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INFORME EN RELACiÓN CON LA INTERPRETACiÓN DEL ARTíCULO 5.2 DE LA
ORDENANZA REGULADORA DE LAS TERRAZAS DE VELADORES Y QUIOSCOS DE
HOSTELERíA, RESPECTO DE DETERMINADAS SOLICITUDES DE LICENCIAS PARA
ESE TIPO DE ACTIVIDADES POR EL SISTEMA PREVISTO EN LA OGLUA.
La Subdirección General de Gestión de Procedimientos de Licencias, solicita informe
acerca del procedimiento aplicable, en el momento actual, a la tramitación de determinadas
solicitudes de licencias de actividades que se refieren a terrazas de veladores, en suelo de
titularidad y uso privado. En relación con el citado asunto, se informa lo siguiente:
1. Antecedentes
1. La Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores y Quioscos de Hostelería
(OTV), en su primitiva redacción de diciembre de 2006, extendía su ámbito, en lo que se
refiere a terrazas de veladores, a tres tipos de supuestos, tal y como fundamentaba en su
propia exposición de motivos:
- Terrazas instaladas en suelo de titularidad pública y uso público, en las que establecía la
necesidad de autorización demanial para la ocupación del dominio público.
- Terrazas instaladas en los denominados espacios libres de uso público, en los que la
Ordenanza sobre Uso y Conservación de Espacios Libres, de 29 de junio de 1984, en
relación con lo establecido por el PGOUM para las condiciones de la parcela edificable,
distingue entre:
a) Espacios libres privados fijados por el planeamiento para servir de itinerarios
peatonales de uso público a través de los espacios libres privados en sentido
estricto según el artículo 13.2 de la citada ordenanza. Dicho destino se habilitará
mediante la correspondiente servidumbre de paso la cual en ningún caso hará
perder al suelo su consideración de suelo de titularidad privada.
b) Espacios interpuestos destinados en exclusiva a garantizar la accesibilidad,
seguridad y conexión de las parcelas ordenadas con las infraestructuras de
servicios urbanos de abastecimientos. Estos espacios tendrán la consideración
de privados y estarán permanentemente vinculados a la parcela ordenada
correspondiente estableciéndose el régimen jurídico privado que garantice esta
vinculación.
- Terrazas instaladas en suelos de titularidad y uso privados.
La fundamentación que la OTV, en su redacción original, ofrecía para someter a
autorización especial y discrecional - en lugar de la licencia reglada - estas últimas
actuaciones, era la siguiente:
"En consecuencia, el título jurídico habilitante de las terrazas de veladores no es
una licencia urbanística, al no ampararse actuación urbanística alguna, sino que
se fundamenta, según reiterada jurisprudencia, en la mera tolerancia de la
Administración, que permite instalar en vía pública una terraza desmontable. Por
ello, el título jurídico que habilita para dicha instalación es el de una autorización
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administrativa en cuanto título jurídico habílítante propio y específico de esta
normativa.
Como tal se caracteriza por ser una autorización administrativa especial
discrecional. con fundamento en el artículo 8 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCLJ.
De este modo. el punto de partida es gue el particular carece de un derecho
preexistente a implantar una terraza de veladores. Será la Administración la
que, valorando el interés público existente, que se manifiesta en lo relativo a la
seguridad, la no perturbación del medio ambiente, o los aspectos de la estética
urbana, decida otorgar la autorización, pudiendo además limitar su vigencia a un
plazo determinado y someterla a condiciones determinadas de manera que el
incumplimiento de las mismas tendrá como consecuencia su revocación en los
términos del artículo 16 del RSCL. Este carácter discrecional tiene reflejo en la
redacción del artículo 5.2. "Carencia de derecho preexistente. Instalaciones gue
se soliciten en terrenos de titularidad y uso privado".
En el marco de la anterior regulación, el Decreto de 26 de marzo de 2010 de la Delegada
del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda por el que se aprueba la Instrucción sobre
el ámbito de aplicación de la Ordenanza por la que se establece el Régimen de Gestión y
Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades (OGLUA), recogía la siguiente
interpretación:
"2.5. La instalación de terrazas de veladores en terrenos privados queda excluida del
ámbito de aplicación de la OGLUA, dado que este tipo de instalaciones requiere de una
autorización que, a diferencia de la licencia urbanística, no tiene carácter reglado. En
consecuencia, se tramitarán conforme a lo previsto en la Ordenanza Reguladora de
Terrazas de Veladores y Quioscos de Hostelería de 21 de diciembre de 2006."
2. Sin embargo, el citado marco normativo ha variado totalmente. Con posterioridad a la
aprobación de la Ordenanza citada, se han ido sucediendo en el ámbito estatal, normas
tendentes a la simplificación de procedimientos tras la aprobación de la Directiva
2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a
los servicios en el mercado interior, que fue objeto de transposición por las Leyes 17/2009,
de 23 de noviembre y 25/2009, de 22 de diciembre. En algunos casos, incluso prevé la
desaparición de los controles administrativos previos al ejercicio de derechos reconocidos
por las leyes.
En este sentido, debe señalarse que uno de los fundamentos, en los que basaba la
Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores, la existencia de una autorización
especial en los supuestos de titularidad privada de la actividad cuando esta se desarrollase
íntegramente sobre suelo privado, era el artículo 8 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales.
Este precepto establecía que "las Corporaciones podrán sujetar a sus administrados al
deber de obtener previa licencia en los casos previstos por la Ley, el presente Reglamento
u otras disposiciones de carácter general".
Pues bien, este artículo ha sido expresamente derogado por el Real Decreto 2009/2009,
de 23 de diciembre, con el fundamento de ser "manifiestamente incompatible" con la nueva
redacción de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, así
como con el contenido y principios de la antes citada Ley 17/2009.
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La modificación de la Ley 7/1985 diferenciaba, a efectos del control previo para acceso y
ejercicio de actividades que los servicios a los que estuvieran referidos dichas actividades
estuvieran incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, por lo que la licencia
urbanística no se encontraba afectada, y tampoco la autorización demanial, pero sí lo están
otro tipo de autorizaciones no fundamentadas en la ley.
3. La voluntad de simplificación, se ha materializado también en el ámbito del Ayuntamiento
de Madrid mediante la aprobación de la Ordenanza por la que se adaptan al ámbito de la
ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la normativa estatal y autonómica de
transposición de la Directiva 2006/123/CE. En el supuesto objeto del presente informe, la
citada Ordenanza modificó el artículo 5.2 de la OTV, precisamente para suprimir la frase:
"teniendo en cuenta el carácter discrecional de este tipo de autorizaciones".
De esta forma, con la redacción actual es la siguiente:
2. Instalaciones que se soliciten en terrenos de titularidad y uso privado: el órgano
competente, considerando las circunstancias reales o previsibles, podrá conceder o
denegar motivada mente las mismas, teniendo en cuenta que el interés general ha de
prevalecer sobre el particular.
Suprimida, por tanto, la discrecionalidad, la implantación de estas actividades queda sujeta
a la intervención administrativa reglada, esto es, la licencia urbanística y la licencia de
funcionamiento de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades
Recreativas (LEPAR), autorizaciones en las que, los respectivos procedimientos de
otorgamiento, garantizan plenamente el interés general, tal y como se exige en el
mencionado artículo 5.2 de la OTV
4. Finalmente, debe citarse la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible que ha
modificado la Ley 7/1985, de 2 de abril, introduciendo en ella un nuevo artículo 84 bis que
abunda en esta necesidad de simplificación:
"Artículo 84 bis.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el
ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio
de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control
preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente
o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que
impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio públicoL siempre
que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En
caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad
local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente
en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general
concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto
mediante otra autorización ya existente."
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11. Fundamentos Jurídicos
1. El artículo 151 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid,
establece que están sujetos a licencia urbanística todos los actos de uso del suelo,
construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades, así como el
cambio objetivo, total o parcial de dichos usos.
Asimismo, el artículo 152 de la citada ley dispone que la intervención municipal se
"circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal
del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la
habilitación legal del autor o los autores de dicho proyecto y de la conformidad o no de lo
proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación."
2. Por otra parte, la LEPAR dispone en su artículo 8.1 que "los locales y establecimientos
regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la
oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les
fueran exigibles".
A este respecto, la citada ley incluye las terrazas entre el Catálogo de actividades al que se
extiende su ámbito de aplicación, en la categoría V, "Otros establecimientos abiertos al
público".
3. En el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, esta actividad se encuentra
incluida en el uso terciario-recreativo, sujetándose a las prescripciones y limitaciones que
para este uso establecen tanto el Capítulo 7.6 de la Normas Urbanísticas como el
correspondiente a la norma zonal que le sea de aplicación.
4. Por su parte la OGLUA, incluye en su artículo 9.1. 1), d) recoge dentro de su ámbito de
aplicación el uso referido de terciario recreativo. Quedarían excluidos de dicho ámbito, de
acuerdo con lo que establece el artículo 4.1 de la misma norma y, en consonancia con lo
dispuesto por la OTV, aquellas terrazas de veladores que se sitúen en bienes de dominio
público y precisen la obtención de la correspondiente autorización o concesión demanial.
Por otra parte, la OGLUA establece en su artículo 51.4 que la licencia de funcionamiento
que establece la LEPAR, para los locales y establecimientos de actividades incluidas
dentro de su ámbito de aplicación, se concederá en el mismo acto que la de primera
ocupación y funcionamiento, por lo que la documentación que se requiere para la obtención
de ésta, deberá ser complementada con la establecida por dicha ley y sus normas de
desarrollo.
En tal sentido el artículo 50.1 dispone que la licencia de primera ocupación y
funcionamiento tiene por objeto acreditar que las actividades y las obras que se precisan
para su implantación, su modificación o cambio, han sido ejecutadas de conformidad con el
proyecto y condiciones en que la licencia fue concedida y que se encuentran debidamente
terminadas y aptas según las determinaciones urbanísticas, ambientales y de seguridad de
su destino específico.
Por su parte, el artículo 8.1 de la LEPAR, establece que los Ayuntamientos deberán
efectuar la previa comprobación administrativa de que las instalaciones se ajustan al
proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia y de que, en su caso, las
medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia.
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De todo lo anterior, se deriva que, mediante el otorgamiento de la licencia urbanística de
primera ocupación y funcionamiento y la licencia de funcionamiento de la LEPAR, queda
absolutamente garantizado el interés general, exigido en la OTV, ya que las repercusiones
ambientales y de seguridad de la actividad se controlan en el procedimiento de la licencia,
y dada la ausencia de discrecionalidad del mismo, deberá otorgarse la autorización si la
actividad cumple adecuadamente la normativa urbanística y sectorial.
5. Finalmente, además de la evolución legislativa apuntada en el apartado I de este
informe, es jurisprudencia reiterada que la concesión o denegación de una licencia de
obras o de actividad, es de carácter reglado, cuyo objeto y finalidad es comprobar si la
actuación proyectada por el interesado se ajusta a las exigencias del interés público
urbanístico, previstas y reguladas en la ordenación vigente. Es pues, la licencia
urbanística un acto
reglado, por el que se debe conceder o denegar la licencia,
necesariamente, según que la acción o actividad pretendida se ajuste o no a la ordenación
aplicable. (STS 19 enero 1998; 8 junio 1999; 5 diciembre 2002 entre otras).
Concluye esta jurisprudencia que la licencia "no es constitutiva, sino meramente declarativa
de un derecho preexistente del administrado ya atribuido por el ordenamiento urbanístico y
por el derecho civil, que no transfiere facultades sino que remociona límites, por lo que su
otorgamiento o denegación se ha de efectuar dentro de la más estricta legalidad." (STS 23
abril 1992).
La discrecionalidad, queda referida únicamente - y así se deriva de la nueva redacción de
la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores - en los supuestos referidos al
dominio público local, en los que la propia Ley de Economía Sostenible establece para los
Ayuntamientos la facultad de someter a control preventivo específico aquellas actividades
que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la
decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada.
Por otra parte, el artículo 79 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales
establece que sobre el dominio público, en ningún caso podrá otorgarse concesión o
licencia alguna por tiempo indefinido, por lo que debe entenderse que no existe derecho
preexistente a un uso privativo de esta clase de bienes.
111. Conclusiones
A la vista de lo expuesto, debe concluirse que, una vez eliminada de la OTV la referencia a
la discrecionalidad respecto de las solicitudes de implantación de la actividad de terraza de
veladores de titularidad privada en suelo privado, no resulta necesaria la autorización
especial, prevista en la redacción original de la citada Ordenanza.
Estos supuestos quedan sujetos al otorgamiento de las licencias
correspondientes, junto con la licencia de funcionamiento de la LEPAR.
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Por ello, dado que la tramitación de ambas licencias, en razón del uso, debe realizarse por
el sistema de gestión de licencias previsto en la OGLUA, las solicitudes de implantación de
la actividad de terraza de veladores de titularidad privada en suelo privado, deberán
solicitarse en la entidad colaboradora en la gestión de licencias urbanísticas que libremente
elija el titular de la actividad y la licencia correspondiente, en su caso, se otorgará por la
Agencia de Gestión de Licencias de Actividades.
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Asimismo, se aplicará a la implantación de estos usos, el régimen jurídico general de las
licencias, en cuanto a vigencia, prórroga, transmisiones etc., establecido por el capítulo 3
del Título I de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 2004.
Estas mismas conclusiones se derivaban del informe de la Asesoría Jurídica de 5 de mayo
de 2011, que se acompaña, y que ha sido ratificado a la fecha del presente informe.
Madrid, 28 de mayo de 2012
EL TÉCNICO INFORMANTE
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