LA CONTRADICTORIA FUERZA TRANSFORMADORA DEL

Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
LA CONTRADICTORIA FUERZA TRANSFORMADORA DEL
AMBIENTE EN SUS CONCEPCIONES NACIONAL Y EUROPEA
MEDIO
ESTEBAN ARLUCEA
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad del País Vasco
Desde el surgimiento del Estado constitucional moderno la sociedad que en él
subyace se encuentra reglada bajo las normas que emanan de la Constitución. Como
dijera SCHMITT, una suprema decisión existencial sobre el modo y forma de la vida de
un país1. De ahí que conocer ésta, interpretarla y desarrollarla conforme al esquema de
valores que comporta sea una tarea ineludible si lo que se pretende es esa fidelidad
constitucional que en nuestros días ha cobrado tanta importancia, caso contrario nos
hallaríamos ante un verdadero fausseament de la Constitution.
Y desde ese surgimiento hasta nuestros días, las sociedades y, por tanto, las
Constituciones han ido ganando en complejidad. Complejidad en una doble dimensión.
De un lado, porque su contenido ha ido incrementándose, asociando al marco
constitucional nuevos ámbitos que, aunque siempre estuvieran ahí, sólo emergen como
realidades al amparo de avances científicos y socio-culturales2. La entrada en escena de
modelos sociales y, más recientemente, de solidaridad, ha abierto la sede constitucional
a nuevas demandas y ámbitos de intervención desconocidos hace tan solo un siglo3. De
otro lado, el complicado abordaje de esos nuevos contenidos, que de suyo conllevan
incidir en la dogmática clásica del derecho, de modo y manera que estas nuevas
preocupaciones generan nuevos problemas intelectuales y, al propio tiempo, jurídicos4.
Es lo que el prof. JAUREGUI califica de desfase entre normalidad y normatividad
constitucionales5. Dogmática eminentemente iusprivatista que se muestra insuficiente
para explicar el amplio abanico de derechos y libertades constitucionales. Sin embargo,
esta misma constitucionalización habla precisamente de la relevancia que per se
adquieren, a la vez que de superación de determinadas concepciones individualistas en
favor de perspectivas basadas en la dignidad en cuanto fundamento de derechos y
libertades6; es decir, perspectivas netamente incluyentes7.
Así, nuestra norma fundamental no se sustrajo a esta filosofía interventora, pese a
que el modelo estaba entrando en una crisis de implementación práctica que, en menos
de una década, se articuló en pretensiones neoliberales, las cuales en un escenario de
1
Citado por HERRERO DE MIÑON, M.: “La Constitución como pacto”, en RDP nº 44/98, pág. 18.
ALEGRE MARTINEZ, M.A y MAGO BENDAHAN, O.: “Reconocimiento constitucional de la
dignidad, individualidad y derechos de la personalidad”, en RDP nº 66/2006, pág. 200.
3
Se hará necesario precisar las demandas que la sociedad eleva al poder, la nueva relación entre política y
economía y las técnicas de intervención mutuas entre el Estado y la sociedad (GARCIA HERRERA,
M.A.: “Rigidez constitucional y estado social”, en AAVV.: La experiencia jurisdiccional: del estado
legislativo de derecho al estado constitucional de derecho, coed. CGPJ/Escuela judicial, Madrid, 1998,
pág. 54).
4
REDCLIFT, M.: Los conflictos del derecho y la crisis ambiental, ed. FCE, Méjico, 1989, pág. 225.
5
JAUREGUI, G.: “Estado, soberanía y Constitución: algunos retos del derecho constitucional ante el
siglo XXI”, en RDP nº 44/98, pág. 49.
6
FERNANDEZ SEGADO, F.: “La dignité de la personne valeur suprême de l´ordre juridique espagnol”,
en Revue française de droit constitutionnel, nº 67/2006, pág. 457.
7
ALEGRE MARTINEZ, M.A y MAGO BENDAHAN, O.: “Reconocimiento constitucional de la
dignidad, individualidad y derechos de la personalidad”, en RDP nº 66/2006, pág. 205.
2
globalización8 han intentado socavar las bases mismas de ese sistema singularmente
consolidado a lo largo de medio siglo9, derivando, si acaso, en una especie de mero
estado asistencial10. La apreciación de esa crisis social, que ya los Estados de nuestro
entorno estaban experimentando, y la complejidad de los nuevos retos planteados, no
impidieron, sin embargo, que un texto con ansias de transformación como el del 78 se
hiciera eco de debates incipientes de los que se intuía ya su potencial. Ahí está el
singular artículo 9.2 CE, pero también otros. La promoción por parte de los poderes
públicos de las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una
distribución de la renta personal más equitativa (art. 40.1 CE), la subordinación de toda
la riqueza del país al interés general (art. 128.1 CE), la planificación de la actividad
económica general para estimular la más justa distribución de la riqueza (art. 131.1 CE),
etc, son fruto de ese debate y reflexiones ligado a la idea de transformación tanto como
el más liberal reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado (art. 38 CE) cuyo ejercicio, sin embargo, se reconstruye al socaire del Estado
social, quedando garantizado, así como protegido, “de acuerdo con las exigencias de la
economía general y, en su caso, de la planificación” (art. 38 in fine de la CE). Pero
igualmente irrumpen en este discurso desde una visión que pudiera parecer más
particular, el llamado derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona (art. 45.1 CE) y la obligación de los poderes públicos de velar
por la utilización racional de todos los recursos naturales (art.45.2 CE).
Estas dos últimas declaraciones no representaron un salto al vacío consecuencia
de lo que para algunos era una nueva moda11 o algo vacuo por no ser sino una notion
caméléon12. La asunción constitucional de dicho ámbito natural se había realizado en el
país vecino en su reciente Constitución de 1976 en un adelantado para la época art. 6613.
Por lo demás, el bagaje intelectual de su elaboración había adoptado ya una ratificación
internacional con la Conferencia de Naciones Unidas celebrada en Estocolmo en 1972
(conocida como la Carta Magna sobre ecología y desarrollo) y con su previo informe
preparatorio (Informe Founex) y se irá consolidando al hilo de las reflexiones de
NAESS en torno a la ecología14 y sus réplicas.
Como con acierto se ha señalado, la locución medio ambiente alberga un concepto
de contornos ambiguos y móviles15, no rígidamente delimitado o delimitable a priori16.
Fórmula cuya ambigüedad permitió un acuerdo en la terminología empleada y que no
era sino la común al uso en la época, manteniendo la posibilidad de discrepancias en el
8
BAZZICALUPO, L.: “Globalizzazione: la prospettiva politica”, en Annuario di ermeneutica giuridica,
nº 11/2006.
9
Incluso hoy día, como apunta TAJADURA TEJADA, en modo alguno cabe pensar que a corto o medio
plazo se pueda prescindir del Estado social como marco político fundamental para expresar y garantizar el
interés general (“La crisis de la Constitución en el proceso de integración europea”, en RDP nº 53/2002,
pág. 245).
10
CARMONA CUENCA llega a afirmar que el Estado social es hoy fundamentalmente un estado
asistencial (“La consolidación del estado social en España. El estado asistencial”, en AAVV.: Derecho
constitucional para el siglo XXI (tomo I), coed. Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pág. 492).
11
COING: “L´environnement: une nouvelle mode”, en Projet nº de octubre 1970.
12
PRIEUR, M.: Droit de l´environnement, ed. Dalloz, París, 1991, pág. 1.
13
GOMES, C.A.: “Constituiçao e ambiente: errância e simbolismo”, en Medio Ambiente & Derecho.
Revista electrónica de derecho ambiental, nº 14-15/2006.
14
NAESS, A.: “The shallow and the deep long-range ecological movement”, en Inquiry nº 16/1973.
15
CORDINI, G.. Diritto ambientale comparato, ed. Cedam, Padua, 1997, pág. 2.
16
CECHETTI, M.: Principi costituzionali per la tutela dell´ambiente, ed. Guiffré, Milán, 2000, pág. 2.
2
significado, algo, por otra parte, común al resto del articulado, producto del consenso
que rodeó la elaboración de la Carta Magna17. Ello supone que necesariamente se
trabaje con denuedo en su definición y contenido, sobre todo, cuando, como es el caso,
se ubica dentro de un título reservado a derechos y libertades al socaire de un texto
normativo moderno informado por principios sociales, democráticos y de derecho
provenientes del derecho comparado. Sin embargo, la conclusión a la que se llega es
diversa dependiendo del ordenamiento de que se trate, pese a que la modernidad de la
tabla constitucional de derechos de 1978 se refleje en su adecuación y sintonía con la
Charte de la UE del 200018. No obstante, por lo que respecta a este derecho
medioambiental la diferencia es, como veremos, notable19. En efecto, es pacífico en la
doctrina sostener que presenta un número indeterminado de rostros, de formas, de
figuras y, desafortunadamente, muchas veces de disfraces20. Según nuestro
planteamiento y centrándonos ya en el rótulo de este análisis, la solución difiere cuando
se cotejan ambos, el constitucional español y el comunitario, si bien la especial
ubicación de éste en el esquema de fuentes (primacía)21 hace perder en ocasiones
sentido al debate, sobre todo cuando se estima que un 75% de toda legislación nacional
tiene su origen directo o indirecto en la comunitaria22.
No obstante, el trabajar con ambos parámetros es interesante a la hora de
determinar el grado de implicación de los referidos ordenamientos con el concepto y
método que implica el medio ambiente. Ello nos dará la medida real del valor de los
términos que se emplean, términos que de suyo muy poco añaden a este debate, pues
todos caen dentro de la categoría jurídica de los conceptos jurídicos indeterminados, de
modo que lo que adquiere verdadera relevancia es la idea que se encierra tras los
mismos y el efecto sinérgico de su combinación. Esta tarea es el método a emplear para
extrapolar del ordenamiento el significado, transformador o no, de las declaraciones
ambientales que en él se contengan.
17
Para algún autor se trata, incluso, de una necesidad constitucional que se ajusta al concepto de “öffene
Verfassung”, esto es, una constitución que permite una diversidad de soluciones y políticas en su seno de
acuerdo con la configuración de las mayorías parlamentarias en cada caso (JARIA i MANZANO, J.: “La
protección del medio ambiente en el marco del conflicto entre el principio democrático y el principio de
constitucionalidad”, en AAVV.: Constitución y democracia. 25 años de Constitución democrática en
España, ed. UPV, Bilbao, 2005, pág. 437).
18
JIMENA QUESADA, L.: “La actualización de la Constitución española ante la Carta de derechos
fundamentales de la Unión europea”, en AAVV.: La reforma constitucional, ed. Biblioteca Nueva,
Madrid, 2005, pág. 483.
19
Vaya por delante que la cuestión es polémica donde las haya. Como muestra puede verse la postura
totalmente contraria a la apuntada de ORDOÑEZ SOLIS (La protección judicial de los derechos
fundamentales de solidaridad. Derechos sociales, medio ambiente y consumidores, ed. Comares,
Granada, 2006, pág. 241).
20
Como ejemplo, véase OJEDA MESTRE, R.: “Las cien caras del derecho ambiental”, en Medio
Ambiente & Derecho, nº 12-13/2005.
21
GROPPI, T.: “La “primauté” del derecho europeo sobre el derecho constitucional nacional: un punto de
vista comparado”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 5/2006. Por su parte, el dictamen
del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de julio de 2007 sobre la primacía del derecho de la Unión señala
su inherencia al carácter específico de la Comunidad, así como de que del hecho de que tal principio no
esté incluido en el futuro tratado (de modificación de los tratados de la UE y de la CE de la Conferencia
intergubernamental de Lisboa) no debe inferirse cambio alguno respecto a su existencia ni a la
jurisprudencia del Tribunal de justicia.
22
JAUREGUI, G.: “Estado, soberanía y Constitución: algunos retos del derecho constitucional ante el
siglo XXI”, citado, pág. 58.
3
No existe en nuestro texto fundamental precepto alguno que contenga una
definición de medio ambiente. Si bien ello zanjaría la cuestión, sería, por otra parte, algo
totalmente novedoso en el constitucionalismo occidental. Es pacífico sostener que no es
ésa labor de tales textos normativos y que para esclarecer sus preceptos están los
tribunales constitucionales (jurisdicción concentrada) o tribunales ordinarios
(jurisdicción difusa). Y, en efecto, ello ha ocurrido así tanto en España como en el resto
de países de nuestro entorno e, incluso, en la Unión Europea. Sin ánimo de
exhaustividad, cabe citar los casos italiano, alemán o francés en los que el medio
ambiente se construyó pretorialmente, aunque en la actualidad paulatinos procesos de
reforma constitucional hayan integrado tal originaria laguna, explicable
fundamentalmente por el momento histórico que alumbrara dichos textos
constitucionales en el que la sensibilidad ambiental era prácticamente inexistente
(reforma de la constitución alemana del 94, ley constitucional francesa 205/2005).
Pero esta ausencia conceptual en sede constitucional no empece a que de ella
misma y del resto del ordenamiento pueda inferirse un concepto que describa esta
realidad jurídico-constitucional. Es labor de la doctrina así como también de la
jurisprudencia, aunque con resultados no necesariamente coincidentes pues si algo
caracteriza al término que nos ocupa es su dificultad de ser delimitado a priori23. Y en
este sentido el art. 45 CE es de capital importancia, pues, como vino tempranamente a
reconocer nuestro TC en su sentencia 64/82 del 4 de noviembre, es el que
singularmente recoge la preocupación ecológica surgida en las últimas décadas en
amplios sectores de opinión. Y por lo que a nuestro entender respecta, de una forma
adelantada siguiendo la estela de la constitución lusa, instalando la previsión de su
párrafo primero en sede de derechos24.
Esta dimensión subjetiva del precepto es polémica, habiéndose convertido, sin
embargo, en elemento diferenciador de la visión ambiental constitucional con respecto a
la europea. Desde el inicio de su tramitación parlamentaria, los constituyentes ubicaron
el precepto dentro del título dedicado a los derechos. Ello y su estructura interna en tres
apartados, han permanecido inalterados hasta su aprobación definitiva. Estructura que
descansa en apartados dedicados cada uno a un aspecto de su regulación: el primero en
cuanto derecho (“todos tienen el derecho a...”), el segundo en cuanto principio rector
(“los poderes públicos velarán...”) y el tercero contiene parte de su régimen sancionador
(“para los atentados más graves al medio ambiente...”).
Esta forma de articular la respuesta constitucional a una preocupación digna de ser
recogida en tal sede no es algo que se predique únicamente de este precepto. La factura
de otros artículos descansa en la misma idea: ubicar al amparo del mismo precepto la
institución de que se trate en cuanto derecho, así como principio rector25, técnica
recientemente sancionada con ocasión de la Charte de derechos fundamentales de la
UE.
23
CECCHETTI, M.: Principi costituzionali per la tutela dell´ambiente, op. cit., pág. 2.
La STS de 7 de noviembre de 1990 (Pte. González Navarro) es ilustrativa al respecto. En ella se puede
leer lo siguiente: “...porque ante preceptos constitucionales tan claros como el citado (se refiere al 45.1),
no hay opción distinta de la aquí postulada (la de derecho constitucional)...”.
25
Por ejemplo, el art. 27 que en su párrafo 1º recoge el derecho fundamental a la educación, mientras que
en sus apartados 3º, 5º y 9º establecen sendos principios rectores sobre la materia.
24
4
A mayor abundamiento, la fuente más directamente inspiradora del precepto, la ya
citada constitución portuguesa de 1976, aplica esta técnica descrita a lo largo de los
cuatro apartados de su art. 66, singularmente el primero, donde destaca el derecho, y el
segundo, que vendría a contener la obligación a los poderes públicos en cuanto a la
elaboración de acciones positivas.
La generalidad empleada por el Texto fundamental en la redacción de esta
disposición (en términos de la STS de 26 de octubre de 1995) ha permitido abrir un
debate centrado en tres grandes líneas de reflexión que definen su fuerza normativa: el
conflicto entre el enunciado del párrafo 1º del art. 45 y su ubicación formal (cap. III del
tít. I), la tensión que se ha querido apreciar entre su reconocimiento y una manera
determinada de entender el desarrollo económico y, finalmente, su aparente carestía,
onerosidad y lentitud (sobre todo bajo el rasero del tempus político) en la apreciación de
sus resultados.
A) Por lo que respecta a la primera cuestión, mantenemos que el precepto es
deudor de la deficiente técnica legislativa que impregna todo el título I, al que se le ha
podido calificar de cambalache de diferentes preceptos, pues a lo largo de sus cinco
capítulos se encuentra mucho más que derechos, libertades y deberes, coexistiendo con
mandatos al legislador, fines de estado, garantías institucionales, reservas de ley, etc.
Este variopinto contenido, unido a una sistematización formal que más obedecía a
“condicionamientos políticos que convergían en la sociedad española durante las
etapas preconstituyente y constituyente” (DE CASTRO CID), hace de él una fuente de
incoherencias frecuentes y flagrantes26. A nuestro juicio, el capítulo III no escapa a esta
crítica. Su denominación de Principios Rectores de la Política Social y Económica es
notoriamente insuficiente para explicar su plural contenido que se resiste a ser
englobado en esa única categoría. En efecto, creemos muy difícil explicar que el rótulo
del capítulo uniformice la naturaleza de los plurales preceptos que alberga27. Si no
existe duda en la doctrina de que el 39.3 (“los padres deben prestar asistencia de todo
orden...”) instaura una obligación, que el 41.1 (“la asistencia y prestaciones
complementarias serán libres”) recoge una libertad, que el 43.2 in fine, el 51.3 y el 52
contemplan una reserva de ley, y que estas figuras en modo alguno representan
principios rectores, tampoco habría de haberla a la hora de entender enunciados tan
claros en su dicción como el del 43.1 (“se reconoce el derecho a la protección de la
salud”), el 44.1 (“...acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”), 45.1 (“todos
tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado...”) o 47 (“todos los
españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna...”). Pues bien, ante ello
estimamos que de la asistemática ubicación de determinados preceptos no cabe extraer
la consecuencia de la alteración de su naturaleza, razonamiento, por otra parte, seguido
por doctrina y jurisprudencia con respecto a aquellos contenidos de la sección 1ª del
capítulo II del título I que por esencia no son derechos fundamentales. Como es
ampliamente conocido, doctrina y TC coinciden en señalar que no todo el contenido de
esta sección puede ser objeto de recurso de amparo, pues no todo es derechos
fundamentales como confusamente parece desprenderse de la denominación de la
26
DE CASTRO CID, B.: “Derechos humanos y Constitución (reflexiones sobre el título I de la
Constitución española de 1978)”, en REP nº 18/80, pág. 134.
27
A estas cuestiones me he referido más extensamente en “Propuesta de caracterización del medio
ambiente conforme al título I de la Constitución (I)”, publicado en la RDP nº 67/2006, págs. 240 y ss.
5
sección. Sencillamente no encontramos argumentos suficientes para mantener una
discriminación de contenidos sí respecto a esta sección, pero no en el capítulo III.
Por otro lado, se ha querido ver en el art. 53.3 un sólido apoyo a esta corriente que
concibe todo el contenido del capítulo III como principios rectores. No compartimos su
idea de que por “reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos en
el capítulo tercero” haya de entenderse todo el contenido del citado capítulo. A nuestro
parecer, se refiere exactamente a una de las varias categorías que se encuentran en él –
los principios rectores- excluyendo, a sensu contrario, cualesquiera otras que también
compartan apartado, por lo que ahora nos interesa, los derechos que hemos apuntado. A
estos no les afecta el párrafo tercero del art. 53 sino para apartarlos de su ámbito, el cual
quedará compartido con los derechos, deberes y libertades de la sección 2ª del capítulo
II y con los pocos derechos recogidos fuera del título I. Como conclusión pues, el
disfrute de un medio ambiente adecuado se configura ex constitutione como un derecho
no fundamental, asistemáticamente ubicado en un capítulo III del título I (lapsus
constitucional para alguna doctrina)28 que no empaña la naturaleza de la que la misma
Constitución lo inviste, la de un derecho por denominación29, estructura30 y
protección31.
B) La visión enfrentada entre ambiente de calidad y desarrollo económico es un
debate que ha incidido, incide y mucho nos tememos que lo seguirá haciendo, en el
reconocimiento de un verdadero derecho ambiental. La razón ha sido que desde el
capitalismo originario hasta la forma financiera especulativa que adopta en nuestros
días, ha mantenido una estricta fidelidad a los efectos placebos de un libre mercado de
operadores individuales caracterizado por la infinitud de sus recursos. Toda restricción,
limitación u ordenación de éstos se ha entendido como un ataque (voluntario o
involuntario) a ese marco de reproducción económica. Ya en febrero de 1972
MANSHOLT, en su famosa carta al Presidente de la Comisión de las Comunidades
europeas, el italiano MALFATTI, había expuesto la incompatibilidad entre el modo de
producción capitalista y la supervivencia en el planeta.
Sin embargo, lo anterior no ha de ser necesariamente así. El planteamiento de
aunar en un mismo esfuerzo ambiente y desarrollo ha llevado al llamado desarrollo
sostenible32. Vocablo que, sin bien no aparece en la Constitución, no queda tampoco
28
ALZAGA, O.: La Constitución española de 1978, Madrid, 1978, pág. 323.
De dicción clara se le tacha a este apartado 1º en la referida STS de 7 de noviembre de 1990.
30
Ontológicamente no existe diferencia alguna entre “todos tienen el derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado” (45.1), “todos tienen derecho a sindicarse libremente” (derecho fundamental del
28.1) o “los españoles tienen el derecho de defender a España” (derecho ordinario del 30.1).
31
Ante el silencio al respecto de los diversos apartados del art 53 –al igual que sucede con los derechos
recogidos en la sección 2ª del capítulo II y los llamados derechos constitucionales dispersos- su
protección jurisdiccional viene dada por el art 24.1 CE. Por otro lado, estimamos que las tres garantías
contempladas en el 53.1 para los derechos de esa sección 2ª (vinculación a todos los poderes públicos,
respeto al contenido esencial –Wesensgehalt- en sus regulaciones legales y recurso de
inconstitucionalidad) nada diferente aportan a la sujeción de ciudadanos y poderes públicos a la
Constitución del 9.1 y a la posibilidad de plantear un recurso de inconstitucionalidad por vulneración de
cualquier precepto constitucional, lo cual implica de suyo que toda disposición constitucional tiene un
contenido mínimo, que bien pudiéramos asimilarlo al esencial, que no puede ser violado por norma
alguna.
32
Aquí únicamente me centraré en una serie de conclusiones cuyas fundamentaciones pueden verse
desarrolladas en mi trabajo “El desarrollo sostenible en su necesaria dimensión global. Algunas
propuestas”, en Cuadernos de economía, nº 29/2006.
29
6
marginado si se tienen en cuenta diversos preceptos muy diferentes entre sí33. No
obstante, frente a su enfoque originario como formulación de políticas globales
interactuando factores económicos, sociales y ambientales (sus tres pilares insoslayables
expresamente reconocidos desde el Consejo de Gotemburgo de junio de 2001), ha
primado interesadamente presentar su sola vertiente ecológica que, por notoriamente
inviable, ha desacreditado el concepto (como destaca el CES en su dictamen del 27 de
febrero de 2003 “La estrategia de Lisboa y del desarrollo sostenible”). Esta es de facto,
lamentablemente, la situación general actual. La presentación de uno de sus
componentes como discriminador del resto, especialmente del económico34, ha
conducido no sólo a devaluar la aplicabilidad y seriedad de la fórmula, sino, en igual
medida, a rebajar el significado de sus aspectos basilares, entre estos y como uno más,
la efectiva realización del ambiente como derecho, de modo que desarrollo sostenible
muda su significado concibiéndose como la continuación del mismo modelo de
desarrollo un tanto corregido con la introducción de tecnologías de eficiencia35,
resaltándose a la sazón su capacidad para convertir meras estéticas oportunistas en
aparentes retóricas de efectividad.
Aún así, nuestra Constitución hace una auténtica apuesta, basada en la fuerza
derivada de la irreversibilidad de las leyes ecológicas36, por orientar el abierto modelo
socio-económico-productivo (SSTC 184/81, 111/83, etc) hacia una vía de sostenibilidad
mediante –como destaca PALACIOS RAMIREZ- un repensar las condiciones de
posibilidad del modelo37. Es el reto de nuestra civilización occidentalizada38 en la que
un 85% de la energía gastada proviene del petróleo, carbón y gas natural. Desde el
comienzo de su andadura nuestro TC acertadamente así lo ha entendido. Ya su temprana
sentencia 64/82 aludía a la necesaria armonización de la utilización racional de los
recursos con la protección de la naturaleza para un mejor desarrollo de la persona (art
45.1) y para una mejor calidad de vida (preámbulo y art 45.2). Pronunciamientos más
recientes vienen a repetir la fórmula (SSTC 102/95, 73/2000, 90/2000,...), que deriva no
sólo de la ponderación del preámbulo y arts. 45 y 128.1 (subordinación de toda la
riqueza al interés general), sino también de los 33, 38, 139.2 y 1439 contribuyendo a la
elaboración de un sistema coherente bajo la fórmula de dotar de pleno sentido a cada
precepto a través de su valoración con los demás (STC 179/94).
33
AGUILERA VAQUES, M.: El desarrollo sostenible y la Constitución española, ed. Atelier, Barcelona,
2000, pág. 109.
34
Aunque no sólo éste. Cuando se plantean por ejemplo políticas de control de natalidad por causas
ambientales, se está incidiendo indudablemente en ámbitos sociales.
35
SOSA, N.M.: “A vueltas con la sustentabilidad, esta vez desde la ética”, en Sistema nº 162-163/2001,
pág. 58.
36
CABALLERO MIGUEZ, G.: “Economía ambiental: perspectiva institucional” en Revista galega de
economía, nº 2/2002, pág. 9.
37
PALACIOS RAMIREZ, J.: Capitalismo, globalidad y ecología cultural: hacia una economía política
de mundialización, ed. Universidad de Granada, Granada, 2006, pág. 35.
38
GOMEZ YAÑEZ, J.A.: “Estrategias para el desarrollo sostenible”, en Sistema nº 104-105/91, pág. 48.
Según el Informe presentado en mayo de 2007 por el Panel Internacional de Expertos en Cambio
Climático (IPCC) las emisiones globales de gases de efecto invernadero durante el período 1970-2004
han aumentado un 70%. Piénsese que el CO2 puede permanecer en la atmósfera hasta 200 años tras haber
sido emitido y algunos CFCs varios miles.
39
AGUILERA VAQUES, M.: op. cit., pág. 110. En un sentido análogo, PEREZ LUÑO, E.: “Artículo 45.
Medio ambiente” en la obra colectiva Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978,
vol. IV, ed. Edersa., Madrid, 1996, pág. 263.
7
C) Pasar de un modelo de desprecio de la componente ambiental a otro transversal
en el que ésta dirija al resto es inmediatamente caro. Nadie pone en duda este hecho,
como tampoco el que los efectos de tal nueva manera de comportamiento no genera
resultados a corto plazo ni siquiera, muchos de ellos, en el transcurso de los tempus
políticos (legislaturas). Las consecuencias de siglos de comportamientos sociales
contrarios a los principios básicos de conservación y regeneración naturales, llevados a
cabo por una especie de miles de millones de miembros como la humana, no es algo que
deje incólume a un planeta cerrado y finito. Esta circunstancia desanima a aquellos
gobernantes menos receptivos a esta problemática, más instalados en el logro de lo
inmediato que de lo trascendente. No obstante, como en otros aspectos, nuestra
Constitución instaura una serie de mandatos intemporales que obligan, como toda ella, a
ciudadanos y poderes públicos. Es la plasmación de su idea de transformación tantas
veces resaltada por la doctrina. Expresiones como garantizar la convivencia conforme a
un orden económico y social justo, promover el progreso de la economía para asegurar
una digna calidad de vida, promoción de condiciones, remoción de obstáculos,
estimular una más justa distribución de riqueza y muchas otras, condensan ese espíritu
transformador resaltado en un marco temporal indefinido que idóneamente encaja con
las necesidades que impone la sostenibilidad de velar por el bienestar de las
generaciones venideras. En ello la Constitución también marcha en cabeza.
Como se ha expuesto, existen, pues, válidos argumentos para concluir estas tres
polémicas afirmando una idoneidad constitucional, aunque compleja, del medio
ambiente para convertirse en espina dorsal de todas las políticas, ayudado de su
caracterización como un derecho más dentro de los del título I, derecho que cobrará
toda su virtualidad en un correcto entendimiento de lo que sea un estado social y de
solidaridad.
Vista esta interpretación de la norma suprema de 1978, hemos de avanzar en la
concepción de este término en el ámbito del derecho comunitario. La UE presenta al
respecto un claro déficit que, pese a los años transcurridos desde 1978 hasta nuestros
días y las cumbres ambientales internacionales en las que ha sido parte activa (Kioto,
Johanesburgo, etc), no sólo no corrige, sino que perpetúa, lo que a nuestro juicio
representa uno de los aspectos más contradictorios de la evolución de las Comunidades
ni siquiera enmendado en el nuevo documento sucesor del fallido proyecto
constitucional de 2004, sancionado en el CIG de Lisboa de 2007.
Es cierto que en su origen el medio ambiente estuvo ausente del derecho
originario, preocupado más por la reconstrucción económica de una Europa arrasada por
la guerra, en la que quedaba claro que el orden político clásico basado en la división de
Europa en Estados celosos de su soberanía resultaba inadecuado para responder a los
nuevos retos sociales, económicos, tecnológicos y militares. Sin embargo, se entendía
que la política social (entendida en sentido lato) no era necesaria para la integración
puesto que el aumento del bienestar sería una consecuencia más del florecimiento
económico (Comité de expertos CECA de 1956). Tan es así que, cuando al inicio de los
70 se advierta la necesidad de implementar políticas ambientales, se hará para atenuar
distorsiones en el mercado común40, recurriéndose a interpretaciones generosas de
40
LOPEZ RAMON, F.: “Les politiques environnementales espagnoles modernes dans leur contexte”, en
Revue européenne de droit de l´environnement, nº 3/2007, pág. 277.
8
preceptos generalistas. Los arts. 100 y 235 del TCEE abrían la puerta a estas
intervenciones, de actualidad tras la ley federal norteamericana del ambiente de 1970 y
los preparativos de la final Conferencia de Estocolmo de 1972. En este mismo año, el
Parlamento europeo adoptaba una resolución sancionando la validez de ambos
preceptos para encauzar la política ambiental comunitaria. Mediante la STJCCEE de 18
de marzo de 1980 y dos programas ambientales aprobados (el del 73 y el del 77), el
tribunal de Luxemburgo ratifica la idoneidad de ambas disposiciones en defecto de
precepto ad hoc.
Sin embargo, en una comunidad de derecho estas bases jurídicas eran
notoriamente insuficientes (lo que de facto se tradujo en que el primer programa de
acción ambiental para el período 73-76 se aprobara mediante declaración conjunta por
el Consejo de las Comunidades y los representantes de los gobiernos de los Estados
reunidos en el seno del Consejo) y se hacía de todo punto necesario atajar esta
provisionalidad incluyendo en el derecho originario disposiciones que dieran cobertura
suficiente a las intervenciones cada vez más numerosas en este ámbito, cosa que irá
ocurriendo a partir del Acta Unica Europea de 1986 y sus arts. 130R-T,
perfeccionándose el proceso mediante los tratados de Maastricht, Amsterdam, Niza, la
Carta de derechos de la Unión y el reciente tratado aprobado en el Consejo de Lisboa en
octubre de 2007 de modificación de los tratados de la UE y de la CEE.
Sin embargo, queremos poner de relieve que pese a reconocerse un papel
trascendental a la hoy Unión europea en este ámbito, sus actuaciones estado
minuciosamente medidas bajo el rasero de no entorpecer el distorsionar la realización de
su idea motriz, la de la realización de un mercado global europeo sustentado en
libertades y derechos económicos que expresamente han sido reconocidos desde los
tratados de los 50 e igualmente han pasado de tratado en tratado hasta el último
aprobado en Lisboa en octubre de este año. Como aludiremos a continuación, el proceso
de reconocimiento de derechos y libertades se realiza con un doble criterio que en nada
contribuye a paliar su, ya de por sí, deficiente positivación41.
Los arts. 130R-T del AUE paliaban la gran deficiencia estructural de las
Comunidades incluyendo los principios formulados en el 3º programa de acción en
materia de medioambiente de 1983: la ausencia en su derecho originario de objetivos a
lograr en la nueva política ambiental que se amparaba. Conservación, protección,
mejora de su calidad, utilización prudente y racional de los recursos, principios de
cautela, de acción preventiva, quien contamina paga y de corrección de sus atentados
preferiblemente en la fuente, quedan sancionados en el derecho originario.
Con todo, cuando comienza a apreciarse el verdadero valor que para la UE
adquiere el medioambiente es con la discusión del tratado de Maastricht de 1992, uno
de cuyos objetivos fuera fomentar el crecimiento sostenible en sintonía con el informe
Bruntland de 1987, algo a esas alturas inseparable ontológicamente de un medio
ambiente determinado.
Este tratado de Maastricht se limita a agrupar los preceptos ambientales bajo un
título XVI denominado “Medio Ambiente”. Se desaprovechó la posibilidad de eliminar
el divorcio al respecto entre derecho comunitario, algunas constituciones nacionales y
declaraciones internacionales a favor de un reconocimiento positivo del medio ambiente
41
PEREZ TREMPS, P.: “La Constitución europea antes y después de Niza”, en Cuadernos de derecho
político, nº 13/2001, pág. 275.
9
en cuanto derecho. Así como en la discusión del AUE el debate ambiental (aunque
escaso) se centró en torno al contenido del medio ambiente, si sólo el físico o también el
cultural, los debates que precedieron a la aprobación del tratado del 92 tocaron aspectos
dedicados a su entendimiento como derecho. Varias formulaciones en este sentido
fueron rechazadas. La Comisión había propuesto la inclusión de un artículo en el tratado
de la CE (COM(90)600, del 21 de octubre) del siguiente tenor: “Todo ciudadano de la
Unión tendrá el derecho a disfrutar de un medio ambiente saludable y el deber de
protegerlo. A tal fin tendrá derecho a la información y de petición ante los órganos
correspondientes”. Esta propuesta no fue aceptada y ha sido parcialmente reconducida
al ámbito del derecho derivado con las directivas del derecho a la información, la
participación pública y de acceso a la justicia en materia ambiental (directiva 2003/4/CE
de 28 de enero y directiva 2003/35/CE, de 26 de mayo), que, a su vez, recogen las
prescripciones del Convenio de Aarhus de 1998 sobre estas cuestiones, y el reglamento
(CE) 1367/06, del 6 de septiembre, relativo a la aplicación a las instituciones y
organismos comunitarios de las disposiciones de Aarhus.
De este modo, la originaria pretensión de articular un verdadero derecho
ambiental en sede comunitaria se ha desvirtuado derivándolo a unos derechos
totalmente adjetivos con un escasísimo potencial transformador si se cotejan con la idea
originaria, especialmente puesto de manifiesto por el llamado grupo Avosetta al incluir
en su propuesta de precepto ambiental para este tratado de Maastricht, junto con el
derecho a un medio ambiente limpio, un segundo derecho como era el del acceso a los
tribunales para su defensa.
Y es aquí donde todo el entramado ambiental de la UE hace aguas y donde
mayormente expresa sus diferencias con respecto a ese art. 45.1 de nuestra
Constitución. Todos los posteriores esfuerzos por recoger un derecho de esta índole en
sede de tratados han caído en saco roto, incluida la oportunidad por excelencia en este
marco que representó la Charte de derechos de diciembre de 2000.
Esta Carta de 7 de diciembre de 2000 nació ya envuelta en la opacidad de su
naturaleza jurídica a la vez que manifiestamente distanciada de sus mismas
declaraciones preambulares. El amplio debate surgido sobre su vinculatoriedad y
algunos de sus protocolos como el 7º, plantean serias dudas sobre si lo que se pretendió
elaborar fue una especie de texto refundido sobre mínimos comunes o ir algo más lejos.
Ciertamente que defender esta segunda postura requiere de imaginativos esfuerzos que
difícilmente convencen a la luz de su gestación, contenido, interpretación y devenir
jurídico posterior (proyecto constitucional de 2004 y tratado de Lisboa de 2007).
Pasando por alto la inexactitud de su mismo título, Carta de los derechos
fundamentales, “el refuerzo de su protección a tenor de la evolución de la sociedad, del
progreso social y de los avances científicos y técnicos” como reza el preámbulo, queda
contradicho a través de sus preceptos. Primero, porque se limita a recoger como
derechos parte de los que ya lo son en los textos constitucionales de los Estados
miembros; segundo, porque precisamente aquéllos directamente ligados a esa evolución
y progreso sociales y a los avances científico-técnicos quedan generalmente relegados a
la condición de principios muy cercanos, si no instalados, en la imposibilidad de
invocación judicial; y tercero, porque queda impregnada de la filosofía originaria que
diera a luz las Comunidades en unos, por lo visto, no tan lejanos años cincuenta del
siglo pasado. Fórmulas como “tratar de fomentar” referidas a derechos y principios de
solidaridad representan una minusvaloración con respecto a expresiones del tenor de
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“garantiza” reservadas a las libertades clásicas indispensables a la economía social de
mercado: libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales, así como la libertad
de establecimiento.
De lo que sí se hace eco esta Charte en su art. 37 es del principio de
transversalidad ambiental que ha regir todas las políticas de la Unión. Principio que se
alberga bajo un capítulo IV dedicado a la solidaridad y que confusamente recoge una
serie de preceptos que escapa al significado actual del término y da cabida a derechos
eminentemente sociales respecto a los cuales, el único verdaderamente orientado al
plano de la solidaridad, sería este principio de transversalidad. Todos los demás
preceptos (once) responden a derechos, principios y políticas sociales que abarcan desde
la protección a la salud (art 35) hasta la protección a los consumidores (art. 38) pasando
por todo el resto de preceptos dedicados a los derechos laborales en sentido lato (arts.
27-34). Y como reconocen las propias explicaciones a la Carta, el precepto no hace sino
instaurar un principio sin ninguna otra pretensión que exponer el estado de la cuestión
en el derecho comunitario. La críptica explicación se limita a señalar que se basa en los
arts. 2, 6 y 174 del tratado CE, aspecto que se reafirma sin duda alguna en el
considerando 2º del protocolo nº7 “Sobre la aplicación de la Carta de derechos
fundamentales al Reino Unido”: “Considerando que la Carta... hace que dichos
derechos sean más visibles, pero no crea nuevos derechos ni principios”. Y por si
hubiera alguna duda al respecto, su art. 1.2 concluye que nada de lo dispuesto en su
título IV crea derechos defendibles en justicia... Si el desvalor jurídico para con el
Reino Unido es total, poco mejor es la situación en el resto de Estados si se tiene en
cuenta que la querida diferencia terminológica entre derechos y principios tiene su
justificación de un lado, en el temor a un desarrollo judicial de los derechos42 y de otro,
en la necesidad de una interpositio legislatoris para su realización que permita controlar
en sede política la conveniencia o no de “atribuir” derechos a la ciudadanía43,
especialmente aquellos eminentemente prestacionales (sociales y de solidaridad).
Por otra parte, las referencias a un desarrollo sostenible que se realizan en
tratados, nonato proyecto constitucional de 2004 y la modificación aprobada en Lisboa
de los tratados de la UE y la CE, quedan muy empañadas y hasta ninguneadas en un
espacio invariablemente económico que ve con ciertas dosis de recelo las limitaciones
que una transversalidad ambiental al amparo de un desarrollo económico, ambiental y
social (sostenible) implica. Y por ello, aunque a la altura del nuevo siglo que nos
encontramos pueda parecer llamativo, no cabe duda que en el ámbito de la UE se está
produciendo un retroceso en la protección ambiental que, en este caso, no es sino un
paso atrás en la libre esfera de desenvolvimiento de los ciudadanos. La Europa de los
ciudadanos debe construirse ineluctablemente mediante el amparo de mayores cotas de
intervención ciudadana en la construcción de las políticas públicas, positivamente
(Parlamentos), pero también negativamente, mediante reacciones ante desmanes
notorios así como ante inacciones (tribunales). La vía más idónea para ello es, sin duda,
su categorización como derecho, camino del que, de momento, se ha apartado
expresamente la UE, alejándose de tendencias apuntadas por textos constitucionales de
algunos Estados miembros.
42
ORDOÑEZ SOLIS, D.: La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de solidaridad...,
op. cit., pág. 101.
43
GAMBINO, S.: “Diritti fondamentali europei e trattato costituzionale”, en Politica del diritto, nº
1/2005, pág. 40.
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No es difícil llegar a conclusiones sobre el pasado y actualidad del medio
ambiente en un espacio económico capitalista que opera bajo el interés e inercia de
postulados netamente mercantilistas excluyentes de consideraciones ajenas a las
fórmulas de cómputo del producto interior bruto y de contabilidad de activos
ambientales. Ahora bien, hablar del futuro es algo mucho más incierto debido a la
obstinación de los hechos (que incluso algunos niegan –v. gr. evidencia del cambio
climático) y a su divorcio con respecto a las normas de reproducción del modelo social
de referencia mundial; sin embargo, es cierto que se aprecia un movimiento que
impregna poco a poco todos los sectores y que permite corregir insoportables
contravenciones de leyes naturales. Hacia ahí vamos, aunque se desconozca si a tiempo.
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