MULTICULTURALIDAD Y POLITICA CRIMINAL ANDINA
Un enfoque desde los Derechos Humanos.
MULTICULTURALIDAD
Y POLÍTICA CRIMINAL ANDINA
UN ENFOQUE DESDE LOS DERECHOS HUMANOS
Ponencia presentada por:
ARIEL ALEJANDRO TAPIA GÓMEZ
Profesor del taller de Derechos Humanos y Democracia
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Asesor de la Comisión I del Parlamento Andino
Asesor del Congreso de la República del Perú
Capítulo I
ACERCA DE LA MULTICULTURALIDAD
1.
La Región Andina; realidad multicultural.América Andina está vertebrada por la Cordillera de Los Andes, que articula
geográficamente los países de Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia hasta Chile
y Argentina. Es un área occidental de Latinoamérica bañada por el océano pacífico y
cuya transversalidad no sólo ha estribado el mar con el ande, sino además con la
amazonía, haciéndolo singular en el contexto mundial. Esta área tiene una integración
socio-económico y cultural anclada en un pasado milenario fundado muchos más antes
de su integración occidental e iberoamericana.
Su historia delinea mayormente la presencia del Imperio de los Incas, que integró
esta geografía en base a la cultura del maíz, la mágica cosmovisión andina y la
religiosidad a la tierra fecunda. La sangrienta conquista y la colonia rapaz, no pudo
extirpar esa cultura y sus estribaciones. Sobre su ordenamiento territorial y la cultura
andina, los conquistadores españoles edificaron la administración virreinal para
extraerle todo la riqueza material, menos el alma andina.
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Hoy, los países de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela conforman la
Comunidad Andina (CAN); una organización subregional con personería jurídica
internacional, compuesta por los órganos e instituciones del Sistema Andino de
Integración. Sus antecedentes se remontan a 1969 cuando se firmó el Acuerdo de
Cartagena, también conocido como Pacto Andino. La CAN inició sus funciones en
agosto de 1997. Los cinco países andinos agrupan a más de 115 millones de habitantes
en una superficie de 4.710.000 kilómetros cuadrados, cuyo Producto Bruto Interno
asciende a 285 mil millones de dólares.
Habitan esta Comunidad Andina no menos de 16´505,843 indígenas (campesinos,
nativos amazónicos e indígenas altoandinos, aprox. 15% de la población total, en
Bolivia alcanza el 50.51%), además de una población promedio no menor a 5% de
afrodescendientes y otros descendientes de emigrantes (En Colombia por ejemplo, el
12%
son
negros).
De
manera
que
resulta
una
región
nada
homogénea
demográficamente, donde se suma el segmento del mestizaje (más del 60%).
América Andina es el escenario de una multiculturalidad singular, que no es una
abstracción de retóricos, ni la exageración de políticos regionalistas. Es una realidad con
la que colisionan a menudo los Estados y los gobiernos nacionales; y constituye la
identidad que ya ha sido advertida y está construyéndose en la nostalgia de un pasado
que busca reencontrar su propio devenir histórico. Una identidad que no excluye sino
busca integrar a todas las voces y a todas las sangres, desde la afirmación de la
“alteridad”1 y la práctica de la interculturalidad.
Expresa Enrique Ayala Mora, en la presentación del libro: “Historia de América Andina”, Vol.
I, editado por la Universidad Andina Simón Bolívar – Ecuador en 1999, pág 14; que “…lo
andino no se agota en una suerte de determinación geográfica. Su especificad, puede argüirse,
tiene un carácter polisémico, de unidad y pluralidad. Esto es, porque de un lado recupera la
historicidad de un proceso milenario que por diversos factores da una unidad a la evolución de
un conjunto de pueblos frente a la una realidad regional, continental y planetaria, y de otro lado,
paradójicamente expresa no un tronco homogenizador, sino una unidad que da sentido a una
pluralidad, a una diversidad que no se disgrega sino que integra los términos naturales y
geográficos, los culturales y simbólicos. Así, a partir de esa diversidad ecológica que abarca
desde la zona costanera hasta los páramos y punas, sin olvidar el pie de monte amazónico, lo
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2.
De qué Multiculturalidad hablamos?El mapa cultural del mundo era, hasta hace poco, un mosaico de varias “culturas
homogéneas”, nítidamente separadas, ya sea por conjunto de países o por continentes.
Así había chinos, europeos, soviéticos, norteamericanos, africanos, latinos, etc. Hoy
todo eso ha cambiado. A pesar de que la economía de mercado intenta
“homogenizarnos”
reduciéndonos
al
concepto
postmoderno
de
“ciudadanos
propietarios”, la realidad describe que la globalización ha evidenciado una densa
multiculturalidad ( en otros pluriculturalidad, multietnicidad, multiracialidad, etc) que
desafía las nociones de nación, identidad, desarrollo, idioma entre otros aspectos.
No es la evidencia de la exclusión de lo étnico-autóctono-indígena; menos la
instauración de guetos culturales que reconvierten la ignominia del racismo. Es una
multiculturalidad surgida de las contradicciones de esa insostenible “nacionalización”,
que expresa la reafirmación de un pasado como posibilidad de una identidad diferente
de esa otra cultura que originó injusticias y perversiones. Es la descolonización de la
nacionalidad y la reapropiación de la autenticidad que siempre estuvo latente, que
además de resistir frente a la pretendida mundialización del mercado cultural2, es una
propuesta de desarrollo que incluye al “otro” buscando compartir espacios desde la
interculturalidad3.
andino conjuga en sus diferencias una complementariedad. Una circunstancia similar se
expresa en el ámbito humano y social, pues no se puede entender lo criollo, lo mestizo, lo
cholo, lo negro, lo pardo o lo indio, por si mismo, sino en su relación con “el otro”.
2 MARTIN-BARBERO, Jesús. “Al sur de la modernidad; comunicación, globalización y
multiculturalidad”. Nuevo Siglo, 2001. pág. 187.
3 ITURRALDE, Diego. “La gestión de la Multiculturalidad y la multietnicidad en América Latina”.
En: Conferencia Regional del MOST para América Latina, UNESCO, París, 1995, pág. 14.
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Para otros, como Alain Tourraine, la multiculturalidad hace mucho ruido para
nada y que en palabras sencillas es la misma democracia4; es decir, la diversidad de la
unidad. Ciertamente la cultura al ser una construcción social, tiene -entre las existentesdiferencias cualitativas. Unas pertenecen a esferas dominantes y otras a segmentos
dominados; y en ocasiones, fueron totalitarias como la soviética de Lennin y Stalin. En
la actualidad, los entendidos sostienen que estas diferencias no tienen porqué significar
exclusión5, en clara alusión a la multiculturalidad enfocada desde lo indígena.
Para nosotros, la multiculturalidad andina no tiene necesariamente por qué estar
vinculada sólo a lo indígena; pues además otras culturas reapropiadas y reinventadas
como la afroandina, la amazónica, la nikei, etc. Es cierto que éstas tienen raíces en la
exclusión que sufrieron, en la resistencia y lucha que opusieron a la cultura
colonizadora. Pero, en definitiva, la multiculturalidad de nuestros días ha sido develada
por la presión cultural que la globalización ejerce sobre las nacionalidades e identidades
locales; por tanto la germinación de la multiculturalidad no sólo se debe a la estoica
lucha de los pueblos originarios y resurgentes, sino también, a la resistencia de
economías nacionalistas –dominantes al interior de las “naciones”- que luchan por no
ser devorados por el capital financiero transnacional. Por esto es que la
multiculturalidad, como conjunto de expresiones culturales, no es homogénea,
insoslayablemente tiene luchas internas, producto de las relaciones sociales de los
grupos que la componen.
3.
El reconocimiento jurídico de la Multiculturalidad por los instrumentos
internacionales de los Derechos Humanos.
TOURAINE, Alain. “Qué es una sociedad multicultural?”, En: Falsos y verdaderos problemas.
Revista Claves Nº 56, Madrid - España, pag.15.
5
ESPINOSA CHAVEZ, Roque, “Acerca de la Cultura y la justicia indígena”. En: Judith
Salgado, comp. Justicia Indígena, aportes para un debate. UASB-Abya Yala, ecuador 2002,
pág.53.
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La multiculturalidad no es un fenómeno social reciente. Es una constante que
estuvo presente en la historia de la humanidad. En nuestra región andina se evidenció
con la gesta de líderes locales, la emancipación de los negros, el movimiento
“indigenista” de las primeras década de los 900, y la agremiación de los Nikeis
asiáticos.
Primero fueron los intelectuales y luego la lucha sindical de la izquierda marxista,
quienes, necesitados de aliados, desde su nostalgia y sensibilidad, estatuyeron la
necesidad de reconocer a ese “otro”6, diferente a la cultura occidental. Por esto es que
ningún instrumento jurídico o político, nacional o internacional, tuvo origen directo en
alguna reivindicación indígena o negra. No han sido sublevaciones, rebeliones, luchas
encarnizadas; sino concesiones logradas en los foros mundiales: de los gremios
capitalistas y el movimiento socialista mundial. Si sólo se respondiera a la pregunta de
quiénes elaboraron y aprobaron el Convenio 169-OIT sobre Pueblos Indígenas y
Tribales, para no encontrar a líder o movimiento indígena alguno, por ejemplo. O sino
preguntémonos porque la OIT y no la ONU ha reconocido los derechos indígenas?.
No podemos negar que hubo más de una revuelta indígena que antecedió y
acompañó a estas concesiones. Pero el carácter nada programático e ideológico de los
movimientos “indigenistas” o “indígenas” minimizó su incidencia en estos textos
jurídicos. Lo mismo pasó, con los textos constitucionales. Sólo después de todos estos
textos, se avizora una lucha y diálogo por los asuntos multiculturales; debe ser porque
desde la inexorable marcha del capital transnacional, todas las clases sociales de una
pretendida nacionalidad se juntan y aparecen resurgencias nítidas, sosteniendo culturas
plurales, ancestrales, originarias.
6
STALIN, José, El marxismo y la cuestión nacional, obras completas T.2, p. 316, Ediciones en
lenguas Extranjeras, Moscú 1953. En Latinoamérica: MARIATEGUI, José Carlos. “7 Ensayos
de la realidad peruana”. Amauta, 1928. Cfr, RUIZ ZEVALLOS, Augusto. “Mestizaje y
animestizaje en el Perú” En. Tribuna Libre, diario oficial El Peruano, 4 diciembre 2000, pág. 12.
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El Convenio Nº 169, de la Organización Internacional del Trabajo-OIT (Ginebra,
27 de junio de 1989), es el instrumento internacional más reconocido al respecto. A éste
le precedió la Recomendación Nº 104 - OIT (1957) referido al régimen de
contrataciones de mano de obra indígena y marco protección e integración cultural. El
Convenio 169 – OIT, fue adoptado por la 76º Conferencia de la organización
Internacional del Trabajo – OIT. Recoge los principios de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la evolución del
derecho internacional desde 1957 y los instrumentos internacionales sobre prevención
de la discriminación.
En años recientes se han venido discutiendo varios instrumentos que buscan
consolidar el reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos indígenas y la
lucha contra todo tipo de discriminación multicultural. Estos son: el Proyecto de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas, propuesto por la
Comisión de derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección de las Minorías; lanzada al debate dentro del marco de la declaración del
Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, siendo la meta a
alcanzar: la aprobación del texto en el año 2004.
El Sistema Americano de Derechos Humanos, también hizo lo suyo al proyectar la
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; que fuera
aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de
Estados Americanos - OEA, el 26 de febrero 1997.
Estos instrumentos, algunos con efecto vinculante, recogen la demanda del
reconocimiento de la multiculturalidad como una situación concreta y real; buscando
establecer obligaciones a los Estados partes, para una efectiva implementación de
políticas y acciones gubernamentales entorno a la inter-culturalidad, como Derecho
Humano a coexistir varias culturas dentro de un territorio nacional, siendo diferentes.
En efecto, el desarrollo paulatino del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
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ha logrado instituir sistemas de protección internacional, efectivos y recurrentes. Así el
sistema universal acoge la judicialización ante la OIT y la Corte Internacional, mediante
las comisiones respectivas que conocen denuncias de discriminación racial y cultural.
Lo propio sucede en el sistema americano, que mediante la Comisión Interamericana de
Derechos
Humanos,
conoce
--en
instancia
judicial-supranacional--
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Hay que relevar aquí la discusión advertidamente polarizada sobre los derechos
colectivos respecto de los derechos humanos. En otros tópicos, que no sea el derecho a
no ser discriminado, sea por razones raciales, culturales, religiosas, etc., se podrá
admitir todas las posiciones que haya a lugar. Pero en el tema criminalización victimación por discriminación, es un asunto muy serio, el mismo que nos debe hacer
cerrar filas para enfrentarlo decididamente. Esta es la realidad de la Política criminal
andina, de exclusión y multiculturalidad.
Está demás discutir, en nuestros días, sobre la titularidad de los derechos indígenas, de
los pueblos y los grupos étnicos. Instrumentos internacionales como la Declaración
sobre el Derecho al Desarrollo7, adoptada por la Asamblea General en su Resolución
41/128, del 4 de diciembre de 1986; así también, la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo “Cumbre de la Tierra” aprobada en Río de
Janeiro en junio 1992; y, La Declaración sobre el Derechos de los Pueblos a la Paz,
adoptada por la Asamblea General en su Resolución 39/11 del 12 de noviembre de
1984, ha zanjado larga y contundentemente que los pueblos indígenas, tribales y otros
grupos culturales, son “sujetos de derecho” reconocidos internacionalmente.
GOMEZ IZA, Felipe. “Derecho al Desarrollo como derecho humano en el ámbito jurídico
internacional” Universidad de Deusto, Bilbao, España, 2002, pág. 154 y ss.
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Capítulo II
POLÍTICA CRIMINAL ANDINA
1.
Aproximación teórica al sistema de control penal en la Región Andina
Los Estados andinos, como los demás estados del mundo, no son organizaciones
asépticas y bienintencionadas, en manos de un sector de la población, ejercen el control
penal para seleccionar, estigmatizar y marginar constantemente a grandes sectores de la
población y mantenerla dentro de la red de ese control. A tal efecto, secularmente han
utilizado, en la legitimación de ese control, una “ciencia” e ideología: la Criminología;
y, también ha utilizado un instrumento tecnológico: el Derecho penal 8. El transcurrir de
estas aplicaciones por el Estado describe su política criminal.
El control penal gira en base a discursos que legitiman su aplicación: el pretendido
carácter neutral y objetivo de la Criminología y el establecimiento del Derecho penal
como garantía del individuo y límite del Estado9. Estos dos ejes son de nuestro interés;
pues, a partir de la crítica de ellos, se puede entender –desde los Derechos Humanos- su
carácter represivo y se puede articular una alternativa. Vía que doctrinariamente debe
devolver el Estado a su concepto fundacional: promover los derechos del ser humano y
su bienestar social.
Pero, el Estado como estructura y organización social es el resultado del
establecimiento de un orden, fundamentalmente económico. Es la forma de producción
la que establece sus características de Estado y por tanto su control penal. En la Región
Andina ello no es diferente al resto del mundo; el carácter de economía de exportación
primaria, subordinación tecnológica, asfixiante endeudamiento y pobreza extrema,
definen que el control penal es afín a la necesidad de proteger dicho modelo económico.
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Estado y control: la ideología del control y el control de la
ideología. En: Bergalli, Roberto y Bustos, Juan, direct. El pensamiento criminológico Vol II. Edit.
Themis, Bogotá, 1983. pág. 31.
9
MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático
de Derecho, Edit. Bosch, Barcelona, 1979. pág. 21.
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Ahora bien, el control penal no es sólo el sistema formal que todos conocemos;
sino también las otras formas -encubiertas o difusas- de criminalización primaria. Está
demás revisar que el control formal está integrado por la organización policial-judicial,
una tecnología constituida por los instrumentos del Derecho Penal (Códigos,
jurisprudencia, doctrina) y un discurso legitimador (criminología). Pero, sí es relevante
constatar que existe un sistema informal, básicamente disciplinario, proveniente de la
familia, la escuela, los medios de comunicación, organizaciones profesionales y otras,
que inciden en el control penal de las conductas humanas10. Este aspecto es de mucha
importancia para describir el control penal de la multiculturalidad andina vía
discriminación étnica, género y grupo etario, como más adelante desarrollaremos.
La justicia es la égida detrás del cual se encubre el discurso legitimador del control
penal. Parte estableciendo que es “justo” la necesidad de controlar conductas
indeseables por la sociedad y de criminalizar las conductas que lesionan bienes jurídicos
inherentes al orden socio-económico establecido. Justicia pronta, autónoma, imparcial,
igualitaria, legítima, son las variantes del discurso legitimador; lo que está contenido en
las normas legales, textos doctrinarios y el discurso público. Asimismo, el discurso
enarbola un Derecho penal mínimo y garantista11, un sistema carcelario resocializador12
y una policía respetuosa de los Derechos humanos. Parece un cuento o tal vez si lo es
realmente, en la buena intención de sus proponentes.
Empero, el sistema penal hace agua a la menor crítica. En la Región Andina, es
un sistema infrahumano, opresivo, estigmatizador, ilegítimo, lento, oneroso, entre otras
características negativas. No es necesario recurrir a los informes que algunas
Cfr. FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar, nacimiento de la prisión. Siglo XXI, Madrid, 1986.
pág. 225.
11
FERRAJOLI, Luiggi. Orden pubblico e legislazione eccezionale. En: La questione criminale
N°3, Bolonia. Pág. 361.
12
SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Ciencia Penitenciaria. Lima, 2002. pag. 354.
10
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organizaciones internacionales han realizado sobre el tema13, para conocer la real
situación; basta constatar desde el sentido común y las experiencias propias o cercanas.
2.
Estados de la Región Andina: Poder y control de la sociedad multicultural
La política criminal se expresa en los procesos de reforma penal14. Dicho de otro
modo, la reforma penal (dación de nueva constitución, leyes, estructuración y
conducción de la organización judicial-policial, formación académica y moral de
operadores del sistema, los discursos de legitimación, etc) es el resultado del
planeamiento, determinación, monitoreo y evaluación que el Estado desarrolla frente a
su necesidad de controlar posibles desbordes de la población a su orden instituido y
cuidar la vigencia inmutable del sistema de producción y acumulación de capital
imperante15. Por lo que no hay política criminal sin intencionalidad de control y ni
criminalidad sin marco económico social.
En la Región andina esta política es casi uniforme, pues la multiculturalidad
andina (india, mestiza, negra, amazónica, etc)16 y las condiciones económicas de los
países que la componen, hacen posible esta relativa uniformidad. El control penal deja
sus postulados de defensa social, que protege a la sociedad del crimen y que resocializa
al delincuente reinsertándolo en la sociedad.
13
SALGADO, María Judith. Conferencia regional sobre la situación carcelaria en la Región
Andina.Cfr. Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos INREDH, Quito, 2000.
14
BACIGALUPO, Enrique. Significación y perspectivas de la oposición Derecho penal Política criminal. En: Politique criminelle et Droit pénal. 1978, pág. 15. Cfr. SOLA DUEÑAS,
Ángel de. Política social y política criminal. En Bergalli-Bustos, 1983. Ob.cit. pág. 246.
15
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Política criminal latinoamericana, perspectivas – disyuntivas.
Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1982. pag. 7.
16 AYALA MORA, Enrique. Historia de América Andina, Vol. I, presentación. Universidad
Andina Simón Bolívar, Quito, 1999. pág.23. Cfr, LUMBRERAS, Luis Guillermo. Introducción a la
Historia de América Andina. Universidad Andina Simón Bolívar, ob.cit. 1999. pág. 44.
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Reluce su cariz más descrito, resulta siendo un sistema más bien útil para proteger
intereses de una pequeña parte de la sociedad, que usufructúa un régimen económico
dependiente y que detenta la posesión de algunos rubros menores de la producción
nacional o goza los eventuales dispendios remunerativos de la burocracia estatal y/o los
ingresos adicionales obtenidos corruptamente.
Sin embargo, la Región Andina –en el contexto mundial- tiene rasgos de fatal
formalidad, contradicción con los marcos Constitucionales, de reacción simbólica y de
emergencia; características que definen su irregularidad en su política criminal; tanto
como para sostener que la improvisación con la que se actúa es sinónimo de
inexistencia de esta política. Veamos sus características, por países:
BOLIVIA. Bolivia tiene una población indígena mayor de 4´200,000 habitantes,
altoandinos, yungas, afrobolivianos, entre otros 37 grupos étnicos y multiculturales;
superando el 50% de la población total del país. La realidad de Bolivia, es de mayor
pobreza y pauperización en la Región Andina, afectando al 75% de sus comunidades
indígenas. La realidad indígena de Bolivia también esta graficado por el éxodo del
campo a la ciudad, empeorando la situación –especialmente- de los jóvenes, quienes
sucumben con suma facilidad en la noria de la criminalización y la prostitución.
En el plano de los Derechos Humanos, Bolivia ha ratificado el 11 de diciembre de 1991
el Convenio Nº169–OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
Lo cual se ve reflejado en la Constitución Política del Estado, reformada en 1994, que
en su artículo 1º caracteriza al Estado con los siguientes términos: "Bolivia, libre,
independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República, adopta
para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la unión y solidaridad
de todos los bolivianos”. Asimismo, para interés de nuestra monografía, anotamos que
su Artículo 171º declara: “Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y
campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias
como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes."
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El Estado boliviano, merced al reconocimiento constitucional y la ratificación del
Convenio 169-OIT, tiene en su estructura gubernamental un Ministerio de Asuntos
Campesinos, Indígenas y Agropecuarios, donde los órganos de línea están al mando de
dos viceministros; uno de Asuntos Indígenas y otro de Asuntos Campesinos. En
Bolivia, el interés por la promoción y defensa de los derechos de las poblaciones
indígenas ha sido una labor compartida entre éstas y las organizaciones sociales.
Recientemente, como evidencia del interés nacional por la problemática indígena, se
asignaron a la Defensoría del Pueblo competencias específicas en materia de derechos
indígenas, según lo dispone la Ley 1818 en su artículo 11.9 donde entre las
competencias del Defensor del Pueblo se menciona "Velar por el respeto de la
naturaleza multiétnica y pluricultural del Estado boliviano y promover la defensa de los
derechos humanos de los pueblos indígenas y originarios del país". Datos del informe
de la Defensoría del Pueblo de Bolivia, encabezada por Ana María Romero de
Campero, muestran el constante racismo con que son tratados los Aymaras y otros
indígenas en Bolivia. 60 de cada 100 denuncias fueron planteadas por Aymaras y
Quechuas, la Defensoría recibió este año 4930 casos de violación de derechos humanos
en la gestión comprendida entre abril 2000 y marzo 2001.
La reforma penal en Bolivia (en el período de nuestra investigación) tiene dos
momentos: la reforma del Código Penal, del 10 de marzo de 1997 y la reforma del
Código Procesal Penal, del 25 de marzo de 1999. No hubo otras expresiones de
preocupación y planeamiento de políticas criminales; por ejemplo reformas
penitenciarias, policiales, judicatura, etc.
De manera que encontramos en esta reforma penal, un internalización de la ratificación
del Convenio 169-OIT y las demandas populares de los gremios indígenas con notoria
presencia en el debate público. Así, en el Código Penal anterior existía una regulación
discriminatoria respecto del indígena selvatico (yunga) que era considerado, la solución
que formula la reforma del Código Penal boliviano, con la Ley Nº 1768 es la figura del
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error de prohibición culturalmente condicionado (CP, 16 inc. 2). La formula expresa:
“Artículo 18°.- (Semi-Imputabilidad). Cuando las circunstancias de las causales
señaladas en el artículo anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la
antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión, sino que la
disminuyan notablemente, el juez atenuará la pena conforme al artículo 39 o decretará
la medida de seguridad más conveniente”17.
Por su parte el Código Procesal Penal, reformado por la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de
1999 establece un procedimiento especial que en Bolivia se conoce como “justicia
comunitaria”; y es como sigue: “Artículo 391º.- (Diversidad cultural). Cuando un
miembro de un pueblo indígena o comunidad indígena o campesina, sea imputado por
la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, se observarán
las normas ordinarias de este Código y las siguientes reglas especiales:
1. El fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal durante el juicio serán
asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas; el mismo que podrá
participar en el debate; y,
2. Antes de dictarse sentencia, el perito elaborará un dictamen que permita conocer con
mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a los
efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal; este dictamen
deberá ser sustentado oralmente en el debate”18.
Asimismo, este Código Procesal Penal establece la extinción de la acción penal en el
caso de la aplicación del derecho indígena. Este dispone: “Artículo 28 (Justicia
comunitaria). Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro
de una comunidad indígena o campesina por uno de sus miembros en contra de otro y
sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho
Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos
fundamentales y garantías de las personas establecidos por la Constitución Política del
17
Ver Código Penal boliviano, en: www.cejamericas.org/legislacion/ codigos/pen_bolivia.pdf
Ver Código Procesal Penal Boliviano en: www.cejamericas.org/legislacion/
codigos/cpp_bolivia.pdf
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Estado”. Y agrega un párrafo más: “La Ley compatibilizará la aplicación del Derecho
Consuetudinario Indígena”.
Finalmente, es interesante apuntar lo dicho por los magistrados del Tribunal
Constitucional de Bolivia, en la Sentencia Constitucional Nº 0295/2003-R19; pues ello
crea un precedente de interpretación de la constitucionalidad de la Justicia Comunitaria
hecha por el máximo tribunal de Bolivia:
a) Las normas y reglas del Derecho consuetudinario son entendibles, conocidas y
aceptadas por todos los comunarios. Debe deducirse que si una persona externa ingresa
al sistema y régimen de vida de la comunidad, debe adoptar también como suyas tales
normas.
b) Las autoridades de administración de justicia son elegidas y controladas
democráticamente por la base social; poseen un prestigio y una legitimidad muy grande;
c) No existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar justicia; los
ancianos son una excepción y tienen el rol de consejeros en algunos casos especiales. La
responsabilidad de la administración de justicia recae en las autoridades elegidas o de
turno, aunque todos tienen también el derecho y el deber de intervenir, cuando es
necesario, de acuerdo a los casos e instancias en las que se encuentra el proceso;
d) Existe unidad entre la organización étnica (ayllu, capitanía, comunidad campesina o
comunidad
agraria),
y
los
fueros
de
administración
de
justicia,
e) El acceso a la justicia es fácil, rápido y no tiene costo. Los procedimientos son
controlados por las asambleas, instancias en las que recae con mucha fuerza el poder de
decisión mayor de la comunidad;
f) Las resoluciones no causan divisiones internas ya que se aplica el consenso como
medio de concertación y negociación.
El Tribunal Constitucional en base a este razonamiento, pronunció su fallo expresando:
“1º APRUEBA la Sentencia de 23 de julio de 2002, cursante a fs. 21 a 23, pronunciada
por el Juez de Partido de Uyuni; condicionando los efectos de la tutela otorgada a que
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Crf: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/resolucion6348.html.
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los recurrentes adecuen de inmediato su conducta a las normas comunitarias,(el
subrayado es nuestro) participando puntual y oportunamente en los trabajos comunes y
acatando las decisiones de las autoridades, en tanto no sean contrarias a los derechos y
garantías fundamentales; 2º Que los recurridos informen por escrito a este Tribunal, en
el plazo de seis meses a partir de su notificación con el presente fallo, si los recurrentes
han adaptado su forma de vida a las costumbres de la Comunidad de San Juan del
Rosario. 3º Se exime de responsabilidad a los recurridos por existir error excusable20.
COLOMBIA. Colombia registró una población indígena superior al medio millón de
personas, lo que equivale a 1.8% de la población del país (estudio postcensal
correspondiente a la población indígena, realizado por el Departamento Nacional de
Estadística DANE) La población indígena vive en los 32 departamentos del país y en el
Distrito Capital, pero tiene una presencia mayor en el oriente del Cauca, la península de
la Guajira, la Amazonía, la Orinoquía y la región del Pacífico.
Según el Departamento Nacional de Planeación - DNP, los departamentos con mayor
población indígena relativa, es decir, comparando la población indígena respecto al total
departamental, son: Vaupés, cuya población amerindia representa el 74.6% del total
departamental;
Guainía, con el 41%de población indígena; la Guajira, 32.7%,
Amazonas, 31.5%, Vichada, 26.9%,, y Cauca con el 13.5%. La mayor diversidad étnica
está en la región de la Amazonía: Vaupés, Amazonas, Putumayo, Guainía, Caquetá,
Guaviare, con 44 grupos étnicos, lo que representa el 55% de los grupos indígenas del
país y el 12.2% de la población. La región de los Andes, que incluye a los Santanderes y
Boyacá tiene cerca del 48% de la población indígena del país, con el 20% de los grupos
étnicos. La Orinoquía, la tercera región en diversidad, tiene 12 grupos, lo que equivale
al 15% de los grupos, y le corresponde el 4.6% de la población indígena. El resto está
20
Sentencia pronunciada por los magistrados del tribunal Constitucional de Bolivia: Dr. René
Baldivieso Guzmán Dr. Willman Ruperto Durán Ribera Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas Dr.
José Antonio Rivera Santibáñez
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Un enfoque desde los Derechos Humanos.
distribuido en la Costa Atlántica y el anden Pacífico, el 8.7% de las etnias y el 34% de
la población indígena del país21.
La Constitución Política de Colombia de 199122, se diferencia de las demás
constituciones andinas porque prevé la circunscripción especial para la elección de
parlamentarios indígenas (Art.171) y en su generalidad acoge la corriente global del
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, expresando –entre otras
normas- lo siguiente: “Artículo 7.- “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación Colombiana”.
Asimismo, recoge la jurisdicción indígena expresando: “Artículo 246º.- Las
autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
La reforma penal en Colombia, en tanto reforma legal, tiene nuevos textos legales en su
ordenamiento sustantivo y procesal. Así, el Código Penal, sancionado mediante Ley 599
del 24 julio 2000, preceptúa el tratamiento de la criminalidad multicultural en su
Artículo 33º que dice: “Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de
ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su
ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica,
trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares”. Empero este texto fue
declarado “exequible” por la Corte Constitucional (D-3751, en el año 2002), que
mediante el magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett sostiene que la
“inimputablidad no se deriva de la incapacidad personal sino de una cosmovisión
diferente” (sic)23. La disposición legal anterior contenida en el Código Penal
ARANGO Raúl y SANCHEZ Enrique, “Los Pueblos Indígenas de Colombia 1997”.
Departamento Nacional de Planeación. TM Editores. Bogotá. 1998
22 Constitución Política de Colombia, DMS Ediciones Jurídicas. Bogotá, 2002.
23 Cfr. Código Penal. Momo ediciones, Santa fe de Bogotá D.C. Colombia, 2003. pág.15.
21
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Colombiano de 198024 (Decreto Ley 100) señalaba: “Artículo 96.- Otras medidas
aplicables a los inimputables. A los inimputables que no padezcan enfermedad mental,
se les impondrá medida de internación en establecimiento público o particular,
aprobado oficialmente, que pueda suministrar educación o adiestramiento industrial,
artesanal o agrícola. Esta medida (tendrá un mínimo de un (1) año de duración y un
máximo indeterminado)25 se suspenderá condicionalmente cuando se establezca que la
persona haya adquirido suficiente adaptabilidad al medio social en que se
desenvolverá su vida. Cuando se tratare de indígena inimputable por inmadurez
sicológica, la medida consistirá en la reintegración a su medio ambiente natural”. (el
subrayado es nuestro)
Por su parte del Código de Procedimiento Penal, promulgada por Ley 600 del 24 julio
del 2000, no contiene normas directamente vinculadas con el tratamiento de la
multiculturalidad.
Sin embargo, la ausencia de legislación específica (como la referida Ley de
coordinación entre la justicia comunitaria y la justicia ordinaria) ha provocado que la
Corte Constitucional colombiana se haya convertido, con sus Sentencias en esta
materia, en un auténtico legislador positivo, tal y como hemos podido comprobar en
distintos trabajos al respecto26. Así podemos extractar los más importantes
pronunciamientos sobre el tema: Sentencia T-344 de 9 julio de 1998,
“a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional,
en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer el caso; pero
como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de
24
Código Penal. Colección de Códigos Básicos/ 4ª Ed., Bogotá, D.C., Colombia, Legis
Editores, S.A., 1999, 375 p. Texto proporcionado por el Dr. Mauricio Martínez al Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente (ILANUD).
25 Los apartes del artículo que aparecen entre paréntesis fueron declarados exequibles por la
Corte Constitucional (Sent. C-176, mayo 6/93).
26 El más importante: ARIZA, Libardo José. “La política judicial de la conservación cultural y la
nueva construcción de la identidad indígena en Colombia”. Inédito, doc. Doctorado en Derecho.
Universidad de deusto, Bilbao, España, 2003. También: CABEDO MALLOL, Vicente José.
“La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y los Derechos Humanos* En:
http://www.alertanet.org/
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determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su
conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero.
En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena
que de manera incidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que
por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro
ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que
por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del
hecho. En el primer caso, el interprete deberá considerar devolver al individuo a su
entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en le segundo, la
sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que
la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como
perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del
sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es
conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema
jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus
propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y procedimientos”
Otro importante pronunciamiento es la corriente de interpretación de “lo indígena”
generada por la Sentencia T-349 de 1996. La Corte estableció las siguientes reglas de
interpretación: “1 A mayor conservación de sus usos y costumbre, mayor autonomía
(...).. 2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio
de convivencia para todos los particulares (...). 3 Las normas legales imperativas (de
orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades
indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural (...). 4 Los usos y costumbres de una
comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas (...)”
Conviene detenerse un momento para anotar las otras connotaciones –además de las ya
anotada aquí- de la Corte Constitucional, que las podemos sintetizar en los siguiente: 1.
Define a la comunidad indígena como una “organización privada” diferente a la
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sociedades civiles. 2. La condición de indígena se presenta por la “autodeterminación
del individuo y por el reconocimiento de la comunidad”. 3. La autonomía comunitaria
depende del “grado de conservación” frente a los intentos de asimilación y aniquilación
cultural”. 4. Sostiene el carácter Transcultural de los DDHH y que en todo caso los
“mínimos exigibles” son el derecho a la vida, y la prohibición de la tortura y la
esclavitud27. Definitivamente, ante la ausencia de políticas definidas de parte del
Gobierno colombiano, es la Corte Constitucional la que más ha demostrado tener clara
las definiciones y alcances de los derechos de los pueblos indígenas y la demanda de
justicia desde la multiculturalidad. Empero, estas políticas de la Corte no se explican
por si solas, si no se tienen en cuenta las constantes recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la presión ejercida por las organizaciones de la
sociedad civil al Estado colombiano28 .
Finalmente, es bueno tener en cuenta la iniciativa legislativa del Senador Jesús Enrique
Piñacue Achicue, quien ha presentado un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Especial
Indígena, de
cuyo articulado subrayamos
los
siguientes:
“ARTICULO 3º.
PLURALISMO JURIDICO.- El Estado reconoce y protege la coexistencia y desarrollo
de los sistemas normativos de los pueblos indígenas, de conformidad con el principio
constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. ARTICULO
4º. AUTONOMIA JUDICIAL.- Las Autoridades de los pueblos indígenas gozarán de
Autonomía para el ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial, dentro de las diferentes áreas del derecho, de conformidad con
sus usos, costumbres, normas y procedimientos siempre y cuando no sean contrarios a
la Constitución y leyes de la República. ARTICULO 10º. COSA JUZGADA. Las
BONILLA, Daniel. “Los Derechos Fundamentales y la Diferencia Cultural. Análisis del Caso
Colombiano, En: Marcelo Alegre, Fernando Atria, et. al, Los Derechos Fundamentales, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2003, pág 30.
28 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos – Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales. “Recomendaciones de órganos internacionales de derechos humanos al Estado
colombiano, 1980-2002”. Versión electrónica en CD.
27
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decisiones adoptadas por las autoridades indígenas tendrán los efectos jurídicos que los
sistemas normativos de los pueblos indígenas prevean. Las decisiones de las autoridades
indígenas proferidas en ejercicio de la jurisdicción especial indígena tendrán efectos de
cosa juzgada para tal efecto las Autoridades indígenas a petición de parte, de las
Autoridades del Sistema Judicial Nacional o del Ministerio Público expedirá la
respectiva certificación o las copias de la decisión o sentencia al interesado para evitar
la violación del principio ¨nom bis in idem¨. Igual proceder deberán observar las
Autoridades del Sistema Jurídico Nacional en las mismas circunstancias. Las decisiones
de los jueces ordinarios en las que se involucre un indígena, tendrán los efectos
señalados en el Sistema Judicial Nacional y hacen tránsito a cosa juzgada. ARTICULO
15º. REDENCION DE PENAS. Previa solicitud de las Autoridades Indígenas, los
indígenas condenados por la jurisdicción penal podrán ser entregados en custodia a su
respectiva comunidad para desarrollar trabajos comunitarios dentro del territorio
indígena a efectos de redimir la pena en los términos previstos en la ley 65 de 1993. El
Director del respectivo centro penitenciario o carcelario, podrá acordar y fijar con la
Autoridad Indígena las condiciones de la prestación del servicio y vigilancia para el
desarrollo de tales actividades. Los indígenas beneficiados con esta medida podrán
pernoctar en el territorio indígena con el compromiso de presentarse cuando sean
requeridos por la Autoridad Penitenciaria o Carcelaria29.
ECUADOR.- De una población total cercana a 14´000,000 de habitantes, el 55%
(aprox. 7´500,000) son indígenas (28 pueblos originarios) y afroecuatorianos. Ecuador
es un país multicultural donde la expresión del mestizaje alcanza el 95% frente a una
minoritaria élite occidental y es el país que más desarrollo organizativo multicultural
tiene en la Región Andina. Recientemente uno de sus líderes, Ricardo Ulcuango del
Movimiento Político Pachacutik ha sido elegido como Presidente del Parlamento
Indígena de América.
29
PIÑACUE ACHICUE, Jesús Enrique, Senador de la República de Colombia. “Proyecto de
Ley
sobre
Jurisdicción
Especial
indígena”
Doc,
En:
www.etniasdecolombia.org/proyectos_ley.asp.
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La Constitución Política de la República del Ecuador es, conjuntamente a la
Venezolana, la más expresiva en las declaraciones de reconocimientos y programas de
desarrollo constitucional. En el tema de nuestro interés debemos anotar tres
connotaciones: 1. Consagra, en un capítulo especial dedicado al tema indígena, el
carácter pluricultural y multiétnico del Estado ecuatoriano (artículo 1º), la naturaleza de
sujetos derechos colectivos de los pueblos indígenas (artículos 83º a 85º) y la existencia
de circunscripciones territoriales indígenas (art 224). 2. Reconoce el ejercicio
jurisdiccional,
sin
sujetarla
a
leyes
de
desarrollo
constitucional
ni
otros
condicionamientos gubernamentales. 3. Es un marco de reconocimiento declarativo en
la que no se expresa compromisos programáticos de parte del Estado.
En definitiva, la Asamblea Constitucional de 1998 dio fin a la etapa integracionista en
términos formales declarativos. Estatuye con efectos prácticos la mayor parte de los
derechos multiculturales reconocidos por los instrumentos internacionales; porque
permite en la formalidad jurídica la exigencia de derechos reconocidos, aunque en la
práctica la discriminación continúe y amenace mejorar su continuidad encubiertamente.
Es justamente entre estas reformas que se introduce en la Constitución el derecho de los
pueblos indígenas ecuatorianos a su propia administración de justicia. Al respecto el
artículo 191, párrafo 4to establece:¨ Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán
funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de
conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles
aquellas funciones con las del sistema judicial nacional¨.(el subrayado es nuestro).
Asimismo, el artículo 24, inciso 10, consagra como un deber del Estado el establecer
defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas.
En cuanto a las reformas penales, en nuestro período de estudio, el Ecuador no ha
logrado remozar su código sustantivo, limitando los avances legislativos a la dación de
un nuevo Código de Procedimiento Penal, la creación de la Defensoría del Pueblo y la
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que otorga autonomía al Ministerio Público. En todos estos instrumentos legales, el
tema de la multiculturalidad tiene un “blanqueamiento” integracionista; no desarrolla el
nuevo contenido intercultural recomendado por los organismos internacionales. Así
vemos que el Ministerio Público -creada el 19 de marzo de 1997- no tiene novedades
respecto del tema. Por su parte, la institución del Defensor del Pueblo incorporada por
las reformas de enero 1996, no pudo hacer mucho, pues no se le otorgó presupuesto y
después de varios años recién tiene un adjunto para temas indígenas (Res 039, 14 enero
2000), quien a su vez ha capacitado 15 comisionados indígenas de la Defensoría del
Pueblo, en la promoción y defensa de los derechos humanos de los pueblos indígenas,
negros o afrodescendientes.
El Código Penal ecuatoriano, en su especificidad, al provenir de años anteriores a los
procesos de constitucionalización de la multiculturalidad, no podía sino ser
“integracionista” al exigir en su Artículo 3º que “Se presume de derecho que las leyes
penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente,
nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa”. Liquidando, por tanto,
toda orientación posible hacia el error culturalmente condicionado.
De reciente data es el Código de Procedimiento Penal de Ecuador sancionada por Ley
No. 000. RO/ Sup 360 del 13 de Enero del 2000, la misma que entró en vigencia plena
a partir del 13 de julio del 2001. Esta norma procesal marca un retroceso en los logros
multiculturales, pues preceptúa el monopolio y exclusividad jurisdiccional del Estado
contradiciendo lo declarado sobre la jurisdicción indígena: así, en su Artículo 16º,
preceptúa que “Sólo los jueces y tribunales penales establecidos de acuerdo con la
Constitución y las demás leyes de la República ejercen jurisdicción en materia penal”.
Este artículo no es subsanado en nada por el Artículo 68º en que se considera ofendido
“a los pueblos y a las comunidades indígenas en los delitos que afecten colectivamente
a los miembros del grupo”. Además, interpreta erróneamente el sentido de la segunda
parte del tercer párrafo del Articulo 191 de la Constitución Política de la República del
Ecuador, sosteniendo inconstitucionalmente que "En cuanto a los delitos cometidos
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dentro de una comunidad indígena se estará a lo dispuesto en la ley especial que se
dicte de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política”, cuando lo que está sujeta
a desarrollo constitucional es una “Ley de Coordinación” entre dos sistema judiciales
reconocidos constitucionalmente, no el mismo ejercicio de jurisdicción indígena.
Esta conducta de contradicción con las declaraciones constitucionales, también se
presenta en la actuación judicial. Los entendidos en temas judiciales consideran que la
judicatura ecuatoriana ha anquilosado su enfoque jurídico homogenizador en contra de
“todo lo indígena”. Pero hay casos aislados como el del Agente Fiscal, Dr. Iván León,
quien intervino en un caso de asesinato juzgado por las autoridades indígenas de
Cotopaxi; quienes habían levantado el cadáver asesinado, detenido al presunto asesino y
juzgado, inclusive acordado la reparación civil30, dispuso la exhumación del cadáver, en
el que este Agente Fiscal ratifica el protocolo de autopsia, indicando que la muerte por
traumatismo cráneo encefálico "es coincidente con el acta de defunción y queda
corroborado el fallecimiento del señor Latacunga, por los documentos de soporte
adicionalmente presentados y de manera especial por la exhumación realizada". Lo cual
fue además ratificada por el juez quien consideró justificada legalmente el juicio
ventilado por las autoridades de Cotopaxi, considerando que es "plenamente aplicable la
institución del Non bis ibidem" (sic). Esto desató reacciones de diversa posición y más
de uno consideró desacertada la intervención de dicho funcionario judicial31.
PERÚ.- tiene una población de 28 millones de habitantes, de los cuales 12´500,000
(45%) son indígenas32 agrupados en 120 grupos etno-lingüísticos y 37% son mestizos.
Perú, reformó sus Constitución Política sucesivamente en 1920, 1933, 1979 y
1993. En materia multicultural y jurisdicción indígena es recién desde 1993 que se
30
Causa Penal No.43-2002 por Asesinato
31
Por ejemplo la reacción del Ministro Fiscal del Distrito de Cotopaxi, Rubén Darío Bravo
Moreno, en su artículo publicado en el diario La Hora. http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/
judicial/PAGINAS/D.P.Penal.66.htm
32
CEPAL, “Etnicidad, raza y equidad en América Latina, agosto 2000
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estatuye el reconocimiento adoptado por el Convenio 169-OIT. La Constitución de
1993 expresa que “toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural; que el
Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación (Art.2,19); y que,
respecto de la jurisdicción “…las autoridades de las Comunidades Nativas, con el apoyo
de las Rondas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinación de
dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial” (Artículo 149º). Así, la Constitución Política vigente reconoce el carácter
pluricultural y multiétnico de la Nación Peruana. Los estudiosos y especialistas33,
coinciden en reconocer que el Artículo 149º de la Constitución es una norma novedosa
en el sistema constitucional y judicial peruano, porque abre la posibilidad para que las
costumbres de las poblaciones indígenas del país, tengan valor jurídico34.
Sin embargo, si bien la jurisdicción especial indígena, se encuentra explicitada en la
Constitución Política de 1993, resulta importante señalar que el tratamiento y la forma
cómo el Estado ha venido relacionándose con las poblaciones indígenas ha sufridos
constantes avances y retrocesos. Así, si comparamos el texto de la Constitución Política
de 1979 con la Constitución vigente, encontraremos que se han producido sustanciales
modificaciones en materia de institucionalización indígena, cuya tendencia aparecía
progresivamente desde la Constitución Política de 1920. De este modo la Constitución
de 1993 introduce significativas modificaciones especialmente en el régimen de
33 Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La Administración de Justicia dentro de la estructura del
Estado y la interrelación de Poderes. Ponencia en el Foro: “Nuevas Perspectivas para la
reforma integral de la Administración de Justicia en el Perú”. Lima, 1994, Cfr. BERNALES
BALLESTEROS, Enrique, “La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Konrad Adenauer ,
Lima 1993,
34 LANDEO, Liliana. “La Jurisdicción Especial Indígena Desde La Constitución Política,
costumbre indígena: Complementación o Sistema paralelo de Administración de Justicia”.
Ponencia en el XII Congreso internacional derecho consuetudinario y pluralismo legal:
desafios para el tercer milenio. Arica, del 13 al 17 de marzo 2000, Tomado de:
www.alertanet.org.
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Un enfoque desde los Derechos Humanos.
reconocimiento legal existente, como comunidades campesinas y comunidades nativas.
La reforma penal en el período 1980-2003, ha variado la legislación sustantiva, procesal
y de ejecución; pero no ha introducido mejoras en el tema multicultural ni en la
jurisdicción indígena. Todo lo contrario ha continuado la homogenización cultural
mediante la implementación de los Jueces de Paz No Letrados, inclusive en el ámbito de
las comunidades campesinas y nativas (indígenas). Así la Ley 27539 de elección de los
jueces de paz no letrados del 25/octubre/2001 en su artículo 7º dice “Las elecciones de
Jueces de Paz No Letrados en Comunidades Campesinas y Nativas se realizarán
respetando sus usos y costumbres, debiendo la Oficina Nacional de Procesos
Electorales-ONPE supervigilar que las asambleas u otros métodos de elección directa
expresen la real voluntad de los ciudadanos electores. Pero lejos de resultar una decisión
benéfica, es un instrumento de control social en las comunidades pues limita la
participación sólo a los instruidos educativamente (Requisitos del candidato a juez de
paz no letrado: “haber cursado, cuando menos, educación primaria completa”Artículo
8º, inciso 3, de la ley) y, además tener dominio, además del castellano, del idioma
quechua, del aymara, o la lengua que predomine en el lugar donde va a ejercer el cargo.
Peor aún, estas plazas serán determinadas por el sistema judicial oficial; pues: “El
número de Jueces de Paz, su condición de Letrado o no y su competencia territorial es
determinada por el Órgano Competente del Distrito Judicial respectivo” (artículo 3º de
la ley) y estos Jueces de Paz Letrados se rigen por las Leyes Orgánicas del Poder
Judicial y del Consejo Nacional de la Magistratura (Artículo 1 de la ley). Todo lo que
expresa una violación del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y
que viene en el Perú siendo impulsada desde ONG “defensoras” de los DDHH como el
Instituto de Defensa Legal que con recursos extranjeros ha constituido un programa
nacional y esta a su vez una Red Andina35.
En materia criminal, el Código penal establece la figura del “error de comprensión
culturalmente condicionado” elemento por el que los indígenas (campesinos y nativos
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amazónicos) son considerados inimputables por su cultura distinta a la occidental lo que
conlleva a que no pueda comprender la ilicitud de su acto o determinarse de acuerdo a
esa comprensión. El Artículo 15 del Código Penal dice: “El que por su cultura o
costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su
acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad.
Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.
Concepción con la que casi la unanimidad de la doctrina penal peruana está conforme.
En cambio, en material procesal, si bien existe una sorda discusión sobre la jurisdicción
indígena, la mayoría de los entendidos –que son pocos- ha preferido impulsar y cultivar
doctrinariamente la justicia de paz no letrada. Su antiguo reglamento de 1853, recién
reformado el 9 de diciembre 200236, es una amenaza de aniquilación abierta a la
jurisdicción indígena, contradiciendo su reconocimiento Constitucional.
Esta política judicial del Estado peruano, también tiene otro medio de asimilación en las
Rondas Campesina. Por Ley Nº 27908 del 6 de enero 2003 se reconoce el apoyo y
colaboración de éstas en la solución de conflictos internos dentro de la comunidad
campesina. El Artículo 7º dice: “Las Rondas Campesinas en uso de sus costumbres
pueden intervenir en la solución pacífica de conflictos suscitados entre miembros de la
comunidad u organización de su jurisdicción y otros externos siempre y cuando la
controversia tenga origen en hechos ocurridos dentro de su jurisdicción comunal”
Finalmente, es imprescindible analizar el Informe final de la Comisión de la Verdad y
Reconciliación; que contiene una parte relacionado con la discriminación racial
registrado en la convulsión del Perú, en las dos décadas 80-90. Sus conclusiones
expresan que las ¾ partes de las víctimas fueron quechuas, indígenas y nativos
amazónicos, lo que indica la estigmatización y selección de victimas por procedencia
cultural; así como también del atropello perpetrado por las fuerzas del orden y la
35
La Red está formada por el IDL del Perú, CIDES de Ecuador, Corporación Excelencia
en la Justicia de Colombia, CEJIS de Bolivia y Consorcio Justicia de Venezuela.
36 Resolución Administrativa Nº 190-2002-CE-PJ., del 09 de Diciembre del 2002.
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justicia ordinaria en “nombre de la defensa del Estado de derecho”, aplicando criterios
homogenizadores de la sociedad peruana.
El transcurso de esta política del Estado peruano ha descrito, no sólo en esa década, sino
desde la instauración de la República, una distinción (discriminación) entre los
peruanos;
primero:
civilizados
y
cultos;
segundo:
indígenas
inadapatados,
semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo y, por último,
salvajes o apartados de la civilización37.
VENEZUELA.- La población indígena venezolana se calcula a una suma aproximada
de 450,000 habitantes, correspondiendo al 1,5% del total de habitantes que tiene
Venezuela. La división político-territorial venezolana, esta conformada por 23 entidades
federales, de las cuales en 8 de ellas, se distribuyen 28 grupos étnicos, pertenecientes a
cuatro familias lingüísticas: ARAWACK, CARIBES, CHIBCHAS, SALIVA y otras
clasificadas como lenguas independientes. Los Estados fronterizos con presencia
autóctona son: Amazonas, Apure, Anzoátegui, Bolívar, Delta Amacuro, Monagas,
Sucre Y Estado Zulia, además de la zona que está actualmente en reclamación, con la
República Federativa de Guyana, en la cual se ubican seis grupos étnicos no censados.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del 2000, en su Preámbulo
evoca el heroísmo y sacrificio de sus antepasados aborígenes para establecer una
sociedad multiétnica y pluricultural, para declarar –desde la norma constitucional- en su
Artículo 119, que “El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades
indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres,
idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que
ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar
sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los
pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus
tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de
37
HURTADO POZO, José. La Ley Importada, Recepción del derecho penal en el Perú.
CEDYS, Lima 1979.
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acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en la ley. Lo que reitera
concordantemente en su Artículo 121º expresando que los pueblos indígenas tienen
derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores,
espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto.(…).
En lo político, al igual que en el caso colombiano, el Estado venezolano otorga la cuota
de tres representantes indígenas en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes
de las entidades federales y locales con población indígena. Tanta liberalidad, sin
embargo, está sujeta a que el término “pueblo” no podrá interpretarse en esta
Constitución en el sentido que se le da en el derecho internacional (Artículo 126)
Por su parte la jurisdicción indígena está reconocida por el Artículo 260º de la
Constitución Bolivariana de Venezuela que expresa: “Las autoridades legítimas de los
pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus
tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden
público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con
el sistema judicial nacional”.
Esta reforma, como si fuera poco, en el texto constitucional tiene la perentoria prioridad
de dos años para que la Asamblea Nacional legisle sobre todas las materias relacionadas
con esta Constitución. Otorgándose prioridad a las leyes orgánicas sobre pueblos
indígenas38.
Asimismo, el Estado venezolano ha instituido la figura del Defensor del Pueblo, que
tiene la atribución de "Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las
acciones necesarias para su garantía y efectiva protección". (Artículo 281º, inciso 8).
38
Sexta Disposición Transitoria de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela.
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Un enfoque desde los Derechos Humanos.
Desde la ratificación por Venezuela del Convenio Nº 169 de la OIT sobre "Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes" (en diciembre 2000), hasta hoy se han
dado los instrumentos legales siguientes:
1. Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas
(2001)
2. Decreto Nº 1393 sobre Creación de la Comisión Presidencial para la Atención
de los Pueblos Indígenas. (06 Agosto 2001)
3. Nuevas Constituciones de los Estados: Amazonas, Anzoátegui, Apure, Bolívar,
Delta Amacuro, Monagas, Sucre y Zulia.
Están en trámite los proyectos de ley referidos al marco orgánico y funcional de los
pueblos y comunidades indígenas, del Régimen municipal y de la ley de fronteras.
En el tema especifico de las reformas penales, la Asamblea Nacional aprobó una
reforma parcial de su Código penal; reforma que estaba estipulada en la Tercera y
Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución, las mismas que fueran publicadas el
20 de octubre del año 2000. Esta reforma parcial no contiene reformas a la “Parte
general” donde está ubicado las consideraciones penales a la multiculturalidad; por lo
que no recoge, nada, sobre política criminal del Estado frente a los indígenas. Esta
reforma -según se anunció por la Comisión de reforma respectiva- estaría redactada
para marzo 200439; por mientras no hay proyecto en discusión actualmente. Sin
embargo, es necesario indicar que la orientación doctrinaria e ideológica del
pensamiento penalista venezolano, siempre estuvo orientada a concebir al indígena
como un “inadaptado a la cultura”. Es así cómo el proyecto de CP venezolano de 1948,
Artículo 13º, proponía que “…el juez podrá declarar inimputable al indígena que
cometa un delito, teniendo en cuenta su incapacidad para comprender o querer, derivada
de
su
inadaptación
cultural”40,
orientación
que
–a
nuestra
consideración-
39
Anuncio pronunciado por el Asesor de la Comisión de reforma de los Códigos penales
(23/09/2003). En: http://www.asambleanacional.gov.ve/ns2/noticia.asp?numn=4389
40 HURTADO POZO, José. “Impunidad de personas con patrones culturales distintos”. En:
Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N°
49, Lima, diciembre 1995, p. 157 – 167.
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Un enfoque desde los Derechos Humanos.
desacertadamente aún no recoge el Código penal vigente, cuya data es del 22 de junio
1964 (Gaceta Oficial Nº 915 extraordinario 30/junio/1964).
Igual reforma parcial ha seguido el Código Orgánico Procesal penal, que fuera
publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.208 Extraordinario del 23 de enero de 199841.
Reformas que fueron inspiradas en la Ley procesal penal alemán de 197542. En efecto la
“invisibilización” o ignorancia del reconocimiento de la jurisdicción indígena por la
Constitución está contenida en el Artículo 50. Jurisdicción penal. Que expresa “La
jurisdicción penal es ordinaria o especial”. Esta jurisdicción especial no aparece
desarrollado en el COPP; lo cual es rematada lapidariamente por el Artículo 184. que
dice sobre el Idioma oficial “(…) es el castellano. Todos los actos del proceso se
efectuarán en este idioma, bajo pena de nulidad. Los que no conozcan el idioma
castellano serán asistidos por uno o más intérpretes que designará el tribunal.”
Venezuela también ha reformado otros instrumentos legales; por ejemplo régimen
penitenciario, mediante la Ley de Régimen Penitenciario (19/06/2000), la Ley de
Beneficios en el proceso Penal, la Ley de Redención de la pena por el trabajo y el
estudio; y también el régimen de menores a través de la Ley Orgánica para la protección
del Niño y Adolescente. En éstas tampoco está recogido el reconocimiento de la
multiculturalidad pregonada por la Constitución venezolana.
En el régimen penitenciario se establece que la clasificación tomará en cuenta el “grado
cultural” (Artículo 9º de la Ley de Régimen Penitenciario), que la acción educadora se
preocupará de “fijar sanos criterios de convivencia social” (Artículo 20º de la Ley) y
que en los establecimientos penitenciarios se celebrará el “culto católico” cuya
asistencia será “libre” a cargo de capellanes cuya orientación religiosa servirá de
orientación espiritual, “incluso de los no católicos que la aceptaran”(Artículo 55º de la
Ley).
41
Tomado de: http://www.analitica.com/bitblioteca/congreso_venezuela/penal.asp
GOMEZ COLEMER, Juan Luis. “El proceso penal alemán, introducción y normas básicas”
Bosch casa editorial, Barcelona 1985.
42
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Un enfoque desde los Derechos Humanos.
Capítulo III
ANALISIS Y CONCLUSIONES
1.
El Derecho a la diversidad cultural, como Derecho Humano.-
En definitiva, las normas internacionales y las constitucionales de los países
andinos expresan que el Derecho a la diversidad cultural es un Derecho fundamental;
por lo que su mayor reto es instituirlos43. La voluntad del pueblo –expresada en la
Constitución y en la ratificación de los instrumentos internacionales- obliga a los
Estados andinos respetar la autodeterminación cultural y la práctica de costumbres en
base a esa concepción. De manera que los Estados deben respetar y promover el
desarrollo de instituciones culturales multiculturales: para nuestro caso, la justicia
comunitaria.
Pero más allá de la formalidad y la racionalidad jurídica, los postulados
axiológicos y los axiomas éticos, las normas concretadas son expresión de una relación
situacional. Su avance o retroceso depende de la interacción de las partes, en el que el
movimiento multicultural (indígena, amazónica, afroandina, nikei, etc) exija con
solvencia programática y reinvente o descolonice con eficacia sus instituciones, dentro
de ellas la jurisdicción comunitaria.
Asimismo, el Derecho a no ser discriminado por diversidad etnico-cultural es un
derecho que en la práctica sufre violaciones diarias. Se victima por criminalización44,
sea primaria o judicialmente; las frases “negro ladrón”, “indio ocioso”, “chapara45 puta”
son evidencia de la criminalización primaria en el que la sociedad conciente o
inconscientemente reproduce esta discriminación; sobre el que instituciones públicas
CHAVEZ, Gina. “Retos en la aplicación de derechos colectivos de pueblos indígenas para el
Estado ecuatoriano”. Documento FLACSO, Primer Congreso Ecuatoriano de Antropología y
Pluralismo Legal, hacia una práctica del multiculturalismo” Quito, 8-11 setiembre 2003.
44 FOUCAULT, Michel. Ob. Cit. Pág. 45.
45 “Charapa”: mujer de la selva amazónica, en el Perú.
43
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Un enfoque desde los Derechos Humanos.
previas a los órganos del sistema penal, o bien directamente ellos, victimizan
criminalizando a personas de identidad multicultural.
Este Derecho a no ser discriminado por diversidad multicultural tiene pocos
promotores. A veces, los propios actores de la multiculturalidad contradicen sus
postulados, generando discriminaciones internas y reproduciendo el sistema
discriminatorio. Los avances en el ámbito de Género son paradigmas a emular.
El tránsito de lo “multi” hacia el “inter” debe ser el horizonte que guíe las luchas
reivindicativas y las propuestas de democratización de las expresiones culturales. Por
ello es que lo “multi” no debe significar la exaltación de aquello que ya no es y del que
sólo queda la nostalgia de ese pasado armónico y mítico; debe avanzarse hacia la
convivencia intercultural, teniendo como “techo” el Derecho de los Derechos Humanos
y éste debe ser el mínimo a exigirse en la práctica de la interculturalidad para
efectivamente respetar al “otro”. Asbolutamente, creemos que el reconocimiento e
institucionalización de la alteridad determinará los avances en la democratización y la
equidad social.
2.
Política Criminal y el tratamiento penal del indígena.-
Los países andinos en las dos últimas décadas del siglo pasado, tuvieron procesos
de reforma penal en distintos años. Podemos afirmar que la totalidad de los Estados de
la Región Andina han reformado su marco Constitucional46 y sus códigos penales
(sustantivo, procesal y penitenciario), han intentado mejorar su situación carcelaria y
modernizar su sistema policial - judicial.
YRYGOYEN, Raquel. “Reconocimiento constitucional del derecho indígena y la jurisdicción
especial en los países andinos (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador). En: Revista Pena y Estado
Nº 4, Bs.As. INECIP y editorial El Puerto, 2000. Cfr. KUPPE, René. “Reforma constitucional de
Venezuela de 1999”. En. IWGIA: El mundo indígena” 1999-2000; tomado de www.alertanet.org
46
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MULTICULTURALIDAD Y POLITICA CRIMINAL ANDINA
Un enfoque desde los Derechos Humanos.
Sin embargo, estas reformas legales y organizacionales no han servido de mucho;
pues sus resultados no han sido relevantes ante la demanda de justicia y equidad47. En el
plano de la multiculturalidad, estas reformas si bien reconocen la existencia de “otros”
sistemas, concepciones, ordenamientos y admiten su vigencia, en la práctica continúan
su política criminal de homogeneización, incorporación y absorción de la diversidad
cultural, siguiendo una lógica cultural de controlar y armonizar, integrando a los
pueblos indígenas y negros –esta vez- al mercado48, como nuevo escenario del Poder y
el control.
El pensamiento criminológico ha logrado esbozar una propuesta alternativa49, pero
la judicatura y el subsistema policial, expresan una realidad donde la hegemonía del
Estado se expresa en la discriminación y criminalización de la multiculturalidad.
Además, conviene decirlo, la historia de la discriminación es la historia del derecho
penal.
En efecto, la institucionalización del “error condicionado culturalmente” con sus
variantes, si bien en poca incidencia ha logrado respetar esa diversidad, el sistema
carcelario ha hecho lo suyo para seguir discriminando y victimizando a la población
multicultural.
Todas las Constituciones Políticas de la Región Andina han incorporado el
reconocimiento de la pluriculturalidad, en sus versiones de personería, territorio,
propiedad, medio ambiente, recursos naturales, jurisdicción y participación política.
HERNANDEZ BREÑA, Wilson, Consorcio Justicia Viva. “Indicadores sobre administración
de justicia: mapa judicial, presupuesto y eficiencia en el desempeño judicial”. IDLPUCP/Derecho-Jueces para la Justicia y Democracia, Lima junio 2003. Tomado de:
www.justiciaviva.org.pe
48 WALSH, Catherine. “Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo juridico”. En:
“Justicia indígena, aportes para un debate” SALGADO, Judith, UASB, Quito 2002, pág.25.
49 YRYGOYEN, Raquel y HURTADO POZO, José, en el Perú, COLENARES, Ricardo, en
Venezuela; CHAVEZ, Gina, en Ecuador; CASTRO, Milka, en Chile, GAVIRIA DIAZ, Carlos y
ARIZA, Libardo José , en Colombia; entre otros
47
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MULTICULTURALIDAD Y POLITICA CRIMINAL ANDINA
Un enfoque desde los Derechos Humanos.
Pero, nadie lo ha desarrollado legislativamente, quedando como bellas expresiones que
sirven para los discursos legitimadores.
3.
Política criminal andina y la Jurisdicción indígena.
El reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena y la explicitada
defensa de los Tribunales Constitucionales (Colombia y Bolivia), resulta insuficiente
ante las arremetidas de absorción homogenizante. Así los Estados, mediante sistemas
alternativos de resolución de conflictos, con algún agregado originario andino (como los
jueces de paz no letrados) o las conciliaciones extrajudiciales, se esfuerzan por
mantener el control social de su lado. Conducta que explica -de por si- la negativa de los
Estados por implementar la jurisdicción indígena.
Los estudios recientes de los sistemas penales que en algunos países se han hecho,
siguen corroborando el descrédito popular50, los altos costos económicos y humanos51,
la discriminación racial y cultural en su operatividad, la grosera instrumentación del
sistema judicial a favor de intereses privados, la utilización en legitimación coyuntural
de los Estados y gobiernos frente a la sociedad.
Los códigos procesales reformados, no incorporan ni reconocen esta jurisdicción.
Repiten la formula anquilosada de que jurisdicción de única y excluyente. No se prevé
la tramitación de excepciones procesales y las contiendas de competencia entre la
justicia ordinaria y la indígena reconocida constitucionalmente.
50
Confianza en las instituciones de Iberoamérica, Gallup, Argentina noviembre 2001; cuadro
insertto en Informe de Justicia Viva, ibidem, pag.102. Colombia 44%, Venezuela 26%, Bolivia
25, Perú 18% y Ecuador 12%.
51 Promedio 4 años de juicio y US$ 27,000 dólares por causa ventilada, sin contar los costos
por reclusión y castigo penal. “Diagnóstico Integral al Sistema Judicial Penal”, Perú CDIJUSAID, 1987.
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Un enfoque desde los Derechos Humanos.
La jurisdicción indígena así, sólo es verso y papel: En Ecuador el avance fue
notorio, pero el Proyecto de Ley fue rechazado y encarpetado por un año, bajo
consideraciones técnico legislativos, que encubrió el discurso hegemónico de la
“soberanía nacional” y el mito de la igualdad de cualquier ciudadano frente a los
tribunales. En los demás países, como Venezuela, Colombia, Bolivia y Perú apenas han
podido ser formulados y el debate no es prioritario. En Colombia, es interesante el papel
del Tribunal Constitucional, al haberse pronunciado a favor de la jurisdicción indígena
en varios casos, sentando valioso precedente.
A nivel regional, la Carta Andina –en nuestra opinión- desacertadamente hace
referencia a “administración de justicia” (Artículo 38º) y deja de lado el avance del
reconocimiento de la “jurisdicción indígena”, logrado por el movimiento social indígena
en la Región Andina. Consideramos un peligro latente por el cual la jurisdicción
indígena podría constreñirse en el sistema judicial del Estado52.
El planteamiento central de que en el país existen varias nacionalidades, que
buscan constituir el Estado Plurinacional, fue cuestionado por la clase política y
económica hegemónica, bajo el argumento que los “indios” quieren formar un Estado
dentro del Estado, la escisión del Estado o la balcanización del país.
Otros han
mencionado que existe una sola nacionalidad en relación al Estado. Este criterio
también fue esgrimido en la reivindicación de la jurisdicción indígena53.
Excepto la Constitución Política de Ecuador, las demás constituciones expresan
que las comunidades indígenas podrán asumir funciones jurisdiccionales. El Artículo
191, inciso 4, de la referida Constitución ecuatoriana reconoce a la autoridad indígena
52
Como está sucediendo en Guatemala, Costa Rica y Perú; en el que las autoridades
indígenas pasarían a ser jueces legos dentro del sistema oficial del Estado. Es sorprendente
cómo personalidades y organizaciones pro-indígenas coadyuvan estos proyectos bajo
argumentos de “interculturalidad”, olvidan que existe una política subterránea de
discriminación racial que se expresa en la criminalización primaria del indígena en el sistema
formal de control penal.
53
FEDERACION DE PUEBLOS SHUAR. Planteamientos de los Pueblos “Indígenas” al Estado
Ecuatoriano. Universidad de Princeton. Marzo 1 Al 4 Del 2001. http://unp.com/indig/ecua.htm.
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MULTICULTURALIDAD Y POLITICA CRIMINAL ANDINA
Un enfoque desde los Derechos Humanos.
para resolver conflictos internos “aplicando normas y procedimientos propios (…) de
conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario”. Desde el punto de vista
positivo no cabe discusión54; pero en la realidad hay más de una voz disonante respecto
de la existencia de la jurisdicción indígena al margen de la jurisdicción oficial55.
4.
Política criminal andina y el régimen penitenciario.
En el ámbito penitenciario existen tres problemas comunes en los países andinos:
uno es referido al principio “resocializador” del sistema carcelario; el segundo está
vinculado con el tratamiento carcelario y el tercero está relacionado con la violencia
intra-carcelaria.
La “resocialización” es un principio que igual que en todas partes, en la Región
Andina, quedó develada tan pronto fue enunciada. La cárcel trató de justificarse con la
resocialización, luego de su crisis como castigo56; pero más pudo la necesidad del
control total del Estado, cuando los problemas estructurales de la economía y sociedad
andina no pudo ser controlada sólo con el sistema penal. De este modo, la perversión
del discurso resocializador llegó a descubrir su verdadero rostro y hoy sostiene sin
inmutaciones la conveniencia de las “cárceles de máxima seguridad”, el “aislamiento
celular” y el restablecimiento del status de la “peligrosidad” de los “irreadaptables”. En
este contexto, el indígena recluso no tiene opción. Su condición cultural no le permite
54
TRUJILLO, Julio César. Administración de Justicia Indígena. En: Judith Salgado, editora,
Justicia indígena, aportes para un debate. Universidad Andina Simón Bolívar- Abya Yala, Quito,
2002. Pág. 96.
55
AYALA MORA, Enrique. El derecho ecuatoriano y el aporte indígena. En: Judith Salgado,
editora. Justicia indígena…Ob cit. Pág. 107. Cfr. HURTADO POZO, José. Pluralismo jurídico y
Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal. Universidad de Friburgo, Suiza.
http://unifr.ch/derechopenal.htm. Cfr. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Criterios y Pautas para
la Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal. En: Anuario de Derecho Penal.
Universidad de Friburgo, Suiza. http://unifr.ch/derechopenal.htm.
56 MIRALLES, Teresa. El control formal: la cárcel. En: Bergalli, Roberto y Bustos, Juan, direct.
El pensamiento criminológico Vol II. Edit. Themis, Bogotá, 1983. pág. 117
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MULTICULTURALIDAD Y POLITICA CRIMINAL ANDINA
Un enfoque desde los Derechos Humanos.
compatibilizar esa “readaptación” con las exigencias del mercado y la sociedad
“disciplinada”.
El tratamiento penitenciario que no existe sino en el discurso legitimador. Como
dijimos antes, el sistema hoy habla de las “cárceles de máxima seguridad”, del
“aislamiento celular” y de la “peligrosidad”.
La realidad intra-carcelaria, con su violencia y sus propios códigos de conducta, es
ajena a la cosmovisión de un indígena. Sin embargo, la población carcelaria registra un
alto porcentaje de reos y sentenciados indígenas. Es de fácil comprensión o imaginación
la suerte que corren los indígenas en este mundo violento, hostil y infrahumano. Los
informes de activistas de derechos humanos no lo registran, pues ellos son invisibles57,
pues ocupan el lugar más inferior de la jerarquía carcelaria.
Desde la clasificación y el tratamiento, hasta los beneficios penitenciarios, las
reformas penales no han recogido la constitucionalización de la diversidad cultural. Los
centros penitenciarios, en la legislación reformada, continúan siendo las mazmorras
segregacionistas, inhumanizantes y victimizantes de la población carcelaria.
La población carcelaria multicultural es su común habitante, pero dentro de un
tratamiento homogenizante y “culturizante”. Es decir, son extranjeros dentro de su
propio país y se enfrentan a un declarativo sistema moderno, humano y resocializador.
5.
Reforma penal y participación multicultural.-
Las reformas penales han registrado ausencia de participación de actores de la
multiculturalidad. Pocos de los miembros de las comisiones o grupos de discusión y
redacción de proyectos, han estudiado y pensado esta realidad multicultural. A pesar de
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las evidencias de discriminación, muchos de ellos se han formado en el coloniaje
académico de las leyes penales importadas58, donde el común denominador es el mito
de la igualdad ante la ley. Hace falta investigar fáctica, histórica y políticamente nuestra
realidad social multicultural59; especialmente quienes tienen condición de ser líderes de
opinión y organización.
Ciertamente la constitucionalización de la pluralismo jurídico puede “empoderar”
a las organizaciones multiculturales; empero, también puede ser una trampa burocrática,
tanto en la discusión como en su implementación. Hay voces que erigen la necesidad de
mejor estudio y codificación, las que deberían expresarse en leyes y códigos. Hay que
advertir que ello no debe condicionar a aquello que existió y actúa desde antaño. Esas
posturas bien pueden provenir de esferas de dominación que en el fondo quieran
domesticar y patentar -a su modo e interés- la jurisdicción comunitaria, para tecnificar
su dominación y poder.
De otro lado, la participación multicultural al buscar reconocimiento y
reapropiación identitaria, busca equidad desde su diversidad cultural, lo que subraya su
naturaleza democrática. La política criminal de los Estados andinos tienen una sola
dirección: el reconocimiento, más no la interrelación o mejor aún convergencia
cultural60 que permita interrelacionar multidireccionalmente la igualdad y la diferencia.
57
SALGADO, MarCfr. Conferencia Regional sobre la Situación Carcelaria en la Región
Andina. Fundación Regional de Asesoría en derechos Humanos INREDH. Quito, 2000.
58 HURTADO POZO, José. ob cit.
59 PEÑA JUMPA, Antonio Alfonso. Justicia comunal en Calahuyo. Revista Derecho PUCP,
1999. Págs. 107–151. FRANCIA, Luis. Pluralidad cultural y Derecho Penal. En: Revista
Derecho PUCP 47/1993. Págs. 493-523. BRANDT, Hans-Jürgen. Justicia Popular, nativos y
campesinos. Fundación Friedrich Naumann-Centro de Investigaciones de la Corte Suprema de
Justicia del Perú, Lima, 1987. BALLON AGUIRRE, Francisco. Etnía y represión penal.
FLACSO, Quito 2002. Entre otros muchos…
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MULTICULTURALIDAD Y POLITICA CRIMINAL ANDINA
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6.
CONCLUSIONES.-
De todo lo visto, analizado y comentado aquí, podemos establecer las siguientes
conclusiones:
a. Existe una Política criminal en los países de la Región Andina, que se expresa
a través de las reformas penales. Reformas que se han venido realizando en las
nuevas Constituciones políticas, códigos penales (sustantivo, procesal y
penitenciario), leyes referidas a la estructura y organización del Estado y
sentencias de los Tribunales constitucionales.
b. Existe una política de criminalización primaria de la multiculturalidad, que se
manifiesta encubiertamente el discurso político y se concretiza en el debate de
los proyectos de ley sobre temas interculturales y su correspondiente trámite.
Este aspecto no sólo comprende a los políticos y funcionarios del Estado, sino
también a un importante sector de la judicatura y el claustro académico.
c. La incorporación de los Derechos demandados desde la multiculturalidad en
las Constituciones de la Región Andina, si bien ha sido el resultado de la
incesante lucha de los movimientos sociales multiculturales, no se puede negar
que también fueron concesiones que legitimaron la actualización de la
relación: poder y control.
d. La participación multicultural actual en los procesos de reforma penal, es
ausente, debido a que su demanda es por territorio y jurisdicción; marco en el
cual se presenta la resolución de conflictos en base a una autonomía cultural.
La preocupación de los intelectuales y líderes multiculturales por esbozar
propuesta de interculturalidad es aún dispersa y en muchos casos se ha
mercantilizado el discurso multicultural.
e. Los Derechos Humanos deben ser el “techo” de la reconstrucción o
reapropiación de la justicia comunitaria. El mínimo exigible a las sanciones
penales comunitarios debe ser el respeto a la vida y la integridad humana.
60
ALBO, Xavier. “Derecho consuetudinario: posibilidades y límites” doc. inédito; citado por
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f. Definitivamente, existe la justicia comunitaria arraigado a los ancestrales
modos de justicia y con la variante de haberse desarrollado como alternativa al
sistema judicial ordinario. La jurisdicción indígena supone una valoración de
lo justo, un procedimiento y una resolución final. Ello esboza un sistema que
va desde valores y concepciones de orden y desarrollo (concepción del crimen,
bienes jurídicos, lesividad,etc), concatenado de normas
sustantivas
(tipificación, antijuricidad, culpabilidad, autoría, participación, iter criminis,
etc.) y procesales (debido proceso y ejecución penal), hasta llegar a una
decisión final que debe considerar la finalidad y la utilidad de la sanción
(finalidad de la pena), a favor de la convivencia armónica del grupo. Todo esto
está presente en la justicia comunitaria61.
Walsh Catherine, ibidem, pág. 33.
61
BORJA MARTINEZ, Emiliano. Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena.
Madrid, 2001. Además, ver nuestro trabajo: Derecho Penal en los pueblos originarios de la
Región Andina. Inédito, UNMSM, 2003. Cfr. NINA PACARI. “Pluralidad jurídica, una realidad
constitucionalmente reconocida”. E: SALGADO, Judith, ob.cit, pág.86-87.
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