ResumenFinalDIP

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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UNIDAD 5. Personalidad Internacional.
INSTITUCIO NES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. Manuel Diez de
Velasco.
CAPITULO X.
La existencia en la actualidad de entidades no estatales aceptadas como sujetos
de DI nos obliga a preguntarnos cuales son los requisitos que deben concurrir
para ser considerado sujeto de este ordenamiento y cuáles son las formas de
atribuirse la subjetividad internacional.
Condición de sujeto de DI.
Es sujeto de DI a aquel que es titular de derechos y obligaciones conferidas por
normas jurídicas internacionales. No basta solo con esto, es necesario tener la
aptitud para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser
responsable en caso de violación de una obligación. Los Estados poseen una
capacidad plena (reúnen todas las características que se derivan de ser sujeto de
este orden jurídico) mientras que otras entidades solo disponen de una capacidad
restringida (atribuida en virtud del acto de su creación).
El Estado.
Tres elementos: la población, el territorio y la organización política (gobierno lato
sensu) que permiten calificar al Estado como una organización de poder
independiente sobre una base territorial.
1. Población: es el conjunto de personas que de modo permanente habitan en
el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo de
nacionalidad. No hay un número mínimo de personas necesaria para que
exista un estado (se discutió sobre la existencia de micro-estados, pero no
se aceptó).
2. Territorio: es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita
en plenitud la propia potestad de gobierno. Resulta irrelevante las
disparidades territoriales entre los Estados. El territorio abarca un conjunto
de espacios en los cuales el Estado despliega con el máximo de intensidad
sus poderes soberanos y no meras competencias de tipo funcional. No es
necesaria la delimitación precisa de las fronteras (basta con que el territorio
del Estado tenga una consistencia apropiada). En el caso de territorios que
no pertenecen a la soberanía de un estado (territorios bajo dominación
colonial) tienen una condición jurídica distinta y separada del territorio del
Estado que los administra, conservando dicha condición hasta que el
pueblo del territorio en cuestión haya ejercido su derecho a la libre
determinación.
3. Gobierno. Es la expresión de la organización política del Estado. El
gobierno debe ser efectivo en el sentido de estar en condiciones de
desarrollar las funciones estatales en la esfera interna y de hacer frente a
los compromisos del Estado con otros sujetos de DI en la esfera externa.
Asimismo, los regímenes más diversos ocupan un sitio en la actual
sociedad internacional, sin que la calidad estatal de los respectivos países
resulte cuestionada. En el caso Nicaragua, la CIJ dijo que las orientaciones
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políticas internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del
mismo, siempre que, no violen una obligación de DI.
El estado soberano ante el derecho internacional: la independencia.
La convención de Montevideo establece como requisito también la capacidad. La
posición dominante entiende a la capacidad como la “independencia jurídica”.
El estado soberano se caracteriza por no depender de ningún otro orden jurídico
estatal ni de otro sujeto de DI. La soberanía, en su esencia, consiste en el derecho
a ejercer las funciones de Estado en un plano de independencia e igualdad
respecto de otros Estados.
El reconocimiento del Estado.
La aparición de un Estado en la escena internacional puede producirse sin que
otros Estados se vean afectados (territorio no ocupado) o bien a partir de Estados
preexistentes, ya sea a resulta de su modificación (ej. Secesión de una parte del
conjunto estatal) o de su extinción (caso de desintegración del Estado originario y
la consiguiente creación a sus expensas de varios Estados nuevos).
Una vez que un Estado creado por cualquiera de estas vías reúne los elementos
que lo caracterizan como tal, puede decirse que existe. Desde entonces, otros
estados están en condiciones de verificar su existencia real, prestándole su
reconocimiento. En este sentido, parece más cierta la caracterización del
reconocimiento como acto declarativo que como constitutivo. No obstante, es
posible distinguir en la práctica cierto aspecto constitutivo ya que, desde que nace,
no puede ejercitar plenamente ciertos derechos hasta que haya sido reconocido.
Al ser un acto jurídico voluntario o discrecional, solo el autor del reconocimiento
queda vinculado por él, de modo que puede existir legítimamente un hecho
respecto de unos Estados y no respecto de otros y puede reconocerse sólo
aspectos parciales de la existencia de tal hecho, como aconteció en su día en las
relaciones entre las dos Repúblicas Alemanas antes de la reunificación.
Doctrina del no reconocimiento.
Se ha buscado establecer un deber jurídico de no reconocer en aquellos casos en
que la situación se establece en contradicción con una regla jurídica como (a) la
que prohíbe el uso ilícito de la fuerza o (b) la que expresa el principio de no
intervención sazonado con la prohibición de poner en peligro la integridad
territorial e independencia política de un estado o (c) la que proclama el derecho
de libre determinación de los pueblos –ej. Actitud de las NU frente a la declaración
unilateral de independencia llevada a cabo por el régimen minoritario racista de
Rodhesia del Sur-. Lo cierto es que diversos factores políticos dificultan la
viabilidad de esta pretensión, por lo que a parte de los casos de violación de la
regla ius cogens que prohíbe el recurso a la fuerza (que está establecido en
importantes convenios y resoluciones internacionales), no es posible establecer
una regla de no reconocimiento.
En una opinión consultiva, el TIJ ha subrayado el carácter consuetudinario de la
ilegalidad de las adquisiciones territoriales resultantes del recurso ilícito de la
fuerza. En lo que se refiere al reconocimiento, un ejemplo de no reconocer
aquellas situaciones surgidas en violación de dicho principio lo proporciona el caso
de la República Turca de Chipre del Norte, reconocida solo por Turquía.
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Forma y proceso del reconocimiento.
¿La admisión de un nuevo estado en una organización internacional, implica el
reconocimiento de todos los estados miembros de la organización? La doctrina
mayoritaria entiende que no. A partir de la consideración del reconocimiento como
un acto libre y discrecional, se entiende que no es obligatorio. En la práctica ha
pasado (ej. Estados árabes no reconociendo a Israel).
Modificaciones políticas de los Estados: reconocimiento de los gobiernos.
Un cambio sobrevenido en el régimen político de un Estado deja inalterada sus
obligaciones internacionales frente a terceros a pesar de que en ocasiones se
haya intentado justificar la no asunción de compromisos internos contraídos por
gobiernos anteriores alegando alteraciones sustanciales en la estructura social del
Estado. Esto no significa que los cambios internos de un Estado carezcan de
relevancia en el plano jurídico internacional. Por ejemplo, un nuevo gobierno
surgido en un estado por vías de hecho, en contradicción con el orden
constitucional establecido puede verse en dificultades para ejercer en plenitud sus
funciones en el plano internacional si no se ve respaldado por el reconocimiento
de los gobiernos de otros Estados.
Mediante el reconocimiento de los gobiernos se declara la voluntad de mantener
relaciones con un gobierno que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto
es, contrariando la legalidad constitucional vigente.
CAPITULO XI.
Los pueblos.
Los pueblos de los territorios coloniales quedaban obviamente al margen del
principio de libre determinación. Tras la segunda guerra mundial, la CNU vino a
incorporar entre los propósitos de la nueva Organización el de fomentar entre las
naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la libre
determinación de los pueblos. La propia evolución de la SI hizo que la
conservadora regulación contenida en la CNU se desarrollara con una franca
orientación favorable a los pueblos dependientes con la consiguiente liquidación
de las situaciones coloniales en el mundo.
Derecho a la libre determinación.
En relación a las situaciones coloniales, se ha señalado que el principio de libre
determinación supone para un pueblo colonial su derecho a ser consultado, a
expresar libremente su opinión sobre cómo desea formar su condición política y
económica y, si así lo deseara, el derecho a convertirse en un Estado soberano e
independiente. En la medida en que estos pueblos son titulares de este derecho y
poseen la capacidad para ponerlo en práctica, son sujetos de DI.
Resoluciones del CS: Lo importante es que el resultado alcanzado debe ser fruto
de la libre y voluntaria elección del pueblo a través de unos procedimientos
democráticos que las propias NU podrán vigilar cuando lo juzguen necesario.
También deberán abstenerse los Estados de recurrir a cualquier medida de fuerza
que prive a los pueblos de su derecho a la libre determinación y la libertad e
independencia.
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Beligerantes.
Son grupos o facciones organizadas que en el seno de un Estado se alzan contra
el poder constituido a través de actos de hostilidad. Posee un cierto grado de
subjetividad internacional, porque goza de ciertos derechos y obligaciones
derivados del orden jurídico internacional. Sin embargo, está destinada a
desaparecer, cuando sea sofocada la sublevación o cuando la suerte final de la
contienda bélica le sea favorable a ese grupo, que al establecer su autoridad
sobre el territorio estatal pasará a convertirse en el gobierno general de facto.
Individuo.
En un contexto restringido del DI al individuo ya se le reconoce la titularidad de
ciertos derechos y obligaciones de carácter internacional y, excepcionalmente, una
cierta capacidad para hacer valer esos derechos ante órganos internacionales o
para incurrir en responsabilidad internacional por la violación de esas obligaciones.
EVANS. States and recognition in international law.
Uti possidetis. Los beligerantes conservan provisoriamente el territorio poseido al
final de un conflicto, internamente, hasta que se disponga otra cosa por un tratado
entre las partes.
No hay ningún principio de libre determinación interna que pueda alegarse para
justificar un “derecho de ser un Estado” para personas o un territorio parte de un
Estado existente. En el caso de la libre determinación interna, se dice que la
negación del derecho puede, cuando volverse un estado es factible, llevar a un
derecho de secesión para una población oprimida por su gobierno existente. La
práctica estatal, se resiste a que exista un derecho de secesión (división) en
contra de la voluntad del soberano actual. La Corte de Canadá concluyó en el
caso Quebec que no había derecho, bajo el DI, a la secesión unilateral, ya que el
gobierno central representa al pueblo como un todo, sobre la base de igualdad y
sin discriminación.
En el caso de la URSS, la creación de nuevos estados resultó de un proceso
consensual entre el gobierno de la Unión Soviética y las autoridades de las
uniones federales. En este caso, para todos los Estados, se realizó un referéndum
para establecer el deseo de las personas (en todos los casos fue a favor).
En el caso de Yugoslavia, la secesión fue resistida por el gobierno federal
dominante (serbio). Aun así, el pueblo de cada estado putativo fue consultado
sobre el deseo de crear un nuevo estado independiente (no se le permitió a los
grupos étnicos serbios en Croacia ni a los grupos étnicos albanos en Kosovo).
Ambos eventos muestran que, aunque no hay un derecho a secesión en el DI,
cuando un cambio de soberanía es contemplado, la gente debe ser consultada
con la implicación de que, cuando no quieran volverse un estado, la creación del
mismo no tendrá legitimidad ni legalidad.
HARRIS. Personality.
Self determination.
Sahara occidental (CIJ 1975).
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Sahara era una colonia española. Cuando se iniciaron las tratativas para la
descolonización, Marruecos y Mauritania reclamaron que, antes de la
colonización, ese territorio les pertenecía. Cuestión a resolver:
¿Era terra nullis al momento de la colonización? Si no lo era, ¿cuál es la relación
legal entre este territorio y el reinado de Marruecos y Mauritania?
La corte establece que el principio de libre determinación es parte del derecho
consuetudinario. En el caso Timor del este, la corte reconocer el carácter erga
omnes del principio y, en otras fuentes se puede ver que se toma como un
principio ius cogens.
Libre determinación y derechos humanos. Opinión consultiva Nº2.
¿Tiene la población serbia en Croacia y Bosnia-Herzegovina el derecho a la libre
determinación? La comisión considera que el derecho a la libre determinación no
puede implicar cambios en las fronteras existentes al momento de la
independencia, excepto que los Estados en cuestión lo acuerden.
Sin embargo, se obliga a asegurar el respeto a las minorías. A la población serbia
debe asegurársele todos los derechos por ser una minoría. Deben asegurarle los
derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidas en el DI, inclusive,
cuando sea apropiado, el derecho a elegir su nacionalidad.
Opinion consultiva Nº3.
Las fronteras que se determinarán son las mismas que existían cuando el Estado
era uno solo (se basa en el principio de utis possidetis).
CARPETA.
“Un Estado no es un objeto en el sentido de que una silla es un objeto; es un
objeto en el sentido en el que se puede decir que un tratado es un objeto: es decir,
un predicado jurídico que se asocia con un determinado estado de cosas en virtud
de ciertas normas o prácticas.” (J. Crawford)
Convención de Montevideo (1933).
Artículo 1: El Estado es una persona de derecho internacional que debe poseer las
siguientes características: a) una población permanente; b) un territorio definido; c)
un gobierno; y d) la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Práctica más reciente: relevancia del principio de libre determinación y que no
haya sido establecido en violación de una norma de derecho internacional público.
a) Población. Relación entre un Estado y su población: el Estado puede definir
quiénes son sus nacionales y limitar la inmigración. No tiene que ser
numeroso (ej. Mónaco).
b) Territorio definido. ¿Definido? Casos de la plataforma continental del Mar
del Norte: siempre va a haber problemas en cuanto al territorio, no hace
falta que la limitación sea perfecta. Argentina con Chile. Israel ¿hasta donde
están las fronteras? ¿Dónde tiene soberanía?
a. Prohibición de la adquisición de territorio mediante la fuerza.
República Turca de Chipre del Norte: solo lo reconoce Turquía ya
que el territorio fue adquirido por el uso de la fuerza.
c) Principio de uti possidetis juris. Constitución de Estados procedentes de la
descolonización. Se deben respetar las fronteras, es decir, seguir el trazado
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geográfico de la unidad preexistente. Kosovo, por ejemplo, no era una
República que componía Yugoslavia como sí lo era Serbia.
d) Gobierno. ¿Democrático? ¿Efectivo?
a. El principio de libre determinación de los pueblos.
b. Rodesia del Sur (actual Zimbabue) : Res CS 217 y la importancia del
reconocimiento
c. El requisito de un gobierno efectivo en el contexto de la
descolonización: El caso de Timor Oriental bajo la ocupación de
Indonesia.
e) Capacidad. La principal duda es ¿a qué hace referencia?
a. ¿Al reconocimiento por parte de sus pares?
b. ¿A la existencia de un gobierno efectivo?
c. Posición dominante: Independencia jurídica. Debe haber
independencia política y jurídica de la entidad (conformidad con el
principio de libre determinación).
i. En el caso de la Alemania democrática hacía falta
independencia. En 1974 se celebra un acuerdo para que entre
en la ONU.
¿Quién decide si los requisitos se cumplen? 4 mecanismos:
a) Político centralizado: por ejemplo, la ONU, si lo acepta es casi seguro que
es un Estado.
b) Político descentralizado: Reconocimiento. Funciona Estado por Estado.
c) Judicial descentralizado: De un Estado.
d) Judicial centralizado: CIJ solo acepta las entidades que tienen carácter de
Estado.
Reconocimiento.
¿Qué relevancia tiene el reconocimiento de los Estados?
 Teoría declarativa: depende de condiciones estrictamente fácticas.
 Teoría constitutiva: hay que cumplir las consideraciones fácticas pero
además necesitamos el reconocimiento de los demás estados.
 En la práctica es mixta.
Tinoco (1923)
Tinoco tenía el poder de Costa Rica y firma acuerdos con Gran Bretaña. Para
determinar si los actos de Tinoco obligan al estado hay que tener en cuenta si él
ejercía efectivamente el gobierno de Costa Rica (reconocimiento del gobierno).
Derecho de secesión.
Decisión de la Corte Suprema del Canadá en el caso sobre la secesión de
Quebec: libre-determinación interna (reconocer autonomía a ese pueblo) y externa
(derecho a ser reconocido como Estado).
OC sobre Kosovo: ¿Declaración de independencia de Kosovo en conformidad con
los principios de DI? La Corte señala que, en materia de Derecho Internacional
General, no existe ninguna prohibición a realizar declaraciones de independencia,
ya que la mera declaración no genera la vulneración del Derecho de los estados a
su integridad territorial y sólo se pueden condenar aquellas declaraciones de
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independencia que impliquen el uso de la fuerza o vulneraciones a normas de
derecho internacional o de ius cogens.
UNIDAD 5. Territorio.
CARPETA.
El territorio es la característica central de la soberanía. El derecho a la soberanía
implica la jurisdicción sobre el territorio (da la facultad de dictar normas vinculantes
y hacerlas cumplir).
La posesión de un territorio no necesariamente conlleva la soberanía. El título es
el que da soberanía sobre ese territorio y lo tiene quién ejerce el control
legítimamente. Sin embargo, no es lo mismo la soberanía que un poder ocupante
Un poder ocupante no tiene soberanía sobre el territorio (ej. USA en Irak).
Terra nullis (zonas inexploradas sobre las cuales se puede adquirir soberanía) es
distinto a res communis (ciertos territorios comunes, son de todos –ej. La luna-).
La Antártida, por ejemplo, tiene un status parecido al de res communis, pero hay
un derecho limitado de exploración y explotación (hay un acuerdo explicito).
Nuevos Estados.
La comunidad internacional ha abordado el problema de los Estados nuevos más
en función del reconocimiento que de su título a un territorio.
Mecanismos para la creación:
1. Por consenso: menos problemático ya que es un acuerdo entre entidades
sobre el territorio.
2. Por la fuerza: importante en los procesos de descolonización. Esto se
relaciona con el principio a la libre determinación.
Paradoja: para ser un Estado una entidad debe tener el título sobre un territorio y
para obtener un título sobre un territorio esa entidad debe ser un Estado. Aquí se
aplica la teoría del reconocimiento como constitutivo: un Estado surge a partir del
reconocimiento general y, este reconocimiento es el que le permite adquirir el titulo
sobre el territorio (problema: la teoría constitutiva es la minoritaria).
Hay otras entidades que pueden reclamar su título sobre un territorio aún sin ser
un Estado. Modos de adquisición:
1. Originarios:
a. Accesión: formación de un nuevo territorio. Es importante en el caso
de las fronteras fluviales:
i. Si el cambo es insignificante, no se tiene en cuenta.
ii. Si el cambio es brusco, la frontera queda donde estaba
originalmente el lecho del río y, si el cambio es paulatino, la
frontera puede trasladarse con el río.
Arbitraje Chamizal (USA v. Mejico). Se da un traslado gradual y luego
de una inundación deja una parte del río en USA. ¿Quién tiene
soberanía? Se decide que USA solo tiene derecho a la parte
adquirida por accesión.
b. Ocupación: La ocupación requiere la toma de posesión efectiva
sobre el territorio, por parte de un individuo autorizado para hacerlo y
acompañada por la intención de adquirirlo. Para la ocupación se
exige que el territorio sea terra nullis.
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i. En la actualidad ha perdido relevancia práctica, pero se sigue
teniendo en cuenta en virtud del principio de aplicación intertemporal del derecho (ver el derecho vigente al momento en
que una entidad reclamaba un título).
2. Derivados:
a. Cesión: transferencia pacífica. (Alaska y USA). Esto está limitado por
los derechos del cedente: Nadie puede ceder un derecho mejor del
que tiene.
i. Isla de Palmas: España cede el territorio a USA y cuando
llegan se encuentran con una bandera holandesa. El
descubrimiento no alcanza para establecer el título (derecho
de USA está viciado).
b. Conquista y uso de la fuerza: el uso de la fuerza ha sido declarado
ilegal con arreglo al Acuerdo de Paris de 1928. Asimismo, la
resolución 662 de 1990 del CS ha declarado ilegal la conquista en
referencia a la anexión del Kuwait por parte de Irak.
c. Prescripción: es el modo de adquirir titulo sobre territorio que no es
terra nullis y que ha sido adquirido por medios ilegítimos o de dudosa
legalidad.
i. Botswana/Namibia (CIJ): La prescripción se toma como el
consentimiento de los demás estados. Debe ser una posesión
a titulo soberano, pacífica e ininterrumpida, pública y durante
un determinado período de tiempo.
Aplicación inter-temporal del derecho y fecha crítica.
Por regla general, para examinar el título sobre el territorio hay que analizar el
derecho aplicable en el momento en que el título se habría presuntamente
consolidado (ej. Adquisición por medio de la fuerza en el siglo XVIII-XIX).
En muchas disputas territoriales existe un determinado momento en que se
consolidan ciertas relaciones jurídicas, esa es la fecha crítica. Este concepto es de
particular importancia en el contexto de la doctrina de uti possidetis (Ej. fecha de la
independencia).
Isla de Palmas.
Arbitraje entre USA y Holanda.
USA basaba su derecho en el descubrimiento por parte de Estpaña y su posterior
traspaso en virtud del tratado de 1898.
Holanda basaba su derecho en su ejercicio de autoridad pacífica y continua desde
el siglo XVII.
La cuestión está en determinar si España tenía derecho a ceder el título o si ya
había pasado a Holanda.
1) El descubrimiento no da título.
2) Ver el derecho aplicable a la fecha crítica donde se consolidan los
derechos.
3) Referencia a la ocupación – prescripción por parte de Holanda.
4) Importancia de la posesión efectiva y soberana.
Se le consolida el título a Holanda. El ejercicio de autoridad pudo haber sido
intermitente pero basta para decidir la soberanía en la fecha crítica (1898). El
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ejercicio pacífico de autoridad queda demostrado por la falta de protestas por
algún Estado interesado.
Conducta posterior.
 Reconocimiento: un acto positivo de un Estado aceptando una situación
particular.
 Aquiescencia: cuando una protesta es necesaria para evitar que se
consolide una determinada situación y esa protesta no se produce.
 Estoppel: una parte que ha aceptado una determinada situación o
declaración no puede luego cambiar de posición.
Ejemplo: protestas que impiden la prescripción adquisitiva y, por el contrario, la
falta de protesta puede consolidar un título defectuoso. Caso del Templo de
Preah Viehear (Tailandia v. Francia).
Otros elementos:
Principio de libre determinación y principio de integridad territorial.
Contigüidad: en sí mismo no es título, pero da una presunción muy fuerte. (ej.
Caos de islas cercanas a la costa, es necesario probar un título mejor).
Utis possidetis: su objetivo es asegurar el respeto a las fronteras territoriales al
momento de obtener la independencia. Tales fronteras pueden no ser más que
delimitaciones entre distintas divisiones administrativas o colonias sujetas al
control del mismo poder colonial. En ese caso, la aplicación de este principio da
lugar a las fronteras internacionales en el sentido pleno de la expresión.
Caso de estudio.
Malvinas.
• 1520: descubrimiento por Esteban Gómez (que navegaba con Magallanes)
• 1592: primer avistaje por John Davis (versión Británica)
• 1690: primer desembarco por John Strong (GB). No tomó posesión formal
en nombre de la corona inglesa (no controvertido)
• Las islas se mantuvieron desocupadas hasta 1764.
• 1764: Primer asentamiento francés en Port Louis, en la isla Soledad.
• 1765/6: Desembarco y asentamiento Británico en la isla Saunders (a una
milla de la Isla Soledad) y en Puerto Egmont (en la Isla Gran Malvina)
• 1767: vendidas a España (rebautizado Puerto Soledad) y mantenida por
España hasta 1811.
• 1770: Los asentamientos británicos son expulsados por los españoles.
Vuelven en 1771 y se retiran en 1774, dejando una bandera y una placa.
• 1811: El fuerte español es abandonado. 1810-6: Independencia argentina.
• 1820: Daniel Jewett toma posesión en nombre del Gobierno de Buenos
Aires (publicado en el London Times en agosto de 1821)
• 1821-9: Actos de administración por parte de la Argentina. Se emiten
derechos pesqueros y de propiedad sobre la tierra. Se nombra a un
comandante militar sobre las islas.
• 1831: el US Lexington destruye el poblado en Puerto Soledad.
• 1832: El RU emite una orden de “ejercer la soberanía británica en las islas”.
• 1833: Una delegación británica llega a las islas y “convence” a la base
argentina que se retire. Ésta sostiene que ha sido expulsada por la fuerza.
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•
Las islas quedan en posesión británica hasta el 2 de abril de 1982, cuando
es invadida por tropas argentinas. Las islas fueron recapturadas por los
británicos poco después. Argentina ha protestado de manera continua
contra el control británico sobre las islas, excepto entre 1849-84 y 18881908. Pero declaró que la falta de protestas no debe interpretarse como
consentimiento.
• 1986: un plebiscito arrojó que el 94 % de los habitantes actuales desean
mantener su vínculo con el Reino Unido.
Fecha crítica: independencia de argentina (1816). Adquiere como sucesor de
España y ejerce ese título en 1821 con actos de administración.
Argumentos ingleses:
1) Ya había conquista en 1833. Si es así, GB no tendría titulo sobre las islas.
Prima el titulo argentino que viene de Francia, España y el uti possidetis.
2) Prescripción (argumento débil).
3) Ocupación que no fue pacífica (conflicto armado).
4) Plebiscito (no es relevante porque no son pueblo).
Conclusiones:
1) Se debe demostrar que hay un titulo mejor (no un derecho pleno).
2) No hay una consideración determinante, se deben tomar en cuenta todas
las relevantes.
3) El principio de control efectivo sobre un territorio se aplica de manera
diferenciada en distintas circunstancias.
4) La conducta subsiguiente de las partes es clave para determinar el título.
UNIDAD 5. Derecho del mar.
Es un área codificada. Régimen elaborado después de distintas conferencias
(convenios + práctica). 3 cuestiones importantes:
1) Jurisdicción
2) Quién tiene derecho a explotar (el agua, el lecho y el subsuelo)
3) Límites de las zonas
¿Dónde empieza el mar?
Para determinar esto hay que establecer la línea de base.
Regla: la línea de más baja marea a lo largo de la costa funciona como línea de
base.
 Excepciones:
o Islas: se podrá considerar a lo largo, siempre que la isla sea apta
para la vida humana.
o Líneas de base rectas: en casos como Nouega se realiza en línea
recta.
o Bahías: para el DIP mientras menor es la boca y mayor la cantidad
de agua dentro, más bahía es.
 1ro: se mide la distancia de la boca, se traza un semicírculo, si
el semicírculo es igual o mayor al que se traza naturalmente
en la costa, es una simple entrada, no una bahía.
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 2do: una vez que se consideró que es una bahía, mido la
bahía. Si es de 24 millas náuticas o menor, será aguas
interiores hasta esa medida. Si es más ancha, se traza una
línea a las 24 millas náuticas y eso es aguas interiores.
Cuando tienen importancia histórica para el país, toda se va a
considerar como aguas internas.
o Archipiélagos: como Filipinas, Japón o UK.
 Ninguna de las líneas de base podrá tener más de 100 millas
náuticas, excepto que el 3% del total sea de hasta 125 millas
náuticas. Si es mayor de 100, deja de tener régimen especial
y cada una de las islas tiene su línea de base.
 Debe seguir la configuración general del grupo de islas.
 La relación entre tierra y agua no debe ser menor de 1/1 o 9/1
(las islas muy chicas o las islas muy grandes no entran en el
régimen).
 Las aguas archipelágicas no son exactamente aguas
interiores.
 Jurisdicción del Estado costero.
Aguas internas: mismo régimen de soberanía y jurisdicción que en la tierra. Tiene
derecho a excluir embarcaciones extranjeras (salvo casos de distress o de paso
inocente si la vía no era considerada tal). Se aplica el derecho interno del país.
Mar territorial (12 Millas Náuticas desde la línea de base): se aplican las reglas
del Estado aunque ya sí hay derecho de paso inocente. La guardia costera no está
autorizada a frenar un barco de guerra que está siendo utilizado con fines
oficiales.
Zona contigua (12 Millas Náuticas desde el mar territorial): Los estados siguen
teniendo algunas capacidades. Se pueden detener embarcaciones fuera del mar
territorial en relación con delitos cometidos presuntamente dentro del mar
territorial.
 Jurisdicción sobre recursos.
Plataforma continental (200 MN desde la línea de base o el límite exterior del
margen continental, lo que sea mayor). La plataforma continental hace
referencia al lecho y al subsuelo, no al agua. Ej. Los cangrejos no están en la PC,
las perlas sí porque están en el fondo).
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El estado costero ejerce derechos soberanos sobre la plataforma continental a los
efectos de explorar y explotar sus recursos naturales. Esto incluye los recursos
vivos y no vivos.
Zona de pesca exclusiva (12MN desde la línea de base). A diferencia del lecho
y el subsuelo, la pesca era ya explotada mundialmente. Pero el stock es lo que
entra en riesgo. Se han reconocido alegaciones de hasta 200 MN a pesar de que
la práctica estatal inicial llegaba hasta las 12MN.
Zona económica exclusiva (200MN). No es jurisdicción territorial ni alta mar, es
un régimen sui generis. Derecho a explorar, explotar, conservar y administrar
recursos naturales vivos y no vivos. Es libre el sobrevuelo sin autorización del país
ribereño. Pero no es libre la pesca, establecimiento de islas artificiales y otras
instalaciones, investigación científica, preservación del medio ambiente, etc.
Fondo oceánico profundo. La administra la autoridad internacional de los fondos
marinos. Problema con que hay Estados que pueden hacer investigaciones en los
fondos y Estados que no. Los Estados se deben postularse para hacer
investigaciones allí.
Navegación del mar territorial.
¿Qué límites hay? En las zonas internas tienen derecho a prohibir el paso (salvo
emergencia o si históricamente esas aguas nunca fueron aguas internas).
 Hay derecho al paso inocente: el paso es inocente mientras no sea
perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño.
a. ¿Buques de guerra? Hay tres posiciones:
i. Se debe pedir autorización para ingresar (argumento de los
Estados más débiles).
ii. No se debe pedir autorización pero deben avisar
iii.
Pueden pasar siempre que no violen el 19(2) CDM.
Esto es lo que parece apoyar el texto de la CDM.
 Paso por los estrechos: Ej. Dover (Francia e Inglaterra). Los buques tienen
derecho al paso y no pueden impedírselo el Estado ribereño.
 Paso de tránsito: Ej. Sicilia e Italia: no pueden pasar por allí (única
excepción) los archipiélagos tienen que establecer corredores de
navegación.
Alta mar. ¿Cómo funciona la legislación?
El principio clave es la jurisdicción del pabellón (el de la bandera) y esa jurisdicción
es exclusiva. Lotus: hechos sucedidos en el barco turco tiene jurisdicción también
(solo debería ser Francia para aquellos que se quejaron del fallo).
Excepciones:
1. Si no tiene Estado, lleva más de un pabellón o el Estado de registro no está
claro: cualquier Estado puede ejercer jurisdicción.
2. Visita
3. Piratería o tráfico de drogas: cualquier Estado puede ejercer jurisdicción.
Para alguna parte de la doctrina hace falta autorización del Estado del
pabellón.
4. Derecho de persecución: motivos fundados para creer que está violando el
derecho de mi país.
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 Delimitación de zonas marítimas.
Equidistancia: caso de las PCMN: a Alemania no se le aplica el tratado porque no
era parte (no había ratificado) y no había una norma consuetudinaria en el mismo
sentido. Se usa como parámetro de equidad pero no es obligatorio.
UNIDAD 6. Jurisdicción del Estado.
CARPETA.
Reglas generales.
Jurisdicción ejecutiva. Capacidad de hacer cumplir.
Lotus: “La primera y principal restricción que el derecho internacional
impone a un Estado es que –de no mediar una norma permisiva en
contrario- no podrá ejercer su poder en ninguna forma en el territorio de otro
Estado. En este sentido, la jurisdicción es ciertamente territorial…”
(Prohibición. Es territorial.)
Jurisdicción adjudicativa/legislativa. Capacidad de aplicar las leyes y sus
tribunales.
Lotus 2: El derecho internacional “lejos de establecer una prohibición general a los
efectos de que los estados no podrán extender la aplicación de sus leyes y la
jurisdicción de sus tribunales sobre personas, propiedad o actos fuera de su
territorio, deja en esta medida una gran discreción que sólo se limita en algunos
casos por normas prohibitivas” (Permisión.)
La Corte en Lotus no tuvo en cuenta el principio de soberanía (y el de
territorialidad derivado de él). Según el principio de territorialidad (aceptado
universalmente) los Estados tienen jurisdicción sobre los hechos cometidos en su
territorio, por ello, parecería que el principio general es la territorialidad y, para
apartarnos de él, hace falta una norma de derecho internacional que lo permita.
Jurisdicción adjudicativa:
(I) Territorialidad
Los Estados pueden ejercer su potestad en los asuntos y dentro del territorio que
la ley les ha asignado.
1. Objetiva: donde se consuma el hecho.
2. Subjetiva: donde estaba situado quien cometió el hecho.
3. Doctrina de los efectos (limitada): surge en materia comercial. El Estado
tendrá jurisdicción cuando los efectos se den en su territorio. Ej. Caso del
narcotráfico. Si la droga llega a un país, hay jurisdicción para perseguir a un
extranjero que maneja el negocio.
Grupos paramilitares colombianos. Para Colombia, esta teoría no está mal
vista ya que, por lo general, tiene una conducta alineada a USA.
Caso Lockerbie. Pueblo en Escocia donde cayó un avión de PanAm por la
explosión de una bomba (estaba involucrado el servicio secreto de Libia).
Escocia tiene jurisdicción por que la explosión tuvo efectos en territorio
escocés (acordó ir a Holanda a que sea juzgado por un tribunal holandés
con normas de escocesas).
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(II) Principio de nacionalidad activa
Se aplica la ley del país del cual es nacional el autor del delito. Precede
históricamente al de territorialidad: Los europeos solían celebrar acuerdos
consulares para que se juzguen a los ciudadanos de sus países en el otro país,
pero con tribunales propios (no ocurría a la inversa). Ej. Legislación sobre delitos
sexuales en UK.
Regulación de la nacionalidad.
1. ius soli (los que nacen ahí) se aplica en general a los países con
inmigración.
2. ius sanguinis (los que descienden de nacionales de ese país) se aplica en
general en europa.
A las empresas o sociedades se las considera “nacionales” del lugar en el que
están inscriptas (Ej. Barcelona Traction).
Límite: “Vínculo genuino” (Caso Nottebohm). El hombre, de origen
costarricense, consigue la nacionalidad Suiza para no ser tratado hostilmente
como se los trataba a los alemanes en esa época. CIJ considera que tiene la
nacionalidad, pero no hay un vínculo genuino con Suiza (no se aplicarían las
normas suizas).
(III)
Principio de personalidad pasiva.
Se aplica la ley del país del cual es nacional la víctima del delito.
Cutting. Está en Méjico, es detenido y juzgado por difamación en USA. Se
consideraba una de las bases más controvertidas, pero la CIJ en la opinión sobre
el caso de la Orden de detención reconoce que “hoy enfrenta poca oposición”.
Código penal francés. Artículo 113-7: La ley penal francesa será aplicable a todo
crimen, así como a todo delito castigado con pena de prisión, cometido por un
francés o por un extranjero fuera del territorio de la República, cuando en el
momento de la infracción la víctima sea de nacionalidad francés.
Terrorismo. Este principio es muy popular en los casos de terrorismo. Ej. Yunis
(libanés) es detenido por el FBI en aguas internacionales y condenado por USA a
30 años de prisión.
Argumento en contra: Por lo general, quien comete un delito no sabe que el
individuo víctima es de otra nacionalidad (no está dirigido – incertidumbre a la hora
de ser condenado por los tribunales extranjeros).
(IV) Principio de protección.
El Estado tiene jurisdicción para proteger bienes jurídicos nacionales.
Riesgos que conlleva:
1. Uso para fines políticos espurios. Fatwa contra Salman Rushdie: Rushdie
es un escritor y ensayista británico. La publicación de Los versos Satánicos,
en septiembre de 1988, provocó una controversia inmediata en el mundo
musulmán debido a la supuesta irreverencia con que se trata a la figura del
profeta Mahoma. Un edicto religioso, o fatwa, fue dictado instando a la
ejecución del escritor.
2. Susceptible de extenciones inadmisibles: Un tribunal alemán durante el
nazismo aprobó la persecución penal de un judío que había tenido
relaciones sexuales con una joven alemana en Checoslovaquia sobre la
base de que “afectaba la pureza de la sangre alemana”.
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a. A esta crítica podría contestarse que el hecho de que se pueda
abusar de este derecho de jurisdicción no quiere decir que no deba
tenerse.
3. Eichmann. Actos afectaban cuestiones de seguridad y soberanía de Israel.
El problema es que estos actos se llevaron a cabo antes de que Israel fuera
considerado un Estado, entonces, ¿cómo pueden los hechos sucedidos con
anterioridad a su existencia afectar la seguridad y soberanía de un Estado?
(V) Extensiones basadas en tratados.
La Convención Internacional Contra la toma de rehenes (1979) otorga jurisdicción
a las partes cuando el delito ha sido cometido:
a) en su territorio;
b) en un buque o aeronave registrada en ese estado;
c) por uno de sus nacionales (o, si lo considera pertinente, por una persona
sin nacionalidad que resida en su territorio);
d) con el fin de obligar a ese Estado a hacer o no hacer algo; o
e) si el rehén es un nacional de ese Estado;
f) si el individuo está en su Estado y no concederá la extradición a ninguno
de los anteriormente mencionados.
¿Qué tiene de novedoso este régimen?
(VI) Otros tipos.
Jurisdicción vicaria (o representacional): poco utilizada (defendida por Alemania)
“rechazo extraditar y por eso decido juzgar yo”. Está vinculada con una
prohibición.
Jurisdicción sobre personal militar: abarca actos en su carácter privado o público.
No importa donde fue cometido el hecho (vinculado al principio de protección).
Jurisdicción en alta mar.
Jurisdicción en terra nullis.
(VII) Jurisdicción Universal.
La jurisdicción universal se refiere a la jurisdicción sobre los delitos,
independientemente del lugar en que se cometieron o la nacionalidad del
perpetrador (el que quiere y puede lo juzga). Se cree que se aplica a una serie de
delitos que los Estados, por motivos de interés internacional, pueden o deben
reprimir.
Antecedentes.
1. Piratería y tráfico de esclavos.
2. Convenios de Ginebra (1949): Art. 49 (CG I): “Cada una de las Partes
Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de
haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones
graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual
fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las
disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean
juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra
ellas cargos suficientes.
a. En igual sentido se establece la jurisdicción en la Convención contra
el Genocidio y Convención contra la Tortura.
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3. Eichmann: “Los crímenes atroces definidos por la presente Ley no son
crímenes solamente con arreglo al derecho israelí. Estos crímenes, que han
impactado a toda la humanidad y conmovido la consciencia de las
naciones, son graves ofensas contra el derecho de las naciones (delicta
juris gentium). Por consiguiente, lejos de negar o limitar la jurisdicción de
los estados con respecto a estos crímenes, y ante la falta de un tribunal
internacional, el derecho internacional necesita de los órganos legislativos y
judiciales de todos los estados para poner en vigor estas prohibiciones
penales y enjuiciar a los que las violen. La jurisdicción para juzgar los
crímenes del derecho internacional es universal.” (Tribunal de Juicio Israelí)
4. Caso de la Orden de detención (Yerodia). Ley belga.
Lo que dicen los jueces de la CIJ al respecto de la jurisdicción universal
constituye obiter dicta (es la opinión de algunos jueces y no es lo que se
debe resolver en el caso).
En el caso, intentan analizar primero lo más simple y luego lo más
problemático.
a. Jurisdicción universal basada en un tratado (Ej. CAT o arts. 49, 50,
129 y 146 CG) en general no es problemático.
b. Si no hay tratado (ej. Crímenes de lesa humanidad) ¿existe una
norma consuetudinaria que permita la JU? Jurisdicción universal con
arreglo a la costumbre internacional para crímenes de lesa
humanidad: “hay indicaciones claras de la evolución gradual de un
principio de derecho internacional público en ese sentido” (para. 52,
con cita de Oppenheim). Esto pareciera hacer referencia a cuando el
acusado está en el Estado que lo quiere juzgar.
c. Jurisdicción Universal en absentia (distinto a juicio in absentia). La
CIJ analiza y llega a la conclusión de que al haber estados que
pueden pedir la extradición de acusados de crímenes de guerra, es
posible extender esta permisión a los casos de lesa humanidad de
acuerdo a la costumbre internacional. En los tratados se establece la
regla de aut dedere aut prosequi (o extraditar o procesar) y se intenta
extender para el caso en cuestión: “Parecería... que los actos en
cuestión estarían presuntamente abarcados dentro del concepto de
‘crímenes de lesa humanidad’ y formarían parte de esa pequeña
categoría respecto de la cual el ejercicio de la jurisdicción universal
no estaría prohibido con arreglo al derecho internacional” (para 65).
i. ¿Refuta Lotus? Porque para Lotus se supone que en principio
está permitida la jurisdicción extraterritorial, salvo que haya
una norma que lo prohíba y aquí dan a entender que tiene que
haber una norma permisiva (por algo extienden la aplicación
de los convenios de ginebra).
Críticas a la JU.
 Guillaume (presidente de la CIJ cuando se da el caso de la OD): crea el
riesgo de “caos judicial total” por muchos estados queriendo ejercer la
jurisdicción. Argumento extra legal.
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a. No va en contra de la JU sino de cualquier tipo de jurisdicción donde
haya concurrencia de varios Estados.
b. Toma presupuestos empíricos muy débiles. Ojalá tuviéramos muchos
estados queriendo ejercer jurisdicción, pero en general no pasa
nunca, cuesta mucho que se hagan cargo.
 Rezek y Bula Bula: Es un nuevo modo de imperialsmo. Quizá es un
imperialismo benévolo, pero un imperialismo al fin. Los Estados no dirían lo
mismo que dicen ahora sobre la JU si fuera Congo quien quisiera juzgar
delitos cometidos por francia.
 Kissinger: Puede ser usada como herramienta contra adversarios políticos.
a. Esto no aplica solo contra la jurisdicción universal.
Por otra parte, no se puede comparar a un jefe de estado con un terrorista o
un pirata (¿por qué? ¿Qué diferencia conlleva que no se pueda juzgar de la
misma manera?
Además, es posible que se desestabilice el orden interno en casos de
amnistía (aún en estos casos no es un argumento de la universalidad).
 Otros:
a. Puede conllevar a “show trials” para la gente (pero esto tiene que ver
con los juicios políticos en general, no por la universalidad. El
problema estaría en llevar decisiones políticas a estrados judiciales).
b. Es tan solo un gusto caro para las elites occidentales.
Jurisdicción de los Tribunales Penales internacionales.
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia – Tribunal Penal Internacional
para Ruanda.
La Corte Penal Internacional es un tribunal creado por medio de un tratado
(estatuto de roma – USA no ratificó), no es un órgano de NU. No tiene, por ello,
JU.
a) Principio de territorialidad (art. 12(2)(a))
b) Principio de nacionalidad activa (art. 12(2)(b))
c) Aceptación de la jurisdicción ad hoc(art. 12(3)): el caso de Palestina
d) ¿Jurisdicción universal? El rol del Consejo de Seguridad (art. 13(b)): el Sudán.
Antes el CS tenía la potestad de crear un tribunal ad hoc. Ahora no tiene sentido.
Permite que el CS delegue a la CPI para juzgar casos de Estados que no son
parte. ¿La jurisdicción sobre oficiales de Estados no parte es compatible con el
derecho de los tratados? El problema está en que un Estado no tiene derecho a
ceder la competencia que tienen a un tribunal internacional. No está permitido
porque se puede ceder un derecho mientras no se perjudique al cedido. A puede
ceder a B un derecho que tiene sobre C mientras no se perjudique C. Esto se
puede dar porque A y C podrían llegar a un acuerdo (cosa que no se puede hacer
con la CPI).
Argumento a favor de la CPI: no se trata de juzgar conductas de un Estado, solo
se trata de juzgar a individuos. Mejor argumento: quiénes son los titulares de
derechos. El argumento de la cesión hace pensar que el derecho lo tienen los
Estados, cuando en realidad lo que nos interesa son los derechos de los
individuos (sus intereses, no los de los Estados).Parecería que quedan en mejor
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condición cuando la CPI es la que juzga, porque no se va a llegar a un acuerdo, la
CPI es quien va a tener mayor impacto en las políticas internacionales o internas.
Jurisdicción concurrente.
No es problemática como base. El problema es cuando hay concurrencia de
Estados.
¿El principio de territorialidad tiene prioridad? NO. El que lo tiene lo va a juzgar, no
hay una norma de DI que obligue a extraditar.
Limite: Principio de no devolución. Deber de no extraditar cuando se sepa
que se lo va a someter a torturas, etc.
Por otra parte, los Estados son los que, en principio, tienen jurisdicción. Cuando se
llega a la conclusión de que no quieren o no pueden, interviene la CPI
(complementariedad vs. Primacía)
Relación entre jurisdicción adjudicativa y ejecutiva.
Caso Eichmann y Alvarez Machaín (mejicano absuelto por tribunales de USA). Se
aplica la doctrina Kerr- Frisbie: sostiene que los demandados criminales se
pueden procesar sin importar si su presencia se ha obtenido con el uso de los
tratados de extradición aplicables.
Conelly v. DPP (UK). No avanza con el juicio porque se detuvo al individuo
ilegítimamente en territorio no inglés. Dicen que están autorizados por KF pero no
lo hacen (¿política estatal?) por lo tanto, no socaba la doctrina.
Aún si la detención implica la violación de un derecho de un estado o de derechos
humanos, puede repararse el daño por la violación y aún así juzgarlo (de hecho a
AM lo absolvieron. El hecho de tener un juicio justo es importante).
Consideraciones:
 las nuevas tecnologías y la jurisdicción sobre internet. USA sostiene que si
en algún momento el dinero o la información pasó por su territorio ya tiene
jurisdicción. Tiene jurisdicción cuasi universal.
EXTRATERRITORIAL JURISDICCTION OVER MUNICIPAL CRIMES.
Legal framework.
Los Estados reclaman el poder de condenar en su territorio, ciertos delitos
cometidos extraterritorialmente. Ellos son libres de decidir cuándo ejercitar el
derecho a hacerlo, pero deben tener en cuenta las limitaciones impuestas por el
derecho internacional.
Territorial scope of the power to punish.
El alcance territorial del derecho penal es comúnmente considerado como una
manifestación de la soberanía de los estados. Esto implica que los estados tienen
el poder normativo de prescribir normas que sean vinculantes para toda persona
que está, por cualquier razón, en su territorio. También implica que los estados
tienen el poder normativo de castigar a cualquiera que viole esas reglas en su
territorio.
¿Cómo se justifica? El poder de castigar a los infractores está basado en el
argumento de que tener un régimen penal constituye un bien público que justifica
a los individuos que viven bajo ese régimen. El interés colectivo de los individuos
en tener este sistema penal, es suficientemente importante como para justificar el
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poder otorgado a los Estados para condenar a los infractores. Este interés no está
solamente en los residentes o en los nacionales de un estado, sino en todas las
personas que se encuentran en el.
¿Tiene cada Estado un derecho exclusivo a juzgar u otros Estados pueden
pretender ejercer su jurisdicción concurrentemente? En principio, los demás
Estados no pueden castigar las ofensas que se realizan fuera de su territorio.
1. La población de un Estado no tiene interés en imponer su sistema penal en
un territorio extranjero. Esto puede ser cierto en muchos casos, pero no en
todos, por ello este argumento nos da una conclusión condicional.
2. El principio de autogobierno implica, además de la facultad de penar ciertos
comportamientos, la inmunidad frente a que otros estados quieran dictar o
hacer cumplir sus reglas penales en un territorio distinto al suyo. Esto
también nos da una conclusión condicional, ya que está limitada por los
intereses de los individuos fuera de ese Estado.
Nationality principle.
Según este principio, los Estados tienen el poder de castigar a un infractor por un
crimen cometido en el territorio de otro Estado, sobre la base de que el infractor es
nacional de su Estado.
Una primera dificultad se da con el término “nacional”. Se usa generalmente para
referirse a ciudadanos de un Estado. ¿Se aplica a residentes? Es generalmente
aceptado que la residencia en un Estado es suficiente para justificar la jurisdicción.
1. Se ha justificado esta jurisdicción en que hay una posibilidad de
reincidencia del hecho criminal dentro del Estado del cual es nacional.
a. Parecería que se aplica solo a residentes este argumento, no a
nacionales.
b. Toma en cuenta consideraciones morales sin peso legal.
2. Se ha justificado diciendo que constituye una evolución de los propósitos
territoriales auto-interesados de un Estado.
a. ¿Por qué se limita solo al estado del cual es nacional? Podría bien
aplicarse la personalidad pasiva o la jurisdicción universal con este
argumento.
3. Se ha justificado en el interés del infractor de tener un juicio justo.
a. De esto no se sigue que el Estado del cual es nacional tenga
jurisdicción.
4. Se ha justificado en el interés de los miembros del Estado en el cual se ha
realizado el hecho. Quizás el Estado no quiere ser forzado a enfrentar la
opción de castigar o absolver al infractor.
a. Esto no implica que el Estado del cual es nacional tenga jurisdicción.
Se podría solucionar dándole al Estado en el cual se realizo el hecho
una opción de elegir.
5. OTROS argumentos tienen en cuenta la posibilidad de impunidad y se
concentran en dos escenarios:
a. Terra nullis. El problema es que este argumento no justificaría
solamente el principio de nacionalidad activa, también justificaría la
jurisdicción universal, etc.
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b. Cuando el infractor regresa a su Estado luego de cometer el hecho.
Las normas de extradición, en muchos casos, prohíben la extradición
de nacionales (lo cual según el DI podría ser discutible). El problema
es que esto no nos llevaría a conceder a un Estado el poder de
juzgar por este principio.
6. Se ha justificado también por la relación especial que conecta a los
individuos con el Estado del cual son miembros. Ese punto de conexión no
es suficiente, debe haber algo que nos haga pensar que por esa conexión,
hay un derecho a juzgar. Podemos decir que la relación entre un individuo y
un Estado es el mutuo intercambio de beneficios, pero esto no se aplicaría
a todos los Estados.
En conclusión, no está bien justificado este principio. Casi todos los
argumentos no permiten también justificar principios como el de personalidad
pasiva o jurisdicción universal.
Passive personality principle.
Según este principio, los Estados tienen el poder de castigar a un infractor
extraterritorialmente sobre la base de que la víctima del crimen es un miembro de
su Estado.
El autor cree que es necesario que la ofensa cometida afuera afecte la dignidad y
seguridad de los individuos del Estado que pretende el poder extraterritorial para
poder pensar en si son vinculantes sus reglas penales.
El problema mayor de este principio es que los infractores normalmente no
pueden anticipar que estarán sujetos a una ley penal extranjera. Sin embargo,
esto no puede decirse en casos de terrorismo contra un Estado en particular. A su
vez, en los casos de terrorismo, entra en juego intereses como la seguridad de los
Estados y por eso se quiere juzgar, pero no estaría justificado simplemente en la
nacionalidad de la víctima sino también en la protección de la soberanía y
seguridad de un estado. Esto nos llevaría a analizar el principio de protección.
Protective principle.
Según este principio, los estados tienen jurisdicción para castigar a alguien que
atente contra la seguridad, integridad, soberanía o funciones gubernamentales
importantes.
Para el autor, la justificación está en que los individuos de un Estado SÍ tienen
interés en que se castigue extraterritorialmente cuando se atenta contra la
soberanía, la independencia política de un Estado, etc.
 La imparcialidad que puede argüirse que habrá, tiene que ver con
cuestiones morales, no con el hecho de que tengan o no derecho a juzgar.
 El hecho de que se pueda utilizar abusivamente no implica que no se deba
tener el derecho.
Objections.
Es muy restrictivo. Solo permitir que se castigue extraterritorialmente llevaría a que
no se pueda combatir ciertas formas de criminalidad que se quieren combatir.
a. No es lo que se busca. El autor ha dicho que hay ciertos casos
donde sí hay un interés en que se juzgue y así se hará. Por otra
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parte, un Estado puede autorizar a otro a juzgar (ej. Tribunales ad
hoc).
Hay en la literatura argumentos que puedan explicar mejor como se regula este
tema.
HARRIS. State jurisdiction.
La jurisdicción estatal es el poder de un Estado de gobernar las personas y la
propiedad por su derecho interno. Esto incluye el poder de rescribir normas
(legislativa/adjudicativa) y el poder de hacer cumplir esas normas (ejecutiva que
también se refiere al sometimiento a sus tribunales).
Jurisdicción civil.
La doctrina difiere en cuanto a los limites que el DI le impone al ejercicio de la
jurisdicción civil de los Estados. Sin embargo, los estados han tolerado la
jurisdicción extraterritorial.
Jurisdicción penal.
Caso Lotus (1927). Dos cuestiones:
1. ¿Ha actuado Turquía en conflicto con los principios de DI al iniciar un
proceso en contra del oficial jefe del buque Lotus (francés) al momento de
la colisión?
2. En caso afirmativo, ¿qué reparación pecuniaria se le debe al oficial?
La Corte establece que no puede presumirse una restricción a la independencia
de los Estados. Es un principio básico el de no interferencia. En este sentido, la
jurisdicción es territorial y no puede ejercerse la jurisdicción fuera de su propio
Estado, salvo que haya una norma de DIP que lo permita. Sin embargo, en
materia penal, la territorialidad no es un principio absoluto.
Argumentos de Francia:
1. No hay una norma que permita la jurisdicción basada en la nacionalidad de
la víctima.
a. CPIJ. No es la única razón en la cual se basa la jurisdicción Turca.
Aun si fuera correcto, este argumento podría ser usado únicamente
si hubiera una norma de DI que prohíba a Turquía tomar en cuenta el
hecho de que los actos tuvieron sus efectos en el buque turco (y esta
norma no existe).
2. DI reconoce la jurisdicción exclusiva de un barco de su bandera por todos
los hechos allí ocurridos.
a. CPIJ: los casos donde se ha reconocido la jurisdicción exclusiva al
Estado de la bandera del buque fueron casos donde el otro Estado
estaba interesado en el hecho solo por la nacionalidad de la víctima
y por su legislación o práctica, ese tipo de jurisdicción no estaba
claramente autorizada.
Conclusión de la CPIJ: Turquía no actúa en violación de ninguna norma de DI.
En este caso, todos los jueces rechazaron el principio de personalidad pasiva,
pero actualmente esto ha cambiado. Para algunos casos, como el terrorismo, se
permite (Ej. Yunis).
Caso Eichmann (1961).
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Corte de Jerusalem: no encontramos fundamento para decir que la ley de Israel va
en contra del DI. Los crímenes definidos como aborrecibles por esta ley, también
lo son para el DI. Por ello, en ausencia de una Corte Internacional, es deber de
todos los demás países traer a los criminales a juicio. La jurisdicción es universal
para tratar estos tipos de crímenes y, para decir esto, se basa en el Art. 6 de la
Convencion contra el Genocidio (1949).
Algunos autores creen que se requiere algún punto de conexión entre el castigado
y el castigador para que pueda juzgarse. Para la Corte, el punto de conexión está
en lo conocido como “crímenes en contra del pueblo judío”.
Por otra parte, esto concierne a los intereses vitales del Estado de Israel y, bajo el
principio de protección, este estado tiene el derecho de castigar a los criminales
(problema que menciona el profesor: Israel no era un Estado cuando los crímenes
se cometieron, ¿cómo puede entonces haber afectado los intereses vitales del
Estado?).
Caso de la Orden de Detención (2002).
La CIJ rechazó el argumento de la inmunidad, pero no dijo nada sobre la
jurisdicción salvo algunos jueces que si (obiter).
Higgins, kooijmans y Buergenthal: En cuanto a si existe una CI sobre la
jurisdicción universal, la práctica estatal ha sido nula (ni a favor ni en contra).
Además, hay indicadores de que, para ciertos crímenes internacionales, la
jurisdicción universal no se ve como contraria al DI. Según Lotus, la única norma
prohibitiva que se encuentra es que la jurisdicción penal no debe ser ejercida, sin
permiso, en el territorio de otro Estado. Se entiende en este caso que, los actos en
cuestión estarían presuntamente abarcados dentro del concepto de ‘crímenes de
lesa humanidad’ y formarían parte de esa pequeña categoría respecto de la cual el
ejercicio de la jurisdicción universal no estaría prohibido con arreglo al derecho
internacional.
UNIDAD 7. Inmunidad de jurisdicción.
CARPETA.
Tipos de inmunidades:
• Diplomáticas/Consulares (CVRD/CVRC). se refiere a los beneficios de
inmunidad o inviolabilidad que goza un diplomático sobre su persona y el
país en donde reside y se desempeña oficialmente, la exención de
impuestos y de la jurisdicción civil y criminal respecto con los tribunales
locales.
• Soberanas (CI): en materia penal/civil. La inmunidad soberana atañe a la
condición de Estado soberano, esa su vez el concepto genérico de
inmunidad soberana o inmunidad del Estado, el que comprende la
inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución.
• Inmunidad de ejecución. El Estado extranjero y sus bienes no pueden ser
objeto de medidas de ejecución, o de aplicación de las decisiones judiciales
y administrativas por los órganos del Estado territorial.
Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas.
• Art. 2: Las relaciones diplomáticas son por consentimiento mutuo.
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•
Art. 22: Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado
receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la
misión. (Incidente del St. James’s Square)
• Los agentes diplomáticos tienen inmunidad personal frente a arrestos y
ante la jurisdicción penal (29 y 31). También ante la jurisdicción civil y
administrativa (excepto en determinados casos).
• Remedios en casos de abuso: a) Renuncia (art. 32); b) expulsión; c) ruptura
de las relaciones diplomáticas.
• Las inmunidades para agentes consulares son más limitadas
Caso de la Orden de Detención (Yerodia).
Yerodia era el Ministro de Orden Público de la República del Congo. Un juez belga
libra una orden de detención in absentia contra él, acusándolo de cometer
crímenes de guerra. No hay ninguna víctima belga y no hay otro punto de
conexión con este Estado.
Las inmunidades existen para asegurar el desarrollo efectivo de las funciones de
un ministro. Por lo tanto, para evaluar la extensión de la inmunidad, la Corte debe
evaluar la naturaleza de las funciones ejercidas por un ministro de orden público.
Por lo tanto, se concluye que cuando se encuentra en el exterior, goza de total
inmunidad.
Es importante también establecer que la jurisdicción no implica la ausencia de
inmunidad y que la ausencia de inmunidad no implica que haya jurisdicción. De
esta manera, aunque muchos convenios impongan a los estados la obligación de
perseguir o extraditar, esto no afecta la inmunidad.
La corte falla a favor de la República del Congo y establece que se cancele la
orden de detención. En el DI consuetudinario no existe excepción a la inmunidad
ratione personae por crímenes contra la humanidad.
La inmunidad no es absoluta, se podrá juzgar cuando:
1. Cuando sea perseguido por los tribunales de su Estado.
2. Cuando la inmunidad sea renunciada por su Estado.
3. Cuando termine el mandato, podrá ser perseguido por sus actos pre o post
mandato y por los actos que se consideren privados que hayan sido
realizados cuando estaba en el cargo.
4. Cuando sea una corte criminal internacional que tenga jurisdicción.
Pinochet.
¿Hay competencia de los tribunales españoles para juzgar a Pinochet por delitos
de genocidio, terrorismo y tortura? Para los tribunales españoles hay jurisdicción,
para el fiscal (apelante) no –esto no resulta extraño en la jurisdicción española
porque el fiscal es el que tiene el control de la legalidad del caso-. Se discrepa
acerca de la interpretación del art. 6 del Convenio para la Prevención y la Sanción
del delito de Genocidio que da jurisdicción territorial o a la Corte Penal
Internacional. El problema está en que esta Corte todavía no estaba en
funcionamiento y Chile no lo juzga a Pinochet. Tribunal que resuelve que tiene
jurisdicción universal en razón del art. 23.
Lord Browne-wilkinson.
Los juicios de Neuremberg han reconocido una serie de ofensas como crímenes
internacionales. La República de Chile ha aceptado que las normas
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internacionales que prohíben la tortura son de carácter ius cogens. La naturaleza
de ius cogens del crimen de tortura es lo que justifica a los Estados tener
jurisdicción universal sobre este delito, sin importar donde se cometió. Ahora bien,
¿puede alegarse inmunidad frente a este delito (aún chile siendo parte de la
convención contra la tortura)?
Luego de dejar su puesto como jefe de estado, se goza de una inmunidad distinta
a la que goza en razón a la persona cuando está en el cargo. Para preservar la
integridad de las actividades del estado durante el período en que fue jefe de
estado, es necesario proveer esa inmunidad a los actos oficiales que realizó
estando en el cargo. Entonces, la cuestión a resolver es si los actos de tortura
realizados por Pinochet gozan de inmunidad en razón de la materia por haber sido
actos oficiales.
No es posible pensar que la implementación de la tortura, como es definida en la
Convención contra la Tortura, no puede considerarse una función del Estado.
Diferencia con caso de OD: ya no está en ejercicio de sus funciones (la inmunidad
que se intenta aplicar es en relación a la materia, en OD es en relación a la
persona).
Tribunal Especial para Sierra Leona.
Charles Taylor (presidente de Liberia desde 1997 a 2003) es acusado de crímenes
de guerra y crímenes contra la humanidad por su intervención en la guerra civil de
sierra leona.
• Art. 6 del Estatuto: Responsabilidad Penal Individual. (2) La posición oficial
de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, como un
funcionario estatal no lo eximirá de responsabilidad penal ni disminuirá el
castigo.
• Argumento: El TESL es un Tribunal Internacional no un Estado en particular
(Yerodia).
• Problema: nemo dat quod non habet (no one can give what he does
not have).
• Argumento adicional: el acuerdo que creó el TESL es un acuerdo entre
Sierra Leona y todos los miembros de la ONU (para. 38).
Al Bashir.
Es el actual presidente de Sudan. Sudán no es parte de las NU. CPI tiene
jurisdicción por una resolución del CS de NU. Estatuto de la CPI
• Art. 27(2): “Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que
conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al
derecho internacional, no obstarán para que la corte ejerza su competencia
sobre ella.” (no acepta la inmunidad)
• 98(1): “La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en
virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con
las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la
inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un
bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la
cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.” (no se
puede obligar a cumplir las obligaciones)
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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Resolución del CS (2005): Decide que el Gobierno del Sudán y todas las demás
partes en el conflicto de Darfur deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal
y prestarles toda la asistencia necesaria en la aplicación de la presente resolución,
y aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no
tienen obligación alguna con arreglo a dicho Estatuto, exhorta a todos los Estados
y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes
a que también cooperen plenamente.
La resolución del CS le da jurisdicción a laCPI, sino no podría porque Sudán no es
parte del Estatuto de Roma.Los terceros Estados tienen posibilidad de invocar las
inmunidades de Al Bashir en el DI para no cumplir. Así, si un tercer Estado detiene
y transfiere a Al Bashir, estaría violando normas de DI, por lo cual Al Bashir puede
realizar una acción por responsabilidad internacional (si hay algún tribunal que
tenga jurisdicción porque la CPI no tiene jurisdicción en Sudán). Esta detención no
afecta la jurisdicción de la CPI si tenemos en cuenta la doctrina Kerr-frisbie.
Esta remisión de jurisdicción se puede justificar diciendo que como se pueden
hacer tribunales ad hoc, ahora, existiendo la CPI permanente, no parecería tener
sentido crear uno nuevo, SE DELEGA la jurisdicción.
Inmunidades personales y funcionales.
La inmunidad personal es, en principio, absoluta (se puede renunciar, etc)
Fundamento: principio de soberanía.
Inmunidad en materia civil.
Posición tradicional y posición actual: los casos Trendtex (RU) y el State Immunity
Act y Manauta* (CSJN) y la Ley 24.448 (1995). Los Estados comenzaron a hacer
cosas que hacen los particulares, no pueden ser inmunes ante esto. El DI es vital
porque requiere accionar en tribunales nacionales. En Manauta, la CSJN recepta
la teoría restrictiva que fue cristalizada por la ley 24448.
Actos jure imperii (Estado soberano - hay inmunidad civil) y actos jure gestionis
(Estado comerciante – no hay inmunidad). ¿Cómo sabemos que auto es?
• Art 2 (2) Convención ONU (2004)**: Para determinar si un contrato o
transacción es una “transacción mercantil” …, se atenderá principalmente a
la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta
también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o la
transacción o si, en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal
finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del
contrato o de la transacción.
• La ley 24448 da una serie de actos que se consideran transacciones
comerciales. Hace referencia a la naturaleza del acto (en su concepto más
amplio).
A quiénes comprende la inmunidad?
• Art. 2.1.b) Convención ONU: i) el Estado y sus diversos órganos de
gobierno; ii) los elementos constitutivos de un Estado federal o las
subdivisiones políticas del Estado, que estén facultados para realizar actos
en el ejercicio de la autoridad soberana y actúen en tal carácter; iii) los
organismos o instituciones del Estado u otras entidades, en la medida en
que estén facultados para realizar y realicen efectivamente actos en
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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ejercicio de la autoridad soberana del Estado; iv) los representantes del
Estado cuando actúen en tal carácter.
Excepciones a la inmunidad (Art. 2 Ley 24488).
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un
contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales
argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; (art. 7 Conv ONU)
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la
demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; (art. 8 y 9 Conv
ONU)
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial
llevada a cabo por el Estado extranjero …; (art. 10 Conv ONU)
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales
argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la
República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio
nacional; (art. 11 Conv ONU)
¿Una violación de DDHH o normas ius cogens, hace ceder la inmunidad en
materia civil? (en materia penal cede cuando es en relación a la materia).
Al Adsani. (TEDH, 2002). Actor que es torturado en Kuwaiit y quiere demandar
civilmente al Estado en el Reino Unido (lugar en el que residía). Sentencia: “no
hay jurisdicción universal porque se trata de un caso civil por lo que Kuwaiit tiene
inmunidad”. (Tribunal Europeo de Derechos humanos 2001)
 Mayoría: las reglas entre materia civil y penal es diferente. Como es civil, se
mantiene la inmunidad aunque hayan normas ius cogens. Las normas
procesales no ponen en duda la existencia de una norma ius cogens, son
limitaciones a la persiguibilidad (inmunidad no es lo mismo que impunidad).
o “Si bien el Tribunal acepta... que la prohibición de la tortura ha
alcanzado el carácter de norma peremptoria de derecho
internacional, observa que en el presente caso no se trata ... de la
responsabilidad penal de un individuo por presuntos actos de tortura,
sino de la inumindad del Estado frente a una demanda civil por
daños relativa a actos de tortura en el territorio de ese Estado. Sin
perjuicio del carácter especial de la prohibición de la tortura en
derecho internacional, el Tribunal no puede distinguir en los
instrumentos internacionales, las autoridades judiciales u otros
materiales que tiene ante sí ninguna base firme que le permita
concluir que con arreglo al derecho internacional un Estado no goza
de inmunidad de jurisdicción en actuaciones civiles ante los
tribunales de otro Estados cuando se trate de actos de tortura.”
 Minoría: se levanta el obstáculo procesal ante normas de ius cogens. Es
una teoría menos clara, deja sin espacio la distinción entre normas
sustantivas y procesales.
o “Por consiguiente, la aceptación del carácter jus cogens de la
prohibición de la tortura significa que un Estado que presuntamente
actúa en violación de esa norma no podrá invocar normas
jerárquicamente inferiores (en este caso, aquellas en materia de
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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inmunidad del Estado) para evitar las consecuencias jurídicas de la
ilegalidad de sus acciones. ... Debido al juego entre el carácter jus
cogens de la prohibición de la tortura y las normas en materia de
inmunidad del Estado, el obstáculo procesal de la inmunidad se
levanta automáticamente, puesto que aquellas normas, que entran
en conflicto con una norma jerárquicamente superior, no producen
efecto alguno. En el mismo sentido, no pueden invocarse las normas
de derecho interno que están dirigidas a implementar las normas de
derecho internacional en materia de inmunidad del Estado a efectos
de constituir un obstáculo procesal, sino que deben interpretarse de
conformidad con y a la luz de los preceptos imperativos del jus
cogens...”
Inmunidad de ejecución.
Ubicada en el territorio del Estado del Foro. Aquí es importante también la
distinción entre iuris imperi y iuris gestioni.
Ley 24448: en materia de ejecución hay inmunidad absoluta. Manauta: se quiere
embargar la embajada para ejecutar la sentencia. Corte: “esto no es posible
porque interferiría con el normal funcionamiento de la embajada y violaría su
inmunidad, hay que iniciar gestiones diplomáticas”. Doctrina de Manauta (I) que
pierde efectividad al no ser ejecutable la sentencia.
INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. Manuel Diez de
Velasco.
CAPITULO XII. La inmunidad del Estado.
El principio de soberanía territorial y de independencia protege el interés del
Estado territorial de legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el
ámbito de su competencia. El principio de soberanía e igualdad del Estado
extranjero, protege el interés de dicho Estado de que en todo caso, o en algunos
supuestos, no deba someterse a los órganos judiciales y administrativos del
Estado territorial. Para armonizar estos intereses, se ha desarrollado el principio
conocido como inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los
Estados no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro
Estado en determinadas circunstancias.
La inmunidad es un derecho que tiene alguien frente a otro que no puede ejercer
su poder. Hay dos modalidades: de jurisdicción (el Estado no puede ser
demandado o sometido a tribunales de otro Estado) y de ejecución (Un Estado y
sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución, o de aplicación de las
decisiones judiciales o administrativas, por órganos del Estado territorial).
La inmunidad no es absoluta, dado que puede ser objeto de renuncia y tiene
límites según la naturaleza del asunto.
Inmunidad en materia civil:
Fundamento.
La inmunidad de los estados se desarrolla a partir del reconocimiento de las
inmunidades y privilegios de los soberanos extranjeros y sus representantes
diplomáticos. Se basa en el principio de igualdad soberana de los Estados. Por
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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otro lado, la razón de ser radica en la propia conveniencia de los Estados. Radica,
de alguna manera, en el principio de soberanía que tiene el Estado que la invoca.
La inmunidad del Estado radica en una regla de DI de carácter consuetudinario.
Alcance de la inmunidad de jurisdicción.
Doctrina de la inmunidad absoluta.
Esta concepción amplia ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales
británicos y americanos. Luego fueron matizando la doctrina de la inmunidad
absoluta admitiendo muchas excepciones.
Doctrina de la inmunidad restringida.
En la época del intervencionismo del Estado en la vida económica, la
jurisprudencia adopta una posición restrictiva. Consiste en reconocer la inmunidad
a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en
que actúen como podría hacerlo un particular. Actualmente esta doctrina también
se sigue en los tribunales de USA y UK.
Distinción entre actos jure imperii y jure gestionis.
La distinción más generalizada consiste en considerar que gozan de inmunidad los
actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía, llamadas acta jure
imperii, y no pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las
actividades de gestión o administración de bienes privados, llamados acta jure
gestionis.
El problema mayor radica en que no existe un criterio válido universalmente para
determinar si cierto acto es jure imperii o jure gestionis. Para algunos, el criterio es
saber si la actividad tiene una finalidad pública o no. Para otros, el criterio decisivo
vendría dado por la naturaleza del acto (acto que solo puede ser realizado por el
Estado es jure imperii. Si es un acto que puede ser realizado por un particular es
jure gestionis). Esto se hace patente cuando los tribunales de distintos países se
guían por distintos criterios de calificación y requiere más gravedad, cuando los
tribunales de un mismo país llegan a distintas conclusiones respecto a la
inmunidad en las distintas instancias que recorre el mismo asunto).
Convención de NU: Combina el criterio de la naturaleza del acto con el de su
finalidad.
Actos a los que se extiende la inmunidad.
La CNU establece que la inmunidad de jurisdicción la tienen los organismos e
instituciones del Estado y otras entidades, pero lo limita en la medida en que estén
facultados para realizar y realicen efectivamente actos en ejercicio de la autoridad
soberana del Estado.
Excepciones.
Son generalmente reconocidas:
1. Consentimiento expreso del Estado.
2. Si el Estado participa en un proceso ante un tribunal del otro estado.
3. Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona
natural o jurídica extranjera.
4. Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de
un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el
territorio de otro estado cuyos tribunales conozcan el asunto.
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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5. En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes
situados en el Estado del foro, en asuntos en materia de propiedad
intelectual o industrial y en procesos relativos ala participación de un Estado
en sociedades u otras colectividades.
6. Acciones de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones de una
persona o pérdida de bienes causadas por un acto o una omisión
presuntamente atribuible al Estados si el acto se cometió o el autor se
encontraba en el territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto.
Actualmente se manifiesta una tendencia en virtud de la cual la inmunidad de
jurisdicción del Estado no podría prevalecer en casos de crímenes internacionales
según las normas que protegen los valores universales que trascienden el interés
de los Estados o de ius cogens, como es el caso de la prohibición de la tortura.
Inmunidad, doctrina del acto de Estado y Non-justiciability.
Tres mecanismos para evitar que sus cortes nacionales decidan disputas que se
relacionan con los asuntos internos de otro Estado
Acto de Estado.
Underhill vs. Hernández: Los tribunales de un Estado no juzgarán los actos del
gobierno de otro Estado en el territorio de éste.
Non- justiciability.
Buttes Gas vs. Hammer: There are no judicial or manageable standards by which
to judge these issues … the court would be in judicial no man’s land”.
UNIDAD 8. Responsabilidad del Estado.
Normas primarias: Son aquellas normas generales que regulan las relaciones
entre los sujetos del sistema. La violación de una de ellas da lugar a la
responsabilidad.
Normas secundarias: Son aquellas normas que regulan la forma en que se crean
las normas.
Dos cuestiones.
1. Responsabilidad por violación respecto de otro Estado.
2. Responsabilidad por violación respecto de un individuo.
La responsabilidad esta regida en gran medida por normas de derecho
consuetudinario, pero en 2001 se intentó mediante un proyecto (CDI sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos) su codificación.
Elementos a considerar:
1. Violación de una obligación con arreglo al DI (Arts. 2 y 12) ¿Hay violación
de una norma primaria? (obligación que le impone una norma de DI)
2. Atribución de la conducta al Estado ¿Se le puede atribuir al Estado esa
conducta? Esto es lo más importante porque los Estados actúan a través de
individuos (si son soldados de un Estado, parecería poco problemático,
pero hay casos más grises).
3. Circunstancias que excluyen la ilicitud. ¿Hay algo que pueda excluir la
culpabilidad?
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4. Contenido de la responsabilidad internacional. ¿Cuáles son las
consecuencias?
5. Otros aspectos:
a. Protección diplomática y cuestiones de admisibilidad.
b. Expropiación. ¿cuándo es lícita o ilícita?
c. Responsabilidad y jurisdicción.
i. Ej. Individuos detenidos en Guantánamo: ¿Se puede
considerar que USA tiene jurisdicción o es territorio soberano
de Cuba?
ii. Ej. (2). Convenio europeo de DDHH. Extraterritorialidad.
Cómo construir el concepto en relación a esto (ej. un individuo
en Irak que es torturado por UK).
(1) Incumplimiento de una obligación en materia de DIP.
Principio central: Art. 1 y el Caso de la Fábrica de Chorzow: “toda violación de una
norma de derecho internacional conlleva la obligación de reparar y no hay
necesidad de que esto esté explícitamente previsto en la convención”.
Normas entre Estados y protección de nacionales: si es un individuo tiene que
probar que agotó todas las vías y que el Estado tiene legitimación para
representarlo.
Caso LaGrand. Alemanes en Arizona son condenados a muerte. Estos alemanes
no habían recibido asesoramiento legal (ni apoyo del representante alemán), como
lo indica el DIP.
CIJ: emite medida precautoria ordenando a USA no ejecutar la condena hasta
tanto no se decida si viola una norma de DIP.
USA: la facultad de decidir la ejecución está otorgada por la soberanía de USA.
CIJ: a los fines del DI, esto no importa. El D. Interno que es contrario al D.
Internacional, no importa para establecer la responsabilidad internacional de un
Estado (aunque no tengan poder para parar la ejecución, los hechos son
imputables a USA y es responsable).
Caso de rehenes en Teherán. El incumplimiento también puede venir de
omisiones (no solo de acciones). En Irán, la embajada de USA es tomada por
estudiantes religiosos iraníes. ¿Se puede atribuir a Irán? En principio no, pero la
CIJ determinó que al no poner policía a proteger, se puede responsabilizar al
Estado por la falta de cuidado.
Tres problemas: la noción de daño, la culpa o dolo y el factor temporal.
(1) Noción de daño material ¿hace falta para que haya responsabilidad? No
hay una regla general, hay normas primarias para las que se necesita, pero
en otras no. Hay que remitirse a la norma en cuestión.
a. Gabcikovo – Nagymauos: obra para desviar el danubio. No habrá
responsabilidad internacional hasta que efectivamente se desvíe.
(2) ¿Tiene que haber culpa o dolo? En principio parecería que no, pero todo
resulta de la interpretación de la norma (Art. 12 y 2).
a. Velásquez Rodríguez c. Honduras: 173. … A los efectos del análisis,
es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente
haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el
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punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si
dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es
dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos… ha
tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste
ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en
defecto de toda prevención o impunemente” (CIDH)
b. El laudo en Caire: no importa la ausencia de una “falta” (culpa o
dolo). Lo importante es que los individuos tenían autoridad pública.
Especie de responsabilidad objetiva (igual ver si es atribuible, porque
puede que los funcionarios no hayan estado autorizados).
(3) Factor temporal. La obligación debe estar en vigor al momento de la
infracción (fecha crítica).
a. Lozidou (TEDDHH). Intervención turca en Chipre (1974). ¿Puede
iniciarse una demanda contra Turquía? Turquía no había aceptado el
derecho de petición individual, pero ya era parte de la CEDH. Si bien
el inicio de la violación fue en 1974, continuó constantemente hasta
después de que Turquía aceptó.
(2)Atribución.
a. Artículo 4.- Comportamiento de los órganos del Estado
i. Se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya
sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o
de otra índole, cualquiera que sea su posición en la
organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno
central como a una división territorial del Estado.
ii. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que
tenga esa condición según el derecho interno del Estado.
b. Artículo 5.- Se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de una persona o entidad que no
sea órgano del Estado según el artículo 4 pero esté facultada por el
derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público,
siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe
en esa capacidad
c. Artículo 7.- El comportamiento de un órgano del Estado o de una
persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder
público se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición,
aunque se exceda en su competencia o contravenga sus
instrucciones.
i. Ultra vieres: caso Caire.
1. Velázquez Rodríguez c. Honduras: “170. Esa
conclusión es independiente de que el órgano o
funcionario haya actuado en contravención de
disposiciones del derecho interno o desbordado los
límites de su propia competencia, puesto que es un
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principio de Derecho internacional que el Estado
responde por los actos de sus agentes realizados al
amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los
mismos aun si actúan fuera de los límites de su
competencia o en violación del derecho interno.”
ii. Abusando de sus poderes: caso Mallén.
iii.
En violación de sus órdenes: caso Youmans.
d. Artículo 8.- Se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de
personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho
por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al
observar ese comportamiento. 2 parámetros:
i. Nicaragua: se condenó a USA a que pague dinero porque
desconoció el hecho (poca plata, porque no todo lo que
hacían los contra se le podría atribuir (no se pudo probar el
control suficiente).
ii. Tadic (TIPY): ¿Qué clase de conflicto era el de Yugoslavia?
Guardia que había actuado en Bosnia al servicio de las tripas
de Serbia ¿qué control podía tener sobre los grupos
paramilitares de Serbia? Se dijo que no hace falta control
efectivo para decir que son atribuibles. Hace falta que haya
control general.
iii.
CIJ: En el caso Tadic tiene que ver con el control que
hace falta APRA la responsabilidad penal individual. En el
caso Nicaragua se habla del control para la responsabilidad
del Estado.
e. Artículo 9.- Se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de
personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho
atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las
autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el
ejercicio de esas atribuciones.
i. Caso Yaeger vs. Irán: Yaeger detenido por guardias
revolucionarios. Tribunal: los guardias ejercían a través del
poder público.
f. Artículo 10.- Comportamiento de un movimiento insurreccional o de
otra índole
1. Se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de un movimiento
insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del
Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de
otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del
territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a
su administración se considerará hecho del nuevo Estado
según el derecho internacional.
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g. Artículo 11.- El comportamiento que no sea atribuible al Estado en
virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante,
hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en
la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento
como propio.
i. USA vs. Teherán: en la medida que el Estado reconozca y
adopte ese comportamiento como propio.
(3) Circunstancias que excluyen la ilicitud.
1. Consentimiento (art. 20): El consentimiento válido de un Estado a la
comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud
de tal hecho en relación con el primer Estado en la medida en que el
hecho permanece dentro de los límites de dicho consentimiento.
Salvo que sea una norma ius cogens, que no puede excluir la ilicitud.
2. Legítima defensa (art. 21): La ilicitud del hecho de un Estado queda
excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima
defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas. Es una causa de justificación.
3. Contramedidas (Art. 22): La ilicitud del hecho de un Estado que no
esté en conformidad con una obligación internacional suya para con
otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese
hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado
de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II de la tercera parte.
a. No es como venganza. Hay contramedidas permitidas y otras
no. Debe ser proporcional. Art. 50: no se pueden adoptar
contramedidas violando los ddhh, el derecho humanitario y
otras normas ius cogens.
4. Fuerza mayor (Art. 23): una fuerza irresistible o un acontecimiento
imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente
imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación.
No debe ser consecuencia de un comportamiento del Estado.
5. Peligro extremo (Art. 24): si el autor de ese hecho no tiene
razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de
salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado. No
tiene que ser culpa del Estado en peligro extremo.
6. Estado de necesidad (Art. 25): (art. 25) Ningún Estado puede invocar
el estado de necesidad a menos que:
a. Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés
esencial contra un peligro grave e inminente; y
b. No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de
los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de
la comunidad internacional en su conjunto
i. En el ámbito del CIADI varios tribunales arbitrales
recientemente han discutido la aplicación del estado de
necesidad en casos vinculados a la Argentina en
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relación con las medidas de emergencia dictadas para
hacer frente a la crisis de 2001.
1. CMS v. Argentina: no excluye la ilicitud. Debe
tomarse en cuenta solo a los efectos de la
indemnización.
2. LG&E v. Argentina: estado de necesidad es, en
este caso, condición para la exclusión (solución
general es necesaria y debían incluirse en las
tarifas).
(4) Consecuencias jurídicas de la responsabilidad.
Una vez que se encuentra responsable:
1. Continuidad del deber de cumplir la obligación (art. 29): Las consecuencias
jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con arreglo a lo dispuesto en esta
parte no afectan la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la
obligación violada.
2. Cesación y no repetición (art. 30): El Estado está obligado:
a) A ponerle fin si ese hecho continúa;
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las
circunstancias lo exigen.
3. Reparación (art. 31):
LaGrand: Reparación íntegra del perjuicio sufrido (mientras las consecuencias no
resulten demasiado remotas o indirectas).
a) Restitución: ej. Detención ilegal.
b) Indemnización: pago de una suma de dinero (más intereses); remisión a
expropiación.
c) Satisfacción: reconocimiento de la violación, expresión de pesar o disculpa
formal.
Ej. Argentina – Uruguay: por las pasteras. No hay contaminación. Viola las normas
de carácter procesal y no había consultado a la argentina (satisfacción no basta).
Normas de carácter perentorio.
Consecuencias particulares adicionales.
a) Cooperación (art. 41(1)): Los Estados deben cooperar para poner fin, por
medios lícitos, a toda violación grave de una norma imperativa.
b) No reconocimiento de efectos jurídicos.
c) No prestar ayuda o asistencia al Estado Responsable.
(5) Otros aspectos.
Admisibilidad.
Artículo 44.- Admisibilidad de la reclamación (con respecto a la protección
diplomática). La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:
a) Si la reclamación no se presenta de conformidad con las normas
aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones;
b) Si la reclamación está sujeta a la norma del agotamiento de los recursos
internos y no se han agotado todas las vías de recurso internas disponibles
y efectivas.
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Se debe mostrar un interés legítimamente protegido de ese Estado para iniciar la
reclamación.
Protección diplomática.
Un estado va a poder iniciar acciones cuando representa a sus nacionales –
interés jurídicamente protegido- (depende del derecho interno de cada Estado –
libertad de cada Estado concedido en el Art. 1 Convenio de la Haya-).
Límite: El ejercicio de protección diplomática no puede resolverse en función
únicamente de ese derecho, sino de reglas de derecho internacional. Por ejemplo,
no se pueden aceptar reclamos cuando violan determinados principios.
Nacionalidad:
• Proposición básica: el derecho a la protección diplomática depende de la
nacionalidad. Pero la realidad es un tanto más compleja. Para permitir la
protección internacional, la nacionalidad debe haber sido otorgada de una
forma compatible con las normas de DIP. El derecho internacional puede
desestimar:
a) normas sobre nacionalidad que sean discriminatorias o
incompatibles con principios fundamentales del derecho
internacional de los derechos humanos;
b) una nacionalidad obtenida de mala fe, o sobre la base de una
conexión muy tenue
Nacionalidad de la reclamación.
Caso de las concesiones Palestinas Mavromattis (1924):
Daño a un nacional es un daño al Estado: la población como un elemento del
Estado en tanto sujeto de derecho internacional. “Un Estado tiene el derecho de
proteger a sus nacionales cuando son víctimas de un daño causado por otro
Estado en violación a una norma de derecho internacional, cuando éstos no
tengan la posibilidad de obtener reparación por los canales ordinarios.” Pero, la
protección diplomática es discrecional del Estado.
• R (Abassi) v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs:
“Está claro que con el derecho internacional no ha reconocido aún que un
Estado esté obligado a intervenir por medio de la protección diplomática u
otros medios a los efectos de proteger a un ciudadano que ha sufrido o está
amenazado de sufrir un daño en manos de un Estado extranjero.” Una vez
que presenta la reclamación el estado, de el depende el proceso. No hay
norma de DI que obligue a transferir la indemnización al individuo.
• Caso Nottebohm (CIJ, Liechtenstein v Guatemala 1955): alemán se mudo a
Guatemala como ciudadano alemán. Sin cumplir los requisitos de
Lichtenstein, saca su pasaporte y se vuelve a Guatemala. “A los efectos de
decidir acerca de la admisibilidad de la reclamación, la Corte debe
determinar si la nacionalidad conferida a Nottebohm por Liechtenstein por
medio de la naturalización puede ser invocada válidamente contra
Guatemala, si le otorga a Liechtenstein un título suficiente para ejercer la
protección de Nottebohm contra Guatemala.” “Un Estado no puede
sostener que las normas [relativas a la adquisición de nacionalidad] que ha
dictado deben ser reconocidas por otro Estado a menos que haya actuado
en conformidad con el objetivo general de hacer que el vínculo de
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nacionalidad esté en consonancia con la conexión genuina del individuo
con el Estado que asume la defensa de sus derechos por medio de la
protección contra otros Estados.”
• Principado de Liechtenstein carece de derecho para reclamar
reparaciones en favor de Nottebohm. Acá no se trata de doble
nacionalidad, donde se supone que se trata el tema de la
nacionalidad efectiva. La Corte se pudo haber visto influenciada por
las circunstancias específicas del caso.
Doble nacionalidad. Para que un Estado proteja a un individuo debe existir una
conexión genuina entre el Estado y el individuo (teoría de la nacionalidad efectiva).
• Salem (Egipto v. EE.UU., 1932): “la práctica es que si dos poderes tienen
ambos el derecho a tratar a un individuo como su nacional con arreglo al
derecho internacional, ninguno de ellos tiene el derecho de iniciar una
reclamación contra el otro en nombre de esa persona.” No hace referencia
al principio de efectividad.
• Caso Mergé: Un Estado no puede proteger a uno de sus nacionales contra
otro Estado de nacionalidad; A menos que la nacionalidad de ese Estado
sea la dominante (principio de efectividad); Pero un nacional de los EE.UU.
que no posea la nacionalidad de Italia, pero sí de un tercer país, podrá ser
considerado nacional de los EE.UU. aun si la nacionalidad dominante es la
del tercer Estado.
• Irán – EEUU Claims Arbitration (A/18): La Comisión tiene derecho a oír un
caso presentado por un nacional de ambos Estados en tanto y en cuanto
sea el de la nacionalidad dominante y efectiva en el período en cuestión.
Para eso se tomarán en consideración: su residencia habitual, el centro de
sus intereses, sus lazos familiares, su participación en la vida política, etc.
Nacionalidad de las personas jurídicas.
 Barcelona Traction(CIJ, Béglica v. España, 1970) La nacionalidad de una
sociedad es su lugar de registración. También se podrá tomar en
consideración el lugar en donde tenga sus oficinas (no dice nada de la
efectividad de la nacionalidad) Excepciones:
a) cuando la persona jurídica haya dejado de existir;
b) cuando el daño haya sido ocasionado directamente a los accionistas (y
no a la empresa). Ej. Confiscación de los dividendos de la empresa.
c) Cuando el Estado de nacionalidad no pueda actuar en nombre de esa
sociedad.
 Proyecto de artículos Sobre la protección diplomática. Artículo 11: Un
Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá
derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a esos accionistas
en caso de perjuicio causado a la sociedad, a menos que: a) La sociedad
haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del Estado en el
que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o
b) La sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la
nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la
constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éste como
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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condición previa para realizar negocios en dicho Estado. Artículo 12: En la
medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un
perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que
son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de
cualquiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección
diplomática con respecto a sus nacionales.
Reglas (tentativas).
• Regla da la nacionalidad
• A menos que el individuo sea tratado por un Estado como nacional
del otro Estado a los efectos del acto internacionalmente ilícito
(Hendry Claim, Comisión EE.UU.-México –alega la doctrina del
estoppel-)
• Caso de doble nacionalidad: principio de efectividad.
Dan lugar a una actio popularis? (accionar individualmente en nombre de un
interés colectivo). Casos de South West Africa: “… el argumento conlleva la
alegación de que la Corte debería aceptar el equivalente de la actio popularis, o el
derecho de cualquier miembro de una comunidad de iniciar una acción legal en
defensa de un interés público. Sin embargo, a pesar de que este tipo de derechos
puede figurar en algunos sistemas jurídicos nacionales, no ha sido receptado en el
derecho internacional tal como existe actualmente”: y tampoco esta Corte puede
importarlo de conformidad con el párrafo 1 c) de su Estatuto.
Agotamiento de los recursos internos.
Fundamento: a) soberanía; b) conveniencia práctica; c) en casos de denegación
de justicia, no es solamente un obstáculo a la admisibilidad del caso, sino lo que
constituye (al menos parte del) fundamento de la reclamación.
Contenido de la regla: “la persona física o jurídica en cuyo nombre se quiere
ejercer la protección diplomática, debe haber agotado los recursos internos en
el Estado contra el que se pretende accionar.”
Proyecto de artículos (2006)
Artículo 14. Agotamiento de los recursos internos
1. Un Estado no podrá presentar una reclamación internacional en razón de un
perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se
refiere el proyecto de artículo 8 antes de que la persona perjudicada haya
agotado los recursos internos,….
2. Por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede
interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos
judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya
responsabilidad por causar el perjuicio se invoca.
3. Se deberán agotar los recursos internos cuando una reclamación
internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la
reclamación, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un
nacional o a una de las personas a que se refiere el proyecto de artículo
8.
Artículo 15: Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos
No será necesario agotar los recursos internos cuando:
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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a) No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una
reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad
razonable de obtener esa reparación;
b) En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado
cuya responsabilidad se invoca;
c) No existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente
entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca;
d) La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los
recursos internos; o
e) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de
que se agoten los recursos internos.
• Entonces, la regla general es agotar los recursos internos, pero no puede
haber una obligación de agotar los recursos internos, cuando no hay
recursos internos que agotar.
• Interhaendel (contradictorio): Se rechazó una reclamación por parte
de Suiza en virtud de que había una acción pendiente ante los
tribunales de los EE.UU a pesar de que esa acción llevaba más de
10 años de trámite.
• Arbitraje de Ambatielos(Grecia v Reino Unido, 1956): Grecia
sostenía que los recursos en el RU eran ineficaces y que por lo tanto
la regla no se le aplicaba. Pero debía demostrar que eran
“evidentemente inútiles”. El tribunal rechaza el argumento: a) Grecia
no había llamado a un testigo importante; b) No había recurrido ante
la Cámara de los Lores.
Normas primarias. Cómo tratar a los extranjeros en territorio nacional. ¿Estándar
mínimo internacional o estándar nacional (como lo hacen con sus nacionales)?
Posición de los países más desarrollados: “estándar mínimo internacional”
• Crítica: este estándar se utiliza para interferir en los asuntos internos de
estados soberanos (Doctrina Calvo). Los extranjeros sólo tienen derecho a
ser tratados de la misma forma que los nacionales y, por lo tanto, deben
procurarse los recursos previstos en los ordenamientos internos.
• Caso Neer (USA v. Mejico): “la propiedad de los actos de gobierno debe ser
sometidas a examen con arreglo a estándares internacionales … el trato a
un extranjero, a los efectos de constituir un acto ilícito internacional debe
constituir un fuerte agravio, o haber sido realizado de mala fe, o con
negligencia manifiesta de un deber, o debido a la falta de acción estatal que
estén tan por debajo de los estándares internacionales que cualquier
observador razonable o imparcial reconocería a primera vista esa
insuficiencia.”
• El contenido de este estándar internacional ha sido frecuentemente
construido en términos de “denegación de justicia”. También se podría
aplicar a casos de detenciones ilegítimamente prolongadas, o de trato
brusco o ilegal en prisión (Roberts)
Derecho a admitir o excluir extranjeros.
Derecho de excluir extranjeros. Caso del Dr. Berger. Derecho sujeto a
limitaciones:
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No uso de innecesario de la fuerza;
Sin malos tratos;
Dándole tiempo suficiente para resguardar su propiedad.
¿Derecho de protección?
• Caso Noyes (EE.UU. v Panamá). Noyes (ciudadano estadounidense)
estaba retornando a la ciudad de Panamá cuando pasó por la aldea de
Juan Díaz. Había una reunión de los miembros del partido gobernante que
se puso violenta. Se llamó policía extra de la capital. Noyes fue atacado por
los partidarios y defendido por la policía. Luego fue perseguido por los
partidarios y empujado fuera del camino. Tribunal arbitral: En principio, no
había sido atacado por fuerzas estatales (no tenían relación con el Estado).
Por otro lado, la protección había sido adecuada a la cuestión. USA debió
probar circunstancias excepcionales que hagan mayor el resguardo.
Expropiación. Nacionalización de recursos particulares.
• Revolución rusa y el tercer mundo
• Objetivos contrapuestos:
a) los países exportadores de capital buscan seguridad antes de invertir en
el extranjero;
b) a los países importadores de capital les preocupa el poder de los
inversores extranjeros y la fuga de divisas, y se ven estimulados a expropiar
o nacionalizar.
No hay dudas de que con arreglo al derecho internacional, la expropiación es
legítima. Sin embargo, se deben cumplir ciertas exigencias.
Res. AG 1803 (Texaco v. Libia). La nacionalización, la expropiación o la
requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de
seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero
interés particular o privado, tanto nacional como extranjero. En estos casos se
pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo a las normas en
vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su soberanía y en
conformidad con el derecho internacional. En cualquier caso en que la cuestión de
la indemnización dé origen a un litigio, debe agotarse la jurisdicción nacional del
Estado que adopte esas medidas. No obstante, por acuerdo entre Estados
soberanos y otras partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o
arreglo judicial internacional.
¿Cómo es que se vuelve relevante el derecho internacional?
• Regla: mirar el contrato Texaco v. Libia (1977): se puede “internacionalizar”
el contrato mediante una referencia a los “principios generales del derecho”,
mediante una cláusula que prevea el arbitraje internacional como método
de solución de diferencias, o mediante una “cláusula de estabilización.
• Esta posición es igualmente controvertida. No obstante ello, el
contrato se internacionaliza cuando la expropiación es ilegítima.
Expropiación v. regulación.
Problema: determinar cuándo determinadas medidas significan de hecho una
expropiación.
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•
Starret Housing: “las medidas adoptadas por un Estado pueden interferir
con los derechos de propiedad hasta el punto de que esos derechos se
vuelven tan inútiles que se debe considerar que han sido expropiados, a
pesar que el Estado no alegue haberlos expropiado y que el titulo de
propiedad permanezca formalmente con su propietario original.”
• ELSI (CIJ): USA v. Italia. La autoridad nacional italiana apoya la toma
de los empleados. La compañía ya era insolvente, no hay un bien
que se estaba protegiendo.
• Importancia de la pregunta: el DI no puede resolver sobre medidas
regulatorias (violaría el principio de soberanía). Es importante, además,
saber cuándo se expropia por la relación tiempo-dinero (varía el monto de
indemnización)
Bienes expropiables.
La noción de propiedad claramente abarca objetos físicos y ciertas entidades
abstractas, como acciones de una sociedad, deudas, y propiedad intelectual.
• En el caso StarretHousing, el árbitro específicamente consideró a los
derechos de concesión como parte de la propiedad incorpórea expropiada.
• En AmocovIran (1987): “la expropiación puede abarcar cualquier derecho
que pueda ser objeto de transacción comercial.” (es decir, comprado o
vendido).
Fin público. Razones de utilidad pública.
• CPJI: Ciertos intereses alemanes: la expropiación debe ser por “razones de
utilidad pública, liquidación judicial, u otras medidas similares.”
• Liamco: “es la opinión general de la teoría internacional que el principio de
utilidad pública no es un requisito para la legalidad de la nacionalización.”
• BP (1971): “la expropiación claramente viola el derecho internacional
público, ya que fue hecha por razones externas de naturaleza
exclusivamente política, y fue de carácter arbitrario y discriminatorio.”
• No hace falta probar la utilidad pública, pero hay que tener en cuenta
el contexto para indicar que la expropiación no sería por fines
públicos.
• Amoco: “una expropiación discriminatoria es ilegal” pero niega que la
expropiación haya sido discriminatoria en ese caso.
• Liamco: “presupone que los Estados actúan de buena fe”*
Indemnización.
• Fórmula de Hull: “prompt, adequate and effective” (rápida, adecuada y
efectiva).
• (Distinto a Hull) Aminoil: “indemnización apropiada”.
• US Restatement of Foreign Relations Law (2003): hace referencia a “justa
compensación”, no a la formula de Hull.
Cálculo.
• Distintos métodos: “valor de mercado leal”
• Lucro cesante en caso de que la expropiación se considere ilegal (Amoco
International v. Iran).
• Pero en AMCO se acepta lucro cesante para una expropiación no
considerada ilegal (tendencia actual).
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Jurisdicción y responsabilidad.
¿Cuándo un Estado tiene jurisdicción extraterritorialmente a los fines de la
responsabilidad?
El artículo 1 del CEDH: “Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona
dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título 1 del
presente Convenio.” Regla: la jurisdicción sigue al territorio.
¿Habría excepciones a esta regla?
• Loizidou v. Turquía.
o El concepto de jurisdicción con arreglo al artículo 1 del Convenio
puede acarrear la responsabilidad de los Estados partes por actos u
omisiones que producen efectos fuera de su territorio cuando, como
consecuencia de acciones militares, ejercen un control efectivo de la
zona.
o Excepción: “control efectivo de una zona”.
• Bankovik (2001)
o Sería difícil sostener que el no aceptar la jurisdicción extraterritorial
del Estado demandado estaría fuera del objetivo político del
Convenio, ya que éste subraya su vocación esencialmente
regional…. (80)
o Es cierto que en el caso de Chipre vs. Turquía se habló de la
necesidad de evitar un vacío legal, pero los habitantes de Chipre ya
tenían derecho a esa protección (eran parte del convenio). En este
caso, de bombardeo a Serbia por parte de Kosovo, Serbia no es
parte.
o El Convenio no fue hecho para ser aplicado en todo el mundo, aun
respecto de la conducta de los Estados partes.
• Isaa v. Turquía (2004).
o “…un Estado puede ser responsabilizado por derechos reconocidos
en el convenio de personas que están en el territorio de otro Estado
pero que están bajo el control y la autoridad de sus agentes
operando en ese Estado.”
o “… el artículo 1 del Convenio no puede interpretarse de manera de
permitir a un Estado que viole la convención en el territorio de otro
Estado que no podría perpetrar en su propio territorio” (71)
• Al Skeini (CL)
o Consideró la situación de uno de los demandantes protegida por el
CEDH.
o El argumento no era que estuviese detenido en una prisión
controlada por el Reino Unido (control efectivo de una zona) sino a
partir de que fue detenido y puesto a disposición de los soldados en
el hotel.
¿En qué quedamos?
• Excepción 1 (pace Loizidou y Bankovic): “control efectivo de una zona”
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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•
Excepción 2 (pace Issay Al Skeini): cuando el individuo está bajo la
autoridad de un agente estatal (similar a dentro de una embajada, o en un
barco de bandera)
Caso Rasul v. Bush (2004)
4 peticionantes que pedían su liberación por medio de un habeas corpus; y Al
Odah 12 nacionales Kuwaitíes que pedían ser informados de los elementos en su
contra, entrevistarse con un abogado y ver a sus familias.
Holding:
• La ley federal sobre habeas corpus le otorga jurisdicción a los tribunales
federales para decidir peticiones por prisioneros en Guantánamo Bay.
• El carácter de extranjeros de los peticionantes no impedía que los
tribunales nacionales analicen sus peticiones no vinculadas estrictamente
con el hábeas corpus (ej relativas a las condiciones de detención).
Argumentos:
• La Corte considera su decisión en Johnson v. Eisentrager en la que no
reconoció la jurisdicción de los tribunales estadounidenses en casos de
habeas corpus cuando los peticionantes estaban fuera de su territorio.
• El caso se trataba de 21 alemanes condenados por una comisión
militar en China por crímenes de guerra, y transferidos a Landsberg,
en Alemania.
Diferencias entre Rasul y Eisentrager.
• Los peticionantes en Rasul no son nacionales de Estados en guerra con los
EEUU, a diferencia de Alemania. Argumento débil: no define nada, es un
individuo que levantó armas contra ese Estado por mas que su país este en
guerra o no.
• Los peticionantes en Eisentrager habían sido condenados por crímenes de
guerra (ya había condena, no habían sido detenidos).
• Los EEUU gozan en Guantánamo de plena jurisdicción y control con arreglo
al Acuerdo de 1903 (acuerdo con Cuba sobre ese territorio).
• Las decisiones de la Corte posteriores a Eisentrager dejaron de lado la
base legal del holding. En Braden v. 30th Judicial Circuito Court of
Kentucky, la CS sostuvo que “dentro de la respectiva jurisdicción” no exigía
que el peticionante estuviese allí físicamente.
Caso Boumediene (2008):
Holding: Los extranjeros detenidos en la base militar de GB pueden invocar la
“suspension clause” de la Constitución de los EE.UU y el art. 7 de la Military
Commissions Act de 2006 viola esa cláusula al reemplazar la jurisdicción federal
por un mecanismo de revisión más limitado.
Argumentos:
• La Corte volvió a rechazar una lectura formalista de Eisentrager. Por el
contrario, se centró en las dificultades prácticas de extender la protección
constitucional a los individuos en ese caso.
• Al considerar: a) la nacionalidad, el estatus de detenido y el proceso
seguido para afirmar ese estatus; b) las condiciones en que esa detención y
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captura tienen lugar; y c) los obstáculos prácticos inherentes al resolver el
habeas corpus, la Corte dijo que esto favorecía la aplicación de la
suspension clause en este caso.
Puntos oscuros:
a) ¿Cómo se aplicaría este precedente en la base aérea de Bagram en
Afganistán? La lógica de esta decisión podría ser un problema
b) El problema central del cierre de Guantánamo sigue abierto (cláusula de no
devolución de la CCT).
Conclusión:
• En materia de extraterritorialidad es posible que la Corte estadounidense
esté preparada para ir más lejos que el TEDH, si bien los principios
aplicables parecerían ser similares.
• También es interesante ver que las consideraciones en las que se basan
ambos sistemas son muy diferentes.
INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. Manuel Diez de
Velasco.
CAPITULO XXXIII.
Los comportamientos de los sujetos de DI pueden ser valorados desde el punto de
vista de su conformidad o contrariedad con dicho ordenamiento jurídico: en este
último caso se habla comúnmente de los hechos ilícitos, generadores de ciertas
consecuencias jurídicas negativas para el propio sujeto a quien son atribuibles, de
entre las cuales la más característica es la responsabilidad internacional.
Tradicionalmente se configuraban entre Estados (siendo estos los únicos
considerados como SI). No obstante, el hecho de un estado generador de
responsabilidad puede representar una lesión directa de los derechos de otro
Estado o un perjuicio causado a un particular extranjero. Este ultimo supuesto,
genera, a través de la institución de la protección diplomática, una relación entre
estados, dado que “al hacerse cargo un Estado de la causa de uno de sus
nacionales lesionado por un acto contrario al DI cometido por otro Estado, no hace
valer sino su propio derecho, el de ver respetado en la persona de sus súbditos el
DI” (TPIJ: Caso Mavrommatis).
Concepto de hecho internacionalmente ilícito.
La palabra hecho expresa la idea de conducta en que reside todo evento atribuible
a un sujeto de Derecho. El adjetivo ilícito, evoca, la idea de contravención del
Derecho (en DI la distinción entre acto ilícito –generador de responsabilidad- o
acto inválido –falto de las condiciones requeridas para el despliegue de efectos
jurídicos- casi no existe).
De allí: “todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su
responsabilidad internacional” (Art. 1 proyecto CDI –apoyado por jurisprudencia
internacional-).
Definición de hecho internacionalmente ilícito: todo hecho atribuible a un sujeto
jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción de DI, lesiona
derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos
o intereses de los que sería titular la propia comunidad internacional, dando lugar,
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entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del
hecho.
Elementos del hecho internacionalmente ilícito.
1. Existencia de una conducta (acción u omisión)
2. Conducta que viole una obligación establecida por una regla de DI
en vigor
3. Atribuir esa conducta a un sujeto de DI
4. Producción de un perjuicio o un daño, como consecuencia de la
acción u omisión contraria a aquella obligación.
Elemento de la atribución.
¿Debe ser culposo o la simple violación objetiva del DI por un órgano del Estado
hace incurrir a éste en responsabilidad?
• Mayoría: la conducta objetiva del Estado per se es lo relevante. Se trata de
la violación objetiva de la obligación de usar la debida diligencia a cargo del
Estado.
• Minoría: alguna jurisprudencia internacional considera necesario un mínimo
de culpa o negligencia para que la infracción objetiva del DI pueda
atribuirse al Estado.
El problema real de la atribución se conecta básicamente a la calidad o no de
órganos del Estado predicable de las personas autoras del hecho, así como a las
condiciones en que tales personas actúan.
Comportamiento de los órganos estatales.
Por regla general, se le atribuyen al Estado los hechos de sus órganos o agentes
en tanto que son integrantes de la organización estatal. Se entiende por órgano
estatal a toda persona o entidad que tenga esa condición según el Derecho
interno del Estado.
Comportamiento bajo la dirección o control del Estado.
Se refiere al comportamiento de personas que actúan de hecho por instrucción o
bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
• Nicaragua: los contras eran asimilables a órganos de USA porque estaban
bajo la total dependencia de éstos. Doctrina del “control efectivo”.
• Aplicación de la convención sobre el genocidio (2007): debe demostrarse
que se ejercía un control efectivo. Doctrina del “control global”. Igual se lo
responsabiliza por el incumplimiento de la diligencia debida para hacer
cumplir la convención.
Hechos de los particulares.
Salvo en los casos en que actúen bajo la dirección o control del estado o ejerzan
de hecho atribuciones del poder público en defecto de las autoridades oficiales, los
comportamientos de los particulares no se consideran como hechos del Estado (lo
cual no significa que no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de
diligencia en la prevención o represión de tales comportamientos).
Hechos realizados por movimientos insurreccionales.
A priori, no pueden ser atribuibles. No obstante, no queda excento de la
responsabilidad por los hechos de sus propios órganos consistentes en dejar de
cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo en
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relación con la actuación de los rebeldes (ej. omisión del deber de represión ex
post).
Se considera, en cambio, atribuible al Estado todo hecho de un movimiento
insurreccional que resulte triunfante, es decir, que se convierta en el nuevo
gobierno del Estado.
Elemento de la violación.
Consiste en que el comportamiento atribuible al estado constituye una violación a
una obligación internacional a su cargo.
El factor temporal.
Se refiere tanto a la condición de vigencia de la obligación internacional respecto
del Estado, como a la determinación del momento y la duración de la violación de
la obligación internacional.
Obligación en vigor.
La obligación debe estar vigente para el Estado al momento en que se realiza el
acto. En el supuesto de los hechos continuos habrá violación de la obligación en lo
que se refiere al período durante el cual, hallándose la obligación en vigor
respecto del Estado, se desarrolle el hecho.
Duración de la violación de la obligación.
El problema no surge con los hechos “instantaneos” sino con los que no son de
“tracto único”. El tiempo de duración supone en el plano cualitativo una mayor o
menor gravedad del hecho en sí desde el punto de vista de la lesión del derecho
subjetivo y, por tanto, es susceptible de repercutir en el grado de responsabilidad
internacional.
CAPITULO XXXVI.
Cuando un Estado realiza un hecho ilícito del que es víctima directa un particular,
éste tiene como principal vía de reclamación el ordenamiento jurídico interno del
estado autor del hecho ilícito. Si esta vía no es efectiva, hay algún supuesto
excepcional en el que el particular puede acudir a una instancia internacional para
reclamar la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito. Lo norma es que no
tenga ninguna otra vía de reclamación. Es ante estos supuestos donde tiene un
papel especial la institución de la protección diplomática.
Definición: la acción de un gobierno ante otro gobierno extranjero para reclamar
respecto de sus nacionales o, excepcionalmente otras personas, el respeto al DI o
para obtener ciertas ventajas a su favor.
Se utiliza con triple finalidad:
1. prevenir la violación de normas internacionales relativas a
extranjeros
2. hacer cesar una actividad de carácter ilícito.
3. obtener una reparación.
UNIDAD 9. Derecho internacional ambiental.
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Entre los fines de los años 60 y mediados de los 90 se comenzó a regular sobre
este asunto. Los temas más importantes tienen relación con los cambios
climáticos, biodiversidad, residuos nucleares, contaminación, etc.
Aún con la regulación, la solución en la actividad de cada Estado parecería no
rendir frutos.
¿Hay un derecho humano a vivir en un Estado sano? Pocos seguidores.
Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
Humano (Estocolmo 1972) concepción instrumental del medio ambiente (valor
instrumental para los seres humanos).
Principios fundamentales.
1. Principio de prevención: amenaza de daño grave e irreversible. No se
saben las consecuencias reales (conclusiones tentativas). No rige en todos
los ámbitos, no genera consecuencias legales.
2. Desarrollo sostenible: se deben satisfacer las necesidades de los individuos
sin menoscabar las de las generaciones futuras.
a. Tensión: hay países que no quieren disminuir sus emisiones y a otros
se les exige que dejen de emitir (ej. Auto de india de U$S 1000 vs.
USA)
3. Principio de que el que contamina paga: responsabilidad para remediar las
contaminaciones de las que es responsable.
Caso de las pasteras del Rio Uruguay.
Tratado del Río Uruguay: 1961
Estatuto: 1975
Producción de pasta de celulosa. Uruguay no le consulta a Argentina el
establecimiento de la pastera, INCUMPLE con esta obligación que se establece en
el Estatuto. (Art. 36: Las partes coordinarán, por intermedio de la Comisión, las
medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar
plagas y otros factores nocivos en el río y sus áreas de influencia). Valoración
moral.
La CIJ tiene capacidad limitada: puede decidir sobre la contaminación del agua,
pero no sobre la contaminación sonora, visual, etc. La jurisdicción se la da el
tratado del Río Uruguay, por lo tanto, puede tratar solo cuestiones relativas al
agua o la navegación (que es lo que surge de ese tratado).
CIJ: las obligaciones procedimentales y las de fondo son independientes.
 Procedimentales: Uruguay no cumplió con los requisitos para autorizar las
pasteras. No notificó a la comisión, por lo tanto viola esta obligación.
Consecuencia jurídica: responsabilidad internacional.
 Cuestiones de fondo: El que alega un perjuicio debe probarlo. Argentina
debe probar que el nivel de contaminación no está permitido conforme al
estatuto. No está demostrada la existencia de contaminación real.
 Obligaciones para el futuro: Monitoreo. Se debe establecer una comisión
para controlar los niveles de contaminación de Botnia.
Visión progresista del derecho ambiental.
1. Cuestiones probatorias. Es difícil de probar, a Argentina se le permitía hacer
exámenes sólo de su lado del río.
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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2. Problema con la separación total de las normas: la violación de las normas
procesales tiene que ver con la violación de las normas sustantivas. La CIJ
no considera esta posibilidad.
3. No tiene consideraciones preventivas. Si se genera un daño irreversible en
el futuro, recién ahí se podrá reclamar (visión compensatoria del derecho
ambiental).
UNIDAD 10. El derecho internacional en los tribunales nacionales.
INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. Manuel Diez de
Velasco.
CAPITULO IX.
El planteamiento doctrinal de las relaciones entre el ordenamiento jurídico
internacional y el interno ha tenido cierta importancia en la ordenación positiva de
dichas relaciones. Se pueden observar dos teorías.
• Dualista: el DI y el D interno son dos ordenes jurídicos radicalmente
diferentes y separados en cuanto al proceso de formación, al
contenido material y a la fuente de creación.
 Una norma internacional no puede ser directamente
obligatoria en el orden jurídico interno.
 Como el tratado se transforma en una norma interna, la norma
dposterior puede derogar o modificar una norma anterior.

Monista: hay una unidad en el ordenamiento jurídico. Para
kelsen, las normas jurídicas encuentran su fundamento en una
norma superior. Las normas se escalonan y la validez de cada
norma depende de su conformidad con la norma de rango superior.
El problema reside en saber si la norma fundamental es la norma
internacional o la interna. Kelsen sostiene que el derecho interno es
un orden derivado respecto del DI.
Recepción y jerarquía del derecho internacional en el D Constitucional
comparado.
1. Posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional
en general. Recepción (ej. Alemania – automáticamente). Esto se
encuentra observando el derecho interno de cada Estado.
2. Posición de los ordenamientos internos respecto al derecho internacional
convencional. En cuanto a la jerarquía, la jurisprudencia internacional ha
sostenido invariablemente el postulado de la primacía del DI. La primacía
del DI no se sustenta en la Constitución de los Estados miembros sino en la
naturaleza y caracteres específicos del propio DI y de la comunidad
internacional.
CAPITULO 4 (otro libro).
Tesis dualista: separación completa entre los órdenes jurídicos internos y el
internacional.
1. Triepel: distintos fundamentos, distintos sujetos y existe una diferencia de
relación en ambos casos. Transformación del derecho internacional en
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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interno: DI no puede aplicarse directamente a los súbditos de ninguno de
ellos sino que exige su transformación en derecho interno.
2. Anziliotti: como emanan de normas fundamentales diferentes, el DI y el
interno son ordenes separados. Por lo tanto, las normas internacionales no
pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa.
Tesis monista. Existencia de un solo orden jurídico universal.
Kelsen: encuentra que el fundamento de un orden jurídico es una norma
hipotética fundamental y dicha norma le da unidad al sistema jurídico.
El comportamiento de los Estados se reduce al comportamiento de los
individuos que representan al Estado.
Practica internacional.
Constituciones nacionales.
Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra: es
adoptado en plenitud por el derecho de Inglaterra y cuando se plantee cualquier
cuestión que corresponda a su jurisdicción se sostiene que es parte del derecho
interno (no hay necesidad de transformación de D Consuetudinario en D interno).
En el caso de los tratados es distinto, ya que el poder para hacer tratados lo tiene
el PE con supervisión de la Corona y, podría invadir facultades legislativas.
USA: la costumbre tambien es parte del common law. Los tratados aprobados por
el congreso y debidamente ratificados son parte del derecho interno, aun cuando
estén en conflicto con la legislación interna previa al tratado, a la que derogan. La
constitución, en cambio, tiene supremacía.
Argentina: tampoco nuestra constitución requeire la transformación de las normas
internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los individuos,
súbditos de la republica. Se aplicará directamente un tratado si es operativo
(cuando no hay necesidad de reglamentación interna). Costumbre: En el caso
Manauta, la corte resume su jurisprudencia respecto a la aplicación del principio
de inmunidad de jurisdicción de los Estados, o sea, la aplicación interna de una
costumbre internacional, que había sido constante en el sentido de la inmunidad
absoluta de jurisdicción (se cambia la interpretación porque la costumbre también
cambió).
CARPETA.
Importancia creciente de consideraciones de DI ante y por los tribunales
nacionales.
• Ej. Pinochet: aplicación de las normas ius cogens.
• Ej. Arancibia Clavel en la Argentina; la jurisprudencia de la CtIDH.
Otros problemas: Cosa juzgada ¿qué pasa si resuelve un tribunal nacional? CPI:
Posibilidad de volver a juzgar individuos que fueron juzgados en el derecho
interno.
Importancia relativa del derecho interno respecto de determinadas situaciones del
derecho internacional:
• la práctica y opinio iuris de los Estados.
• Aplicación de principios generales reconocidos por las naciones civilizadas
(Art. 38 Estatuto de la Corte).
Monismo y dualismo.
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Relación entre el derecho internacional y el derecho interno.
 Monismo: se aplica el derecho internacional en los tribunales nacionales sin
necesidad de una norma de derecho interno que lo admita.
 Dualismo: hace falta una norma de derecho interno que lo admita (ambos
derechos están separados).
¿Regulan lo mismo? Distintas posturas:
• Anzilotti: Cada Estado tiene un ordenamiento jurídico separado, no se
comunican. En juez de A aplica las normas de la CN de A, desplaza el
derecho aplicable de B. Esto mismo pasa con el derecho internacional. No
hay conflicto de normas, se aplicará el derecho internacional cuando la
norma lo pida. El derecho internacional aplica normas que se pueden
aplicar a los Estados, los Estados aplican normas a los individuos.
• “Se sigue de lo anterior que no puede haber conflicto entre normas
que pertenecen a distintos ordenamientos jurídicos y, por
consiguiente, entre el derecho internacional y el derecho interno.
Hablar de un conflicto entre normas internacionales y normas de
derecho interno es tan errado como hablar de conflicto entre las
normas de distintos Estado; en realidad, la existencia de un conflicto
entre normas que pertenecen a distintos ordenamientos jurídicos no
puede afirmarse excepto desde un punto de vista exterior a
ambos…”
• Kelsen: los dos ordenamientos regulan distintas cuestiones. Sin embargo,
el derecho internacional genera obligaciones también para los individuos
(visión más vigente). “La independencia mutua del ordenamiento jurídico
internacional y los ordenamientos nacionales se basa e menudo en el
hecho de que los dos sistemas presuntamente regulan distintas cuestiones.
El derecho interno, se sostiene, regula el comportamiento de los individuos,
mientras que el derecho internacional regula el de los Estados. Ya hemos
demostrado que el comportamiento de los Estados puede reducirse al
comportamiento de individuos representando al Estado. Por lo tanto, la
supuesta diferencia… no puede ser una diferencia entre los tipos de sujetos
cuyo comportamiento regula…”
Superposición gradual y creciente de los sistemas: cada vez más el derecho
internacional regula cuestiones que debe regular el derecho interno.
Hay necesidad de evaluar los ordenamientos constitucionales internos y,
eventualmente, los principales rasgos del derecho internacional.
¿En qué situaciones puedo usar una norma de DIP ante tribunales internos?
Depende de cada Estado (monismo/dualismo)
¿Cuál es la jerarquía en los distintos tribunales? Tener en cuenta
particularidades del sistema.
Aplicación en derecho interno.
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Estatuto de la CPI, art. 21: 1.c) En su defecto, los principios generales del derecho
que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo,
incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente
ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean
incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las
normas y principios internacionalmente reconocidos.
El caso de Francia v Brasil (CPJI, 1929): el derecho brasilero como una
cuestión de prueba. Se debe probar la existencia de una norma de
derecho interno como si fuera un hecho, ante el tribunal internacional.
Es cuestión de prueba, no una argumentación jurídica.
Art. 27 CVDT: El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 46.
Art. 13 Proyecto de Declaración sobre los Derechos y Deberes de los Estados:
Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones emanadas de
los tratados y de otras fuentes de derecho internacional, y no puede invocar
disposiciones de su propia constitución o de sus leyes como excusa para dejar de
cumplir este deber.
El arbitraje en el asunto del Alabama (1872): “no se puede justificar la falta de
acción en la insuficiencia de los medios legales existentes.”
Nottebohm (1955): no importa que un Estado reconozca a un nacional si este no
cumple con los requisitos de DI.
Paraguay v. EE.UU (1998), LaGrand (1999), y Avena (2004): protección de
representación consular. No se puede usar el derecho interno para incumplir
obligaciones internacionales.
Convenio de Ginebra II: Artículo 50: Las Altas Partes Contratantes se
comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar
las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan
cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves
contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente.
Estados Unidos:
Art. II.2 : “El Presidente… tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del
Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los
senadores presentes…”*
Art. VI. 2: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan
con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de
cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en
contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.”
Caso Paquete Habana.
“… el derecho internacional es parte de nuestro derecho y debe ser afirmado y
administrado por los tribunales de justicia de la jurisdicción pertinente tan a
menudo como cuestiones de derecho que dependan de él sean correctamente
sometidas para su determinación.” Pero:
a) Está sujeto a la Constitución;
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b) Es derogable por una ley federal posterior (esta es la jerarquía).
c) Y salvo que se trate de un acuerdo programático o no operativo (non selfexecuting) –no auto ejecutablea) Normalmente, cuando un tratado es reconocido en derecho interno,
se toma en consideración la legislación que lo implementa, más que
el tratado en sí mismo.
a) Queda obligado por la norma de implementación.
b) No solamente un tratado puede ser programático, sino también una
obligación dentro de un tratado.
Reino Unido:
Etapa 1.
Triquet v Bath (1764): “el derecho de las naciones es parte del derecho inglés”
R. v Keyn (1876): caso del Franconia que choca con el Stratclyde dentro de las 3
millas marinas de la costa británica. Aplica el derecho interno.
Etapa 2: Chung Chi Cheung v. the King (1939): “el derecho internacional no tiene
validez excepto cuando ha sido aceptado y adoptado por nuestro derecho interno.
No existe ningún poder extranjero que pueda imponer sus normas por sobre
nuestro código de normas procesales o de fondo.” (Requiere acto de
transformación).
Etapa 3: Trendtex Trading Corp. V. Central Bank of Nigeria (1977): caso sobre
inmunidades de jurisdicción. El derecho consuetudinario se habría modificado,
entonces el derecho interno debería modificarse en consecuencia.
Caso del Parlement Belge (1878-9): Barco belga que sufre un a colisión, estaba
sujeto al derecho belga y el derecho británico había celebrado un convenio en el
cual se decía que se aplicarían las normas de buque de guerra. “un tratado no
puede afectar derechos privados de manera adversa a menos que haya sido
transformado en parte del derecho británico.”
¿Es el Reino Unido un país monista o dualista? Postura extraña:
En cuanto al derecho consuetudinario: es parte del derecho interno sin
necesidad de ley del parlamento que lo transforme.
En cuanto al derecho convencional: es necesaria la transformación
mediante una ley del parlamento, excepto para los tratados celebrados
en la Unión Europea.
¿Es una postura dualista? NO. UK toma la teoría de la incorporación
(el DI se incorpora al ordenamiento jurídico). Los tratados no
tienen aprobación parlamentaria porque los celebra el Poder
Ejecutivo con supervisión de la Corona. Como hay una ley que
dice que los reyes no pueden modificar los derechos de los
ciudadanos, no se puede adoptar la incorporación.
Alemania.
Constitución Alemana proclama la adopción automática del derecho internacional
general (art. 25).
Italia
La Constitución italiana (art. 10): “el Ordenamiento jurídico italiano se ajustará a
las normas del Derecho Internacional generalmente reconocidas.
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Jerarquía.
Costumbre internacional y el derecho interno.
Trendtex: el common law en materia de inmunidades y el desarrollo del derecho
internacional. La costumbre internacional debe aplicarse por sobre la ley del
common law (precedentes obligatorios).
¿Deberían los Estados poder violar normas internacionales sobre la base de
disposiciones internas? Da lugar a la responsabilidad internacional. El DI no lo
permite, aunque esté legitimado por el Derecho interno de cada Estado.
Posición del DI ante los tribunales argentinos.
Actualmente es fundamental. Cada vez tiene más importancia el DI para resolver
cuestiones internas. En particular en relación con el sistema interamericano
porque les importa no recibir resoluciones negativas de los tribunales
internacionales (vs. algunos Estados europeos y el TEDH).
Algunas consideraciones:
• Importancia creciente del DI en los tribunales internos, en la generalidad de
los Estados.
• Reforma Constitucional de 1994. Modificó la estructura del DI (estatus de
los tratados).
• Proceso de integración regional. ¿Qué valor se le va a dar a las decisiones
en el D interno? Es importante, porque si entre, por ejemplo, el
MERCOSUR, se quiere poner una norma, ¿se puede dejar de lado así
nomás? Mucha presión. Se busca la integración regional.
• Reapertura de los juicios por violaciones graves a los DDHH.
¿En qué medida se aplican las normas de DI en el D interno?
(A) Tratados.
Los sanciona el PE ¿Se aplican en los tribunales internos?
• Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: …
11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus
ministros y admite sus cónsules.
El Congreso puede desecharlo o “aprobarlo”. Art. 75.- Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
• ¿“aprobación” significa ratificación? No. No se debe confundir el acto
internacional de ratificación con la ley interna que lo aprueba.
• Ponzetti de Balbín: “la Convención Americana de Derechos
Humanos … ratificada por ley 23.054…” (voto de Caballero y
Belluscio).
• Campillay: “…es de destacar que el derecho de réplica de que se
trata, ha sido incorporado a nuestro derecho interno, conforme lo
normado por el art. 31 de la Constitución Nacional, mediante la
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aprobación por el art. 1º de la ley 23.054 del llamado Pacto de San
José de Costa Rica” (Fayt).
• “Incorporado” ¿significa que es dualista? No, es una mera
distinción teórica, pero ¿es necesario el acto de
transformación para incorporar? CSJN en este caso, hace
pensar que hace falta la incorporación (mala expresión de la
Corte, no es dualista Argentina en este sentido). Esto se
genera porque la Corte no interpreta bien que la aprobación
no es la ratificación (la ratificación la hace luego también el
PE).
Una vez ratificado (o adherido) el tratado se incorpora automáticamente al
ordenamiento jurídico interno.
Efecto de la ley aprobatoria:
• Caso Frites: “Que como ya ha dicho esta Corte, con la aprobación de un
tratado el Congreso participa en el acto federal complejo en el cual el Poder
Ejecutivo concluye y firma el tratado, el Congreso Nacional lo desecha o
aprueba y el Poder Ejecutivo Nacional lo ratifica… Pero en este acto
complejo federal la participación del Congreso, aunque es necesaria, no es
definitiva. Que por lo demás, no podría suscitarse en el caso un supuesto
de responsabilidad internacional ante la OIT, como afirma el recurrente, ya
que la violación de un tratado internacional sólo es posible –obviamenteuna vez que el tratado sea obligatorio para la República Argentina…”
(Boggiano en disidencia).
• A pesar de la ley aprobatoria no hay obligación del PE a ratificar.
Para violar el tratado tiene que estar ratificado y haber entrado en
vigor. En este sentido no tiene ningún efecto la aprobación.
Tratados celebrados por las provincias.
• Art. 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad
común, con conocimiento del Congreso Federal (¿aprobación? Parece que
no, en principio sería solo “avisar)”.
• Art. 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social y establecer órganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la
Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el
crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso Nacional.
(todo parecería poder afectar el “crédito público de la Nación” porque todo
es posible generador de una indemnización, pero bueno, parece que en
principio tienen facultad de celebrar tratados).
Aprobación.
75, inc. 24: Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales … La aprobación de estos tratados
con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada
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Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser
aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
• Para dar jerarquía constitucional a otros tratados de DDHH: las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional (75, inc. 22).
• ¿Nuevo mecanismo de reforma de la Constitución?
Operatividad.
Para que el tratado sea aplicable no hace falta la aprobación, ratificación y entrada
en vigor solamente. Tratados operativos y programáticos (y cláusulas operativas y
programáticas).
• “Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad
en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que
deba establecer el congreso.” (Ekmekdjián c/Sofovich)
La CSJN sostuvo en distintos fallos que la falta de reglamentación legal impide
tener al tratado como derecho positivo (Costa, Héctor. R. c/Municipalidad de la
Ciudad de BA, entre otros).
Operatividad de los tratados sobre derechos humanos:
• 75 (23). Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen… el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos… por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
• Pero: Eckmedjián c /Sofovich: ante la falta de reglamentación del
artículo 14 del PSJCR, la CSJN suplió dicha omisión, estableciendo
las medidas necesarias para aplicar el derecho en el caso concreto.
(hay que suplir la reglamentación: ¿se aplica a todos los tratados de
ddhh? Se trata de evitar la responsabilidad de los Estados).
Denuncia.
¿Qué pasa si hay una ley contraria a un tratado? “acto complejo federal. No es un
acto jurídico o un acto legislativo nomás.
• Constitución actual: Art. 75, inc. 22 para los de DDHH e inc. 24 para los de
integración. Pero se mantiene el problema para los demás.
• Se mencionan estos tratados en particular porque esta era la
preocupación en ese momento (1994).
(B) Costumbre internacional.
Artículo 118 y el “derecho de gentes”: consuetudinario.
• Gómez c/Embajada Británica: “... no se dio cumplimiento a los
principios de derecho internacional que rigen la convivencia entre las
naciones…” “Que en tal supuesto, se impone dar adecuada solución
al problema planteado, según principios del derecho de gentes, de
modo que no resulten violadas las bases del orden público
internacional que, por encima de las formas en que se encausa el
proceso, son de aplicación prioritaria en el caso…”*
i. Se aplica directamente el derecho consuetudinario.
(C) Principios generales del DIP.
Silencio en la CN.
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Pero ver la primera disposición transitoria:
“La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre
las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e
insulares correspondientes…
La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía,
respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del
derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del
pueblo argentino.”
Parece que esta fuente del DI se deriva del D interno (los principios de di se
trasladan al DI).
Jerarquía.
(A) Tratados.
Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación…”
Pre-reforma.
• Art. 27: “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén
en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitución.”
• Art. 30: “Esta Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso
con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no
se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.”
Parecería hablar de una jerarquía de la CN. Valen como ella. Esto es, cuando
haya un posible conflicto entre alguno de ellos, debería resolverse declarando la
inconstitucionalidad del tratado, toda vez que “no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”.
Post-reforma 1994.
• Distintas categorías de tratados.
• A) Sobre la materia: DDHH con jerarquía constitucional (75 inc. 22), Sobre
integración, etc.
• B) Según sujetos intervinientes: Estados de Latinoamérica, otros Estados,
Organizaciones internacionales, concordatos con la Santa Sede;
celebrados por las provincias
.
Analía Monges v. UBA.
Sobre curso preuniversitario. El preingreso fue aprobado por el consejo superior
de la UBA. ¿Contradicción con los principios de DI y CN?
CSJN: el poder constituyente revisó todos los tratados de DDHH y se fijó que no
haya contradicción con los principios generales de la CN- No importa si están en la
misma jerarquía o no porque no hay conflicto.
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•
“… los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud
del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han
verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los
poderes constituidos desconocer y contradecir.”
• “… Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y
las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo
tanto, no pueden desplzarse o destruirse recíprocamente…”
Declaraciones.
• Art. 75 (inc. 22, 2do): Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. No son
tratados (no se ratificaron).
• Declaración Americana: adoptada en 1948 en una resolución de la
Conferencia Internacional Americana.
• CteIADH: Opinión Consultiva No 10: no es un tratado, pero es una
fuente de obligaciones jurídicas para los Estados Miembros de la
OEA.
• Declaración Universal (proclamada en 1948 por la AG): no vinculante (art.
13(b) de la Carta).
• Sin embargo: “Wrongfully to deprive human beings of their freedom
and to subject them to physical constraint in conditions of hardship is
in itself manifestly incompatible with the principles of the Charter of
the United Nations, as well as with the fundamental principles
enunciated in the Universal Declaration of Human Rights.” Caso del
personal diplomático y consular de los EEUU en Teherán (CIJ).
Genera obligaciones jurídicas (no necesariamente se aplica a
Argentina).
Tratados y leyes.
Posición tradicional: Martín y Cía c/Administración General de Puertos y Esso:
al mismo nivel.
Ekmekdjián
c/ Sofovich (1992):** “… acorde con las exigencias de
cooperación, armonización e integración que la RA reconoce… ya no es exacta
la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para
acordar prioridad al tratado frente a la ley.” (obiter)
Doctrina del acto complejo federal: parecería que tiene que tener una jerarquía
superior el tratado. Es un acto complejo federal porque lo concluye y firma el
presidente, los aprueba o desecha el congreso mediante una ley federal y los
ratifica el titular del PE. En consecuencia: la derogación de un tratado
internacional por una ley del congreso violenta la distribución de competencias
impuestas por la misma constitución, dado que mediante una ley se podría
derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado.
• Dato curioso: En Ekmekdjián la corte sostuvo que “Ahora esta prioridad de
rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La [CVDT] es un tratado
internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho
interno…”
• Esto no puede estar bien nunca, porque es circular.
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(B) Costumbre.
Silencio de la Constitución Nacional
• Priebke: los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, basándose en
“los principios del ius cogens del Derecho Internacional.”
• Jurisprudencia en materia de inmunidades: Gómez c/Embajada Británica vs
Manauta.
• Arancibia Clavel (DINA)
• Tema: imprescriptibilidad. Crímenes que eran de lesa humanidad al
momento de juzgarlos con arreglo al derecho consuetudinario.
• Muy fuerte argumento: evitar la responsabilidad internacional.
• Simón (Ob. Debida y Punto Final): se toma del argumento de AC para
invalidar las leyes de OD y PF.
• Pero ver: Bueno Álvez y Bulacio
• Otros usos:
a) Lariz Iriondo: Montoneros. No son imprescriptibles porque no
había ocupación territorial para ser de lesa humanidad.
b) Rovira: Triple A. Sí son imprescriptibles.
c) Taranto (Cam. Nac. Cas. Pen.): crímenes de guerra/lesa
humanidad: No son de lesa humanidad porque no es carácter
sistemático o generalizado. Y no son crímenes de guerra porque
eran del mismo bando: no son imprescriptibles.
Todos estos casos se justifican en normas de derecho consuetudinario.
UNIDAD 11. Solución de controversias.
Antes, se solucionaban las controversias mediante el uso de la fuerza.
Hoy,
Soluciones diplomáticas.
 Negociación. La mayoría de las controversias se resuelven por negociación
o Ej. Rusia: agente en USA con actividades de espionaje. Lo condena
y lo mete preso. Negociación entre países: intercambio del agente
por dos prisioneros. Entre los Estados involucrados se resuelve el
conflicto determinado (no hay un 3er sujeto involucrado).
 Buenos oficios: Acercar a las partes. Ej. Rey de España en el conflicto
Argentina – Uruguay por las pasteras (1ra forma que involucra a un tercer
sujeto). Mediación: grado mayor. Acerca alas partes, pero además propone
una solución concreta. Conciliación: involucra a un tercero sin autoridad
jurídica pero esta encargado de examinar aspectos jurídicos, económicos y
políticos y a poner una solución para las partes (sugerir) –se acerca a un
laudo arbitral, porque determina los puntos de hecho, fija los de derecho y
redacta una propuesta de solución-.
 Investigación internacional. Expertos hacen investigación empírica sobre
una solución concreta. Pone los puntos sobre la cuestión. Ej. ONU hace
informe de Rusia  lleva a las partes a negociar desde otro lugar.
Soluciones legales.
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
Arbitraje.
o Las partes mismas establecen el tribunal para decidir una
controversia o una serie de controversias (se negocia cual será el
tribunal. Ej. CIADI).
o Generalmente la solución es de carácter jurídico. ¿Cuál es el
derecho aplicable? Normas de DIP.
o La decisión es vinculante. Jurídicamente. No hay diferencia con un
tribunal.
Arbitraje internacional: Estado v. Estado.
Arbitraje mixto: Estado y sociedad.
Problemas:
o Reticencia por parte de los Estados para someterse. Prefieren las
soluciones diplomáticas (NO hacerlo público)
1. igualdad soberana vs. Hegemonía de las potencias: ¿quién
actúa como árbitro? Hay influencia de las potencias.
o Ejecución del laudo. Depende de la buena voluntad de las partes
para que se cumpla.
 La CIJ.
o Es el principal órgano de la ONU (12 miembros, o puede tener mas
depende de las partes de la controversia).
o Es el único tribunal con jurisdicción general: hay límites respecto de
la jurisdicción (ej. Bosnia v. Serbia sobre aplicación del Conv. Contra
el genocidio).
o En algún sentido es el vértice superior del sistema internacional (si
bien no hay jerarquías formales, tiene peso su decisión). Fuente
material: determinar el estado de una cuestión del DIP.
o Jurisdicción contenciosa y consultiva.
o Solo resuelve litigios entre Estados  incluye protección diplomática.
 Otros tribunales.
Casos contenciosos (CIJ).
La jurisdicción de la CIJ se basa en el consentimiento. No basta que el Estado sea
parte del Estatuto (ser parte no significa que consintió la jurisdicción compulsiva de
la corte).
Art. 36 del Estatuto.
1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le
sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las
Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes. 2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier
momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial,
respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de
la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:
a. la interpretación de un tratado;
b. cualquier cuestión de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación
de una obligación internacional;
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d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el
quebrantamiento de una obligación internacional.
3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente
o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o
por determinado tiempo.
3 FORMAS para consentir la jurisdicción: A. Convención entre dos estados para
una diferencia en particular. B. Cláusula de un tratado (Ej. tratado del Río
Uruguay). C. Cláusula facultativa.
Efectividad. (Cláusula facultativa). Nadie quiere que la CIJ tenga jurisdicción
compulsiva. De cinco miembros permanentes, Rusia y China nunca hicieron una
declaración en términos del Art. 26 (2), Francia, el RU y USA, sí, pero USA la
retiró después de Nicaragua, y Francia luego de los casos de las pruebas
nucleares.
Argentina nunca ha efectuado una cláusula de este tipo.
Reino Unido
1. “El gobierno del RU… acepta la jurisdicción de la CIJ ipso facto y sin
ninguna convención especial, bajo condicion de reciprocidad, de
conformidad con el par. 2 del art. 36…, hasta que de noticia de su
terminación, sobre todas las controversias que surjan con
posterioridad al 1 de enero de 1974, y en relación con situaciones o
hechos posteriores a esa fecha que no sean:
a) Toda diferencia que el RU haya acordado con la otra parte o
partes solucionar por otro medio pacífico.
b) Toda diferencia con el gobierno de otro Estado que es o ha
sido parte del Commonwealth.
c) Toda diferencia respecto de la cual la otra parte ha aceptado
la jurisdicción compulsiva de la CIJ solamente en relación con
o a los fines de la controversia; o cuando la aceptación de la
jurisdicción compulsiva de la Corte haya sido depositada o
ratificada menos de 12 meses antes de la presentación ante la
CIJ.”
También hace reservas. Reserva permisible: cuando no está prohibida, cuando no
va contra el objeto o fin.
Nicaragua.
Nicaragua basa la jurisdicción de la CIJ en su declaración de 1929 y en la de 1946
de USA.
Problema con la declaración de Nicaragua de 1929: a pesar de haber firmado el
estatuto de la CPJI, y por lo tanto, tener competencia para formular una
declaración con arreglo a la cláusula facultativa, no había completado el proceso
de ratificación.
En este caso la CIJ quiere fallar igual, porque nicaragua siempre ha aparecido en
la lista de los Estados que aceptaron la jurisdicción compulsiva.
Art. 36.5 del estatuto: Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artículo 36 del
Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que estén aún vigentes,
serán consideradas, respecto de las partes en el presente Estatuto, como
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aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el
periodo que aún les quede de vigencia y conforme a los términos de dichas
declaraciones.
Jurisdicción consultiva.
Artículo 65.
1. La Corte podrá emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestión
jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la Carta de las
Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma.
2. Las cuestiones sobre las cuales se solicite opinión consultiva serán expuestas a
la Corte mediante solicitud escrita, en que se formule en términos precisos la
cuestión respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se
acompañarán todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión.
Solo pueden ser solicitadas por organizaciones internacionales y deben estar
relacionadas con el trabajo de dicha organización.
Los Estados pueden participar en los procesos consultivos (ej. Kosovo).
Las opiniones no son vinculantes pero constituyen declaraciones de gran
autoridad respecto de ciertas cuestiones jurídicas.
Ejecución de las decisiones.
Articulo 69. La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio
y respecto del caso que ha sido decidido.
Caso de estudio: Avena (CIJ) y Medellín (CS. USA).
 Acción de Méjico contra USA en relación con 50 mejicanos que esperaban
para ser ejecutados.
 Méjico sostenía que USA había violado sus obligaciones con arreglo a la
CV sobre Relaciones Consulares.
 CIJ decidió que USA había violado la convención y que debería revisar y
reconsiderar las condenas y las sentencias.
 Medellín planteó el caso ante la CS de USA.
 La mayoría de la CS sostuvo que la decisión de Avena no era aplicable
(enforceable) en USA como derecho interno.
 Si bien Avena es vinculante en el derecho internacional, su aplicabilidad
ante o por los tribunales estadounidenses es una cuestión de derecho
interno.
 Avena no prevalece sobre el derecho interno, puesto que los tratados en
cuestión son todos programáticos.
o El protocolo facultativo otorga jurisdicción pero no dice nada sobre
como se deben cumplir las decisiones de la CIJ.
o La obligación de cumplir no surge del protocolo sino de la CNU. Esto
no significa que las decisiones sean directamente aplicables, sino
que solamente implica un compromiso de cumplirlas.
¿Todos los Estados hubieran actuado así? Argentina no, porque prefiere prevenir
ser juzgado (postura política).
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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
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