¿Libertad para contratar?

¿Libertad para contratar?
La libertad empresarial es, en nuestro país, un tema muy propugnado. Se encuentra
recogida en la Constitución Política del Perú, como parte de la apertura económica
que nos rige actualmente, en el marco de una economía social de libre mercado, o
dicho en otras palabras, de libre iniciativa privada.
Si bien la Constitución establece un escenario abierto para los proveedores que
operan en el mercado, deben adecuarse a los parámetros normativos que establece
nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor, en adelante CPDC.
Entonces, si hablamos de contratos, podemos señalar, en principio, que los contratos
de consumo son conocidos como la relación patrimonial en la cual interviene un
consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios, a cambio de
una contraprestación económica1. Sin embargo, esto nos lleva a preguntarnos si la
relación de consumo se materializa únicamente a través de la entrega de una
contraprestación.
Sobre el particular, observamos que el Art. III del CPDC, establece que están también
comprendidas en la norma, las operaciones a título gratuito cuando tengan un
propósito comercial dirigido o motivado a fomentar el consumo; por lo que nuestra
legislación ampara las relaciones contractuales que se cristalizan a través de la
contratación efectiva, sin necesidad de que exista un factor económico de por medio.
En ese sentido, apreciamos que, si bien la norma por una parte señala los alcances
de contratación en base a la decisión de las partes contratantes, a su vez contempla
los derechos de los consumidores a acceder a diversos productos o servicios sobre los
cuales pueda elegir libremente, y aquellos que se adecuen mejor a su requerimientos
o necesidades, debiendo, además, recibir un trato adecuado y justo.
En dicho contexto, encontramos otro factor, que es el relacionado a las condiciones no
negociables de un contrato, a través de las cuales es el proveedor quien pone a
disposición el servicio, pero bajo determinadas reglas, las cuales pueden no ser
aceptadas, pero de serlo, estas se aceptarán integralmente, sin posibilidad de
negociación alguna. A estos contratos se les denomina contratos por adhesión, en la
medida que contienen este tipo de cláusulas no negociables o también llamadas
clausulas generales de contratación.
Al respecto, el CPDC, en su artículo 482, establece los requisitos de las cláusulas
contenidas en un contrato de consumo por adhesión; por lo que, el consumidor
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Artículo 45.- Contrato de Consumo
El contrato de consumo tiene como objeto una relación jurídica patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un
proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica. Las disposiciones
del presente capítulo son aplicables a todos los contratos de consumo, sean celebrados por cualquier modalidad o
forma, según la naturaleza y alcances correspondientes. En todo lo no previsto por el presente Código o en las leyes
especiales, son de aplicación las normas del Código Civil en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de estos
contratos.
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Artículo 48.-Requisitos de las cláusulas contenidas en un contrato de consumo por Adhesión
a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, debe
hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo del contenido del
contrato antes de su suscripción.
c. Buena fe y equilibrio necesario en los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la
utilización de cláusulas abusivas.
deberá observar que el contrato a suscribir reúna los requisitos
código, con la finalidad de asegurar su contratación.
descritos por el
Ahora bien, puede ser que en el mencionado contrato se haya incluido cláusulas que
van en desmedro de los intereses del consumidor. Estas son denominadas cláusulas
abusivas, respecto de las cuales se puede solicitar la inaplicación; sin embargo,
mucho dependerá de la entidad que aprobó administrativamente el contrato, y para tal
caso se deberá tener en cuenta lo señalado en el artículo 543 del CPDC.
Asimismo, según lo indicado por la Sala Especializada en Protección al Consumidor
del Indecopi, se consideró que para determinar el carácter abusivo de una cláusula
debían concurrir los siguientes presupuesto: i) Falta de negociación sobre ella ii) Que
sea verosímil suponer que en el mercado no hay alternativas distintas para los
consumidores, es decir, que sobre el mismo producto o servicio o uno similar (sustituto
razonable) no existe otro proveedor ofreciendo a los consumidores una cláusula
diferente de aquella materia de cuestionamiento y iii) que exista desproporción
injustificadamente entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes,
en perjuicio del consumidor4
En tal sentido, en el caso que identifique o se considere a una cláusula como abusiva,
y se pretenda solicitar la inexigibilidad e ineficacia de esta, se deberá acudir a la
autoridad administrativa, el Indecopi o a la entidad que aprobó la misma, a efecto de
que inicie el procedimiento correspondiente y se pronuncie sobre el contrato particular,
tal como lo establece el artículo 525.
Finalmente, el Indecopi es el encargado de velar por la protección de los
consumidores, por tanto, si bien la libertad de empresa y económica es parte de
nuestra cotidianidad, sin el protagonista de la relación de consumo, el consumidor, tal
libertad no se materializaría a fin de coadyuvar al desarrollo y crecimiento del
mercado. Por lo tanto, la norma cuida y regula a ambos eslabones de la cadena, sin
olvidar que las relaciones armoniosas fomentan seguridad jurídica, y sostenibilidad
contractual en el tiempo.
3 Artículo 54.- Aprobación de cláusulas generales de contratación
54.1 En el caso de los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos, sujetos o
no a regulación económica (*), la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación está a cargo del
organismo regulador competente, conforme a la ley de la materia y a las disposiciones que emita para dicho efecto.
54.2 En el caso de los contratos de consumo celebrados por empresas sometidas a la supervisión de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, la aprobación administrativa
de las cláusulas generales de contratación corresponde a dicha entidad, conforme a la ley de la materia.
54.3 La aprobación general de la cláusula general de contratación solo puede ser cuestionada en la vía judicial. El
consumidor o usuario directamente afectado respecto de la aplicación concreta de la referida cláusula puede recurrir ante
la autoridad administrativa o judicial competente para que emita pronunciamiento en el caso en concreto.
54.4 Si con motivo de una investigación efectuada en el ámbito de su competencia, sea en el marco del desarrollo de
investigaciones preliminares o de los procedimientos a su cargo, el Indecopi detecta un mercado en el que resulta
pertinente la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación, informa de esa circunstancia a la
Presidencia del Consejo de Ministros, a la que le corresponde decidir la necesidad de designar una autoridad encargada
de ello.
54.5 En la aprobación de las cláusulas generales de contratación, la autoridad administrativa identifica las cláusulas
abusivas y emite normas de carácter general que prohíben su inclusión en contratos futuros.
4 Resolución 0078-2012/SC2-INDECOPI
5 Artículo 52.- Inaplicación de las cláusulas abusivas
52.1. Las cláusulas abusivas ineficaces a que se refiere el Código son inaplicadas por la autoridad administrativa.
52.2 El ejercicio de esta facultad por la autoridad administrativa se hace efectivo sin perjuicio de las decisiones que
sobre el particular pueden ser adoptadas en el ámbito jurisdiccional o arbitral, según fuese el caso.”