflicto armado
Es pues claro que frente al derecho internacional, sólo el Estado es responsable por la violación de
los derechos humanos en situaciones de normalidad. Pero ¿qué sucede en los casos de conflicto
armado, cuando se erosiona el monopolio estatal del uso legítimo de la fuerza, que constituye el
fundamento básico de la exclusividad de la responsabilidad estatal? En tales eventos, entra a operar el
llamado derecho Internacional humanitario o derecho de los conflictos armados, el cual, reconociendo
que en determinadas circunstancias nos vemos enfrentados a conflictos bélicos, considera que es
factible lograr un cierto equilibrio entre las necesidades de la guerra y las consideraciones
humanitarias, centradas en la dignidad humana. Según esta normatividad, si el objetivo de la guerra es
únicamente debilitar el potencial militar del enemigo, es posible establecer ciertas reglas que eviten
muertes o destrucciones innecesarias. El derecho internacional humanitario busca entonces introducir
un "ius in bello", es decir una normatividad para los conflictos armados, que reduzca los efectos
colaterales de la guerra y defina los derechos humanos mínimos inderogables, incluso en las peores
situaciones de conflicto armado. Así, se prohíben, de manera general, los ataques a la población no
combatiente y el uso de medios de guerra des proporcionados. Y en forma específica, se excluyen
7
8
Agatha Christie Murder after hours (Original title The Hollow). New York: Dell Publishing Co., 1960, p. 249.
Hannah Arendt. Du mensonge de la violence (Trad Guy Durand). Paris: Calman Levy. 1972. p. 178.
conductas como las ejecuciones extrajudiciales, las torturas, los tratos crueles o las mutilaciones9.
En estos casos, se considera que el derecho humanitario no es aplicable sólo al Estado sino a los
diversos actores que se encuentran en confrontación armada, puesto que no sólo la presencia de ese
conflicto bélico ha roto el monopolio estatal de la violencia sino que esta normatividad impone
obligaciones a esos actores, en gran medida en beneficio de la población no combatiente.
d) Los derechos humanos como categoría ético política
Desde el punto de vista ético y político, resulta no sólo más difícil aproximarse al concepto de
derechos humanos sino que es más problemático defender la tesis sobre el monopolio de la
responsabilidad en el Estado. Precisamente el objeto de este seminario es que los colombianos
avoquemos, de manera franca y abierta, este debate sobre los eventuales alcances de la
responsabilidad de los agentes privados en la violación de los derechos humanos, sobre todo en el
campo ético y político.
Ahora bien, desde ese punto de vista, podríamos considerar los derechos humanos como
exigencias éticas de bienes asociados a la dignidad humana y que concretan en diferentes etapas
históricas nuestras demandas de libertad e igualdad frente a las otras personas, y en especial frente a
los poderes en general y al poder político en particular10.
En ese orden de ideas, si tomamos en cuenta esas exigencias normativas como una ética civil de la
democracia, considero entonces que -por la naturaleza misma de la ética- es perfectamente razonable
extender el campo de los sujetos responsables a todas las personas, o al menos a todas aquellas
situaciones de dominación, públicas o privadas, políticas, económicas o de cualquiera otra índole, en
donde la dignidad de una persona puede verse afectada. Creo que es un punto sobre el cual no hay
discusión.
En cambio la situación es más polémica cuando se confiere a los derechos humanos una
dimensión más política, y éstos aparecen como criterios esenciales para juzgar la legitimidad y
justicia de un determinado ordenamiento político o del comportamiento de ciertos actores políticos.
En efecto, en este campo, algunos sostienen que se debe seguir atribuyendo el monopolio de la
responsabilidad política al Estado, en lo esencial por las mismas razones por las cuales el derecho
internacional estableció esa exclusividad (Cf supra). Sin embargo, se han desarrollado también
argumentos sólidos y muy sugestivos en favor de una extensión del concepto de violación de
derechos humanos en este esfera para incluir a agentes no estatales. En primer término, algunos
consideran que ésa es la mejor forma de conferir un real poder de "oposición" de un ciudadano contra
otros poderes privados que realicen acciones susceptibles de afectar el goce de sus derechos,
argumento de peso, cuando se tiene en cuenta la existencia de poderes no estatales tan poderosos
como las grandes empresas multinacionales, las organizaciones criminales o la banca internacional.
De otro lado, e invirtiendo en parte el argumento práctico de quienes defienden la concepción clásica
sobre violación a los derechos humanos, algunos consideran que limitar la expresión "violación a los
derechos humanos" a los simples actos del Estado puede conducir a condonar crímenes atroces por
particulares. Esta limitación, lejos entonces de conducir a hacer más sólida la protección estatal,
9
Sobre la importancia hermenéutica en el constitucionalismo colombiano de esas prohibiciones absolutas del derecho
humanitario, ver Corte Constitucional, Sentencia C-225/95, Fundamento jurídico No. 35 y 36.
10
En este punto sigo la conceptualización de autores como Angelo Papachini. Filosofía y derechos humanos (2 Ed). Cali:
Ciudad y Democracia, 1995, pp 22 y ss. Igualmente ver Antonio Pérez Luño. Op-cit., pp. 48 y ss.
tiende a disminuir la protección del individuo inerme. En tercer término, la restricción de la noción de
violación a agentes estatales deja de lado los deberes sociales de los particulares en materia de
derechos humanos, consagrados tanto por los instrumentos internacionales como por numerosas
constituciones. Finalmente, esa limitación es aún más perjudicial cuando se trata de sociedades con
un Estado fraccionado territorialmente y en las cuales el monopolio de la violencia es cuestionado al
Estado por la existencia de otros grupos armados, de otros verdaderos contraestados y paraestados,
puesto que frente a esas organizaciones --Como las guerrillas-los ciudadanos inermes tienen el mismo
derecho a reclamar el respeto de sus derechos a como lo hacen frente al Estado. "En efecto: -según
estas tesis- el sentido de la proclamación de los derechos humanos -más allá de la letra condicionada
por las circunstancias- era el de darle a la sociedad un arma ética y política de defensa frente a las
eventuales arbitrariedades de los actores políticos armados que pretenden representada"11.
Con base en esos argumentos, algunos consideran que es necesario entonces extender el alcance
de la noción de violación de derechos humanos, ya sea para incluir a todos los particulares -posición
tal vez minoritaria-, ya sea para que el ciudadano pueda enfrentarse a todo poder -sea estatal o no
estatal-, ya sea, para tener en cuenta al menos a los actores políticos armados no estatales (grupos
armados irregulares), ya sea para incluir los actores armados con proyecto político y con pretensión
de ser representantes legítimos de intereses sociales, puesto que ellos actúan como cuasiestados visión que ha venido adquiriendo cada vez mayor fuerza-.
e) Los derechos constitucionales y los derechos fundamentales, como categorías del derecho público
interno
Finalmente, a nivel del derecho público interno, los contenidos propios de la tradición de los
derechos humanos han sido incorporados en la mayoría de los ordenamientos constitucionales
contemporáneos. Se habla entonces de los derechos constitucionales y fundamentales que son, en el
plano constitucional, el equivalente jurídico de los derechos humanos, a nivel del derecho
internacional público. Así, según Perez Luño, hay una cierta tendencia a "reservar la denominación
'derechos fundamentales' para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que
la fórmula' derechos humanos' es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones
internacionales12. Igualmente señala Robert Alexy, que los derechos humanos son suprapositivos o
morales, y que al ser incorporados en una Constitución "los derechos humanos se positivizan como
derechos fundamentales"13.
Por su parte, la diferencia entre los derechos constitucionales en general y los derechos
fundamentales es esencialmente de reforzamiento de garantía. En efecto, no todos los derechos
constitucionalizados son derechos fundamentales ya que éstos últimos gozan de unas garantías
suplementarias. Así, en el constitucionalismo colombiano los derechos fundamentales pueden ser
protegidos por medio de la tutela (CP art. 86), tienen reserva de ley estatutaria (CP art. 152) y la
reforma constitucional de alguno de ellos está sujeta a garantías suplementarias (CP art. 377). Sin
embargo, para efectos de esta exposición, las diferencias entre los derechos constitucionales (género)
y los derechos fundamentales (especie, por las garantías reforzadas) no es sustantiva en lo que
respecta a los sujetos responsables por su vigencia, por lo cual utilizaremos indistintamente ambas
categorías.
11
Luis Alberto Restrepo. "Los equívocos de los derechos humanos en Colombia" en Análisis Político. Bogotá: UN, No.
16. p. 23.
12
Antonio Pérez Luño. Op-cit., p. 31.
13
Robert Alexy. Teoría del discurso y Derechos Humanos. (Trad Luis Villar Borda) Bogotá: Universidad Extemado de
Colombia, 1995, p. 65.
En cambio, un aspecto que merece una cierta atención es el debate sobre la fuerza jurídica de
estos derechos constitucionales14. Así, hasta mediados de este siglo, los derechos constitucionales entonces denominados sobretodo derechos públicos subjetivos- constituían garantías exclusivamente
contra el Estado, pero no regían las relaciones entre los particulares. El fundamento de esta
concepción jurídica es la visión liberal clásica del Estado y la sociedad, según la cual las amenazas a
las libertades individuales provienen únicamente del Estado, puesto que la sociedad se estructura, no
con base en relaciones de poder sino a partir de la libre autonomía individual. La crisis de esta visión,
asociada precisamente a la consolidación del Estado social de derecho, llevó a la formulación de la
tesis de la "drittwirkung", según la cual los derechos constitucionales -denominados a partir de tal
momento derechos fundamentales- también rigen los vínculos en la sociedad, por cuanto entre los
particulares también existen relaciones de poder susceptibles de afectar la dignidad humana. Esa
evolución es resumida por la doctrina constitucional española contemporánea en los siguientes
términos:
"En apretada síntesis, puede muy bien decirse que la concepción de la Constitución como elemento
limitador del poder político es característica del Estado liberal de derecho, en tanto que el
entendimiento de la Constitución como norma reguladora de la convivencia social, de la que
dimanan directamente derechos y obligaciones, es la consecuencia del Estado social y democrático
de Derecho. Con otras palabras, mientras en el primero los derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos se conciben como una esfera de inmunidad frente al poder político,
en el Estado social y democrático de Derecho se entienden como un 'prius' del orden social, que es
protegible frente a todos y cuya defensa es asumida por la colectividad como un asunto de orden
público. (...) La inviolabilidad de estos derechos se constituye, pues, cualquiera que sea el sujeto
activo de su eventual conculcación, en el fundamento del orden político; y la alusión al respeto a los
derechos de los demás supera la relación biunívoca poderes públicos ciudadanos para establecer
una relación genérica, por parte de todos, y no sólo del poder público, de respetar los derechos
ajenos15.
En el constitucionalismo social se admite entonces que los derechos fundamentales rigen ciertas
relaciones entre los particulares. Subsisten algunos debates por ejemplo entre quienes sostienen que
esa eficacia es directa o inmediata, quienes consideran que ésta es solamente mediata y quienes
piensan que la "drittwirkung" es un efecto producido a través de derechos frente al Estado. Para los
primeros, un particular puede responder directamente por la violación de un derecho fundamental de
otro particular, por cuanto todas las personas están obligadas a someterse directamente al sistema
constitucional de derechos y libertades, ya que éste es una orden de valores que se proyecta a toda la
vida social. Según los segundos, la "drittwirkung" no es directa entre las personas sino que requiere
una previa actuación de los poderes estatales, pues es a éstos a quienes corresponde la obligación
constitucional de regular la situación jurídica, de los particulares de acuerdo a los ,derechos
fundamentales. Por ello esa eficacia horizontal se proyecta sobre todo a nivel de la interpretación,
desde la Constitución, del resto del ordenamiento jurídico y en especial del derecho privado, Y, los
terceros argumentan que la eficacia de los derechos fundamentales entres los particulares es una
consecuencia de la sujeción del Estado a estos valores, que son derechos públicos subjetivos de las
personas16. Pero más allá de estas diferencias, la doctrina, la jurisprudencia y la propia normatividad
han establecido que los derechos fundamentales se proyectan a las relaciones entre particulares y que,
14
La bibliografía sobre el tema es bastante extensa. Para visiones sintéticas, ver, por ejemplo, Pérez Luño. Op-cit., pp. 312
y ss. Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 510 y
ss.
15
Luis López.Guerra y otros. Derecho constitucional. Valencia: Tirant lo bla_ho 1991. Tomo 1
pp. 392 y 393.
16
Cf. Robert Alexy. Teoría. Loc-cit. o pp. 511 y ss.
por consiguiente, los poderes privados deben responder por la violación de los derechos
fundamentales. Según Pérez Luño, dos argumentos básicos explican esta evolución:
"El primero, que opera en el plano teórico, es corolario de la exigencia lógica de partir de la
coherencia interna del ordenamiento jurídico lo que constituye, al propio tiempo, una consecuencia
del principio de seguridad jurídica. Se ha indicado, con razón, que el no admitir la eficacia de los
derechos fundamentales en la esfera privada supondría reconocer una doble ética en la sociedad: la
una aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares, la otra aplicable a las relaciones
entres los ciudadanos entre sí, que serían divergentes en su propia esencia y en los valores que
consagran. El segundo obedece a un acuciante: imperativo político del presente, en una época en la
que al poder público, secular amenaza potencial contra las libertades, le ha surgido la competencia
de poderes económicos-sociales fácticos, en muchas ocasiones, más implacables que el propio
Estado en la violación de los derechos fundamentales17.
j) Un intento de sistematización
La anterior presentación nos ha mostrado que unos mismos valores -asociados a lo que
corrientemente denominamos de manera genérica "derechos humanos"se proyectan en distintos
órdenes normativos, lo cual tiene consecuencias diferentes en relación con el sujeto o los sujetos
responsables por su vigencia. Podríamos resumir esa situación en el siguiente cuadro, en el cual
asociamos los usos alternativos del término "derechos humanos" a diferentes contextos lingüísticos,
en los cuales son posibles distintos sujetos responsables.
DERECHOS HUMANOS, ORDENES NORMATIVOS Y SUJETOS RESPONSABLES
Orden normativo
o contexto lingüístico
Otras denominaciones usuales Sujetos Responsables
Etica interpersonal
Etica Civil
convivencia
Etico-político
Derechos morales o derechos - Todas las personas
naturales
o
criterios
de - Todos los poderes
legitimidad
- Todo poder armado con
pretensión política
- Los Estados
o
valores
de Todas las personas, o al menos
todo poder
Derecho
internacional
normalidad
en Derechos humanos
Los Estados
Derecho
internacional
conflicto armado
en Derecho humanitario
Los contendientes armados
Derecho Constitucional en el Libertades públicas o derechos El Estado
17
Antonio Pérez Luño. Op-cit.o p. 314.
Estado de derecho liberal clásico públicos subjetivos
Derecho Constitucional en el Derechos constitucionales
Estado social y democrático de derechos fundamentales
derecho
y El Estado y los particulares,
cuando se configuran relaciones
de poder o se afecta el interés
general.
Como vemos, es sobre todo en el campo ético político que se presentan mayores discusiones y
diferencias.
II. Responsabilidad por violación de derechos humanos como derechos constitucionales o
fundamentales en la Constitución colombiana
Una vez establecidas las anteriores distinciones, podemos revisar brevemente la evolución del
constitucionalismo colombiano en esta materia. Para ello comenzaremos por examinar la
constitucionalización y la fuerza jurídica vinculante de los derechos humanos en la ya no tan nueva
Constitución de 1991, para luego presentar, de manera específica, algunos ejemplos de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, para finalmente evaluar
los fundamentos conceptuales y los alcances democráticos de esta evolución.
a) La fuerza jurídica interna de las normas de derechos humanos
Los valores propios de los derechos humanos, sus contenidos axiológicos, son hoy en Colombia
normas jurídicas obligatorias que vinculan -algunos como derechos fundamentales, otros como
derechos constitucionales, otros como derechos supralegales- a las autoridades estatales y a los
particulares.
Esto que parece una obviedad, no lo es, pues en Colombia, antes de la Constitución de 1991, los
derechos humanos tenían una dimensión puramente simbólica pues carecían, en la práctica, de una
real eficacia jurídica. De un lado, la Constitución derogada contenía un listado bastante pobre de
derechos constitucionales. Por ejemplo, esa Carta no establecía expresamente el derecho a la
igualdad, ni el hábeas corpus, ni ningún mecanismo directo de protección de los derechos constitucionales, tipo amparo o tutela.
De otro lado, la fuerza jurídica de esos derechos constitucionales era muy precaria, pues en la
práctica amplios sectores de la doctrina y la rama judicial no consideraban a la Constitución una
norma jurídica directamente aplicable en los casos concretos sino un simple sistema de fuentes, esto
es, un conjunto de procedimientos sobre cuáles eran los órganos competentes para producir las que
eran consideradas las verdadera normas jurídicas que debían aplicar los jueces, esto es, las leyes. Un
simple ejemplo demuestra lo anterior. El artículo final del título III de la Constitución de 1886, el cual
contenía el listado de derechos constitucionales, establecía que "las disposiciones del presente título
se incorporarán en el Código Civil como título preliminar". Esa fue la forma de conferir una cierta
eficacia jurídica a esas disposiciones, puesto que inicialmente no se reconoció eficacia normativa a la
Constitución sino únicamente a la ley ya que se consideraba peligroso dejar a los jueces la facultad de
inaplicar la ley inconstitucional. La situación llegó a tales extremos que el artículo 60 de la Ley 153
de 1887 señalaba que "una disposición expresa de ley posterior a la Constitución, se reputa
constitucional, y se aplicará aun cuando parezca contraria a la Constitución". Sólo en 1910 se
reconoció la supremacía de la Constitución, al consagrarse la acción pública de inexequibilidad y, en
especial, la excepción de inconstitucionalidad. Pero, pareciera como si en la tradición jurídica
colombiana se hubiera mantenido, tal vez por la fuerte influencia del derecho público francés, más
una cultura de la ley que de la Constitución, de tal suerte que no es exagerado afirmar que durante la
vigencia de esa Carta los derechos constitucionales sólo eran aplicables en el ámbito de la ley, cuando
lo propio de un Estado constitucional es que la ley sólo valga en el ámbito de los derechos
fundamentales.
Finalmente, muy pocos jueces conocían las normas internacionales de derechos humanos, que sin
embargo formalmente ya hacían parte de nuestro ordenamiento, y por ende eran jurídicamente
obligatorias18. No es pues de extrañar que esas disposiciones no fueran aplicadas en los casos
cotidianos. Hubo algunas excepciones notables19. Pero la regla general fue que los jueces no
consideraron los pactos de derechos humanos como derecho aplicable, por lo cual la aprobación de
esos instrumentos internacionales no tuvo ningún impacto jurídico real. Así, la Corte Suprema de
Justicia se negó sistemáticamente a declarar la inexequibilidad de las normas que violaban de manera
flagrante las garantías consagradas en tales pactos. Por ejemplo, en 1981, 1985 Y 1988, esa
corporación declaró constitucionales diversos decretos de estado de sitio que autorizaban al
Ministerio del Trabajo a suspender o cancelar las personerías jurídicas de los sindicatos, aun cuando
tal facultad era contraria a lo prescrito por el convenio 087 de la OIT, aprobado por la Ley 26 de
197620.
Por ello, una de las novedades más importantes de la Constitución de 1991 es que ella confiere
una fuerza jurídica efectiva a las normas de derechos humanos.
De un lado, la Constitución trae un listado muy amplio de derechos constitucionales, que incorpora
los desarrollos más novedosos en la materia. Así, la Carta no sólo recoge los clásicos derechos civiles
y políticos sino que confiere gran fuerza normativa a los derechos sociales y a los llamados derechos
colectivos o de tercera generación21.
De otro lado, la Carta atribuye una particular fuerza a las normas internacionales de derechos
humanos, ya que señala que tales tratados prevalecen en el orden interno y constituyen criterio de
interpretación de los derechos constitucionales (art. 93), que los derechos humanos no pueden ser
suspendidos en estados de excepción (art., 214), que en todo tiempo y lugar rigen las reglas del
derecho internacional humanitario (art. 214), y que los convenios de la OIT hacen parte de la
legislación interna (art. 53).
A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido y potenciado la fuerza
jurídica concreta de esos instrumentos internacionales. Así, en numerosas ocasiones, la Corte ha
18
Infructuosamente defendí esa tesis en algunas intervenciones ciudadanas ante la Corte Suprema de Justicia y en mi libro
La dialéctica", Loc-cit" pp. 79 y ss.
19
Así, Carlos Valencia, en providencias de abril 27 y 29, y mayo 15 de 1989, pocos meses antes de ser asesinado,
reclamó el mantenimiento del principio de la doble instancia e inaplicó la prohibición de libertad provisional consagrada
en el Decreto 1203 de 1987, fundándose para ello en la supremacía del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU
sobre la legislación de excepción. CL Comisión Andina de Juristas Seccional Colombiana, Grupo de Estudio Carlos
Valencia García. Concordancias y discordancias. Bogotá: autores, 1991, p. 4.
20
Ver sentencias del 10 diciembre de 1981, del 15 de agosto de 1985 y del 10 de diciembre de 1988.
21
El número de artículos dedicados a reconocer derechos es un dato significativo. Mientras que la Carta de 1886 traía 36
artículos sobre derechos y garantías sociales (del 16 al 51), la Constitución de 1991 trae más de 100 (del 11 al 112).
invocado esos actos para tutelar más efectivamente los derechos fundamentales de las personas22.
Igualmente, la Corte también ha recurrido a los tratados de derechos humanos para declarar
inexequibles ciertas normas legales o precisar el alcance jurídico de las mismas23. Finalmente, la
Corte considera que esas normas internacionales no sólo tienen, en general, rango supralegal sino que
algunas de ellas tienen incluso jerarquía constitucional. En efecto, según la Corte, el derecho
humanitario y aquellos derechos humanos que, conforme a los tratados, son intangibles en los estados
de excepción, hacen parte del llamado "bloque de constitucionalidad". Esto significa que esas normas
internacionales son principios y reglas de valor constitucional, aun cuando algunas de ellas no figuren
expresamente en el texto de la Carta, por cuanto el artículo 93 ha ordenado su integración normativa a
la Constitución24.
La presencia de ese "bloque de constitucionalidad" tiene importantes consecuencias. Así, por no
citar sino un ejemplo, la Corte Constitucional considera que los derechos que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en regímenes de excepción o en situaciones de conflicto armado son un límite
al principio militar de obediencia debida, consagrado en el artículo 91 de la Carta. Así, según la
Corte, no se puede invocar la orden de un superior "para justificar la comisión de conductas que sean
manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la
integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposición de penas sin juicio
imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes25. Igualmente señala
la parte resolutiva de la sentencia C-578/95 que no se podrá invocar la obediencia debida como
eximente de responsabilidad "frente a órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales e
intangibles de la dignidad humana".
No hay pues ninguna duda. Hoy en Colombia los contenidos normativos propios de los derechos
humanos son derecho obligatorio supralegal, y a veces constitucional, que debe ser aplicado por los
funcionarios estatales y respetado por los particulares. Esta particular fuerza de esa norma es, sin
lugar a dudas, uno de los grandes avances de la Constitución de 1991 y de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional pues casi todos los derechos humanos son hoy, en Colombia, derechos
constitucionales fundamentales.
b) La "drittwirkung" en el constitucionalismo colombiano: algunos ejemplos significativos
La fuerza normativa de la Constitución (CP arto 40.), propia del Estado social de derecho (CP
arto 10.), muestra que los derechos fundamentales en Colombia regulan no sólo la relación entre el
Estado y los particulares, sino también la relación entre los propios particulares. Por ello es indudable
que en el constitucionalismo colombiano los actores privados pueden ser responsables por la
violación de derechos fundamentales. Así, son incontables los casos en los cuales los jueces
constitucionales colombianos -a saber todos los jueces de tutela y la Corte Constitucional- han
reconocido que los derechos fundamentales gobiernan también las relaciones entre particulares. Los
jueces constitucionales han tutelado entonces numerosos derechos fundamentales en el ámbito de
típicas relaciones privadas, siempre y cuando se hayan presentado los presupuestos para la
procedencia de esa acción en esa esfera, a saber, que se trate de la prestación de un servicio público, o
de una conducta que afecte gravemente intereses colectivos o, sobre todo, que exista una relación de
subordinación o indefensión entre el solicitante y la persona demandada (CP art. 86). A simple título
ilustrativo, los siguientes ejemplos de la Corte Constitucional muestran la amplitud de situaciones que
22
Ver, entre muchas otras, T-O55/94, T-O97/94, T-21O/94, T-260/94, T-293/94.
Ver, entre otras, las sentencias C-411/93, C-300/94, C-496/94.
24
Ver sentencia C-225/95. Fundamentos jurídicos 11 y 12.
25
Ibídem., Fundamentos jurídicos 35 y 36.
23
han recibido una protección judicial eficaz26, gracias al reconocimiento en Colombia de la teoría de la
"drittwirkung", según la cual es posible que los particulares sean responsables por la violación de los
derechos fundamentales en las relaciones privadas.
En numerosas ocasiones, la Corte ha protegido los derechos de quienes se encuentran en una
situación de debilidad en el ámbito familiar. Así, los niños víctimas del maltrato, del abandono o del
dogmatismo religioso de su padres han sido amparados en sus derechos fundamentales. (Ver
sentencias T-128/94 y T205/94). Por ejemplo, la Corte protegió los derechos la vida y a la salud de un
menor a quienes sus padres, con base en sus convicciones religiosas, negaban la autorización para una
atención médica vital (ST -411 /94). Igualmente la Corte ordenó a otro padre renuente pagar un
tratamiento médico requerido por un hijo impedido físicamente (ST-175/94). En ese mismo ámbito
doméstico, la Corte ha concedido el amparo de los derechos a la integridad personal, a la vida y a la
salud de mujeres golpeadas o ultrajadas por sus cónyuges o compañeros permanentes (ST-382/94;
ST-487/94; ST-552/94; ST-557/95).
Igualmente la tutela ha operado ampliamente en las instituciones educativas para proteger los
derechos de los estudiantes. Por ejemplo, la Corte amparó los derechos fundamentales de una joven a
quien se negó el reingreso al colegio donde estudiaba, debido a su estado de embarazo, pues
consideró que se trataba de una discriminación que violaba la dignidad humana y el libre desarrollo
de la personalidad (ST-420/92). En otras ocasiones, la tutela ha operado contrá sanciones disciplinarías impuestas por las directivas de los centros educativos sin el debido proceso (ST-114/95) o
por ser tales sanciones desproporcionadas en relación con la falta del estudiante (ST-015/94).
La Corte también ha protegido, en relaciones privadas, a otras poblaciones particularmente
débiles y discriminadas, como los ancianos (T-036 de 1995), los indígenas o los enfermos de SIDA.
Así, la Corte consideró que no se podía impedir la ubicación en un barrio residencial de un hogar de
paso destinado a la atención de enfermos de SIDA, mientras no se demostrara un manejo inadecuado
de las basuras y elementos médicos desechables, pues estos enfermos no representan ningún riesgo
para la comunidad (ST-082/94). Igualmente, una comunidad indígena fue amparada en sus derechos
fundamentales ante la acción deforestadora de los particulares que atentaba contra la vida y su
integridad cultural, social y económica (ST-380/93).
También la tutela ha operado en otras dos clásicas relaciones de poder privado en la sociedad
contemporánea. De un lado, en la relación médico paciente. Así, la Corte ha protegido la autonomía
de los pacientes, que no pueden ser considerados simplemente un objeto del tratamiento médico sino
que son sujetos, con plena dignidad. Por ello el tratamiento debe contar con su consentimiento
informado, (T -401/94). De otro lado, los jueces constitucionales también han intervenido para
proteger a las personas frente al poder de los medios de información y de las redes informáticas. Así,
la Corte ha ordenado la rectificación informaciones inexactas, por ejemplo en casos en los cuales el
medio de comunicación ha mezclado hechos y opiniones, con lo cual impedía al público distinguir
entre lo realmente sucedido y la reacción o valoración que los hechos acaecidos suscitaron en el
comunicador (ST-080/93 y ST 602/95). Igualmente, la tutela ha servido para actualizar la información
recogida en bancos de datos (SU-082/95; ST-097/95) o para impedir la inclusión de información en
una base de datos financiera, sin la autorización expresa y escrita de su titular (ST-022/93).
Igualmente, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales ha irradiado de manera
26
Muchos de estos ejemplos son tomados de un trabajo de sistematización sobre el tema efectuado
por Rodolfo Arango.
significativa las relaciones entre vecinos. Así, los derechos a la intimidad y a la tranquilidad
doméstica han sido tutelados frente al ejercicio irrazonable del derecho a la libertad de culto por
ciertas comunidades religiosas que utilizan instrumentos de amplificación del sonido en horas de la
noche o en zonas residenciales (ST-21O/94, ST-465/94, ST-003/95; ST 454/95). Esos derechos
también han sido protegidos contra los excesos de ruido por otras razones, como los derivados de las
prácticas de tiro en un polígono militar localizado en inmediaciones de una urbanización
multifamiliar (ST-308/93) o por el funcionamiento de establecimientos comerciales en zonas
residenciales (ST-325/93, ST 428/95; ST 456/95). E incluso se han tutelado los derechos a la
intimidad personal y familiar y al ambiente sano, vulnerados como consecuencia de los malos olores
emanados de la actividad productiva de una industria (ST-219/94; ST-185/94).
Finalmente, pero no por ello menos importante, los derechos fundamentales también han
penetrado con fuerza en las relaciones capital trabajo, esa esfera que Marx consideraba que escapaba
a los derechos humanos, ya que según el filósofo alemán éstos gobernaban sólo el ámbito de la
circulación de mercancías pero no la esfera de la producción. 'Por ejemplo, su presencia limita el
ejercicio del ius variandi del empleador, esto es la facultad que tiene el patrono de alterar las
condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo. Así, la Corte ha
sostenido que el traslado de un trabajador, sin tener en cuenta que su delicado estado de salud exige
atención médica permanente y especializada, desconoce su derecho al trabajo (ST-483/93). Más
importante aún, en sucesivas sentencias, la Corte ha amparado los derechos al trabajo, a la igualdad y
a la asociación sindicial, vulnerados por el trato discriminatorio ejercido por los patronos contra los
trabajadores sindicalizados, bien mediante el aumento de salario exclusivamente a los trabajadores no
sindicalizados, o mediante la exclusión de la programación de horas extras para los trabajadores
sindicalizados (ST-230/94; ST-O79/95; ST-143/95; ST-326/94, SU 342/95; SU-51O/95).
c) La "drittwirkung" en el constitucionalismo colombiano: alcances y fundamentos
En todos estos casos, se trata de relaciones entre particulares en las cuales se ha admitido la
eficacia vinculante de los derechos fundamentales, por lo cual es indudable que en el
constitucionalismo colombiano los particulares deben responder por la violación de estos derechos,
Es más, en Colombia esa eficacia horizontal de los derechos fundamentales esta muchos más
desarrollada que en otros países. De un lado, porque nuestros jueces constitucionales han asumido, a
veces no con una plena conciencia de sus implicaciones, la tesis de la eficacia horizontal inmediata de
estos derechos. Y, de otro lado, porque todos los derechos fundamentales tienen eficacia frente a
terceros, puesto que la Corte Constitucional declaró inexequibles aquellos apartes del decreto que
regula la acción de tutela que restringían la procedencia de esa acción entre particulares a ciertos
derechos únicamente27.
Ahora bien, esta eficacia frente a terceros aparece asociada, según la Corte Constitucional, a la
idea misma de Estado social de derecho. En tal sentido conviene referirse a la sentencia C-587/92,
que es tal vez en donde la Corte más ha intentado presentar las razones que justifican esa fuerza
horizontal de los derechos fundamentales. Esa sentencia es además significativa por cuanto se
relaciona directamente con el tema de este seminario. En efecto, un ciudadano había demandado el
tipo penal de tortura, según el cual todo aquel que cometa tortura es penalmente sancionado. Según el
actor, entre particulares no podía existir tortura, ya que las garantías constitucionales sólo operan en la
27
Sentencia C-134/94. MP Vladimiro Naranjo Mesa.
relación Estado ciudadano. La Corte no sólo declaró exequible -con toda razón- la norma acusada
sino que aprovechó para avocar, con cierto detalle, el tema de la "drittwirkung", por lo cual considero
pertinente seguir de cerca su argumentación.
En primer término, la Corte sintetiza los debates sobre la eficacia jurídica los derechos
constitucionales en los siguientes términos:
"La idea de que los derechos fundamentales operan exclusivamente frente al Estado se deduce de la
concepción liberal clásica, ideada por los fisiócratas, en virtud de la cual existe una estricta y
reconocible separación entre lo público; y lo privado, entre la sociedad y el Estado, siendo aquella la sociedad- el ámbito de libertad por excelencia, en el cual los ciudadanos, libres, iguales y
autónomos, definen sus intereses. El Estado, por el contrario, es entendido como un poder instituido
con la finalidad de vigilar el normal desarrollo de la sociedad, y de administrar la justicia y la fuerza
pública. Los derechos fundamentales nacen así como limites al poder del Estado que es el único
poder que la dogmática clásica reconoce. Los derechos fundamentales son entonces barreras al
poder público frente a la órbita de inmunidad –libertad del individuo. Tales derechos, constituyen
bajo estas premisas un catálogo relativamente homogéneo, cuyos efectos son especialmente órdenes
de abstención del Estado.
"El replanteamiento teórico que empieza en la segunda mitad del siglo pasado, surge de la evidencia
fáctica de la ruptura de los postulados acuñados por la teoría clásica. El Estado, ante agudos
conflictos sociales reconoce, incluso a nivel constitucional, que la sociedad no es un ámbito natural
de libertad que debe permanecer inmune a la acción pública. La evidente relación de subordinación
social que parte de organizaciones como los partidos políticos, los sindicatos o las grandes
empresas, presiona la ruptura de la idea de la igualdad social, pues se descubren poderes privados o
corporativos que han de ser reconocidos jurídicamente y regulados, con el fin de proteger al
ciudadano.
Con la fractura de la convicción igualitaria (los hombres son iguales en la medida en que lo son ante
la ley) se quiebra una de las categorías que soportan todo el orden constitucional clásico, y con ello,
entra en crisis la idea del Estado gendarme y aparece el Estado interventor, que se desarrolla a nivel
constitucional en lo que va corrido del presente siglo ".
Este cambio de Estado, según la Corte, obliga a "hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos
fundamentales a las relaciones privadas", pero en manera alguna implica una erosión de la
responsabilidad estatal, pues "en última instancia el responsable de mantener la vigencia de los
derechos fundamentales es el Estado. Es él quien tiene la tarea de establecer las normas que regulen
–acorde con los derechos fundamentales- las relaciones privadas, así como sancionar las conductas
que lesionen los derechos y todo ello de forma eficaz y diligente". Por ello, concluye la Corte, "el
hecho de que exista nueva concepción de orden constitucional y de los derechos fundamentales, que
se convierten en normas de obligatorio cumplimiento frente a todos, no implica que el Estado diluya
o comparta su responsabilidad, sino por el contrario la acrecienta, debiendo responder, de una u
otra manera, por la eficaz aplicación de tales derechos". (Subrayas no originales).
La Corte distingue entonces con rigor la violación de los derechos fundamentales por los
particulares y la violación por la autoridad estatal, ya que, según su criterio:
"Si bien es cierto, entonces, que los particulares, al igual que el Estado, están obligados a respetar
los derechos constitucionales fundamentales, también es cierto que no se trata de una obligación de
respeto homogénea o del mismo grado.
"En efecto, la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales por parte del Estado
produce consecuencias distintas a las de la inobservancia proveniente de los particulares. Esa
distinción se debe a razones éticas, políticas y jurídicas.
"Eticas, por cuanto el Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar la
convivencia a partir del respeto de los derechos fundamentales. Así, el instrumento no se entiende ni
se explica sin el fundamento moral que lo legitima, y que constituye por tanto el fin de su acción: la
garantía y respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. El principio moral que
justifica la existencia del Estado Constitucional no puede ser entonces desconocido, a ningún título y
bajo ninguna justificación por el propio Estado, so pena de variar de hecho su naturaleza y perder su
legitimidad. Por tanto, una violación de derechos constitucionales fundamentales proveniente del
instrumento creado precisamente para que esas violaciones no ocurran, reviste una gravedad
suprema que la hace acreedora de una responsabilidad mayor.
"En términos políticos, y estrechamente relacionado con lo anterior, es innegable que la base de
legitimidad del poder del Estado, de la existencia de lo político y del respeto y obediencia ciudadana
a los mandatos de las autoridades públicas, la constituye el respeto, la garantía y la promoción de
los derechos constitucionales fundamentales. Un Estado que vulnera derechos constitucionales
fundamentales es un Estado deslegitimado, que pierde su derecho a ejercer el poder.
"Y por último -como consecuencia de las responsabilidades éticas y políticas del Estado- las normas
jurídicas establecen, en primer lugar que el poder público es el principal responsable por la guarda
de los derechos, y en segundo lugar, como efecto de lo anterior, un grado mayor de responsabilidad,
así como una sanción mucho más grave y estricta frente a las violaciones de los derechos por parte
de las autoridades estatales".
A partir de todo lo anterior, la Corte Constitucional concluye que "si bien los particulares están
vinculados por la fuerza normativa de los derechos constitucionales fundamentales, es el Estado el
principal responsable de su protección, garantía, respeto y promoción". Y esa responsabilidad del
Estado frente a los derechos fundamentales tiene una doble dimensión, pues la autoridad pública
puede violarlos directamente pero, de otro lado, "el Estado tiene una responsabilidad en relación con
los derechos constitucionales fundamentales cuando, de manera organizativa y estructural, opera
negligentemente".
En síntesis, para la Corte, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales no es un
mecanismo para diluir la responsabilidad estatal en este campo sino que aparece como una
consecuencia ineludible de la adopción del Estado social de derecho como fórmula política de nuestro
ordenamiento constitucional (CP art. 10.). Es más, esta eficacia acrecienta la responsabilidad estatal,
pues el poder público debe asegurar que los derechos fundamentales también rijan en las relaciones
privadas.
III. Posibles contribuciones y enseñanzas de la evolución constitucional al debate general sobre
responsabilidad en materia de derechos humanos
Considero que la anterior presentación sobre la evolución del constitucionalismo social muestra
que la extensión del ámbito de aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones privadas es
no sólo una consecuencia lógica del Estado social de derecho sino que tiene indudables consecuencias
democratizadoras. En efecto, la eficacia horizontal o ante terceros de los derechos fundamentales
permite corregir desigualdades sociales y situaciones de dominación que atentan contra la dignidad
humana, y que no son susceptibles de ser eliminadas sin tal previsión.
Un ejemplo sencillo pero ilustrativo permite mostrar la importancia de esta eficacia horizontal de
los derechos fundamentales. Supongamos que una persona discrimina a otra por motivos de raza o
persecución sindical. Así, alguien impide la entrada de negros a un restaurante o a un colegio del cual
es propietario, o un patrono confiere mejores salarios a quienes no hacen parte del sindicato. Si no
admitimos la "drittwirkung", el negro o el sindicalista no podrían utilizar un mecanismo
constitucional de protección -como el amparo o la tutela- contra el particular, quien es quien está
efectuando la acción discriminatoria, puesto que la orden de protección del juez debe dirigirse contra
ese particular. Y para poder ordenar algo al particular, el juez debe reconocer que éste es responsable
de una violación de un derecho fundamental. Por consiguiente, si no admitimos la violación de
derechos fundamentales -e incluso, de manera más genérica, de derechos constitucionales- por
particulares frente a los cuales otros particulares se encuentran en situación de indefensión o
subordinación, estamos evitando remover obstáculos prácticos al goce de los derechos humanos en
nuestras sociedades.
Ahora bien, las situaciones descritas en el párrafo anterior no son teóricas sino reales, y recibieron
una protección judicial gracias a la fuerza vinculante de los derechos fundamentales en las relaciones
privadas. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, proyectó el principio de igualdad a las relaciones
privadas, y gracias a ello permitió eliminar -al menos jurídicamente-la segregación en el Sur de los
Estados Unidos28. Igualmente, como lo señalamos anteriormente, la Corte Constitucional en
Colombia ha protegido el derecho de igualdad y de asociación de los sindicalistas que habían sido
discriminados por sus patronos.
En síntesis, la teoría de la drittwirkung, así como los análisis de autores como Foucault y
similares, muestran que las relaciones de poder no se restringen a la relación entre el ciudadano y el
Estado. Hay situaciones de poder entre los particulares, a veces de una intensidad y una equivalencia
similar a la relación Estado ciudadano, por lo cual considero que -a pesar de sus dificultades y
contradicciones -la eficacia horizontal de los derechos constitucionales y fundamentales es una
conquista democrática del constitucionalismo social, que debe ser defendida y potenciada. El
interrogante que se plantea es entonces si esa eficacia horizontal implica también extender, de manera
genérica, la responsabilidad por violación a los derechos humanos en los distintos órdenes normativos
o usos lingüísticos del término, y en especial en el campo ético-político y en el derecho internacional.
Creo que se trata de una situación que es más compleja de lo que parece, y por eso mi respuesta
no es terminante. Se trata más bien de unas reflexiones tentativas, que están orientadas por una
finalidad práctica: construir la concepción que mejor permita asegurar la vigencia efectiva de los
derechos humanos, en situaciones difíciles y conflictivas como la colombiana. Considero entonces
que en este campo debemos recurrir a formas de "equilibrio reflexivo", como las propuestas por
Rawls en la discusión ética29, esto es, a un ajuste permanente de nuestras construcciones teóricas y
nuestro sentimientos y juicios concretos de justicia. Por ello, si la construcción aquí propuesta
dificulta la lucha por la vigencia de los derechos humanos, es obvio que debe ser reemplazada por una
más adecuada para tal efecto.
En ese orden de ideas, creo que hay que estar abiertos a ampliar el concepto de violación de
derechos humanos, en el campo ético-político, más allá de la tesis clásica, sobre la responsabilidad
28
Ver los llamados casos Brown I y Brown II de 1954 y 1955, que provocaron una transformación social, como pocas
decisiones judiciales lo han logrado.
29
Cf. John Rawls. Teoría de la Justicia. México: FCE, 1979, secciones 9 y 87.
exclusiva del Estado. Pero hay que ser muy cuidadosos, por la especificidad jurídica de la
normatividad de derechos humanos, tanto a nivel jurídico, como ético político, que se distingue de la
de derechos fundamentales, por lo cual no creo que convenga extender la noción de violación a toda
relación de subordinación y dependencia, como sucede en el derecho constitucional con la
"drittwirkung", por las siguientes razones:
De un lado, ni siquiera los más radicales defensores de la "drittwirkung" olvidan la profunda
diferencia que existe entre la relación ciudadano-Estado y las relaciones entre los particulares, ya que
la primera enfrenta a la persona con la competencia de dominación estatal, y las segundas son
relaciones entre personas, esto es, entre titulares de derechos fundamentales. Por ello, incluso en estas
construcciones, los derechos del ciudadano frente al Estado no son de la misma naturaleza a los
derechos y deberes de los ciudadanos entre sí30.
De otro lado, es natural que, desde el punto de vista constitucional, la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales sea amplia, pues así el Estado puede intervenir, por la vía del amparo y la
tutela, para garantizar el goce de los derechos humanos constitucionalizados. Por ello, que un
particular pueda oponerse a otro particular que ha violado su derecho, por la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, no tiene por qué implicar una extensión automática de la responsabilidad en
derechos humanos a todos los poderes privados, por cuanto esa oposición se hace a través del Estado:
la posibilidad que tienen los ciudadanos de oponerse a poderes privados por medio de acciones
constitucionales es en el fondo una manifestación específica del deber de garantía radicado
jurídicamente en los Estados. No olvidemos, en efecto, que los pactos internacionales obligan al
Estado no sólo a respetar sino también a garantizar los derechos humanos. La eficacia horizontal de
los derechos constitucionales es pues un dispositivo del Estado para potenciar esa garantía en el
ordenamiento interno. Por ello creo que, en el plano constitucional, tiene toda la razón la Corte
Constitucional cuando señala que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales no disminuye
la responsabilidad estatal sino que la acrecienta.
Sin embargo, en el campo ético-político y frente al derecho internacional, la situación es diferente.
Así, las normas jurídicas de derechos humanos son una especie de "tutela" internacional, que entra a
operar frente a la ineficacia de los mecanismos internos. Ya mi parecer, las condenas ético-políticas
actúan en forma similar. Ambas son entonces una sanción ética y jurídica a un Estado que no cumple
con su deber de respetar y garantizar los derechos reconocidos por estos convenios. En tales casos, la
extensión del concepto de responsabilidad puede tener efectos perversos, pues erosiona el rigor en el
análisis de la responsabilidad política y jurídica de un Estado en materia de derechos humanos. En
efecto, si se elimina la distinción entre la actividad delincuencial de los particulares y las violaciones
de derechos humanos estatales, entonces termina siendo lo mismo que sea el poder público quien
asesine o que sean los particulares quienes lo hagan: en Estados Unidos o en Alemania no se
respetaría el derecho a la vida (pues hay asesinatos) de la misma forma en que no se respeta en
Colombia. Así, se pierde la especificidad de la noción de derechos humanos como obligación jurídica
y política del Estado, la cual tiene pleno sentido cuando se recuerda que tanto las condenas éticopolíticas como los mecanismos internacionales de protección operan como mecanismos subsidiarios y
complementarios a los sistemas internos de protección de estos valores.
Lo anterior no significa minimizar las atrocidades cometidas por los particulares u olvidar sus
deberes, puesto que sus crímenes deben ser sancionadas por el derecho penal nacional o internacional.
Así, el particular que asesina es sujeto penal de homicidio; quien participa en genocidios es sujeto del
30
Cf. Robert Alexy. Teoría... Loc-cit., p. 520.
derecho penal internacional que sanciona esos crímenes de lesa humanidad. Pero en estricto rigor, eso
no significa hacer equivalentes la noción de violación de derechos humanos con la conducta delictiva
de los particulares, puesto que ello haría perder su especificidad al derecho de los derechos humanos
frente al derecho penal nacional o internacional. Por todo ello coincido con Rodolfo Mattarollo
cuando señala que:
"La confusión en que se incurre al ampliar el concepto de agentes violadores de los derechos
humanos, es resultado de la amalgama entre tres órdenes normativos que si bien tienen zonas de
coincidencia, son conceptual y jurídicamente diferenciables: el derecho internacional de los
derechos humanos, el derecho internacional humanitario de los conflictos armados y el derecho
penal internacional31.
Considero entonces que el concepto de responsabilidad en derechos humanos no tiene por qué
extenderse sino a aquellas situaciones en las cuales la persona se encuentra frente a una relación
equivalente a la de un Estado, como podría ser frente a una organización armada, con pretensiones
políticas y que controle un determinado territorio, pero aquí también habría que ser cuidadosos,
porque en muchas ocasiones conviene más recurrir al llamado derecho humanitario, como conjunto
de disposiciones que consagran los derechos mínimos inderogables, aun en situación de conflicto
armado, el cual obliga jurídicamente tanto al Estado como a los grupos armados irregulares, por las
siguientes dos razones.
De un lado, porque creo que el derecho de los conflictos armados es más útil para valorar las
conductas de las partes enfrentadas, ya que esa normatividad regula en forma detallada y conforme a
pautas centenarias la manera legítima de conducir las hostilidades. Es pues un fundamento jurídico
sólido para analizar el desarrollo de las hostilidades y adjudicar responsabilidades concretas a los
actores, ya que constituye un marco relativamente objetivo de valoración de su conducta. Por ello,
como dice el profesor Robert Goldman, "las detalladas disposiciones del Derecho Internacional
Humanitario ofrecen a las víctimas de la violencia armada un grado de protección y auxilio bastante
más alto que las garantías generales de derechos humanos32.
De otro lado, porque conferir a los grupos insurgentes responsabilidad en materia de derechos
humanos implica atribuirles el deber no sólo de respetar los derechos sino de garantizarlos, lo cual
plantea una nueva dificultad para extender la noción de violación a agentes no estatales. En efecto, los
Estados al obligarse internacionalmente a asegurar la vigencia de los derechos humanos adquirieron
obligaciones, pero estas obligaciones les confirieron ciertas atribuciones frente a los ciudadanos,
puesto que es obvio que si se impone al Estado la responsabilidad por los derechos humanos, se le
deben dar entonces los medios para cumplirla. El Estado se encuentra así legitimado a adelantar todas
las acciones necesarias para realizar los derechos humanos, tales y como expedir códigos, administrar
justicia, recolectar impuestos, etc. Mal se podría entonces exigir de agentes no estatales -a quienes no
se reconocen esos derechos de tributación, legislación o administración de justicia- responsabilidad
por la vigencia de los derechos humanos. Por eso, la extensión del concepto de violación de derechos
humanos a actores armados irregulares puede terminar siendo una suerte de argumento "boomerang"
puesto que con el ánimo de fortalecer la protección del individuo y deslegitimar las acciones de
actores armados irregulares se llegaría a dos efectos perversos: de un lado, la responsabilidad estatal
quedaría diluida ya que el Estado "sería uno más entre los múltiples sujetos que podrían cometer tales
31
Rodolfo Mattarollo. El problema de la violación de los derechos humanos por agentes no estatales frente al derecho
internacional. San José, IIDH, 1992, p. 29-30.
32
Roben Goldman. "Algunas reflexiones sobre derecho internacional humanitario y conflictos armados internos" en
Comisión Andina de Juristas Seccional Colombiana. Espacios Internacionales para la Justicia Colombiana, Vol. II,
Bogotá: autor, 1993, p. 145.
violaciones33 y, de otro lado, con el ánimo de cuestionar la acción de los grupos armados irregulares,
se les terminaría confiriendo mayor status jurídico a los mismos.
Con todo, lo que es indudable es que el movimiento de derechos humanos debe denunciar los
atropellos y atrocidades de los grupos insurgentes, con el mismo vigor y condena ética que
documentan las violaciones de derechos humanos de agentes estatales. El silencio frente a la
generalización de estas atrocidades por los grupos insurgentes evitó que una crítica democrática y de
izquierda a los desbordes de la actividad insurgente permitiera introducir una racionalidad ética al
comportamiento de las guerrillas, lo cual no sólo hubiera posibilitado un mejoramiento de la situación
para la población no combatiente, sino que además podría facilitar eventuales soluciones políticas
negociadas al conflicto armado.
33
Felipe Portales. "Reflexiones sobre derechos humanos y terrorismo" en Boletín Comisión Andina
Lima, marzo 1992, No. 32, p. 36.
de
Juristas.