Se aprecia error judicial - Universitat Pompeu Fabra

Master en Ciencias Jurídicas
Fundamentos del Derecho de contratos en la empresa
Dr. Fernando Gómez
Universitat Pompeu Fabra, Barcelona
________________________________________________________________________________
PRIMERA PARTE. TEORÍA ECONÓMICA DEL DERECHO DEL CONTRATO
Tema 1. El contrato completo y su relevancia
1. El contrato completo
Sin olvidar el concepto estrictamente jurídico de contrato, nuestro análisis se centrará
inicialmente, por motivos heurísticos, en la noción económica del contrato.
El acuerdo de voluntades1 es el fundamento del contrato desde un punto de vista económico,
al igual que desde el punto de vista jurídico. Lo decisivo es que se trata de un acuerdo
voluntario relativo a una serie de conductas futuras que jurídicamente equivalen a
prestaciones. El precio como pago de una suma de dinero juega en este sentido un papel
secundario.
Desde el punto de vista económico, los rasgos fundamentales de la idea de contrato son:

El concepto económico del contrato se caracteriza por la voluntariedad: quienes
participan en el contrato lo hacen voluntariamente.

El contrato determina acciones futuras de los contratantes.

Lo anterior se realiza sobre la base de una precisión, explícita o implícita de una
serie de circunstancias.
En conclusión, aunque la idea económica de contrato se relaciona con la idea jurídica que
tenemos de éste, los dos conceptos difieren en determinados aspectos:

La noción económica de contrato abarca menos fenómenos de la realidad
económico social que la noción jurídica.

La noción económica de contrato pone énfasis en aspectos como las acciones
futuras y las circunstancias que rodean a dicho contrato.
1
Los principios del Derecho Europeo del Contrato (en adelante, PECL), Art. 1:102: FREEDOM OF
CONTRACT, proclaman la esencial libertad de contratar y de determinar el contenido contractual. El art.
2:101 PECL considera el acuerdo de las partes como base suficiente para la formación del contrato. En
similar sentido, arts. 1254 y 1255 CC.
1
Ejemplo: el art. 1445 del CC define el contrato de compraventa2. Pues bien, la
compra del diario en un quiosco, aunque es un contrato desde el punto de vista
jurídico, no lo es desde el punto de vista económico, ya que no tiene ninguna
trascendencia de cara al futuro. En cambio, sí la tiene, y por tanto estamos ante un
contrato desde el punto de vista económico, un contrato en el que el comprador
paga en moneda falsa y el vendedor impugna esta circunstancia o el comprador
aprecia algún defecto en el producto y por ello reclama ante el vendedor.
Los contratos sólo son relevantes económicamente si no hay mercados o éstos
funcionan mal, de modo que son las partes las que deciden que sucederá en el
futuro. Así, las transacciones en mercados organizados (p. ej. bolsa) tampoco tienen
trascendencia a futuro, luego no tienen una función propia dentro de la noción
económica de contrato.
Noción de contrato completo: En el análisis económico del derecho, la noción de contrato
completo se identifica con el óptimo de Pareto. En consecuencia, en relación con la noción
económica del contrato, será contrato completo aquél en el que todas las futuras acciones
que adopten los contratantes, en función de las circunstancias que se puedan dar, están
previstas. Así, en la práctica no existen contratos completos, de modo que la idea de
“contrato completo” sirve sólo como punto de referencia o comparación (es lo óptimo para
las partes, una situación contractual inmejorable): con esta noción se evalúa el contrato
realmente producido o las consecuencias legales que deben darse en caso de
incumplimiento del contrato.
Los sistemas jurídicos son plenamente conscientes del carácter incompleto, de la existencia
de lagunas de regulación, en muchos contratos de la realidad (Arts. 1:102 y 1:105 PECL, art
1258 CC). También son conscientes de la necesidad de ofrecer medios de integración de
tales vacíos de reglamentación contractual. El art. 1.258 CC3 pretende completar las lagunas
contractuales mediante el recurso a la buena fe, a los usos y a la ley. Sin embargo, un contrato
con lagunas legales puede ser completo o incompleto desde el punto de vista económico.
Por ello conviene distinguir el punto de vista económico del punto de vista jurídico: desde
el primero, los contratos se dividen en completos e incompletos, mientras que desde el
segundo nos encontramos con contratos con lagunas y contratos sin ellas.
Ejemplo: V y C están considerando la celebración de un contrato. El coste de producción de la
prestación para V es incierto: puede ser 50, con probabilidad 60%, 70 con probabilidad 20% y 150 con
probabilidad 20%. La valoración de la prestación por parte de C es de 100.
De este modo, de acuerdo con el contrato completo:
Con un coste del contrato para V de 50, V realizará la prestación, pues el comprador la valora en
100, de modo que se producirá un excedente (interés común) de 50 (100 – 50). En este caso, el
contrato produce un incremento de valor de 50.
Art. 1445 CC: Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada
y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
3 Art. 1258 CC: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
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Si el coste de producción es de 70, V deberá realizar la prestación, pues sigue existiendo
excedente, en este caso de 30 (100 – 70). El incremento de valor que se produce por el contrato en
este caso es de 30.
En cambio, si el coste de producción es de 150, de acuerdo con la noción de contrato completo V
no realizará la prestación, pues se produce un gasto de 150 para obtener un beneficio de 100 (100
– 150 = -50), de modo que el contrato no produce ningún incremento de valor, al contrario, ya que
se produce una pérdida de 50.
Observamos cómo el precio reparte la suma del excedente o incremento de valor que crea el contrato.
Cuanto más elevado es el precio, el vendedor se apropia de mayor parte del valor creado, mientras
que a un precio más bajo es el comprador el que se beneficia de mayor parte del valor.
El precio no podrá ser nunca inferior al que motiva a V o a C a contratar dentro de ese intervalo
(precio mínimo para que V contrate y precio máximo para que C haga lo propio). En el caso que nos
ocupa, cualquier precio entre 50 y 100 será válido para que exista un contrato completo porque, en
cualquier caso, se contratará (aunque, obviamente, C prefiera un precio cuanto más bajo mejor y V un
precio cuanto más alto mejor). V no aceptaría un precio de 30 porque prefiere no contratar (ya que el
coste de producción del bien ya es de 50).
Desde el punto de vista económico, lo decisivo es que se haya creado valor, independientemente de
que una parte pague más o menos (esto queda dentro de las habilidades de negociación de cada
contratante y, por tanto, fuera del Derecho en general y de la Economía).
* Lo decisivo para que exista contrato completo es que se cree excedente (situación inmejorable). Si p.
ej., se pacta un precio de 60 (dentro del intervalo para contratar), ello coloca a las dos partes en una
situación mejor que no contratar. Si por cualquier circunstancia el coste de producción es de 70, de
acuerdo con la noción de contrato completo, V deberá contratar aunque sólo reciba un precio de 60
porque 70 < 100 (100 = valoración de la prestación para C): la noción de contrato completo persigue el
interés conjunto y no el de una de las partes: lo más óptimo es que el contrato se celebre porque se
crea un valor de 30, independientemente que, a posteriori, V pierda 10 (precio - coste de producción =
60 – 70 = -10).
En la práctica, existen una serie de dificultades para que el “contrato completo”se plasme
en la realidad:

Las partes no pueden prever todas las circunstancias que se van a dar en el futuro y
que pueden afectar al contrato.

Aun cuando las partes puedan haber pensado en una cierta circunstancia futura
existen una serie de obstáculos que les impiden llegar a un acuerdo: los “costes de
transacción”.

Existen problemas por la diferencia de información entre las partes porque hay
ciertas circunstancias que, aunque pueden preverse y resolverse contractualmente
por las dos partes de forma óptima, no son verificables por un tercero que tenga
que resolver sobre el contrato.
P. ej., un árbitro no sabrá que, en el ejemplo anterior, cuando el coste de producción es
de 150 y el precio de 60 la solución más óptima es no cumplir. De este modo, si en un
contrato en el que se dispone que V no cumplirá si el coste es 150, V incumple siendo el
coste real de 60, puede engañar al árbitro diciendo que le costó 150. Así, V puede
aprovechar en beneficio propio un contrato completo que en alguna circunstancia le
perjudica. Por este motivo es más fiable utilizar una circunstancia peor desde el punto de
vista contractual pero apreciable por un observador externo y no manipulable por las
partes (p. ej., la cifra de negocios, los resultados). De este modo, aunque el contrato no
3
será completo, la circunstancia será más segura y menos susceptible de modificación
interesada y utilización estratégica por las partes frente a un árbitro o un Tribunal.
PRÁCTICA 1
V y C están considerando la celebración de un contrato. El coste de producción de la
prestación para V es incierto: puede ser 30, con probabilidad de 60% (1), 70 con
probabilidad 20% (2) y 150 con probabilidad 20% (3). La valoración de la prestación por
parte de C es de 100, y el precio se pagaría a la finalización y entrega de la prestación.
a) Suponga que las partes acuerdan un contrato que llamamos A1, según el cual V
entregará la prestación en todo caso a C, y éste pagará un precio de 75. ¿Cuál es
el excedente de este contrato para C y para V? Demuestre por qué ambos
prefieren otro contrato, que llamamos A2, según el cual V realiza la prestación
sólo cuando el coste es de 30 o de 70, y calcule un precio satisfactorio para
ambos para pasar del contrato A1 al A2.
b) Suponga que el contrato inicial (al que llamamos A3) prevé el cumplimiento
sólo cuando el coste de cumplir es 30, fijándose un precio de 50. Demuestre por
qué ambos contratantes prefieren el contrato A2 al A3.
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2. Contratos y distribución de bienestar y renta: la redistribución a través de
normas contractuales
La discusión de los apartados anteriores ha conducido al diseño de normas sustantivas del
Derecho del contrato que induzcan a la cooperación en los casos en que los agentes
económicos (individuos y empresas) interactúen en mercados perfectos. La fórmula de la
Teoría Económica es simple a nivel abstracto y corresponde al objetivo abstracto del
Derecho del contrato visto económicamente. Las normas del Derecho del contrato deberían
crear los incentivos necesarios para que el comportamiento de los contratantes maximizara
el bienestar de las partes afectadas por el contrato, o en la jerga económica, maximizara el
excedente común de la relación contractual.
Desde la perspectiva de un razonamiento normativo, la Economía (y el análisis económico
del Derecho, que se aplica esencialmente a las economías del bienestar en los ámbitos
tratados por, o que incumben, al Derecho), como ciencia social, es consecuencialista y
welfarista en su aproximación a los problemas sociales. En este sentido, el bienestarismo
(welfarism) permite diferentes grados, y algunos pueden apoyar una versión estricta que
condene, en la toma de decisiones sociales, cualquier consideración que no encaje en el
bienestar de los individuos4. Otros pueden adoptar una versión de bienestarismo más leve
que, aunque dé un fuerte peso al bienestar individual, no excluya otros valores sociales que
pueden no haber introducido el bienestar de un individuo identificable5. Aunque las
diferencias entre el bienestarismo estricto y leve son significativas desde un punto de vista
teórico, no se cree que esta cuestión se pueda resolver mediante un análisis económico (o
del análisis económico del Derecho). Probablemente, esas diferencias tienen poca relación
con las cuestiones del Derecho del contrato (son más relevantes en el Derecho Penal o
Constitucional), de manera que no se seguirá con esta distinción.
Ambas versiones de la economía del bienestar en el análisis económico (incluido el análisis
económico del Derecho) coinciden en su aproximación individualista (o basada en la
autonomía o libertaria, si uno lo prefiere) al bienestar individual. Las preferencias
adoptadas por un individuo se consideran determinadas y un problema de elección
individual, predisposición o determinación genética, de influencia cultural, o de presión de
grupo, pero principalmente fuera de los límites del juicio del analista. Es verdad que los
economistas están prestando una atención creciente al proceso de formación de
preferencias (donde el Derecho puede jugar algún papel, sin lugar a dudas). De hecho, las
normas sociales han recibido, en los últimos años, un grado sustancial de curiosidad y
Véase Louis KAPLOW y Steven SHAVELL (2002), Fairness versus Welfare, Harvard University Press, cap. 1. El
bienestarismo estricto no permitiría restricciones sobre lo que los individuos consideran aumento del
bienestar, basadas en la moral u otros factores externos a los propios individuos. Un bienestarismo estricto
no concedería ningún valor a otros factores en una función de bienestar social.
5 Véase Matthew ADLER y Eric POSNER (2006), New Foundations of Cost-Benefit Analysis, Harvard University
Press, cap. 1. Un bienestarismo leve podría permitir restricciones sobre lo que los individuos consideran su
bienestar, basadas en criterios éticos u otros criterios, así como atribuiría cierto peso a aquellos otros
factores en la función del bienestar social.
4
5
análisis por los economistas y abogados orientados económicamente6. Ahora bien, el
núcleo de esta literatura continúa siendo positiva en términos analíticos, y los resultados no
han dado entrada al razonamiento normativo económico dominante.
A diferencia de lo comúnmente aceptado por los filósofos y académicos legales, críticos a la
aproximación económica de la toma de decisiones legales y sociales, la economía del
bienestar, en sentido estricto o leve, no implica un rechazo de los objetivos distributivos. La
distribución puede dar entrada a la idea de la economía del bienestar dominante en la
Economía y en el análisis económico del Derecho a través de tres vías distintas.
En primer lugar, los individuos de la sociedad pueden tener preferencias sobre la
distribución justa de los recursos y, por tanto, su bienestar se verá afectado por cómo las
diferentes opciones en las decisiones sociales influyen en esas cuestiones distributivas. El
impacto de la distribución es, sin embargo, indirecto, a través de los gustos y preferencias
particulares –cómo de idiosincrásicas serán es un problema distinto y susceptible de
solución únicamente a través de la investigación empírica- presentes en las funciones de
utilidad individual que conforman el bienestar social agregado.
En segundo lugar, el bienestar depende del nivel de riqueza (entendida como todos los
recursos materiales disponibles por los individuos) y, de este modo, la distribución de la
riqueza afecta a los individuos y, consecuentemente, al bienestar social. Parece
generalizable que la riqueza incrementa la utilidad (el término tradicional en economía que
designa el bienestar individual) de los individuos, aunque a un índice menor, esto es, cada
unidad adicional de riqueza añade menos utilidad al total que las unidades precedentes.
Esta generalización se conoce comúnmente como “utilidad marginal decreciente de la
riqueza!. Para algunos, ello puede tener importantes consecuencias distributivas –tanto a
nivel teórico como político. Ante la posibilidad de comparaciones de riqueza
interpersonales7, la utilidad marginal decreciente de la riqueza implica que, si comparamos
dos situaciones sociales que añaden una unidad adicional de riqueza, una para un
individuo rico y, otra, para uno pobre, la segunda es preferible en términos de riqueza
social agregada, pues añade más riqueza que la primera. Ello podría justificar una
redistribución extensiva del mejor a favor del peor.
Además, esta tendencia redistributiva se incrementa en la mayoría de sistemas (no
aditivos) agregando el bienestar de cada uno de los individuos a una función de riqueza
social. Por ejemplo, si el bienestar individual de los miembros de la población relevante se
agrega, no con una mera suma, sino mediante otros operadores (multiplicativos,
Véase Eric POSNER (2001), Law and Social Norms, Harvard University Press.
A nivel teórico, las comparaciones de utilidad interpersonales eran cuestiones tabú para el análisis
económico neoclásico (Lionel ROBBINS (1932), An Essay on the Nature and Significance of Economic Science,
MacMillan, es el principal exponente de esta actitud negativa). En la actualidad, se han explorado, con
éxito, varias vías para sortear el tabú: véase Matthew ADLER y Eric POSNER (2006), New Foundations of CostBenefit Analysis, Harvard University Press, cap. 3, para una excelente referencia a estas cuestiones, con el
ojo puesto en las aplicaciones legales.
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7
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exponenciales, etc.), la distribución de la riqueza dentro de la población es relevante para el
bienestar social global.
En tercer lugar, los niveles de riqueza de un individuo pueden afectar directamente a los
incentivos para comportarse en diferentes áreas sujetas a normas legales. Uno de los casos
más claros se refiere a los activos de agentes que realizan actividades que pueden causar
daños. Si un individuo o una empresa tiene activos limitados, de manera que le puede
resultar imposible pagar el daño causado con su actividad, sus incentivos a adoptar
medidas de cuidado bajo las normas de responsabilidad alternativa estarán limitados y
adoptará menos precaución que la que resultaría socialmente óptima8. La adaptación
(reduciendo) de los estándares de seguridad a los niveles de activos de la víctima potencial
mejora los incentivos a adoptar medidas de seguridad y, de hecho, con una elección
adecuada más adaptada y un estándar más leve, el sistema legal puede maximizar el
esfuerzo en precaución de las víctimas potenciales y, así, conseguir una mejor situación9.
Ello significa que, ante la presencia de niveles de activos determinados10, externos y
limitados, las víctimas potenciales más pobres deberían estar sujetas a estándares de
comportamiento menores que los individuos ricos. Este resultado no depende, ni de la
preferencia por la redistribución, ni de comparaciones de bienestar interpersonales. Se basa
en un efecto incentivo puro (o eficiencia, si se prefiere) que, sin embargo, depende del nivel
y de la distribución de riqueza. De hecho, cuando se determinan los estándares óptimos
para la población, el nivel de riqueza, pero también su distribución, son factores cruciales a
la hora de determinar los estándares de seguridad deseables. Así, bajo determinadas
condiciones de regularidad en la distribución de los activos, cuanto más rica se convierta
una sociedad determinada, más elevados deberían ser los estándares relevantes11.
La posición económica inicial sobre el principio rector en el diseño del contenido sustantivo
de las normas del Derecho del contrato es que el Derecho debería crear (tomando en la
debida consideración los recursos no legales o los incentivos a la cooperación dentro de la
relación) los incentivos para que el comportamiento de los contratantes maximizara el
bienestar de las partes afectadas por el contrato o, en la jerga económica, maximizara el
excedente común de una relación contractual. En efecto, ello supone que el contrato no
afecta a terceras partes pues, cuando esta premisa no se satisface, un tratamiento del
contrato puramente bienestarista también debiera incluir el impacto del contrato en el
bienestar de las partes no contratantes pero que se han visto afectadas. Así, incluso si dos
Este efecto de activos limitados (conocido como “judgement-proof problem”) fue establecido por primera
vez, de manera formal y con carácter general, por Steven SHAVELL (1986), “The Judgement-Proof
Problem”, 292 International Review of Law and Economics, pp. 43-58.
9 Juanjo GANUZA y Fernando GÓMEZ (2006), “Realistic Standards: Optimal Negligence under Limited
Liability”, 96 American Economic Review.
10 Cuando los niveles de activos son endógenos, pero el estándar se diseña e impone con carácter general,
el principal resultado se mantiene: Juanjo GANUZA y Fernando GÓMEZ (2006), “Limited Assets and
Regulatory Competition in Standards”, Working Paper, Departamento de Economía y Empresa, Universitat
Pompeu Fabra.
11 Y este resultado no depende de la dependencia del nivel de daño del nivel de activos en la población,
esto es, se aplica también a daños externos independientes de la riqueza (medioambientales, por ejemplo):
Juanjo GANUZA y Fernando GÓMEZ (2006), “Realistic Standards: Optimal Negligence under Limited
Liability”, 96 American Economic Review.
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empresas pasan a ser mejores gracias a un acuerdo colusivo que restringe la competencia,
existen buenas razones para que el Derecho –y el Derecho del contrato- no ejecute ese
acuerdo y, al contrario, no de efecto a las intenciones de las partes y lo sujete a sanciones,
incluso penales. Lo mismo sucede respecto del acuerdo que pretende o contribuye a llevar
a cabo una acción intrínsecamente ilegal, como un homicidio, robo o secuestro. De hecho,
las normas del Derecho del contrato consideran nulos estos acuerdos y, desde una
perspectiva económica, lo hace justamente, dados los importantes efectos externos
negativos que nacen de ellos.
Los Derechos del contrato de los diferentes Estados miembros contienen, en ocasiones,
normas complementarias al principio de nulidad que intentan crear incentivos de contratos
negativos (es decir, desincentivos) para entablar esos acuerdos12. De hecho, estas normas
normalmente intentan mermar los incentivos a la cooperación dentro de estos acuerdos y
crear incentivos a comportamientos oportunistas, desalentando de este modo la entrada en
los mismos por las potenciales partes contratantes.
La mayor parte de las normas del Derecho del contrato, y también del actual Derecho
europeo del contrato, no responden a los efectos externos de una relación contractual, pero
se preocupan de los comportamientos y efectos internos –para las partes. ¿Hasta qué punto
encontramos, en este contexto, el objetivo de maximizar el bienestar común –el excedente
del contrato- de las partes afectadas por las cuestiones de distribución de la riqueza que los
economistas tienden a reconocer como relevantes por razones normativas?
Normalmente, será la tercera dimensión de la relevancia de cuestiones distributivas la que
será efectiva e importante para las normas sustantivas del Derecho del contrato y también,
eventualmente, para las normas del Derecho del contrato europeo. El nivel de riqueza de
un individuo puede, bajo a una enorme variedad de circunstancias, afectar a los incentivos
a actuar de una u otra forma, y esta influencia debe ser reconocida por las normas legales
que luchan por el óptimo social. Así, si A tiene que contratar con B, por un lado, y C, del
otro, para obtener unos determinados resultados deseados –asumamos que completamente
insustituibles-, es probable que, si los activos de C son inferiores a los de B, el estándar de
comportamiento sea –óptimamente- más bajo para C que para B. Ello no se explica por el
deseo de dar a C más riqueza que a B a costa de A (que puede ser más rico que ambos),
sino simplemente de maximizar el esfuerzo contractual por C y B, dados sus niveles de
activos determinados externamente. De hecho, un contrato completamente especificado
óptimo entre A y C incluiría ese estándar inferior, en comparación con el contrato completo
y plenamente especificado entre A y B. Cuando las partes no pueden hacer un borrador de
contrato completo, el Derecho puede incluir ese estándar diferenciado con base en el nivel
Por ejemplo, arts. 1305 y 1306 del Código civil español y § 817del Código civil alemán. Para una visión
desincentivadora de estas normas, Juanjo GANUZA y Fernando GÓMEZ (2002), “Civil and Criminal
Sanctions Against Blackmail: An Economic Analysis”, 21 International Review of Law and Economics, p. 475;
Gerhard WAGNER (2006), “Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht- Anmassung oder
legitime Aufgabe?”, 206 Archiv für die civilistische Praxis, p. 365.
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de activos relativo de las partes contratantes13. Pero la relevancia de la riqueza y la
distribución en esas circunstancias no responde a una política o deseo redistributivo sino
simplemente a una mejora de los incentivos de comportamiento de las partes, como así
sucede, influenciada aquí por esas cuestiones de distribución. En esencia, continuamos aquí
en el terreno seguro de la eficiencia, de proveer los incentivos que las partes habrían
estipulado en un contrato completo y plenamente contingente.
Más problemática, al menos con nuestro nivel de conocimiento actual, es la primera
dimensión, basada en la presencia de una preferencia específica por las preocupaciones
distributivas en las funciones de utilidad de las partes contratantes. Aunque parece haber
pruebas en entornos de comportamiento experimentales que concuerdan con una fuerte
preferencia a no ser tratado de forma claramente desigual14, resulta problemático trasladar
esta preferencia al contenido sustantivo obligacional de las normas abstractas del Derecho
de contrato o, incluso, a factores que pueden utilizarse productivamente en ese tipo de
normas legales. En el Derecho europeo, que se aplica a un conjunto de individuos y grupos
más variado que el sistema legal nacional, esa nota de precaución es particularmente
necesaria, pues las pruebas disponibles apuntan a grandes diferencias entre las culturas y
las sociedades en los resultados experimentales15.
También resulta problemático, aunque por razones distintas, perseguir mediante las
normas del Derecho del contrato una política que redistribuya el bienestar o, más
ampliamente, la riqueza, de forma consistente, desde una parte contratante a favor de otra,
incluso si se piensa que los beneficios del intercambio y la interacción entre las partes se
distribuyen de forma desigual (por ejemplo, están sistemáticamente predispuestos a favor
de los vendedores y en detrimento de los compradores), y que el sistema legal debería
intentar corregir el desequilibrio en esa distribución.
El problema derivado de la utilización de normas sustantivas del Derecho del contrato para
alcanzar esa política redistribucionista, incluso aceptando la premisa de su conveniencia
global16, es que las partes contratantes, vendedores y compradores, empresas y
Esta lógica no se aplica necesariamente en todas las circunstancias y contratos y, de hecho, una regla de
defecto basada en los niveles de riqueza puede ser contraproducente bajo muchas otras circunstancias.
14 Véase, para una teoría de la aversión a la desigualdad basada en esta prueba, Ernst FEHR y Klaus
SCHMIDT (1999), “A Theory of Fairness, Competition and Cooperation”, 114 Quarterly Journal of Economics,
p. 817. Algunos piensan en una preferencia por la reciprocidad más explicativa: Matthew RABIN, (1993)
“Incorporating Notions of Fairness in Game Theory and Economics”, 83 American Economic Review, p. 1281.
15 Véase Colin CAMERER (2003), Behavioral Game Theory. Experimental Studies of Strategic Interaction,
Princeton University Press, pp. 68 y ss.
16 Muchos economistas y abogados orientados económicamente son escépticos al uso de las normas legales
(al margen de las normas fiscales y de transferencias sociales) para redistribuir la riqueza. La mejor
presentación de este punto de vista, en Louis KAPLOW y Steven SHAVELL (1994), “Why the Legal System is
Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income”, 23 Journal of Legal Studies, p. 667; Louis
KAPLOW y Steven SHAVELL (2000), “Should Legal Rules Favor the Poor? Clarifying the Role of Legal Rules
and the Income Tax in Redistributing Income”, 29 Journal of Legal Studies, p. 821. El núcleo del argumento
es el siguiente: el uso de impuestos y transferencias como mecanismos redistributivos crea una distorsión
denominada trade-off. Las normas legales sustantivas generan una doble distorsión: la primera, la descrita
para los impuestos; la segunda, la ineficiencia generada por la regla legal escogida, no con base en sus
méritos de eficiencia, sino de eficacia redistributiva. De nuevo, algunos autores del análisis económico del
derecho no están de acuerdo con esta triste visión de las normas legales como instrumentos
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consumidores, afectados por esas normas, están, por definición, en una relación
contractual. Y ello permite a las partes alterar los términos del intercambio. Un incremento
de los deberes o derechos que no sea eficiente o no incremente el bienestar, en el sentido de
aumentar el excedente de la interacción, implicará un reajuste de los términos en
detrimento de los compradores que no se puede compensar mediante el bienestar
incrementado de los compradores a la vista del elevado nivel de deberes legales de los
vendedores o de derechos de los compradores. De este modo, una intervención legal
meramente redistributiva –que no incrementa el bienestar común salvo en lo relativo a
cómo ese bienestar se comparte entre las partes de la interacción- se convertirá
probablemente en dudosa, debido al reajuste en el precio y/u otros términos de la
transacción, cuando las partes afectadas se encuentren en una situación contractual17.
Como se ha advertido con anterioridad18, las políticas redistributivas pueden devenir
irrealizables cuando la parte beneficiada –por la redistribución- y la parte perdedora no
mantienen una relación contractual. Así, es más fácil redistribuir con las normas de la
responsabilidad extracontractual que con las normas de contratos y, entre las últimas, es
más fácil redistribuir a través de las normas que permiten a una parte no entrar en el
contrato o alterar el proceso de negociación, que a través de normas que regulan, como
reglas obligatorias o de defecto, el contenido de la relación.
Este argumento se desarrollará con la ayuda de las figuras 4 y 5, que ilustran la
intervención legal redistributiva que favorece a los compradores19. En ambas se representa
la demanda y la oferta de un determinado producto o servicio. Se impone un derecho legal
de contrato obligatorio para el comprador (piénsese en una garantía no reembolsable que
acompaña el producto). El hecho de que la medida es pro-comprador se demuestra
mediante el incremento de la demanda tras la introducción de la garantía: D2 > D1.
La figura 4 representa el derecho legal que favorece a los compradores y que no incrementa
el beneficio del contrato, pues su coste para el vendedor (como demuestra el segmento a-b,
redistributivos: Christine JOLLS (2000), “Behavioral Analysis of Redistributive Legal Rules”, en Cass
SUNSTEIN (ed.) (2000), Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, Cambridge, p. 288; Chris
William SANCHIRICO (2000), “Taxes versus Legal Rules as Instruments for Equity: A More Equitable View”,
29 Journal of Legal Studies, p. 797; Chris William SANCHIRICO (2001), “Deconstructing the New Efficiency
Rationale”, 86 Cornell Law Review, p. 1003. No se toma parte en este debate porque la tesis aquí defendida
es más limitada, pues se refiere únicamente a las reglas del Derecho del contrato, que puede responder de
manera consistente la cuestión más limitada sin pretender responder la más amplia.
17 El argumento no es nuevo: véase Harold DEMSETZ (1972), “Wealth Distribution and the Ownership of
Rights”, 1 Journal of Legal Studies, p. 223; Koichi HAMADA (1976), “Liability Rules and Income Distribution
in Product Liability”, 66 American Economic Review, p. 228; Lucian BEBCHUK (1980), “The Pursuit of a Bigger
Pie: Can Everyone Expect a Bigger Slice?”, 8 Hofstra Law Review, p. 671.
18 Véase Richard CRASWELL (1991), “Passsing-On the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in
Buyer-Seller Relationships” 43 Stanford Law Review, p. 387. Poniendo de relieve la diferencia en la eficacia
reditributiva entre las normas sobre puntos de partida de la negociación y las normas sobre resultados de
la negociación –esto es, derechos y deberes sustantivos en el contrato-, véase Chris William SANCHIRICO
(2001), “Deconstructing the New Efficiency Rationale”, 86 Cornell Law Review, p. 1047.
19 Para representar una política redistributiva pro-vendedor (de servicios, dice, como la compensación por
terminación obligatoria a favor del agente que prevén los arts. 17-19 de la Directiva 86/653/CEE relativa a la
coordinación de los derechos de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes
comerciales independientes) sería necesario modificar totalmente las figuras 4 y 5 (la intervención legal
ineficiente pro-comprador, como se muestra ahora en la figura 4, sería una intervención legal eficiente provendedor, y viceversa en la figura 5).
10
la distancia entre la curva de la oferta, S1, antes de que se imponga la garantía legal, y la
curva de la oferta, S2, tras su imposición) es superior al beneficio del comprador (como
demuestra el segmento c-d, la distancia más pequeña desde D1 a D2).
Precio
S2
a
c
P2
S1
d
b
P1
D2
D1
Q2
Q1
Cantidad
Figura 4
Tras la introducción de la medida legal pro-comprador, el excedente contractual, el
bienestar económico común, se reduce. Pero no sólo eso. Nótese que los compradores
reciben un daño como consecuencia de una política pensada en su beneficio. Algunos de
ellos (los situados entre Q1 y Q2) dejan de contratar porque valoran el contrato menos que
el nuevo precio del contrato. Y aquéllos que contratan también están peor, pues la
diferencia en el precio (P2-P1) es superior a c-d, el valor que los compradores dan a su
nuevo derecho legal. Este empeoramiento de la posición de los compradores no se debe a la
transferencia excesiva de los costes del nuevo derecho desde los vendedores a los
compradores. Los vendedores también están peor aquí, pues el incremento del precio (P2P1) es menor que el incremento de los costes del contrato para los vendedores (a-b).
La figura 5, por su parte, representa el derecho legal que favorece a los compradores y que
incrementa el excedente contractual, pues su coste para el vendedor (como demuestra el
segmento c-d, la distancia entre la curva de la oferta, S1, antes de la imposición de la
garantía legal, y la curva de la oferta, S2, tras su imposición) es menor que el beneficio del
comprador (como demuestra el segmento a-b, la distancia más grande desde D1 a D2).
11
Precio
S2
a
P2
S1
c
d
b
P1
D2
D1
Q1
Q2
Cantidad
Figura 5
En este escenario, una vez introducida la medida legal pro-comprador, el excedente
contractual, el bienestar económico común, se incrementa. Pero no sólo eso, pues tanto los
vendedores como los compradores se benefician del derecho legal impuesto. Así, los
nuevos compradores (aquellos situados entre Q1 y Q2) están en mejor situación si se
compara con la situación de no contratación. Por su parte, los compradores que ya lo eran
antes del cambio legal también mejoran su bienestar, pues el incremento en el precio (P2P1) es menor que a-b, el valor que los compradores dan a su nuevo derecho legal. Nótese
que esta mejora en la posición de los compradores sucede incluso si los vendedores
también se están beneficiando del cambio, pues pueden traspasar los costes contractuales
incrementados (c-d) más que proporcionalmente: (P2-P1) >(c-d). Por tanto, los efectos
distributivos de las normas del contrato no dependen principalmente de la capacidad de
los vendedores de cobrar precios más elevados que correspondan, más o menos, a los
elevados costes que produce el cambio legal.
De este modo, si una regla legal pro-comprador no aumenta el bienestar común, el reajuste
de los términos de precio y cantidad, acabará reduciendo el bienestar de los pretendidos
beneficiarios de la política distributiva. Si la norma, por el contrario, incrementa el
excedente contractual, aunque los vendedores se estén beneficiando, en términos netos, del
mismo, también puede tener consecuencias distributivas valiosas a favor de los
compradores. Ello crea, al menos presuntamente, un buen caso para las normas del
Derecho del contrato que crean incentivos al comportamiento de los contratantes que
maximizan el bienestar de las partes afectadas por el contrato.
El anterior análisis resume el resultado de las normas legales distributivas cuando los
compradores son homogéneos. Cuando difieren en términos de valoración de los deberes y
derechos incrementados, el análisis es más complicado y el resultado ambiguo, pues
pueden haber ganadores y perdedores entre el grupo de compradores. De hecho, es verdad
12
que, bajo determinadas condiciones, una regla legal pro-comprador que no incremente el
excedente contractual puede beneficiar a la clase de los compradores. Si la reducción en la
cantidad contratada (Q1-Q2) es lo suficientemente pequeña, y la valoración de los deberes
o derechos incrementados por el comprador marginal20 es menor a la que corresponde a las
valoraciones de los compradores infra-marginales, incluso aunque la regla impuesta sea
ineficiente –reduce el excedente común-, los compradores como grupo –aunque no todos
ellos- estarán mejor a costa de los vendedores, quienes no podrán recuperar, mediante el
incremento en el precio, el pleno impacto de la regla pro-comprador en los costes de
producción o distribución21.
Con todo, la implicación cualitativa, a saber, que la intervención legal ineficiente
probablemente no es una política redistributiva atractiva todavía se mantiene. En primer
lugar, porque las normas pro-compradores que reducen el bienestar común de las partes
contratantes tienden a sobrecargar en mayor medida a los compradores marginales, que
son normalmente los más dignos de redistribución a su favor y, sucesivamente, tienden a
favorecer más intensamente a los compradores infra-marginales, que son aquellos que,
incluso antes del cambio legal, ya disfrutan de una mayor parte del excedente contractual.
En otras palabras, las intervenciones legales ineficientes producen, con mayor
probabilidad, una redistribución interna regresiva entre los compradores. En segundo
lugar, porque los requisitos para una redistribución efectiva a través de normas que no
aumentan el bienestar son restrictivas y exigentes. Ello hace que, para el legislador o los
Tribunales, resulte difícil obtener la información necesaria para hacer del derecho una
elección redistributiva. Si la información requerida no se encuentra disponible, la
probabilidad de que, con una norma ineficiente, también se consiga un resultado
distributivo, no es relativamente alta.
Todas las razones expuestas ponen en duda la capacidad de las normas del Derecho del
contrato, y las del Derecho europeo, para perseguir los objetivos distributivos. En
particular, cuando dichos objetivos parecen entrar en conflicto, de manera patente, con la
maximización del bienestar producido por el contrato, las tendencias redistributivas
deberían considerarse con cautela, pues es posible que no sean distributivamente
atractivas, además de ineficientes. Ello no significa que la riqueza y su distribución no se
deban tomar en consideración a la hora de diseñar e implementar las normas del Derecho
del contrato, sino que su papel debería ser relevante cuando esas dimensiones mejoraran
los incentivos que conducen a un excedente contractual total mayor, o a un bienestar
económico común de las partes contratantes.
El comprador marginal es el situado a lo largo de la curva de demanda en el precio de equilibrio. Los
consumidores Infra-marginales están situados sobre la curva de la demanda. El valor del comprador
marginal es el que determina el precio de equilibrio, que será pagado en la misma cantidad por todos los
compradores –ausente la discriminación de precios.
21 Véase Richard CRASWELL (1991), “Passsing-On the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in
Buyer-Seller Relationships’ 43 Stanford Law Review, p. 377 y ss. Incluso aquellos analistas económicos que
son más comprensivos con las políticas redistributivas reconocen la existencia de supuestos restrictivos de
redistribución efectiva pro-comprador en el contexto contractual: véase Chris William SANCHIRICO (2001),
“Deconstructing the New Efficiency Rationale”, 86 Cornell Law Review, p. 1046.
20
13
Tema 2. La formación del contrato en perspectiva económica
1. Formalidades contractuales
En este ámbito el primer problema que se analiza es el de las formalidades contractuales.
En principio, rige en nuestro derecho la “libertad de forma”: los contratos serán obligatorios,
cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las
condiciones esenciales para su validez (art. 1.278 del CC). El art. 2:101 PECL dice que “A
contract need not be concluded or evidenced in writing nor is it subject to any other requirement as
to form”. Por su parte, el art. 6 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea, establece que “ningún
contrato, declaración o acto alguno regido por la normativa común de compraventa
europea deberá ser celebrado o probado conforme a una forma en particular, salvo
disposición en contrario de la misma”.
La libertad de forma parece un sensato principio general si se piensa en que el contrato
mejora el bienestar de los contratantes y, por tanto, el de la sociedad.
Sin embargo, parte de los contratos exigen algunas formalidades contractuales: p. ej., en
determinados contratos con cierto objeto es necesaria escritura pública, de modo que sin
esta forma de expresar el consentimiento no hay contrato (las donaciones de bienes
inmuebles requieren escritura pública -art. 635 CC-; también ciertos contratos de sociedad –
S.A. o S.L.- o constitución de prenda sobre participaciones de S. L. exigen esta forma
contractual –art. 26.1 LSRL-).
Se trata de formalidades tradicionales e independientes del tipo de sujeto que participa en
el contrato: por ejemplo, en ciertos contratos se exige forma escrita (seguro, crédito al
consumo). Ahora bien, actualmente existen algunas exigencias de forma que se imponen en
función del tipo de sujeto y de las circunstancias que rodean la conclusión del contrato:

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
El art. 63 de este RD Leg. establece que el contrato requiere ciertas formalidades que, de
no existir, otorgan un “derecho de desistimiento” al consumidor o usuario (art. 68).

En otros contratos se exige que en el documento exista un contenido mínimo, bajo
riesgo de invalidez del contrato o de sanción (p. ej., art. 16 de la Ley 16/2011, de 24 de
junio, de contratos de crédito al consumo). Otros contratos incorporan el llamado
“derecho de arrepentimiento” o “desistimiento” unilateral en favor del consumidor:
a) Art. 71 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias: otorga 7 días hábiles al consumidor para desistir del contrato.
14
b) Art. 10 Ley 42 1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de
bienes inmuebles: otorga 10 días al consumidor para desistir desde la firma del
contrato.
c) Art. 44 Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista: en contratos a
distancia, 7 días hábiles desde la recepción, aunque se excluyen algunos bienes
(copiables, deteriorables, sujetos a fluctuaciones de precios, etc.).
d) Art. 83 a) Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: en el ámbito del contrato
de seguro de vida son 30 días desde la recepción de la póliza.
e) Art. 6 bis Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: en los contratos de seguro
distinto al de vida celebrados a distancia, 14 días desde la celebración del contrato.
f) Art. 38 Ley 16/2011, de 24 de junio de contratos de crédito al consumo: 14 días hábiles
desde la suscripción del contrato o desde la recepción de las condiciones
contractuales y la información requerida por el art. 16, si lo segundo es posterior.
En este caso, sin embargo, el consumidor ha de pagar el interés pactado por el
periodo entre la disposición del crédito y el reembolso.
De algún modo, las formalidades tradicionales constituyen algo similar a la concesión de
un de derecho de desistimiento o arrepentimiento, pues si para donar un bien inmueble se
exige escritura notarial, necesariamente pasa un tiempo entre la decisión de donar el bien
hasta la formalización del contrato, tiempo en que el comprador puede replantearse su
decisión. Tanto en este caso como en el derecho de arrepentimiento hay creación jurídica
consciente de costes de transacción para permitir un desistimiento en casos en que la
correspondencia entre voluntad declarada y las verdaderas preferencias puede no ser
particularmente clara.
Otras exigencias de forma en la formación de los contratos no parecen tender a introducir
mecanismos de seguridad adicional en la voluntariedad del contrato. Late en ellas la
finalidad de evitar efectos externos sobre terceros o sobre el conjunto del sistema jurídico.
Así, en ciertos casos prevalece la función de proporcionar medios de prueba como
elementos de constancia de la voluntad de las partes ante un juez o árbitro (p. ej., en la
prenda sobre participaciones de la S. L.), reduciendo así el coste de funcionamiento de la
administración de justicia y el coste derivado de la incertidumbre sobre el contenido de lo
acordado.
2. Silencio como declaración de voluntad
La regla general en nuestro derecho es que en principio es necesaria la manifestación
positiva de la voluntad de contractual (mediante documento público/privado, oralmente, o
mediante actos concluyentes que permitan deducir la voluntad contractual), como se
observa en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y en
los Principios de “Unidroit” para los contratos de comercio internacional, entre otros. Lo mismo
ocurre en los PECL, en los que el art. 2:204 establece: “Silence or inactivity does not in itself
amount to acceptance”. La mera conducta omisiva no supone la aceptación del contrato. Sin
15
embargo, en determinados supuestos (sobre todo en el ámbito jurisprudencial: véase STS,
1ª, 21.3.2003 (Ar. 2762), MP: Jesús Corbal Fernández) el silencio puede llegar a ser
relevante.
Teoría de juegos para analizar esta cuestión jurídica de formación del contrato:
Silencio sí es declaración de voluntad contractual:
Aceptar (P – E – VO, VD – R – P)
Oferta
D
Silencio (P – E – VO, VD – P)
O
Rechazar (– E, – R)
No
(0, 0)
Silencio no es declaración de voluntad contractual:
Aceptar (P – E – VO, VD – R – P)
Oferta
D
Silencio (– E, O)
O
Rechazar (– E, – R)
No
(0, 0)
El contrato es una situación que se puede modelizar mediante la teoría de juegos. Tenemos
dos contratantes o dos jugadores, cada uno actúa en función de lo que va a hacer el otro
contratante. El oferente puede hacer una oferta o no hacerla. En caso de no oferta el pago
de la prestación equivale a (0,0). Una vez recibida la oferta, el destinatario puede aceptarla,
callar o rechazarla.
1) Si suponemos que rige el principio general de necesidad de manifestación expresa
(no valor del silencio) y el envío de respuesta supone un coste, D (destinatario de la
oferta) jamás rechazará la oferta porque es costoso y consigue el mismo resultado
callando. D aceptará la propuesta de O (oferente) si:
V–R–p>0
V = valoración del objeto del contrato para D.
R = coste de ofrecer una respuesta a V.
p = precio de la cosa.
16
Lo anterior implica que:
p<V-R
En estos casos D aceptará la oferta porque le dejará en mejor situación que no
hacerlo.
El precio máximo en esta situación será:
p=V–R
2) Si la regla general es el valor del silencio (quien calla, otorga):
Como se otorga un determinado valor al silencio, D se ahorra los costes de
contestar, de modo que D jamás tomará la opción de aceptar expresamente. Por
otra parte, callará si:
V – p > -R
p<V+R
El precio máximo en esta situación será:
p=V+R
- En los casos de silencio con valor positivo, esta segunda regla ofrece la ventaja de
ahorrar los costes de formación del contrato.
- Sin embargo, el problema que plantea esta segunda regla es que D aceptará la
oferta aunque ésta le perjudique. De este modo, D se ve obligado a aceptar la oferta
porque rechazarla le sería más costoso que aceptar, pero aceptarla puede suponerle
pagar por encima de la cantidad que estaba dispuesto a ofrecer (V < V + R), lo que
le deja en peor situación. El destinatario (D) corre así el riesgo de celebrar contratos
no deseados. Y el oferente por su parte, intentará escoger para contratar personas
con altos costes de rechazo y medios de comunicación caros (e ineficientes), con el
fin de incrementar el valor de R para éstas.
- En algunos de nuestros textos legales se otorga expresamente o se deniega
expresamente un valor determinado al silencio:

El art. 41.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Comercio Minorista (Venta a
distancia), establece que en las ventas a distancia, en ningún caso, el silencio
será positivo (en efecto, si se otorgara este valor al silencio, los vendedores
escogerían personas mayores y canales de comunicación costosos para
contratar):
Necesidad de consentimiento expreso
1. En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de venta a distancia podrá
considerarse como aceptación de aquélla.
17

Según el art. 34.2 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y
del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea, “el
silencio o la falta de actuación no constituirán por sí mismos aceptación”.

En cambio, los tribunales dan valor positivo al silencio bajo determinadas
circunstancias. Como dice la STS, 1ª, 20.7.2006 (Ar. 4738): “… aunque es cierto
que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero
silencio para entender que se produjo la aquiescencia, sin embargo el silencio puede
entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir,
que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por
impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( Sentencias de 4 marzo
1972 y de 13 febrero 1978), y se deba hablar conforme a los principios generales del
Derecho «tacens consentit, si contradicendo impedire poterat» (Sentencia de 13
febrero 1978) y «qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur»
(Sentencias de 24 noviembre 1943, 24 enero 1957 y 14 junio 1963), existiendo tal
deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan
(Sentencias de 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982 [ RJ 1982\ 5564] y
17 noviembre 1995 [ RJ 1995\ 8734] ), o cuando lo natural y normal, según los usos
generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se
deseaba aprobar las propuesta de la contraparte (Sentencias de 23 noviembre 1943, 13 febrero
1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995 [ RJ
1995\ 8734] , 29 febrero 2000 [ RJ 2000\ 812] y 9 junio 2004 [ RJ 2004\ 4743] )”.
Así, por ejemplo, cuando el contrato se celebra entre empresas que realizan
entre ellas pedidos regulares, el silencio puede tener valor positivo de
declaración, ya que se entiende que las transmisiones de ofertas y
aceptaciones se celebrarían a través de un medio de comunicación eficiente,
con lo que no se corre el riesgo de elegir un medio de comunicación
ineficiente. Además, entre dos partes que se hallan en una relación
contractual duradera, la probabilidad de que el contrato sea positivo para el
bienestar de ambas es mucho más elevada.
Ejemplos:

STS, 1ª, 9.3.2010 (recurso núm. 1604/2005): reclamación efectuada por gastos
ocasionados por la prolongación del tiempo de cumplimiento del contrato de
arrendamiento de servicios.: “El curso normal y natural de las relaciones entre los
litigantes (...) exigía una respuesta por parte de la actora para adaptar la situación a las
nuevas circunstancias que determinaron los gastos que ahora reclama, de modo que al
no hacerlo se provoca en la otra parte la lógica creencia de que se aceptaba la
continuación del contrato hasta la nueva fecha de terminación señalada y la
conformidad con su valor. Significa un aquietamiento que no se aviene con el
mantenimiento de su reclamación”.
3. Perfección del contrato
18
El consentimiento como fundamento del contrato se concreta desde el punto de vista
jurídico en la concurrencia de oferta y aceptación. Aunque en muchos casos esta
concurrencia es evidente por la simultaneidad en la que se producen ambos actos, en
determinados casos no es así ya que media un período de tiempo entre la emisión de la
oferta y su llegada al destinatario; y entre la emisión de la aceptación y su llegada al
destinatario. En la contratación entre personas distantes, cuando, además, la comunicación
entre ellas se produce ex intervallo temporis (intervalo de tiempo o interrupción del proceso
de comunicación) hay que dar respuesta al interrogante sobre el momento en el que se
considera formado el contrato, pues la respuesta que se dé condiciona la solución de una
serie de problemas teóricos y prácticos de gran importancia. En las distintas legislaciones y
en la doctrina se han formulado posiciones muy diversas para intentar resolver la cuestión:
A) TEORÍA DE LA EMISIÓN  el contrato se perfecciona cuando el aceptante emite
su declaración de voluntad de aceptación.
De acuerdo con esta regla, una revocación de la oferta sólo evita la perfección
del contrato si llega al aceptante antes que éste haya aceptado la oferta
contractual.
Objeciones: En primer lugar, esta teoría no hace hincapié en el carácter recepticio
que debe asignarse a las declaraciones contractuales (no basta que un
consentimiento sea emitido, sino que es menester que sea recibido por el
destinatario de la declaración, a quien debe dársele a conocer). En segundo lugar,
cabe cuestionar si es o no es justo que se considere vinculado al oferente por un
contrato formado como consecuencia de una declaración de voluntad de aceptación
que no ha llegado todavía a su conocimiento y que, por consiguiente, él ignora.
B) TEORÍA DE LA COGNICIÓN  La llamada teoría de la cognición se formula
como consecuencia de las objeciones que fueron opuestas a la teoría de la emisión y
sostiene que el contrato no queda perfeccionado y regularmente formado cuando el
aceptante emite la declaración de voluntad de aceptación, sino cuando dicha
declaración es recibida por el oferente y éste toma conocimiento de ella. Es la regla
tradicional (ya no vigente) del Código Civil español.
Aunque es cierto que la teoría de la cognición salva las dificultades que planteaba
la teoría de la emisión, se coloca en el extremo radicalmente contrario. Si el
aceptante del contrato ha hecho todo cuanto estaba en su mano y cuanto cabía
exigirle, de acuerdo con un criterio de diligencia normal o media, para que su
aceptación llegara a conocimiento del oferente y no ha ocurrido así por un hecho
que le es imputable a este último, ¿tiene sentido entender que el contrato no se ha
perfeccionado?
C) TEORÍA DE LA EXPEDICIÓN Para que exista contrato se entiende que no es
necesario sólo que el aceptante emita la declaración de voluntad de aceptación.
Efectivamente, mientras la declaración de voluntad de aceptación se mantiene
19
dentro del círculo o ámbito del propio aceptante, debe ser considerada como
ineficaz para determinar la existencia de un contrato. Es por ello necesario que el
aceptante se desprenda de su declaración de voluntad y, por decirlo así, la ponga
en camino dirigiéndola hacia su destinatario. Desde este momento el aceptante ha
hecho cuanto estaba en su mano para que fuera conocida por el proponente su
declaración de voluntad. Si no llega al efectivo conocimiento de éste será debido a
un hecho que no es imputable al aceptante. Por consiguiente, el contrato debe
considerarse firmado desde el momento en que el aceptante expide y pone en
camino la declaración de voluntad de aceptación.
En los sistemas contractuales de corte anglosajón se ha impuesto esta solución con
el nombre de “mailbox rule”.
D) TEORÍA DE LA RECEPCIÓN  Al contrario que la teoría de la expedición, la
llamada teoría de la recepción matiza las consecuencias a que puede llegar la teoría
de la cognición, de la que es una derivación.
De acuerdo con esta teoría, no es necesario que la aceptación llegue al efectivo
conocimiento del oferente para que el contrato se entienda perfeccionado. No es,
sin embargo, suficiente, que el aceptante emita su declaración de voluntad y la
expida. El momento de perfección del contrato, según esta teoría, hay que situarlo
en el momento en que la declaración de voluntad de aceptación llega al ámbito o
círculo de intereses del oferente (p. ej., su establecimiento, su domicilio...), sin
perjuicio de que el oferente llegue efectivamente a conocerla o no. Si el oferente pudo y
además actuando diligentemente debió conocer la aceptación, las consecuencias
jurídicas deben ser las mismas que si la hubiera conocido, aunque no haya existido
un conocimiento real y efectivo. En consecuencia, el contrato debe considerarse
formado.
E) COMBINACIÓN DE RECEPCIÓN Y EXPEDICIÓN: ART. 2:205 Y 2:202 PECL,
ART. 16 CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS
DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS (Viena, 1980) y
PRINCIPIOS UNIDROIT PARA LOS CONTRATOS DEL COMERCIO
INTERNACIONAL (1994)  De acuerdo con ambos textos el contrato se
perfecciona, en principio, cuando la aceptación llega al oferente, pero si ha existido
una revocación de la oferta, el contrato se perfecciona en el momento del envío de la
aceptación.
En la práctica, esta regla equivale funcionalmente a la regla anglosajona del
“buzón de correos”.
SAP Murcia 15.7.2010 (JUR 2010\296249): aplicación de la Convención de
Viena. Perfección del contrato de compraventa por existencia de una oferta
vinculante y prioritaria a la actora, que aceptó mediante la transferencia por
importe de 60.000 euros efectuada en el día señalado. La demandada incumplió
la oferta realizada, de manera injustificada, sin esperar el plazo final concedido
20
para satisfacer el importe de la operación. Indemnización del interés contractual
positivo: inclusión del lucro cesante o ganancias dejadas de obtener.
En derecho español, de acuerdo con el art. 54 CCom. en su redacción original (regla
tradicional) el contrato se perfecciona cuando se emite la oferta pero también la revocación
se perfecciona por la emisión.
Con base en esta regla, en caso que la revocación se emita por el oferente antes que la aceptación
llegue a éste, no habrá contrato: cuando se emite la aceptación ya no hay aceptación posible
porque ésta ha sido revocada con la mera emisión de la revocación por el oferente.
El art. 1262 CC en su redacción original establecía que el contrato se perfecciona cuando la
aceptación es conocida o llega al oferente y la revocación es conocida por el aceptante, con
lo que se consagraba la teoría de la cognición o del conocimiento, al decir en su párrafo
segundo, que “la aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta, sino desde que
llegó a su conocimiento”. No obstante los términos literales del precepto, la doctrina
mayoritaria se inclinó por hacer una interpretación desde el punto de vista de la teoría de
la recepción, pensando que el criterio del legislador permitía equiparar al conocimiento real
la posibilidad de conocimiento cuando éste no existió por causas imputables a culpa o falta
de diligencia del destinatario de la declaración.
De acuerdo con la modificación del art. 54 CCom. y del art. 1262 CC por la Ley 34/2002, de
11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico se considera que
existe consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que se le remitió y
no puede ignorarla sin faltar a la buena fe:
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el
oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a
la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
Existe una regla subsidiaria para los contratos celebrados mediante dispositivos
automáticos:
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta
la aceptación.
Se observa que la regla subsidiaria que rige en caso de contratos celebrados con uso de dispositivos
automáticos equivale a la tradicional regla de la emisión, de acuerdo con la redacción anterior del
art. 54 del CCom.
Conclusiones:
-
Vistas las reglas anteriores, la regla que anticipa más el momento de perfección del
contrato es la llamada “regla del buzón de correos”. Esta regla, por tanto, implica un
mayor riesgo para el oferente pues desde que éste envía la oferta pierde el control, y
la perfección del contrato depende de que el aceptante haya enviado ya la aceptación.
21
Esto último conlleva una ventaja para el aceptante, pues el momento de la aceptación
depende sólo de él: desde que emite su declaración de voluntad ya existe contrato.
-
En cambio, la regla del antiguo art. 54 del CCom. (equivalente a la regla actual para
contratos celebrados mediante dispositivos automáticos) es una regla insegura para
las dos partes contratantes: el oferente cuando emite sabe que si envía una revocación
puede no existir contrato pero no conoce si dicha revocación deviene eficaz, pues
ignora si el aceptante ha emitido ya la aceptación. Y lo mismo ocurre desde el punto
de vista del aceptante.
-
Por su parte, la regla del actual art. 1262 CC es más insegura para el aceptante porque
aunque haya emitido la aceptación no sabe si existe contrato (la recepción de la
revocación de la oferta puede anticipársele). Sin embargo, desde el punto de vista del
oferente es también una regla insegura: que haya contrato depende de que la
aceptación llegue a su conocimiento antes que la revocación. Esta regla ofrece la
ventaja que, de entrada, permite que el aceptante empiece a invertir en confianza (sin
esperar la respuesta expresa del oferente). Además, el riesgo para el oferente no es
tan grave porque él controla que llegue la oferta.
En términos generales, y desde un punto de vista económico, la mejor regla parece ser la del buzón de
correos.
Podemos preguntarnos si tiene sentido tener una regla distinta para el caso de contratos
celebrados mediante dispositivos automáticos, como ocurre en derecho español. Si se quisiera
incentivar la contratación electrónica, regiría la regla del buzón de correos, ya que favorece al
aceptante. Por tanto, una regla subsidiaria para este caso sólo tendría sentido si nuestro CC se
inspirara en la regla del buzón de correos.
4. Nulidad del contrato y especialidades en materia de restitución en
contratos con causa ilícita o torpe
Como regla general, la nulidad de un contrato determina en Derecho español (y en la
mayoría de sistemas jurídicos) la obligación de restitución recíproca de las cosas objeto del
contrato, con los frutos e intereses correspondientes para tratar de reintegrar la situación a
la existente antes de contratar (art. 1303 CC). Sin embargo, el propio Código determina
algunas excepciones a ello, contenidas en los arts. 1304 y ss. CC. Las más importantes son
las que afectan a los contratos nulos por ilicitud o torpeza (inmoralidad) de la causa.
-
El art. 1305 CC se refiere a las consecuencias de la nulidad por causa ilícita que
constituye delito o falta:
“Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un
delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra
ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación
prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
22
Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los
contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a
cumplir lo que hubiera prometido”.
-
El artículo 1306 del CC determina las consecuencias de la causa torpe no
constitutiva de infracción penal:
“Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas
siguientes:
1. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que
hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
2. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud
del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a
la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera
ofrecido”.
¿Tiene alguna lógica económica la regulación del Código civil en esta materia? La respuesta
ha de ser afirmativa. En el caso del contrato constitutivo de ilícito penal, la consecuencia
que prevé, por remisión del art. 1305 CC, el art. 127 CP, es el comiso, esto es, la pérdida (e
incautación por el Estado), de los instrumentos, efectos o beneficios derivados del ilícito. Y
esta pérdida se produce para los penalmente responsables (e incluso puede alcanzar a
quien esté exento, por ejemplo, por una circunstancia eximente, de responsabilidad penal, o
cuando esta se ha extinguido).
El fundamento económico de prevención de esta regla es muy claro: si se quiere disuadir el
contrato –y esto resulta claramente de su prohibición por reglas penales- la mejor manera
de eliminar el incentivo económico a su celebración es ordenar que las partes (o al menos
aquellas a quienes les sea reprochable la conducta prohibida) pierdan las prestaciones
objeto del contrato. De lo contrario, podría ocurrir que, caso de ser la sanción penal no muy
intensa, los contratantes prefieran arrostrar el riesgo de esa sanción, si el beneficio
económico del contrato es suficientemente atractivo.
En el caso de los contratos nulos pero sin que las conductas supongan infracción penal, la
lógica es algo más compleja. Aquí, por definición, el sistema jurídico no considera el
contrato ni las conductas que en él subyacen como un delito. Pero la nulidad hace que
ninguna de las partes pueda exigir jurídicamente el cumplimiento de las conductas
pactadas como prestación. Si la consecuencia de la nulidad fuera la plena restitución o
reintegración de la situación preexistente al contrato nulo (recordemos, por inmoralidad
del mismo), las partes (o aquella en quien se da la inmoralidad) no saldrían perdiendo al
celebrar el contrato. Si la causa de nulidad no trasciende, obtiene el resultado deseado
mediante el contrato inmoral. Si se declara nulo, se queda como estaba antes de celebrar el
contrato. Por tanto, sus incentivos a celebrar el contrato inmoral son evidentes: en el peor
de los casos se queda como estaba.
La regla del art. 1306 CC trata precisamente de minar este incentivo, eliminando esa
confianza en que el contratante que participa en el contrato inmoral se quedará como
23
estaba. La eliminación del derecho a la restitución de quien participa de la torpeza de la
causa –y la correlativa sujeción a la restitución que reclame la parte inocente- es el
instrumento utilizado, que sirve de incentivo para que la parte no culpable pueda, una vez
celebrado el contrato, quedarse con todo. Si la parte culpable anticipa que ese
comportamiento (oportunista, si se quiere) de la parte inocente va a tener lugar, sabe que
puede acabar peor que como estaba antes de contratar, y puede entonces optar por no
proponer o celebrar el contrato inmoral.
Pensemos en el ejemplo de un contrato de prostitución, que en Derecho español no
constituye un delito, pero que se considera comúnmente como un contrato con causa torpe.
Supongamos que en este caso, se debe entender que la inmoralidad está del lado del cliente
que ofrece el contrato de sexo a cambio de dinero.
Esta interacción se puede analizar utilizando un juego. La estructura de este juego
comporta que con estas nuevas reglas el cliente puede escoger entre hacer o no la oferta de
contrato inmoral. Si la hace –lo que le supone un coste c- , la otra parte, al recibirla (lo que
le supone un coste d) puede aceptar o no la oferta. Si acepta, cobra el dinero ofrecido, pero
puede luego negarse a realizar la prestación comprometida.
La forma extensa del juego sería:
(-c-p, p-d)
P
Acepta
P
Oferta
C
(-c–p+s, p-s-d)
No acepta
(-c, -d)
No oferta
(0, 0)
La conclusión inmediata es que, con independencia del importe del precio ofrecido o del
coste de la prestación o del daño –d- a la víctima por recibir la oferta, si P la recibe, le
interesa aceptarla y luego cobrar y renegar del compromiso asumido (inválidamente, al ser
el contrato nulo). En este juego, P tiene una estrategia dominante22, consistente en no
realizar la prestación, pues se le permite quedarse con el precio pagado. Conociendo esto,
Estrategia dominante es aquella que garantiza a un jugador el mejor resultado, con independencia de las
estrategias que escojan el resto de jugadores.
22
24
el cliente nunca la oferta, pues hacerla y que se la acepten –celebrar el contrato nulo- no le
da nada, al contrario, le deja peor que si no hace la oferta: con independencia del acuerdo
que puedan alcanzar, P acabará por caer en la tentación de quedarse el dinero y no prestar
el servicio, porque es lo que más le beneficia personalmente en ese momento. Aunque a la
larga puede perjudicarle, porque al no hacerse la oferta, se queda con 0, que puede ser
menor que p-s-d, que es lo que obtiene si hay oferta, la acepta y presta el servicio.
El problema principal al que se enfrenta el régimen del art. 1306 CC es que es probable que
si introducimos una interacción dinámica entre los contratantes el juego no se desarrolle tal
y como lo he presentado. Cuando p-s-d> 0, P preferiría poder comprometerse a prestar el
servicio. En un contexto estático, esto no es factible, pues no prestar el servicio y quedarse
con el precio es una estrategia dominante para P (hay que observar que cuando el
cumplimiento del contrato pudiera exigirse judicialmente, este problema no existiría). Pero
en un contexto dinámico, existen mecanismos mediante los cuales P puede expresar su
compromiso o su disponibilidad para comprometerse a cumplir.
Por ejemplo, supongamos que P está integrado en una organización estable (una empresa,
por ejemplo) que trata con diferentes víctimas en distintos períodos de tiempo. En este
caso, podemos considerar el juego antes descrito como un simple episodio dentro de un
juego dinámico (con T períodos) en los que P se comporta como un jugador a largo plazo y
el cliente como un jugador a corto plazo (P juega en cada período y los clientes sólo juegan
en un único período). En este contexto, puede surgir el efecto de la reputación23. La idea es
la siguiente: supongamos que existe un tipo de P con preferencias extrañas, en el sentido de
que hace honor a su palabra de prestar el servicio una vez que se le ha pagado el precio. El
efecto de la reputación significa que, aunque la probabilidad de encontrar este tipo de P sea
despreciable, siempre que el factor de descuento sea suficientemente grande (los jugadores
son suficientemente pacientes), P obtener el resultado de un hipotético compromiso
perfecto de cumplir (p-s-d en nuestro caso). La razón para ello es que la existencia del tipo
“honesto” proporciona los incentivos al P normal (casi toda la población) a cumplir. Al
hacerlo, el jugador normal intenta convencer a sus futuros clientes de que es honesto. En
nuestro caso, necesitamos un supuesto adicional, esto es, que al menos un pequeño
conjunto de clientes decida hacer la oferta y pagar24.
Es decir, el atractivo del régimen de nulidad civil sin restitución (para la parte culpable)
como mecanismo de disuasión de contratos que queremos desincentivar, se desvanece
cuando el escenario se complica introduciendo las interacciones dinámicas –prolongadas
en el tiempo, y en las que la reputación puede jugar un papel- entre las partes. Este
fenómeno constituye una explicación adicional del por qué, si queremos disuadir ciertas
conductas voluntarias –contractuales- de quienes participan, en circunstancias de posibles
interacciones repetidas no quede más remedio que acudir a las sanciones penales u otras
formas públicas de penalización de las conductas.
El efecto de la reputación en teoría de juegos fue desarrollado por KREPS/WILSON (1982) y por
MILGROM/ROBERTS (1982).
24 Véase el detalle del argumento técnico para este resultado en FUDENBERG/LEVINE (1992, pp. 367-395).
23
25
5. Asimetrías de información y deberes de declaración en el contrato
5.1. Los vicios de la voluntad o vicios del consentimiento
En la mayoría de sistemas jurídicos los vicios de la voluntad son cuatro: violencia,
intimidación, dolo y error. De acuerdo con la tendencia actual, los dos últimos tienden a
solaparse, lo que es negativo desde el punto de vista económico y hace más complicado su
análisis.
1. VIOLENCIA
Desde el concepto económico de contrato tiene sentido que se anule un contrato celebrado
bajo violencia ejercida por el otro contratante o por un tercero porque la idea de contrato se
basa en la voluntariedad, lo que garantiza que las partes prefieran contratar que no hacerlo;
el contrato, por definición, mejora su posición respecto de la situación anterior a contratar.
En cambio, esto no sucede si existe violencia porque no existe voluntariedad.
Entre los vicios de la voluntad, la violencia constituye causa de anulabilidad y por tanto es
ejercitable dentro de un período de cuatro años –art. 1.301 CC25- desde que cesa la violencia
(caducidad). La nulidad absoluta, en cambio, no tendría sentido porque sería posible que,
aunque existiera violencia, el contrato mejorara la utilidad. Por este motivo, la
impugnación del contrato se deja en manos del contratante (que lo anulará sólo si el
contrato celebrado con violencia le deja en peor situación que la anterior a la celebración
del contrato) y, aunque la acción caduca a los cuatro años desde el cese de la violencia,
según autorizadas opiniones doctrinales, no prescribe y es ejercitable en cualquier
momento por vía de excepción (sin necesidad de ir a la vía jurisdiccional).
2. INTIMIDACIÓN
La intimidación, igual que la violencia, anula el contrato de existir, tanto del otro
contratante como de un tercero. Así, el art. 4:108 PECL dice:
“A party may avoid the contract when it has been led to conclude it by the other party’s
imminent and serious threat of an act:
(a) which is wrongful in itself, or
Art. 1301 CC: La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:
En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieren cesado.
En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
Cuando la acción se refiere a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren
de la tutela.
Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento
del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal
o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.
25
26
(b) which it is wrongful to use as a means to obtain the conclusion of the contract, unless in
the circumstances the first party had a reasonable alternative.”
En sentido similar, el art. 1267.2 CC:
“Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona
o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes”.
A veces, podemos pensar que la intimidación se funda en la amenaza de algo que en sí
mismo es ilícito. Entonces no existiría una diferencia práctica con la violencia y el
fundamento entre ambos vicios de la voluntad sería el mismo. Sin embargo, puede
amenazarse con algún extremo que no es de por si ilícito (p. ej., el chantaje de revelar una
infidelidad matrimonial) pero que tiene alguna incidencia sobre la voluntad del sujeto
contratante chantajeado. Si civilmente este sujeto puede acreditar ante un Tribunal que la
parte contraria le ha amenazado con desvelar ese extremo (la infidelidad), el contrato se
anulará, con independencia que lo revelado sea o no ilícito por sí mismo.
El criterio que en derecho español mantiene como criterio general el Tribunal Supremo a la
hora de anular o no un contrato por intimidación distingue entre dos situaciones:

Si el mal con el que se amenaza es lícitamente realizable y guarda conexión con la
ventaja que se pretende (p. ej., “si no me bajas el precio del objeto, no te volveré a
comprar”)  contrato no anulable al no haber intimidación.

Si el mal con el que se amenaza es lícitamente realizable y no guarda relación con
la ganancia (p. ej., en caso de chantaje se considera que el extremo con el que se
amenaza no tiene relación con la ventaja que quiere obtener el sujeto chantajista)
 contrato anulable por intimidación.
Llegados a este punto podemos preguntarnos qué hay de indeseable, desde el punto de vista
económico y jurídico, en el chantaje. Debemos tener en cuenta que nuestro CC respecto a la
violencia y la intimidación, y a diferencia de lo que se exige en el caso de dolo, permanece
indiferente respecto de quien proviene la amenaza (en cambio, en caso de dolo se exige que
este vicio provenga de la otra parte contratante o de un tercero en connivencia con ésta).
Pero lo decisivo es que el chantaje es ilícito civil y penalmente, a pesar de consistir, en
apariencia, en la combinación de dos conductas en sí lícitas: obtener una ventaja
patrimonial mediante un contrato, y presionar con la revelación (lícita, por hipótesis; de lo
contrario habría un delito de revelación de secretos, o una conducta contraria a la LO 1/82)
de un hecho que es legítimo revelar.
A veces, la posibilidad de que haya chantaje mejora la utilidad (p. ej.: se celebra un contrato
y queda sepultada la información que se pretende ocultar, el chantajeado paga para que la
información concreta no salga a la luz –unas fotos, p. ej.- u ofrece que se divulguen de un
27
modo distinto  Caso Marta Sánchez: la cantante autorizó la publicación de ciertas
fotografías a cambio de que no se publicaran otras), desde el punto de vista económico
existe una forma de explicar por qué el chantaje es negativo y, por tanto, puede dar lugar a
la anulación del contrato por intimidación (además de responsabilidades penales). La
explicación reside en que, mediante la expectativa de ganancia que supone el chantaje, se
están dando incentivos a obtener una información que va a ser ocultada porque, en
definitiva, la finalidad del chantaje es sepultar una información. Desde el punto de vista
económico lo anterior constituye un derroche de recursos y, por tanto, un modo de evitar
esta consecuencia es anular el contrato. Hay que advertir, sin embargo, que la ilicitud del
chantaje no beneficia necesariamente al chantajeado. A priori, la potencial víctima de
chantaje se beneficia del hecho de tener la opción de escoger entre que la información salga
a la luz o que no lo haga, pues de ser el chantaje legal el chantajeado siempre tendría la
opción de aceptarlo (celebrando un contrato vinculante para tapar la información) o
rechazarlo. Por tanto, si el chantajista no puede chantajear al otro contratante (porque el
chantaje no es legal), el chantajista preferirá sin más revelar la información, con lo que el
chantajeado se encuentra en una situación peor a la que se daría si el chantaje fuera legal.
Ejemplos:

STS, 1ª, 20.2.2012 (nº recurso: 467/2008): economic duress en la renegociación de un contrato ya
resuelto por el proveedor.

STS, 1ª, 15.3.2012 (nº recurso: 356/2009): no hay intimidación por amenazar con no firmar un
contrato si no se aceptan determinadas cláusulas o garantías en el mismo.
3. DOLO – ERROR
De acuerdo con la definición que da el art. 1269 del CC español “Hay dolo cuando, con
palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a
celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”.
En el art. 4:107 PECL:
(1)
(2)
(3)
A party may avoid a contract when it has been led to conclude it by the other party’s
fraudulent representation, whether by words or conduct, or fraudulent non-disclosure of
any information which in accordance with good faith and fair dealing it should have
disclosed.
A party’s representation or non-disclosure is fraudulent if it was intended to deceive.
In determining whether good faith and fair dealing required that a party disclose particular
information, regard should be had to all the circumstances, including:
(a) whether the party had special expertise
(b) the cost to it of acquiring the relevant information;
(c) whether the other party could reasonably acquire the information for itself; and
(d) the apparent importance of the information to the other party.
El dolo constituye así, según las reglas básicas del Derecho del contrato, la expresión
jurídica del engaño.
28
Los contratos celebrados bajo dolo o engaño se anulan porque no existe ninguna garantía
de que ese contrato mejore la situación conjunta de los contratantes. Por tanto, si el contrato
no se anulara se estarían dando incentivos a la realización de conductas engañosas, ya que
si las dos partes contratan voluntariamente es porque piensan que les deja en mejor
situación contratar que no hacerlo.
Podemos preguntarnos si el dolo o engaño debe también referirse a casos de omisión.
Surgen, de este modo, dos dudas:
a) ¿Debe tratarse igual el puro silencio de no dar una información que no se pide
que la mentira?
b) ¿Debe tener el mismo trato el comprador que el vendedor?
a) En el contrato de seguro, por ejemplo, sí existe un deber especial de declarar del
asegurado pero no debe revelarse siempre cualquier aspecto del contrato (respecto
determinadas dolencias no existe el deber de declararlas si no se nos pregunta por
ellas).
STS, 1ª, 3.10.2003 (Ar. 6496). MP: Xavier O’Callaghan Muñoz. En 1989 a Domingo Manuel L.J., que
tenía antecedentes de hipercolesterolemia y soriasis, le fue diagnosticada diabetes mellitus. El 9
de mayo del mismo año, al suscribir un contrato de seguro, respondió negativamente a la
pregunta de si había padecido o padecía alguna enfermedad grave o tenía alguna limitación
física. El 31.8.1993, tras haber sufrido un infarto de miocardio, la Dirección Provincial del INSS lo
declaró en situación de invalidez permanente.
Domingo Manuel M.J. interpone demanda contra «Sud América, S. A.», «Seguros El Corte Inglés,
vida, pensiones y reaseguros S. A.» y «Seguros El Corte Inglés, Ramos Generales, S. A.» por
incumplimiento injustificado de la obligación de pago de la indemnización. El JPI núm. 2 de
Móstoles desestima la demanda y la SAP Madrid (Sec. 11ª, 22.10.1997) confirma la sentencia de
instancia.
El TS estima el recurso de casación y condena a las entidades demandadas al pago de 62.505,26 €,
más los intereses. No aparece en el presente caso la conducta de mala fe ni la gravedad que exige el
art. 1269 CC para que exista dolo: las sentencias de instancia no acreditan el dolo o la culpa, sino
la respuesta negativa a la pregunta sobre enfermedad grave, gravedad que no ha quedado
acreditada ni tampoco que sea causa o concausa de la producción de la incapacidad. A su vez,
tampoco llevaron a cabo, en el momento del contrato, comprobación alguna de la situación física
del asegurado. Por todo lo dicho, tampoco aparece el dolo o culpa grave que exige el art. 10.3 “in
fine” LCS para liberar de la obligación de pago a la entidad aseguradora.
STS, 1ª, 23.11.2005 (La Ley nº6396, 10.1.2006). MP: Ruiz de la Cuesta Cascajares. Aquí se aprecia con
más rigor el deber de declaración precontractual, y se aprecia falta de buena fe, contradictoria del
deber contractual exigible, en el asegurado que omitió informar de un episodio cardiovascular
(angina de pecho) producido 9 años atrás. El TS anula en este caso las sentencias de instancia que
no habían apreciado dolo precontractual del asegurado.
b) El resultado de “unravelling”:
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Un vendedor (V) tiene una caja cerrada con un número determinado de unidades de producto
entre 1 y 10. V sabe que no puede mentir al comprador (C) porque si lo hace se apreciará dolo y el
contrato será anulado, además de existir la posibilidad de ejercitar contra él una acción penal por
estafa. Ahora bien, aunque V no pueda mentir sí puede callar.
Los posibles compradores saben que V conoce exactamente el contenido de la caja y como V sabe
que la conducta de mentir será sancionada, dirá la verdad.
Si V tiene 3 unidades en la caja ¿dirá voluntariamente el número de unidades que tiene? V no
puede mentir pero puede no contestar. De acuerdo con lo anterior, deducimos que se calla el sujeto
que tiene la peor información posible, el resto dicen la verdad para que les paguen el contenido real
de la caja.
De este modo, si V se calla y tiene 9, C sabe que V no tiene 10 y por tanto C estará dispuesto a
pagar el precio medio entre 1 y 9 pero nunca 9. En conclusión, para obtener el mayor precio, C
tendrá que revelar que tiene 9 unidades.

Ejemplo: STS, 1ª, 30.12.2009 (nº sentencia 855/2009): Compraventa de viviendas. Dolo
omisivo, pues pese a conocer la existencia de residuos bajo el suelo, lo que impedía la
urbanización, omitió advertir a los compradores. Aplica para un caso de dolo
precontractual los remedios propios del incumplimiento forzoso e indemnización del
interés contractual positivo.
De acuerdo con lo anterior, el problema del error y el dolo radica en que hay casos de
inseguridad acerca de si la otra parte tiene o no la información relevante para el contrato.
Pues si una de las partes conoce de cierto que la otra posee una determinada información,
si no la revela es porque es la peor información posible. Y la evidencia que esto es así en la
realidad es que muchas veces los vendedores revelan información voluntariamente aunque
esto no sea obligatorio: como los vendedores que ofrecen lo mejor a sus clientes se lo
revelan y el consumidor lo conoce, los empresarios tienen un incentivo a revelarlo sin
necesidad que les obliguen a ello, de modo que los vendedores con las peores ofertas, al no
decir nada, se delatan ante los consumidores (supuesto, claro está, que la mentira sí es
detectable y sancionable).
SAP Madrid 10.7.2007 (nº recurso: 222/206): indemnización por daños morales por la ocultación a
la esposa, desde el noviazgo y al contraer matrimonio, del hecho de ser portador del VIH. No
comunicó a su prometida su condición de seropositivo y mantuvo relaciones sexuales sin
proteción tras el matrimonio, colocando a su esposa en riesgo de contraer la enfermedad y
frustrando las expectativas de vida común. Se indemniza la angustia y la ansiedad hasta no
conocer el contagio efectivo o no, y sus eventuales secuelas. No se indemniza el daño emergente
(gastos de celebración de la boda y del procedimiento de nulidad matrimonial) y los gastos por el
trauma psicológico padecido.
STS, 1ª, 30.6.2009 (nº sentencia: 545/2009): contrato de franquicia para la explotación de un
negocio de restauración. Se valora el conocimiento propio del contratante –franquiciado- para
determinar si se le dio información suficiente para contratar.
STS, 1ª, 5.5.2009 (nº sentencia: 289/2009): dolo en la negociación del contrato. El tribunal concede
una indemnización por lucro cesante aunque declara la nulidad por dolo.
STS, 1ª, 22.7.2011 (JUR 2011\274818): edificio afectado por aluminosis. La compradora dedicada
a la promoción inmobiliaria que no quiso ver la finca antes de comprarla estando la aluminosis a
30
la vista. Inexistencia de error y de vicio oculto, si era cognoscible el defecto, teniendo en cuenta la
preparación técnica del comprador.
Transmisión de información al celebrar el contrato: El problema del dolo y del error tiene
que ver con la información. Surge porque hay diferencias de información o deficiencias de
información respecto a aspectos que afectan de modo directo a la relación contractual.
De las distintas informaciones que pueden afectar a una relación contractual se distingue
entre:
1. Informaciones con valor social  aquellas que pueden mejorar el uso de los
recursos objeto del contrato (p. ej., si se descubre que bajo la superficie de un
determinado terreno donde se va a construir un centro comercial hay petróleo,
ello puede reportar un aumento considerable de los recursos al cambiar el uso
que se puede dar al terreno).
2. Informaciones sin valor social  aunque pueden beneficiar a alguna de las
partes, no permiten mejorar el uso de los recursos objeto del contrato (se trata
de informaciones puramente redistributivas: hacen que un contratante obtenga
un beneficio y el otro una pérdida).
¿Cuáles son las consecuencias a la hora de valorar la conducta de un contratante que no
revela la información que tiene a la otra parte?
1. Casos en los que la información no tiene valor social:
Aunque esta información pueda tener un coste, aunque sea pequeño, de adquisición, al no
tener valor social, no merece la pena dar incentivos a buscar o producir esa información.
Así, si V no está obligado a revelar la información al comprador y dicha información es buena, V
no guarda silencio porque revelándola puede obtener mejor precio.
Por el contrario, si la información es mala, V no la va a revelar pues C no está seguro de que V
dispone de la misma.
Si es C el que puede conocer esa información y es libre de revelarla de modo que, aunque no lo
haga, el contrato no será anulado, se producirá el efecto contrario: revelará la mala información y
se callará la buena.
La norma jurídica capaz de paliar los anteriores efectos es aquélla que obliga a revelar la
información de la que se dispone en el momento de contratar, de modo que si no se revela,
el contrato deviene impugnable por dolo o error. Si es así, a V no le interesará entonces
obtener una información que está obligado a revelar porque obtendrá el mismo precio
tanto si la obtiene como si no (el resultado neto final es el mismo: la información sólo sirve
para hacer que una parte incremente sus beneficios a costa de la otra, pero al tener que
restituir el beneficio, es indiferente entre obtener la información y no obtenerla).
2.
Casos de información con valor social:
31
Desde el punto de vista de V, si éste decide invertir dinero en obtener información con
valor social, si la información es buena, puede incrementar el precio de lo que vende. Por el
contrario, si la información es mala y no existe norma que le obligue a revelar la
información, V se va a callar y C le dará el valor correspondiente a no disponer de
información sobre la cosa.
Desde la óptica de C, si no se le obliga a revelar información y, si la noticia es buena, C se
callará. Por el contrario, si la noticia es mala (p. ej., el terreno en realidad no tiene petróleo)
se la va a revelar a V, pues ello le permitirá pagar el precio correspondiente a las
condiciones reales del objeto del contrato (p. ej., porque en realidad hay agua y no petróleo
bajo la superficie del terreno objeto de compraventa).
En este punto podemos preguntarnos por qué son distintos los dos casos. Analicemos,
pues, las consecuencias que para V y para C tendría que se les obligue a revelar la
información con el fin de eliminar incentivos a obtener información no válida. De este
modo, obligar a V a revelar información cuando ésta tenga valor social no le quita
incentivos a obtenerla (pues puede recuperar el precio real), mientras que en el caso de C sí
se los quita, porque si revela la información ha de pagar un precio más alto a V, lo que le
priva de tales incentivos.
En conclusión, en los casos de error y dolo el tratamiento a quien es propietario no debe ser
el mismo del que debe darse al que pretende adquirir la cosa objeto del contrato: mientras
que a V se le puede imponer un deber riguroso de revelar información, a C este deber sólo
debe imponérsele en los casos en los que la información no incrementa el valor del
contrato.
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Régimen jurídico del error: el art. 4:103 PECL señala que:
“(1) A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was
concluded if:
(a) (i) the mistake was caused by information given by the other party; or
(ii) the other party knew or ought to have known of the mistake and it was
contrary to good faith and fair dealing to leave the mistaken party in error;
(iii) the other party made the same mistake, and
(b) the other party knew or ought to have known that the mistaken party, had it
known the truth, would not have entered the contract or would have done so
only on fundamentally different terms.
(2) However a party may not avoid the contract if:
(a) in the circumstances its mistake was inexcusable,or
(b) the risk of mistake was assumed, or in the circumstances should be borne by it.”
En Derecho español es el art. 1266 CC el que regula la materia, que exige que el error sea
sustancial o esencial, y que sea excusable, esto es, que no hubiera podido ser evitado por la
parte que lo sufrió usando la diligencia ordinaria: SSTS, 1ª, 22.5.2006 (Ar. 3280) MP: Antonio
Salas Carceller; 17.6. 2006 (Ar. 6379) MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Más discutida es la
reconocibilidad del error por el otro contratante.
Recientemente han tenido interés los casos relativos a la presunta invalidez por error de
préstamos concedidos por Banesto para financiar la adquisición de acciones del propio
banco, tres años antes de su intervención por el Banco de España. El TS [véase, por todas,
STS, 1ª, 17.6.2006 (Ar. 2930) MP: Francisco Marín Castán] ha rechazado la anulación por
error, entendiendo que:
”… no cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada
en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Banco demandante o en la
notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que
fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable período de tiempo, durante el cual incluso
llegó a subir la cotización de las acciones, y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a
considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el
momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo
que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de
sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis (
sentencias de 2 de noviembre de 2001 [ RJ 2002\ 229] , 30 de septiembre de 2002 [ RJ 2002\ 8489] , 20 de
diciembre de 2002 [ RJ 2003\ 224] y 16 de diciembre de 2005 [ RJ 2006\ 157] )”.
39
Práctica 2
1. Considere los dos casos siguientes:
a) C y V acuerdan la venta de una vaca que ambos creen estéril. En el momento de
realizar la entrega, V descubre que está preñada, y pretende la anulación del
contrato por error.
b) C y V acuerdan la venta de un cuadro que ambos entienden es de un famoso
pintor. Al cabo de unos años, el mayor experto mundial en el artista escribe una
obra escribe una obra sobre éste en la que no incluye el cuadro adquirido por C.
C pretende la anulación del contrato por error.
c) ¿Cuál cree que debe ser la solución económicamente más eficiente en estos
casos? ¿Sería la solución la misma en uno y otro caso si el error en vez de
afectar a ambas partes, hubiera afectado sólo a V y C, respectivamente?
2. Comente las siguientes SSTS, analizando si existe o no intimidación como vicio de
la voluntad en los casos objeto de las mismas, y cuáles serían los criterios para
deslindar una amenaza ilícita que anula el contrato por atentar a la existencia de
voluntariedad, de una presión admisible en la negociación o renegociación de un
contrato:

STS, 1ª, 5.4.1993

STS, 1ª, 30.11.2000
3. En el caso resuelto por la sentencia norteamericana Magnolia Petroleum Co. V.
National Oil Transport Co., un remolcador se encontró casualmente con un buque de
transporte en serias dificultades. Se negoció el servicio de remolcaje a puerto por
£15000, cuando la tarifa ordinaria, dado el tonelaje y el estado de la mar, era de 500600. ¿Puede el propietario del carguero anular el contrato por intimidación? ¿Puede
pedir un ajuste del precio pactado al precio de mercado?
* Un ejemplo real:
40
El País. Sábado, 3 de mayo de 2003.
Otro caso, esta vez en la jurisprudencia del TS: La STS, 1ª, 28.5.2003 (MP: Antonio Gullón Ballesteros)
enjuicia el caso de un comprador (no consta que fuera experto en obras de arte pictóricas), que adquirió un
cuadro por 120.202,42 € (20.000.000 ptas.) confiando en el dictamen de un reputado experto fechado en
1952, que lo atribuía a Murillo. Sin embargo, la atribución de la autoría resultó no ser cierta, por lo que el
valor real de la obra era de 7.212,14 € (1.200.000 pta.).
El comprador demanda a los herederos del propietario del cuadro (que había fallecido) y, de forma
subsidiaria, a la sociedad que se lo vendió por considerar que el contrato era nulo. Para el caso de que no
se declarara la nulidad del contrato, solicita que la sociedad vendedora le indemnice en 112.990,27 €
(18.800.000 pta.). El JPI nº 17 de Valencia estima parcialmente la demanda. La AP (23.6.1997) revoca la
sentencia y absuelve a los herederos del vendedor condenados en la instancia (el contrato es anulable
relativamente por error en el consentimiento pero el período de impugnación de cuatro años cuatro años
ha caducado).
El TS desestima el recurso de casación al declarar improcedente la pretensión del actor de nulidad
absoluta por falta de causa y objeto: no puede reclamar indemnización a los vendedores ya que no ha
probado que la expertización no se produjo o que incidió en errores objetivos para la época en que se hizo
a juicio de otros expertos.
41
6.
Condiciones generales de contrato e información del consumidor
Nos hallamos en un ámbito en el que pueden existir problemas de información en la
negociación precontractual. En sede de condiciones generales del contrato, la información
entre las partes y las condiciones del contrato son más importantes de lo que, a primera
vista, puede parecer.
Las condiciones generales del contrato se regulan en el RD Leg. 1/2007, de 16 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias. La Ley española es producto en buena medida de una
Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre cláusulas abusivas: la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores.
Los PECL se refieren brevemente a las condiciones generales de contrato en el art. 4:110:
“(1) A party may avoid a term which has not been individually negotiated if, contrary to
the requirements of good faith and fair dealing, it causes a significant imbalance in
the parties’ rights and obligations arising under the contract to the detriment of that
party, taking into account the nature of the performance to be rendered under the
contract, all the other terms of the contract and the circumstances at the time the
contract was concluded.
(2) This article does not apply to:
(a) a term which defines the main subject matter of the contract, provided the
term is in plain and intelligible language; or
(b) the adequacy in value of one party’s obligation compared to the value of the
obligations of the other party.”
Las condiciones generales del contrato son estipulaciones o cláusulas predeterminadas por
una de las partes en todos los contratos de un sector del tráfico económico en el que se va a
realizar una operación, cláusulas que un sujeto va a incorporar a todos los contratos que
vaya a celebrar con los usuarios del producto-servicio que se ofrece, de modo que existe un
contenido preestablecido. Tan sólo una parte del contrato cambiará en función del
contratante individual (las condiciones particulares). Por otra parte, el carácter abusivo de
estas cláusulas se determina mediante un juicio de su contenido.
La parte que conoce mejor el contenido de las condiciones generales es la empresa, por ser
quien las ha redactado. Además, se trata de condiciones que no se modifican (no sujetas a
negociación con el contratante individual): son cláusulas idénticas para todos los
contratantes. Lo anterior tiene ventajas, por ejemplo, no es necesaria la negociación de las
cláusulas con cada contratante; sin embargo, como contrapartida, el contenido del contrato
no es producto de la voluntad común de las dos partes porque por defecto las cláusulas no
se negocian y, en la práctica, raramente se leen por el cliente.
42
El problema principal que plantean este tipo de cláusulas se basa en el distinto nivel de
información entre las partes (la empresa que las predispone y el cliente) por lo que respecta
a su contenido. Estas partes se conocen como predisponente y adherente. El predisponente es,
generalmente, una empresa pero también puede ser una asociación de empresarios. El
adherente es otra empresa o un usuario final.
Debemos tener en cuenta que en situaciones en que existe información asimétrica el
mercado puede fracasar: no existe un nivel de calidad (contenido de derechos y
obligaciones) que las partes deseen. Lo anterior puede ejemplificarse mediante la idea del
mercado o modelo de limones (en EEUU se conocen con este nombre los coches de segunda
mano de muy mala calidad).
Ej.: En el mercado hay dos clases de coches usados, en función de su calidad: los de buena calidad
y los de mala calidad. Los de buena calidad se valoran en 6.000 unidades, y los de mala calidad en
2.000.
El porcentaje de coches de buena calidad es del 50%. El propietario de un coche y potencial
vendedor sabe si un coche es bueno o no. El potencial comprador, sin embargo, no lo sabe y, por
este motivo, cuando hace la oferta no sabe si el vehículo que pretende comprar es de buena o
mala calidad. En una situación como la descrita, ¿qué precio máximo ofrecería C en esta situación?
Si a V le aceptan la oferta, va a sacar en términos esperados: ½ 6.000 + ½ 2.000 – precio que ofrece
C. C, por su parte, ofrecerá como máximo: 3.000 (½ 6.000) ó 1.000 (½ 2.000).
A sabiendas de lo anterior, sólo aceptará una oferta de 3.000 el que tiene un vehículo de mala
calidad, pues el que tiene un buen vehículo no va aceptar una oferta como la anterior. Como C
pagaría 3.000 por un vehículo de valor 2.000, ofrecerá como precio máximo 2.000 (si C sabe que
sólo le van a ofrecer productos de mala calidad, los valorará como tales). Lo anterior explica por
qué en mercados de segunda mano sólo salen los productos de mala calidad. Este fenómeno se
produce en muchos casos de interacción económica: los mercados pueden venirse abajo en
situaciones de información asimétrica. Por tanto, deben introducirse correctivos por los propios
sujetos, o dichos correctivos deben proceder del exterior.
Modelo de limones
Contrato e información asimétrica
Coches de buena calidad: valor = 6000
Coches de mala calidad: valor = 2000
Prob (buena calidad) = Prob (mala calidad) = ½
Ofrece compra y precio
Buena
calidad
C
Acepta (6000 – P, P – 6000)
V
Rechaza
(0, 0)
N
Mala
calidad
Acepta (2000 – P, P – 2000)
C
V
Ofrece compra y precio
Pagos (comprador, vendedor)
43
Rechaza (0, 0)
Posibles soluciones al problema del fracaso de mercados por asimetría en la
información:
1.
Un vendedor de productos de alta calidad podría convencer a la parte contraria que
el producto que ofrece es de buena calidad ofreciendo, por ejemplo, una garantía.
P. ej., una garantía de reparaciones ilimitadas por tres años es más fácil de ofrecer por el
vendedor de alta calidad, mientras que el vendedor de productos de baja calidad no la
puede ofrecer o, en caso de ofrecerla, lo hará a mayor coste, lo que, posiblemente, le hará
desistir de hacer la oferta.
Esta garantía puede imponerse legalmente y desde 1.999 existe en Europa la
Directiva 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las
garantías de los bienes de consumo, que impone una garantía de dos años.
Hasta la transposición de la anterior Directiva por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de
Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, en España los vendedores en muchos casos
ofrecían voluntariamente garantías superiores a la entonces legal de seis meses.
2.
Se podría indagar en la calidad del producto, probar el bien y comprobar si el objeto
es de mayor o menor calidad, de modo que los potenciales compradores invertirían
un cierto coste en averiguar la calidad del producto, lo que resultaría positivo.
Sin embargo, indagar en la calidad del producto tiene límites basados en la
naturaleza del bien. P. ej., la calidad de un vehículo no puede averiguarse con
rapidez. El coste de búsqueda de información es demasiado elevado, por eso existen
otros instrumentos como garantía.
3.
Las normas jurídicas podrían establecer garantías legales, obligaciones de revelar
determinada información para superar así la asimetría... [p. ej., “al que cometa una
falsedad en contrato se le castigará con (...)”]. Lo anterior constituiría un incentivo
importante para revelar la calidad de lo que se vende.
Problemas que plantean estos mecanismos en relación con las condiciones generales del
contrato:
¿Funciona, verdaderamente, la idea de la búsqueda de la información sobre la calidad?
¿Podemos de este modo averiguar si el contenido de las condiciones generales del contrato
es bueno o malo? En principio, la simple lectura de las condiciones generales debería ser
suficiente. Sin embargo, en este ámbito la cuestión no es tan simple: existen reglas de
incorporación. Se trata de requisitos de información que el predisponente debe ofrecer al
adherente para que determinadas condiciones generales se incorporen para regir una
determinada información contractual.
44
P. ej., en los contratos que se formalizan por escrito, la mayoría de legislaciones europeas exigen
que se dé una copia de las condiciones generales al adherente. Si por el contrario, el contrato no se
formaliza por escrito se exige que las condiciones generales se sitúen en un lugar visible, accesible
por el adherente.
Con las reglas de incorporación se pretende que el predisponente adopte medidas que
hagan fácil el conocimiento de las condiciones por el adherente (que se reduzca el coste del
adherente de conocer la información). Pero podemos cuestionar la eficacia de tales medidas
si tenemos en cuenta que si una condición general se considera ilegal, puede denunciarse y
forzarse su modificación, lo que es distinto de si una cláusula no es del gusto del adherente,
ya que esto confiere pocos derechos a efectos de su modificación. Las condiciones generales
no se renegocian, así que de no estar conforme el adherente, la única opción es ir a la
competencia, lo que puede plantear los mismos problemas.
Todos los Estados de la Unión Europea han introducido en su ordenamiento jurídico la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores. Esta Directiva prohíbe determinadas cláusulas en contratos con
consumidores cuando éstas conllevan condiciones generales y se requiere un mínimo que
tales condiciones deben respetar. No es fácil determinar si los mínimos de calidad
impuestos por la UE responden a lo que los consumidores desearían. Y aunque no es una
política disparatada, en términos económicos, establecer mínimos de calidad en cuanto a
los deberes y obligaciones respectivos de los contratantes cuando intervienen condiciones
generales, es muy aventurado afirmar que un legislador, sea europeo o nacional, puede
determinar el nivel de calidad en tales derechos y obligaciones que responde a las
verdaderas preferencias de los distintos contratantes. Intuitivamente, tiene sentido
diferenciar entre empresarios y consumidores como adherentes, a estos efectos (lo hace
implícitamente la ley española al no aplicar a los primeros la disposición adicional 1ª
LGDCU), pero también es muy probable que el nivel de diferenciación no sea suficiente: ni
los empresarios ni los consumidores son homogéneos a estos efectos.
7.
Acuerdos de intenciones y responsabilidad precontractual
MOU (Memorandum Of Understanding), “acuerdo de intenciones” o “carta de intenciones”
es el documento que estructura la fase negocial de un contrato de adquisición de una
compañía.
Salvo excepciones, se trata de un documento estándar que recoge la mayoría de cláusulas
relativas a las adquisiciones de empresa.
En el plano internacional se utilizan dos formas de producción de este tipo de documentos:
1. MOU o acuerdo de intenciones  incorpora la firma de las partes contratantes al
pie del documento.
45
2. “Letter of intent” o “carta de intenciones”  se estructura de modo distinto al del
anterior documento: es una carta de un contratante (X) al otro contratante (Y), de
modo que Y la debe devolver firmada a X, de lo que se deduce que Y acepta su
contenido.
En derecho español es preferible utilizar la fórmula 1 (MOU), que puede considerarse
mejor que la carta de intenciones si tenemos en cuenta que ésta se asimila más a un
contrato de adhesión que, como tal, no es fruto de una negociación tan rigurosa y en la cual
una de las dos partes se encuentra en situación de simplemente adherirse. En conclusión, es
más recomendable el MOU. En cambio, en las cartas de intenciones, el acuerdo lo formula
quien envía la carta (aunque la carta tienda a ser producto de una negociación previa). En
el MOU, en cambio, las partes entablaron sus relaciones en una fase previa, y aunque en la
carta también es posible que fuera así (la carta acostumbra a ser el resultado de tratos
previos), esta última expresa un contenido unilateral que, aunque no sean condiciones
generales, debe tener en cuenta la regla de interpretación que fija el art. 1288 CC:
La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad.
Este artículo establece una regla de interpretación “contra proferentem” (contra quien
redacta la cláusula: X en el caso de la carta) y que no es aplicable con carácter general en el
caso del MOU. De acuerdo con la regla de interpretación del art. 1288 CC, la oscuridad no
puede beneficiar a quien la haya causado, lo que perjudica al redactor (X), de modo que es
más recomendable el MOU. Si X es comprador habitual de empresas determinadas y
redacta modelos similares, se puede considerar que existe un contrato con condiciones
generales.
En conclusión, la diferencia entre el acuerdo de intenciones y la carta de intenciones no es
de contenido, sino del modo en que aparecen las partes. Y, por ello, a un mismo contenido,
la primera opción es mejor que la segunda.
Los MOU típicamente establecen que determinadas cláusulas no son vinculantes, por tanto,
no sirve en derecho español la diferencia entre promesa y contrato. Se trata de un negocio
en conjunto de naturaleza contractual que al mismo tiempo autoexcluye la vinculación con
relación a una parte del mismo.
MOU: ESTRUCTURA
1. Identificación de las partes y, previamente al clausulado, acostumbran a
introducirse indicaciones de los tratos previos: precio (resultado de una negociación
previa más o menos extensa); aspectos que han existido hasta este momento;
intención de las partes de llegar a una adquisición de la Compañía.
2. Propósito  finalidad o sentido del acuerdo de intenciones que se va a firmar (p.
ej., adquisición al 100% de la Compañía, que tenía a su vez una serie de filiales).
46
3. Precio a pagar (en caso de llegar a un acuerdo de adquisición del 100% del capital
de la Compañía. P. ej.: que una parte se pague al contado al cierre de la operación y
la otra se condiciona a que exista deuda subordinada; el precio se paga al cierre de
la operación y se dice que se ha calculado sobre la base de la información dada por
Y -X no ha entrado a ver el verdadero valor de la Compañía-; el precio se calcula
sobre valor en libros, previéndose un mecanismo de ajuste…).
Casi nunca hay cláusulas de ajuste del precio al alza. En cambio, las cláusulas de
ajuste a la baja se utilizan mucho porque, aunque no haya mala fe de la otra parte,
la realidad no se corresponde con el valor en los libros de la compañía. Como el
ajuste perfecto no existe (siempre se produce alguna contingencia) se pretende que
el comprador no intente modificar el precio ante pequeñas variaciones. Esto se
encuentra también en cláusulas de garantía en contratos de compraventa y respecto
de V entran en juego si se supera un determinado impacto negativo pero no por
contingencias de poca importancia.
4. Procedimiento estándar de operaciones de adquisición de una empresa. Fases de
la transacción:
4.1. Fase previa (“conditions precedent” o condiciones que deben darse para
el contrato. En derecho español no existen con carácter legalmente
necesario condiciones precisas para que el contrato se celebre). Entre las
condiciones que suelen imponerse en esta fase previa, podemos
destacar: la exigencia que se haya efectuado una “due diligence” (se
trata de una condición temporal); que no haya cambios significativos (p.
ej., cambio de condiciones de empleo, que los consejos autoricen los
pagos extraordinarios como pago-reparto de dividendos a los
accionistas) o, en definitiva, que se mantenga la normalidad (“business
as usual”); que se realice la “due diligence” pero que además sea
satisfactoria para el comprador…
4.2. Fase de contrato de compraventa (en España, firmado en documento
privado). En esta fase nos encontramos con las cláusulas esenciales del
contrato de compraventa: las relativas a la indemnidad, representaciones y
garantías frente a contingencias de carácter fiscal, laboral, regulatorias,
etc. (más raramente de carácter comercial o empresarial) a este tipo de
operaciones.
En esta fase, Y garantiza una serie de aspectos a X:
Su título sobre las acciones que vende.
Las contingencias que se han podido observar o “Reps and
warranties” (p. ej., deudas fiscales, responsabilidad laboral, falta
de autorización administrativa para actuar, cargas y gravámenes
sobre determinados activos, acciones judiciales…). De este modo,
47
-
si ocurre un suceso negativo previsto, Y compensará al
comprador.
El precio (p. ej., se puede pactar que en el momento del cierre del
contrato se pague el 80% del precio y el otro 20% lo retenga el
comprador para ver que no se dan las contingencias; a veces, en
lugar de retenerlo el comprador, se crea un depósito –escrowsujeto a la voluntad de los dos contratantes y no disponible por
ninguno de los dos).
Pueden preverse otras condiciones que en la terminología del CC serían
suspensivas: que no haya un cambio negativo o sustancial en las
condiciones mercantiles (no se acostumbra a incluir esta cláusula por
tratarse de una cláusula muy abierta, pero sí se incluye en operaciones
con un entorno de riesgo); que se obtenga financiación externa: deuda
subordinada (esta cláusula sí es frecuente).
4.3. Closing o Cierre (en España mediante escritura pública ante Notario,
más pago de la primera parte del precio). Si se cumplen las anteriores
condiciones suspensivas, a la fecha de cierre del contrato se dejará
constancia de éste mediante escritura pública; se producirá la transmisión
de las acciones; y, finalmente, se producirá el pago del primer plazo del
precio.
Cláusulas frecuentes en estos contratos:

Las referidas al período intermedio o interino  imponen al vendedor que consiga que
la Compañía objeto de la compraventa funcione hasta el momento del cierre de la
operación. Estas cláusulas controlan el riesgo de que después de la due diligence el
vendedor pueda llevar a cabo algún acto que disminuya el valor de la Compañía, por
lo que se le impone que mantenga el negocio ordinario y que informe de cualquier
operación por encima de una cierta cuantía.
En algún caso podemos encontrarnos cláusulas más fuertes, sobre todo cuando al cierre
el pago es total y, por ello, el comprador se halla menos protegido frente a cualquier
contingencia. Estas cláusulas pueden prever, por ejemplo, sentar a alguien de confianza
en el órgano de administración por ese período intermedio. De este modo, se obtiene el
control de la Compañía por un tiempo determinado antes del cierre.

Cláusulas de no competencia  empiezan a tener efectos desde el momento del cierre y
por un tiempo determinado. Prohíben la competencia con la Compañía adquirente y
con sus filiales. Se pretende con ello que, una vez cerrado el negocio, Y (sociedad
adquirida) no constituya otra sociedad que pueda competir con X (sociedad
adquirente).
48

Cláusulas de confidencialidad  se trata de una cláusula estándar por la que las dos
partes se comprometen a no informar o dar publicidad del contenido de la transacción
y también del hecho que se está en fase de negociación (a veces, se acuerda materializar
esta obligación en documento privado firmado por el abogado).
También existen cláusulas condicionadas al hecho que no se llegue a un acuerdo,
mediante las cuales el posible adquirente se compromete a no divulgar la información
que aparece en la due diligence.

Cláusulas de asignación a terceros (cesión).

Cláusulas referidas al plazo  establecen los efectos temporales del acuerdo de
intenciones y pueden prever, para el caso que éste no se extienda, que las partes
quedarán libres de toda obligación asumida en dicho acuerdo, así como que renuncian
a cualquier acción por daños o pérdidas.

Cláusulas de exclusividad  estas cláusulas son operativas durante la vigencia de la
carta de intenciones: desde su firma hasta que se llega a un acuerdo de negociaciones
con la otra compañía. Por esta cláusula, la sociedad que va a ser adquirida se
compromete a abstenerse de negociar la venta, directa o indirectamente, en todo o en
parte, de la Compañía o de sus filiales. Se trata de una cláusula frecuente dado que la
mayoría de gastos los paga el comprador –además de ser éste quien, normalmente,
redacta los documentos- durante la due diligence.

Cláusula de sustitución  el acuerdo de intenciones, al ser un punto intermedio en la
negociación entre las partes, sustituye a todos los acuerdos previos.

Ley aplicable – jurisdicción competente  se trata de una cláusula estándar, sobre todo
en los casos en que existe componente internacional en la transacción.
De acuerdo con esta cláusula, cualquier disputa entre las partes que pueda surgir del
acuerdo de intenciones o de sus transacciones puede sujetarse a arbitraje y así se hace
casi en el cien por cien de los casos (p. ej., al de la CCI de París o en España, Cámara de
Comercio de Madrid, o CIMA). Escasos acuerdos sujetan las posibles controversias a la
jurisdicción ordinaria.

Regla sobre costes  normalmente, cada parte paga sus gastos (todos los relacionados
con el acuerdo de intenciones o las transacciones que resulten de éste), aunque no es
infrecuente que el comprador se comprometa a pagar una parte de los gastos del
vendedor, sobre todo en los casos en que es probable que la negociación llegue a buen
término.
49

Cláusulas vinculantes y no vinculantes  puede establecerse en alguna de las cláusulas
finales del acuerdo cuál es la parte vinculante de éste y qué secciones no tienen tal
carácter.
Normalmente, las llamadas “cláusulas menores” sí son vinculantes, mientras que las
secciones que hacen referencia a extremos como la finalidad del acuerdo, precio y
estructura de la transacción, no vinculan, es decir, no generan responsabilidad
contractual ni precontractual.
De este modo, se niega el carácter vinculante a lo que puede considerarse el “centro del
acuerdo de intenciones”, con ello se asegura el deseo de las partes de ser libres de
contratar hasta la fase de contrato de compraventa, pues hasta esta fase no existe
contrato de compraventa que las vincule. Por otro lado, se logra establecer una frontera
nítida a partir de la que, al existir contrato, puede surgir responsabilidad plena. Sin
embargo, en derecho español esto último no es tan claro por la idea de
“responsabilidad precontractual”, la existencia de tratos preliminares y el deber de
buena fe que debe observarse en éstos. Por todo lo anterior, en nuestro derecho se
considera que existe una fuente de obligaciones más allá de la voluntad de las partes
(los deberes de buena fe y de no causar daño a otro incurriendo en mala fe).
Aunque, como hemos visto, en el MOU se establece que no hay vinculación, debemos
tener en cuenta que el acuerdo de intenciones abre un proceso de negociación y que en
derecho español los contratos se perfeccionan desde que existe consentimiento
(voluntad de las partes de quedar vinculadas, aunque se esté en una fase previa), sin
necesidad de una forma especial. De acuerdo con lo anterior, el comportamiento de las
partes permitiría deducir que existe vinculación, aunque en este caso surge un
problema de dificultad probatoria.
Así, en nuestro derecho, si una conducta de un contratante contraria a la buena fe
produce un daño a la otra parte, existe responsabilidad. Pero se produce un problema
de prueba: la parte que sufre el daño por mala fe de la otra parte debe probar que la
renuncia a contratar antes de firmar, p. ej., es contraria a la buena fe.
De este modo, ¿cuál es la utilidad de una cláusula como la de no vinculación en
derecho español? Su importancia radica en desplazar la carga de la prueba de forma
muy clara, en cuanto los tratos previos implican ya una vinculación en una situación en
la que las partes quieren evitar sentirse vinculadas hasta el momento de la
compraventa. Las partes se han dejado libertad para el caso que se produzca un posible
cambio de opinión: la responsabilidad sólo se generará por comportamientos
claramente dañosos y que deberá probar el supuestamente perjudicado, porque la
cláusula hace presumir la no vinculación y la no vinculación y la no responsabilidad.
A pesar que algunos han suscitado dudas, pocos autores en nuestro país defienden la
no validez de estas cláusulas.
50
Gráfico 126
8.
Manifestaciones y garantías en la compraventa de empresas y remedios
frente al incumplimiento
En el marco de los remedios generales frente al incumplimiento, una buena piedra de
toque27 del funcionamiento de este sistema de remedios viene dada por los supuestos de
incumplimiento –en sentido lato- asociados a las cláusulas de manifestaciones y garantías
que hoy acompañan a cualquier adquisición de empresa –de volumen simplemente mayor
que modesto- realizada en España. Tales cláusulas son importaciones relativamente
recientes en la práctica contractual española, procedentes de los modelos contractuales
Omri BEN-SHAHAR (2010), "Pre-closing Liability", 77 University of Chicago Law Review, pp. 977-995.
El Derecho de contratos, y el del incumplimiento, como parte esencial del mismo, han de acreditar su
músculo en las relaciones o intercambios en los que la fuerza de los mercados (perfectos, o razonablemente
aproximados a la estilización que es el mercado perfecto) no son capaces de por sí de asegurar la adecuada
cooperación entre los contratantes: allí donde hay problemas de información sobre el objeto o
circunstancias del intercambio, y donde los eventos futuros juegan papel relevante. El Derecho de
contratos (no así el de responsabilidad de producto, o el de competencia desleal, o el de protección del
consumidor, o el regulatorio de los respectivos mercados) es, en la práctica, irrelevante en los mercados de
consumo de bienes masivos de pequeño valor, o en las transacciones bursátiles. Muy al contrario que en la
adquisición de empresa, en el contrato de distribución, o en el contrato de trabajo, donde los problemas de
información y de incentivos para el futuro son rampantes. Véase, sobre esto, Fernando GÓMEZ POMAR, ob.
cit., 2007.
26
27
51
ingleses y norteamericanos. No hay normas en el Código civil ni en otros textos normativos
que se ocupen de ellas, pero ya hay nutrida jurisprudencia del Tribunal Supremo28 que se
ha ocupado de contratos que contenían, más o menos explícitamente, cláusulas de esta
clase, y ya han sido objeto de cierta atención doctrinal y, no digamos ya, profesional.
Se las podría caracterizar, de modo general, como proposiciones relativas a hechos pasados
o presentes, a creencias sobre hechos pasados, presentes o futuros, o predicciones de
eventos futuros, y que un contratante (típicamente, el vendedor) hace y dirige a la otra
parte, con la intención de que tengan efecto jurídico, en principio favorable a esta segunda.
Aun cuando su alcance y consecuencias se reconducen esencialmente a una cuestión
interpretativa de la voluntad contractual para cada manifestación o garantía concreta, en
términos generales podemos entender, siguiendo la correcta taxonomía de CARRASCO29,
que generalmente cabría señalar la presencia de cuatro grandes tipos de manifestaciones en
los contenidos habituales de tales manifestaciones y garantías:
a. Promesas de conducta futura del vendedor o garantía de ciertos hechos, resultados
o contingencias futuras.
b. Declaraciones del vendedor acerca de la existencia o subsistencia de ciertos hechos,
pasados o presentes.
c. Declaraciones del vendedor por las que manifiesta su creencia en ciertos eventos o
estados del mundo en el futuro.
d. Declaraciones acerca del valor y trascendencia de las propias manifestaciones y
garantías o de algunas de ellas (metamanifestaciones).
Las consecuencias de cada uno de estos distintos tipos de cláusulas, en términos de la
caracterización del incumplimiento, así como de los remedios disponibles, pueden variar
de modo apreciable. Para las manifestaciones del apartado a), si se da una de las
contingencias negativas cubiertas por las garantías contractuales del vendedor, o no se
produce la conducta prometida, parece indudable que el vendedor incumple el contrato y,
además, de modo imputable –salvo, probablemente, que pudiera acreditarse un evento
calificable como fuerza mayor o caso fortuito- y queda sujeto a la responsabilidad
contractual correspondiente al incumplimiento. La sujeción del vendedor, en este caso, a
los remedios del incumplimiento contractual, sería plena. Por ejemplo, caso de ser posible,
no desproporcionado, y ajustado a la satisfacción del interés del comprador, cabría exigir el
cumplimiento específico de la conducta o resultado garantizados. La indemnización de
daños y perjuicios por la no ejecución de la conducta, o inexistencia del estado del mundo
cuya realización se garantizó, habría de cubrir todo el daño contractual derivado de la
contingencia aparecida, aunque desde luego con sujeción –salva su exclusión por la
voluntad concorde de las partes- a los límites generales de la indemnización contractual,
Estas decisiones son: SSTS, 1ª, 30.6.2000, 19.1.2001, 18.12.1999, 11.7.2000, 12.3.1999, 16.11.2001, 3.12.2003,
19.7.2004, 1.9.2006 y 20.11.2008.
29 Ángel CARRASCO PERERA, “Manifestaciones y garantías y responsabilidad por incumplimiento”, en José
María ÁLVAREZ ARJONA y Ángel CARRASCO PERERA (ed.), Fusiones y adquisiciones de empresas, Aranzadi,
Cizur Menor, 2004, pp. 257 y ss.
28
52
esto es, previsibilidad del daño, concurrencia de culpas, y mitigación razonable de las
consecuencias perjudiciales del incumplimiento, aquí, la falta de acaecimiento de la
situación asegurada. Algunos han avanzado la opinión de que la existencia de garantía
explícita permitiría superar el límite indemnizatorio del art. 1107.1 CC. No creo que ello sea
así, porque entiendo que la previsibilidad a la que se refiere esta norma es la de las
consecuencias de daño para el acreedor, no la de la contingencia o acaecimiento dañoso en
sí.
Caso de cumplirse con los requisitos de esencialidad del incumplimiento, en los términos
sintetizados más arriba, cabría también la resolución del art. 1124 CC: STS, 1ª, 30.6.2000. Sin
embargo, de hecho, si observamos los casos que se han suscitado en el Tribunal Supremo,
el remedio resolutorio es abiertamente excepcional en los casos de compraventas de
empresas en las que aparecen contingencias negativas que afectan al valor de la misma, o
que fueron contempladas en el clausulado de manifestaciones y garantías. Lo anterior
plantea, con claridad, algunas de las ventajas y desventajas comparativas de la resolución
como remedio frente al incumplimiento. Antes del intercambio de prestaciones o de la
ejecución de conductas contractuales, la resolución es una medida socialmente poco
costosa, desde el punto de vista social y económico: no es preciso incurrir en costes
adicionales para que las partes se limiten a no hacer o dar lo previsto, desligándose del
compromiso contractual. No en balde los casos de anticipatory breach son proclives al uso
del remedio resolutorio (p. ej. art. 72 Convención de Viena). Sin embargo, tras la
materialización de conductas contractuales, el remedio resolutorio cambia radicalmente a
estos efectos. De ser inocuo, puede pasar a ser letal. Deshacer lo realizado, permitiendo a
las partes obtener la restitución, puede suponer costes de enorme magnitud. En el caso de
una compraventa de empresa, el remedio resolutorio puede resultar costosísimo en la
práctica, dada la complejidad de deshacer una operación de adquisición en muchas
circunstancias. En ocasiones nada infrecuentes, puede ser, sin más, inviable: piénsese, por
ejemplo, en el caso en que el comprador haya fusionado la empresa adquirida con otras
que ya eran suyas, y se haya producido una integración productiva entre las mismas. Pero
incluso aunque la vuelta atrás en la operación fuera factible, los altos costes desaconsejan,
en línea de principio, que el sistema jurídico acuda al remedio resolutorio. De hecho, puede
abrir una poderosa vía al comportamiento oportunista post-contractual del comprador,
pero también del vendedor.
La amenaza de valerse del oportunismo ex post no siempre es indeseable, en ámbitos de
bienes de consumo, a fin de redistribuir una parte del excedente contractual a favor del
consumidor, penalizando con precios más bajos a los vendedores con poder de mercado30.
Pero en una compraventa de empresas, esta eventualidad está fuera de lugar. El uso
estratégico del remedio resolutorio, por los costes que su ejercicio efectivo puede generar,
es en la compraventa de empresas un riesgo con mucha frecuencia inasumible. Por ello es
recomendable restringir razonablemente su uso por parte del comprador, y rechazar con
firmeza su –falsa y tendenciosa, pues su ejercicio aún sería peor para el vendedorVéase, Alexander STREMITZER, “Opportunistic Termination”, Working Paper, Universität Bonn,
Wirtschaftspolitische Abteilung, 2007.
30
53
alegación como medio de defensa por parte del vendedor frente a una reclamación de
daños y perjuicios del comprador fundada en el art. 1101 CC. El dinero es un remedio
socialmente más barato que una reestructuración societaria.
En cuanto a las manifestaciones encuadrables en el apartado b), la responsabilidad del
vendedor presentaría algunas diferencias de matiz. No sería aquí inmediata y directa,
como en el apartado a), sino que resultaría de la falsedad o inexistencia de los hechos,
circunstancias o cualidades declaradas como existentes y ciertas. Probadas aquellas por el
comprador, el vendedor asume ese riesgo, aunque no se pueda acreditar la intención
fraudulenta o el dolo en sentido estricto, ni siquiera la negligencia en el desconocimiento de
la realidad. Las consecuencias indemnizatorias serían entonces plenas, desplazando sobre
el vendedor la totalidad de los daños y perjuicios resultantes de la falsedad (indemnización
del daño a la expectativa, pues), aunque desde luego con los límites de la previsibilidad, la
mitigación a cargo del comprador, y la concurrencia de culpas, en su caso. El Tribunal
Supremo ha considerado, en casos de falsedad de este tipo de manifestaciones, que estamos
ante un verdadero incumplimiento contractual, que faculta al contratante a quien se
dirigieron las manifestaciones y garantías, a acudir a los remedios de los arts. 1101 y 1124
CC (SSTS, 1ª, 30.6.2000 y 19.1.2001). En el primer caso, se trataba de una declaración por
parte del Estado –vendedor- de que “Industrias Tauro, S.A.”, parte del expropiado holding
Rumasa, contaba con todas las licencias necesarias para la plena ejecución de su actividad
como empresa, lo cual no era cierto, pues la licencia municipal de apertura había sido
denegada por el Ayuntamiento de Madrid. En el segundo, el vendedor había declarado
que las cuentas de la sociedad recogían la imagen fiel de la situación patrimonial de la
empresa vendida, y que no existían otras contingencias asociadas a eventuales
incumplimientos de las obligaciones tributarias de la sociedad que las que las cuentas
reflejaban, lo cual resultó igualmente inexacto, como se comprobó al reclamar la autoridad
tributaria ciertas cantidades por impuestos impagados.
En cambio, en la STS, 1ª, 20.11.2008 (RJ 2009\283), el Tribunal Supremo rechaza la aplicación de la
doctrina del aliud pro alio en favor del régimen del saneamiento por vicios ocultos. Los hechos de
este caso eran los siguientes: “GESOP, S.A.”, “Pluscapital, S.A. de Inversión Mobiliaria”,
“Guyerzeller Bank, AG”, “Micuba, S.A.”, accionistas de “ENA Telecomunicaciones, S.A.”,
otorgaron a Carlos María, propietario de “Finanzas y Rentas, S.A.” (FYRSA), accionista y
consejero delegado de “ENA”, una opción de compra de sus acciones, encargándole la búsqueda
de un comprador. Carlos María entabló negociaciones con el “Banco Comercial Trasantlántico,
S.A.” (posteriormente, “Deutsche Bank, S.A.E.”), que adquirió las acciones. El 26 de julio de 1999
celebraron el contrato de compraventa, cuya estipulación tercera incluía la siguiente cláusula:
“D. Carlos María en su propio nombre y Pablo Atienza en representación de GESOP,
S.A. responden solidariamente de la veracidad de las partidas del Balance, dejando de
manifiesto, por tanto: -que no existen avales o pasivos ocultos distintos de los que se
desprenden del Balance al 30 de junio de 1990. -Que las cuentas del activo y pasivo del
Balance son fiel reflejo de la realidad de la Empresa, de tal manera, que los errores
materiales de las cuentas no tienen carácter representativo. Además se hacen cargo
solidariamente de las contingencias fiscales que puedan surgir para ENA hasta el 31 de
diciembre de 1989. A tal efecto los garantes deberán ser puntualmente informados de
tales contingencias y tendrán derecho a estar presentes o representados en las
54
actuaciones de la Inspección de Hacienda. A tal efecto se une a ésta matriz una copia del
Balance a 30 de junio de 1990, debidamente firmado por los comparecientes, extendido
en tres folios de papel común escritos por una sola cara”.
El 5 de junio de 1991, el Banco remitió sendas cartas a Carlos María y “GESOP, S.A.”
comunicándoles que el Balance de situación de la sociedad que se había incorporado a la escritura
de compraventa contenía graves inexactitudes.
“GESOP, S.A.” interpuso una acción declarativa negativa para que se declarara que el Banco no
tenía ningún derecho a ejercitar contra ella una acción de saneamiento por vicios ocultos.
“Deutsche Bank”, tras haber interpuesto una querella contra los anteriores administradores de la
sociedad, que fue desestimada, interpuso otra demanda contra todos los accionistas de “ENA”,
señalando que no hacía uso de la acción de saneamiento por vicios ocultos, sino que ejercitaba
una acción por daños y perjuicios por habérsele entregado una cosa distinta a la pactada y existir,
en consecuencia, un incumplimiento de los pactos de la compraventa.
El JPI nº 42 de Madrid (30.4.1999) estimó la demanda de “GESOP, S.A.” contra “Deutsche Bank” y
desestimó la demanda del banco. La AP Madrid (Sección 12 bis, 29.1. 2003) estimó parcialmente el
recurso de apelación interpuesto por “Deutsche Bank” y desestimó las demandas de “Deutsche
Bank” y “GESOP, S.A.”. El TS inadmitió a trámite los recursos de Carlos María, “Micuba, S.A.”,
“Pluscapital, S.A. de Inversión Inmobiliaria” y “Guyerzeller Bank A.G.”, y admitió los recursos
de “GESOP, S.A.” y “Deutsche Bank”, que fueron desestimados. Según el tribunal, el contrato
celebrado en 1990 era un contrato de compraventa de las acciones de “ENA”, de las que eran
titulares las vendedoras. Por lo tanto, no puede pretenderse la extensión del objeto de contrato a
las condiciones atribuidas a la sociedad cuyas acciones se compraban y, en particular, a su
situación patrimonial. En relación con la aplicación de la doctrina del aliud pro alio, el tribunal
sostiene lo siguiente:
“La sentencia que es objeto de este recurso pretende explicar las razones por las que no
puede aplicarse la doctrina del aliud pro alio y en definitiva entiende que al haberse
efectuado una compraventa de acciones y no de empresa, el ahora recurrente obtuvo el
objeto de la compraventa y que al haber estado funcionando durante bastantes años
después de la compraventa, no puede concluirse que se hubiera entregado cosa distinta
de la acordada. (…) La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC,
que establece que “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba
otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”; por tanto,
identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla,
porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la
obligación; en definitiva el aliud pro alio se aplica cuando en el contrato de compraventa
se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta
tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que
permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual”. Es cierto que la
doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones
de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que “produciéndose una
objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o
inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido
conocidos por el deudor” (…). Pero este no es el caso que se presenta ahora a la
consideración de la Sala, porque lo que se pretendió con la compraventa de acciones fue
que el comprador obtuviera el control de la sociedad ENA, mediante la compra de las
suficientes acciones y tal como ya se ha dicho en el Fundamento anterior, no se han
interpretado de forma errónea los pactos de las partes en relación con el objeto de su
contrato. Por ello, no puede ahora exigirse que se declare la inhabilidad del objeto en
55
contra de los hechos considerados probados y después de haber concluido que la
interpretación efectuada en la sentencia recurrida fue correcta. Por tanto, no resulta
posible la aplicación de la doctrina que se dice infringida” (FJ 3º).
En cuanto a las declaraciones de creencia del apartado c), aun cuando no hay, de momento,
jurisprudencia en la materia, parecería, en principio, coherente entender que la
responsabilidad del vendedor en caso de no darse el estado del mundo en el cual se ha
hecho manifestación de creencia, exigiría no sólo la prueba de la inexistencia del estado del
mundo, sino además que la declaración se hizo de mala fe por parte del vendedor o, al
menos, de forma notoriamente irrazonable o negligente, y que el comprador ha podido
razonablemente confiar en que la declaración de creencia se formuló en condiciones de
buena fe y diligencia.
En cuanto a las manifestaciones del apartado d), ¿cuál sería su trascendencia en términos
de consecuencias jurídicas? Depende mucho del contenido de tales metamanifestaciones,
pues no es lo mismo la que contiene una declaración del vendedor de que está dando toda
la información que posee de buena fe, que la que establece que todas y cada una de las
manifestaciones y garantías es presupuesto esencial de la decisión del comprador de
celebrar el contrato.
Esta última previsión supone una regla (interpretativa e, incluso, probablemente,
presuntiva) útil para el comprador, pero no asegura que se vaya siempre a considerar
esencial ex post por el Tribunal, en caso de disputa, toda falta de veracidad de una
declaración, o toda inexistencia de una circunstancia o hecho contenidos en una
manifestación del vendedor. Si de hecho se puede acreditar la falta de esencialidad, o el
carácter accesorio de un hecho, la pura declaración genérica de esencialidad de la
metamanifestación no prevalece sobre la realidad. Ahora bien, la inesencialidad en este
caso habría de ser probada por el vendedor.
La inclusión de una circunstancia en una manifestación de las de los apartados a), b) y c),
junto a la declaración genérica de esencialidad, ¿permite además entender que hay
incumplimiento resolutorio si no se da el hecho, de forma que el comprador podría –de
nuevo, con las cautelas generales ya expresadas frente al remedio resolutorio en la
compraventa de empresa- resolver la adquisición? No en todo caso y, tal vez, ni siquiera
con frecuencia. Por ejemplo, si el comprador conocía la circunstancia negativa, no cabe la
resolución: STS, 1ª, 2.12.1999, de la misma forma que no procede la garantía por
gravámenes ocultos del art. 1483 CC, ni la anulación por error del art. 1266 CC, si el
adquirente conocía efectivamente la carga o ésta era de conocimiento público, aunque la
cosa se hubiera vendido como libre de cargas: SSTS, 1ª, 3.3.2000, 19.7.2006 y 17.11.2006.
Otra cosa es que el comprador no tuviera efectivo conocimiento ni oportunidad de conocer,
aunque la información negativa fuera teóricamente de conocimiento general: SSTS, 1ª,
22.5.2006 y 17.7.2006. Sí ofrece, sin embargo, tal manifestación una base para presumir, al
menos salvo prueba en contrario, que la presencia de una contingencia negativa
expresamente prevista afecta de forma esencial y grave al interés de cumplimiento del
56
comprador y que éste podría, en principio, resolver. Con cautela, sin embargo: no toda
manifestación y garantía es un seguro de resolución, ni debe entenderse como tal.
STS, 1ª, 21.7.2011 (JUR 2011\274821): compraventa de acciones de una sociedad titular de una
concesión administrativa de explotación de un puerto deportivo, pretendiéndose por los
compradores de las acciones una reducción del precio por no figurar en el balance el dato
contable de haberse reducido la duración de la concesión del año 2031 al año 2018, y ser de
aplicación una estipulación contractual que permite la alteración del precio cuando concurra la
anomalía consistente en una diferencia sustancial entre los balances de la entidad y la realidad
económica de la misma, a lo que se objeta que la circunstancia era conocida por los compradores
al tiempo de perfeccionarse el contrato. El Tribunal Supremo concluye que no cabe admitir ni la
aplicación de la cláusula, ni la infracción interpretativa pretendida, por las consideraciones
siguientes:

La finalidad de la cláusula atiende al riesgo de existencia de eventualidades económicas que,
no reflejadas en la contabilidad, afecten a la realidad patrimonial de la sociedad y, por
consiguiente, al valor (precio) de las acciones. En el caso, tal circunstancia no se produjo
porque la parte adquirente de las acciones conocía la realidad, o al menos la situación de
incertidumbre, de la duración de la concesión, tal y como se declara probado en la resolución
recurrida; es más, en ésta, de modo amplio y diáfano, se razona no solo sobre tal hecho, sino
también en relación a que la documental obrante en las actuaciones demuestra que el
verdadero interés de la operación no se hallaba en la duración de la concesión sino en las
posibilidades de ampliación del puerto.

El planteamiento de la parte recurrente que se resume en que "la incertidumbre prevista por las
partes en la cláusula segunda no se refiere a la posible aparición de una circunstancia o condición
desconocida para el comprador al celebrar el contrato, sino a la posibilidad de que tales circunstancias
definitivamente conocidas y aceptadas por éste, no encontrasen adecuada plasmación en la
documentación contable de la sociedad cuyas acciones se transmitían" y que "la pretensión de revisión
del precio formulada por el comprador no se basaba en un conocimiento sobrevenido de la
circunstancia o condición administrativa referente a la duración del plazo de la concesión, sino en el
hecho de que tal circunstancia no había quedado correctamente reflejada en la contabilidad social",
choca con la postura que se había mantenido con anterioridad en el proceso (mediante la que
se hacía hincapié en que se le había ocultado el dato de la reducción de la duración de la
concesión) y además no es razonable con el contenido de la cláusula, cuya aplicación no cabe
referir en su aplicación a la mera formal del modo en que la realidad quedaba reflejada en la
documentación contable de la sociedad, desligándola del conocimiento y voluntad de los
contratantes.

La tesis de la recurrente no es conforme al tenor literal de la estipulación y tampoco se
acomoda a la intención de las partes en el contrato, pues como dice la Sentencia recurrida: si
en la perspectiva dialéctica de la parte demandante la extinción de la concesión
administrativa se trata de un dato cierto "no tiene sentido que se hubiese configurado
contractualmente como circunstancia de las que pudieran dar lugar a la aplicación de la
cláusula", y "siendo la duración de la concesión un dato determinante de las acciones
adquiridas, si alguna incertidumbre se albergaba sobre él, pudo haberse incluido en el
contrato de modo expreso como "hecho garantizado", lo que no se hizo". La argumentación
del juzgador "a quo" es impecable. No es en absoluto lógico pensar, ni es aceptable desde los
parámetros de la buena fe y lealtad de los tratos, que, conociendo el comprador al tiempo de
la perfección del contrato un factor tan relevante para el precio como el controvertido, no se
contemple en su fijación, con la idea (reserva mental) de alegar posteriormente una
insatisfacción pidiendo la reducción por no figurar el dato en la contabilidad y existir una
cláusula que, en la interpretación interesada de la parte, podría servir de fundamento a la
impugnación. Ello no solo no es lógico, sino que incluso, la postura de la parte, incurre en la
57
paradoja, y, como vienen resaltando la doctrina constitucional y la jurisprudencial de esta
Sala, debe rechazarse toda motivación que conduzca a un "resultado paradójico".
A la vista de estas consideraciones, ¿hay ventajas para el comprador, en conjunto, de la
inclusión en el contrato definitivo –y no sólo en las cartas de intenciones- de cláusulas de
manifestaciones y garantías, o es puro mimetismo irreflexivo de pautas y modelos
contractuales angloamericanos? En conjunto, entiendo que sí hay varios efectos positivos
reseñables para el comprador, incluso en un sistema contractual como el español, con
fuerte inclinación a imponer deberes de declaración precontractual y con un sistema
flexible de remedios por incumplimiento, tal y como se ha presentado en las secciones
anteriores:
i)
Permite eliminar casi por entero el riesgo –pequeño, es cierto- de que la contingencia
negativa se considere única y meramente vicio oculto (y no aliud pro alio u otro
supuesto que permita el empleo de los remedios generales frente al incumplimiento),
con los consiguientes inconvenientes en términos de plazos de caducidad y de
limitación de los remedios a la estimatoria y la redhibitoria, salvo que se pueda
acreditar la mala fe del vendedor (art. 1486 CC). La previsión explícita permite
entender que la contingencia es relevante y potencialmente grave para el interés del
comprador, lo que excluiría la consideración como vicio oculto y evitaría la
aplicación del poco atractivo –para el comprador- régimen de los vicios ocultos en
Derecho español (SSTS, 1ª, 17.7.2000, 26.9.2000, 10.10.2000, 27.2.2004, 4.4.2005 y
16.5.2005).
ii)
Permite mitigar los riesgos de una due diligence poco efectiva. La due diligence puede
volverse contra el propio comprador si, a pesar de la ocasión de apreciar la
eventualidad de la contingencia, ésta no se advierte adecuadamente. Puede ocurrir
entonces que los riesgos de la contingencia conocible ex ante pero no descubierta, por
negligencia, por el comprador, se coloque a su cargo (SSTS, 1ª, 8.7.1994, 12.6.1997,
3.3.2000, 18.4.2000 y 17.11.2006). Si hay manifestaciones y garantías explícitas de
inexistencia de hechos o contingencias negativas, que luego aparecen, hay una base
sólida para defender la existencia de dolo precontractual del vendedor en relación
con la contingencia cubierta por la manifestación del vendedor y, en todo caso,
atribución de cualidades al objeto del contrato que supondría falta de conformidad
de lo entregado con el contrato. Ahora bien, el riesgo no se elimina. Si el comprador
conocía la contingencia negativa, y tal hecho puede ser acreditado convincentemente
por el vendedor, será difícil pretender el incumplimiento de éste [cfr. 88.3 TRLGDU
(antiguo art. 3.3 Ley 23/2003); SSTS, 1ª, 8.7.1994, 12.6.1997 y 2.12.1999] salvo que se
hubiera previsto una obligación o garantía expresa del vendedor dirigida a la
eliminación de la contingencia o a la indemnidad del comprador en todo caso. Otra
cosa distinta es que el comprador no la conociera, y haya sido tan sólo incauto, o en
exceso inocente. Aquí, no debe prevalecer quien manifiesta una circunstancia
inexistente y que conoce, o no puede desconocer sin grave negligencia, y quien confía
en tal declaración, aunque sea con cierta simplicitas, en expresión del TS (SSTS, 1ª, 15.
6. 1995 y 27.11.1999).
58
Sin embargo, y a pesar de estas matizaciones, la inclusión de las manifestaciones y
garantías mejora la posición del comprador en relación con la que disfrutaría en
ausencia de las mismas. De no existir tales manifestaciones explícitas, la
responsabilidad del vendedor podría, acaso, tener que fundarse en el (poco atractivo)
régimen de los vicios ocultos de la cosa vendida, o en el dolo omisivo del vendedor:
existencia de una reticencia dolosa del vendedor que ocultó información al
comprador cuando debía haberla revelado. En cambio, en las manifestaciones y
garantías el vendedor realiza una afirmación explícita sobre el objeto del contrato,
que generará su responsabilidad por la inexistencia del hecho o la circunstancia (o su
existencia, si la manifestación se refería a un suceso negativo), y ello aun cuando no
se pueda probar por el comprador el fraude, la intención dolosa o, incluso, el mero
conocimiento del hecho por parte del vendedor.
iii)
Permite alejar el riesgo de que una contingencia negativa pueda considerarse no
afectante al objeto principal del contrato (cuestión ésta especialmente importante en
contratos cuyo objeto inmediato son acciones o participaciones sociales y no se
refieren directamente a bienes o activos físicos). Cuando hay manifestación explícita
sobre los bienes o activos de la sociedad, aunque el contrato no verse de forma
inmediata sobre ellos, sino sobre las acciones o participaciones de la sociedad titular
de tales activos, la falsedad genera, en principio, responsabilidad, incluso por
conducta que cabría encuadrar en el dolo in contrahendo (STS, 1ª, 30.6.2000; Antonio
Manuel MORALES MORENO, ob. cit., 1991, pp. 961).
iv)
En caso de resultar aconsejable para el comprador la calificación de la contingencia
como vicio oculto31 y el sometimiento a su régimen, la inclusión de una
manifestación y garantía explícita del vendedor relativa a un evento o circunstancia
determinado puede tener un doble efecto positivo para el interés del comprador: de
un lado, eludir la presunción de conocimiento del comprador experto ex art. 1484 in
fine CC; de otro, facilitar la prueba de que el vendedor debe ser equiparado a un
vendedor de mala fe32 –con las ventajas que ello reporta, al añadir la indemnización
de daños y perjuicios por causa de dolo al arsenal de remedios del comprador- pues
atribuyó cualidades o aseguró elementos o circunstancias que no existían en la
empresa vendida, lo cual puede equipararse, si hay temeridad, ignorancia
Lo cual raramente será el caso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS, 1ª, 30.6.2000, 19.1.2001)
nos muestra cómo son precisamente los vendedores, caso de aparecer una contingencia negativa sobre la
empresa adquirida, quienes tratan de enmarcar el debate jurídico bajo la óptica del saneamiento, y no bajo
la de los remedios generales frente al incumplimiento. De hecho, muy raramente, a tenor de la
jurisprudencia, los compradores insatisfechos pretenden remedios distintos de la indemnización de daños
o el ajuste, conforme a esquemas acordados por las partes en el contrato, del precio pagado, aunque en
alguna ocasión el comprador ha pretendido la anulación por dolo (SAP Albacete, 31.3.1999). Sin embargo,
como posibilidad teórica no es descartable del todo que al comprador pueda interesar acudir al art. 1486
CC, si la contingencia es fácilmente calificable como vicio oculto, y la redhibición o la reducción del precio
le resultan atractivas para eliminar las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento.
32 Sobre esta equiparación, véase Antonio Manuel MORALES MORENO, “Comentario al art. 1486”, en
Comentarios al Código civil, Ministerio de Justicia, tomo II, 1991, p. 961.
31
59
inexcusable o imputación de conocimiento debido, a conocimiento del vendedor de
la inexistencia o inexactitud de la contingencia garantizada.
v)
Permite, por último, concretar lo que no son sino alguno de los atractivos generales
de la libertad contractual, señaladamente la de adaptar la previsión de hechos y
circunstancias relevantes para las partes, y sus consecuencias jurídicas, a las
preferencias de las partes y a lo que, si no ha habido anomalías en el proceso de
formación y expresión de la libertad contractual, supone la creación de valor
conjunto para las partes derivado de la operación.
Las manifestaciones y garantías que forman parte principal de los contratos de
compraventa de empresa presentan, a la vista de lo anterior, variantes importantes en su
relación con la realización del propósito contractual conjunto de los contratantes, y se
ajustan de manera diferenciada a las estrategias contractuales de realización de valor que
las partes persiguen. Parece que sólo un Derecho del incumplimiento contractual con
supuestos de aplicación amplio y flexible, y con un sistema de remedios frente al
incumplimiento adaptable a las diversas circunstancias que afectan a la negociación,
celebración y cumplimiento del contrato, y a los deseables incentivos de conducta de los
contratantes, está en condiciones de ofrecer un marco normativo útil para mejorar la
eficiencia de los intercambios en este sector.
60
Práctica 3
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66
Práctica 4
En relación con las negociaciones para la celebración de un contrato
a) ¿Debe el sistema jurídico exigir que quien entra en negociaciones contractuales lo
haga con voluntad seria de llegar a un acuerdo?
b) ¿Debe autorizarse que una misma persona negocie paralelamente con varios a la
vez?
c) ¿Es relevante para decidir si hay o no responsabilidad precontractual quién tomó la
iniciativa en las negociaciones?
d) ¿Es relevante quién rompe los tratos?
e) ¿Es relevante la razón de la ruptura?
Materiales:

STS, 1ª, 16.12.1999 (Ar. 8978). MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.
«Banco Árabe Español, SA» (ARESBANK) y «Árabe Española de Comercio, SA» (ARESTRADE)
denegaron la realización de un proyecto en Tanzania a Jorge Luis A., Alexander D. y «A&E, SA», lo que
supuso, además, no poder llevar a cabo otros proyectos en dicho país.
Jorge Luis A., Alexander D. y «A&E, SA» demandan a ARESBANK y ARESTRADE por la denegación del
proyecto y solicitan una indemnización por los gastos devengados por los viajes y gestiones realizados y
por los daños morales sufridos por la descalificación a la que ARESBANK y ARESTRADE les habían
sometido. El JPI núm. 49 de Madrid (14.7.1992) estima la demanda y condena a ARESBANK y
ARESTRADE a abonar de forma solidaria a los actores 500.000 dólares USA, más intereses legales y costas.
La AP Madrid (2.11.1994, Sec. 13ª) confirma la sentencia de instancia.
El TS desestima el recurso de casación. Las relaciones y contactos socio-económicos acaecidos entre las
partes deben encajarse dentro de la figura jurídica de los «tratos preliminares» (Vorverhandlungen
Trattative), teoría construida por la doctrina germánica y razonablemente asimilada por la española; la cual
se puede definir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y «ad lateres» realizan con
el fin de discutir y preparar un contrato. Dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y desde
luego evanescente, pues las mismas hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio –ideas,
especulaciones, planteamientos- pero que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer
acto jurídico alguno, ya que dichas referidas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos
mensurables (F.J. 1). De dichos tratos sociales puede y debe derivarse una cierta responsabilidad –
responsabilidad precontractual o culpa «in contrahendo». Dicha responsabilidad extracontractual se
puede derivar directamente de esta tesis jurisprudencial o de la teoría del abuso del derecho. Pero tanto en
uno u otro caso lleva a desembocar ineludiblemente a la entrada en juego del artículo 1902 CC. En este
caso, se dan los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad extracontractual: a) una acción
negligente y referida a dichos «tratos preliminares», que está constituida por una falta de lealtad cuyo
núcleo fue una ruptura unilateral del proyecto inicial; b) unos perjuicios, que dada la fenomenología de los
«tratos preliminares» deben mensurarse desde un punto de vista del interés negativo; y c) un nexo causal
(la ruptura de negociaciones al defraudar la buena fe provoca sin duda unos gastos, esfuerzos y trabajos).

STS de 16.5.1988, 2ª (Ar. 4308). MP: Manuel González Alegre y Bernardo.
Dos altos cargos del “Banco de Vizcaya, S.A” habían ofrecido un traslado a una oficina de Miami (U.S.A.)
a un empleado del mencionado banco. Durante la negociación de las condiciones de traslado el
67
demandante, Felipe C.R., vendió su casa en España, mientras que su esposa (la también demandante
Esther L.S.), obtuvo la excedencia voluntaria en su trabajo de Auxiliar de Clínica de la S.S. El citado
traslado no se produjo en ningún momento puesto que el Banco demandado había iniciado, en realidad,
una maniobra para comprobar la disponibilidad de sus empleados. El TS ratifica la sentencia de primera
instancia, que aprecia mala fe por parte de la Entidad bancaria y de los dos altos empleados (culpa
extracontractual) y concede a los demandantes la suma de cuatro millones de pesetas (24.040,48 €) con sus
intereses legales, a pagar solidariamente en concepto de perjuicios sufridos.
En este caso, una de las partes –el Banco- conocía que no había probabilidad de llegar a un acuerdo, o que
esta probabilidad era casi inexistente (p ≈ 0); en cambio, hizo creer lo contrario a la otra parte, que creía
que la probabilidad de llegar a un acuerdo era muy elevada (p ≈ 1). Lo anterior constituye un caso claro de
mala fe y, por tanto, sí tiene sentido conceder indemnización a la parte que, creyendo que existía clara
probabilidad de éxito del contrato, realizó una serie de inversiones que sólo tenían sentido si el contrato
llegaba a celebrarse.
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SEGUNDA PARTE. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
1.
Noción básica de incumplimiento de contrato en el régimen contractual
español
En el sistema jurídico español, la noción de incumplimiento puede entenderse como la
resultante de combinar dos elementos conceptualmente diversos: la materialidad del
incumplimiento o falta de cooperación –en amplio sentido- del contratante, y la imputación
de tal incumplimiento a una de las partes contractuales. Debe precisarse que el término
imputación se emplea aquí no como sinónimo de reproche o atribución subjetiva de
responsabilidad, sino simplemente como equivalente al factor o conjunto de factores que
permitan que la materialidad de la ausencia de resultado cooperativo en la relación
contractual se ponga a cargo de un contratante. Ese factor podrá venir dado, en ocasiones,
por un juicio acerca de la conducta del contratante incumplidor, pero podrá también, como
se hará evidente en las páginas que siguen, fundarse sobre bases diversas del juicio sobre la
conducta: por ejemplo, en el reparto del riesgo de ciertas contingencias aceptado y
asignado, explícita o implícitamente en el contrato, o en criterios –de oportunidad, o de
deseabilidad de las previsibles consecuencias en la mayoría de las situaciones- de
atribución del riesgo de un cierto evento a la esfera económica y, en definitiva, jurídica, de
un contratante. Imputación, pues, no como recriminación o atribución de culpa, sino como
conjunto de criterios de asignación de contingencias a ámbitos o posiciones económicas y
jurídicas.
a) El incumplimiento en sentido material. En principio, incumplimiento en este plano
vendría dado por cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o
incompleta de las conductas (prestaciones, si se prefiere) asumidas contractualmente.
En definitiva, cualquier desviación del programa contractual, en las palabras de
PANTALEÓN33. En este aspecto, la noción manejada es muy amplia (cfr., arts. 1088, 1101
y 1157 CC; SSTS, 1ª, 20.10.2005, 22.11.2012; STS, 1ª, 12.1.2009: se considera
incumplimiento la vulneración de la cláusula de sumisión expresa a una jurisdicción).
Es especialmente relevante el referente para enjuiciar si existe tal incumplimiento. Este
referente es el contrato mismo, y no la visión o el criterio externo –no contractual- de las
partes, aunque el criterio sea experto o profesional, o incluso tenga algún reflejo
normativo. Lo decisivo para determinar si hay o no incumplimiento en sentido material
es el contrato. Así, si se encarga un trabajo incompleto, o que por sí solo no podría
permitir alcanzar un cierto resultado práctico o económico, no hay incumplimiento si
se realiza lo pactado (SSTS, 1ª, 19.5.1998, 18.6.1999, 21.9.2005). No hay incumplimiento
si lo entregado no sirve para un cierto fin, o no satisface un estándar de calidad, si no se
había especificado en el contrato ni el fin ni la calidad (STS, 1ª, 20.12.2005).
Por descontado, contrato no es tan sólo lo contenido o referido en el marco del texto o
documento contractual, sino que comprende, además, el conjunto del entendimiento
Fernando PANTALEÓN PRIETO (1993), “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, Anuario de
Derecho civil, p. 1720.
33
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común de los contratantes, rectamente interpretado, así como lo que resulte de la
integración de las lagunas contractuales (art. 1258 CC) o la incorporación forzosa de
conductas, resultados o estados del mundo, por decisión legal: así, la incorporación de
los contenidos publicitarios, factibles, creíbles y aptos a influenciar la conducta
contractual de la contraparte contractual: art. 61.1 y 2. Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre (BOE núm. 287, de 30.12.2007; en adelante, TRLGDCU) [antiguo art. 8.1 Ley
26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (BOE
núms. 175 y 176, de 24.7.1984; en adelante, LGDCU)]; y la derogada Ley 23/2003, de
10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo (BOE núm. 165, de
11.7.2003; en adelante, Ley 23/2003), por el apartado 6 de la Disposición derogatoria
única del TRLGCU. Esta técnica de incorporación por voluntad legal es coherente con
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lleva la realización de manifestaciones
falsas o fraudulentas previas o simultáneas a la celebración del contrato al ámbito del
incumplimiento –y no sólo al de los vicios de la voluntad: SSTS, 1ª, 8.11.1996, 26.6.1999,
15.6.2000, 30.6.2000 y 23.5.2003.
Incumplimiento no es sólo, ni siquiera principalmente, lesión de un derecho subjetivo
o violación de una norma o de un deber, como sigue siendo en Derecho alemán a
pesar de la modernización de su Derecho de obligaciones en 2002 (la Pflichtverletzung
es la noción explicativa de las distintas variantes materiales de la Leistungstorung: cfr.
p. ej. Dirk LOOSCHELDERS, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 4., überarbeitete Auflage, Köln,
Carl Heymanns, 2006, p. 199. Tampoco se acepta –afortunadamente- en el Derecho
español la germánica bipartición esencial (hoy abandonada incluso allí) de régimen
entre lesión positiva y lesión negativa del derecho de crédito. De hecho, la visión del
incumplimiento como falta de realización o de acaecimiento de sucesos –lo que
incluye, por descontado, conductas o comportamientos de toda clase, activos y
omisivos, por parte de los contratantes- y no como lesión de derechos subjetivos o
vulneración de obligaciones no sólo es más deseable como perspectiva desde la que
comprender la entera disciplina del Derecho del contrato, sino que, implícitamente,
permea también la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia que, en esto,
como en otras cosas, ha resistido la tentación del germanismo y ha adoptado
posiciones más pragmáticas. La visión alternativa, basada en la idea de lesión o de
violación de normas creo que genera distorsiones no desdeñables en términos de
comprensión del ámbito de sucesos atribuible a una parte en el contrato, así como en el
entendimiento del sistema de remedios de modo más acorde con la maximización del
excedente contractual. Aparenta mayor rigor: el incumplidor habría lesionado un
derecho subjetivo jurídicamente tutelado y vulnerado una regla de Derecho –art. 1091
CC-, lo que le haría merecedor de un sanción en Derecho. Pero es un espejismo, pues
el énfasis en el resultado de lesión y en la idea de obligación permite restringir de facto
el ámbito de lo debido a los contenidos posibles de derechos subjetivos y de
obligaciones, y desobjetiviza el reparto de riesgos y los remedios correspondientes a
este. Así, por ejemplo, en concepciones de esta clase –como la aún vigente en Derecho
70
alemán- se hace teóricamente más difícil admitir, como hacen regímenes contractuales
más actualizados, que la imposibilidad originaria no anula el contrato, y que la
imposibilidad inicial debe asignarse al ámbito de responsabilidad –por
incumplimiento- del promitente. Por ejemplo, los Principles of European Contract Law (o
Principios Lando; en adelante, PECL) en su art. 4:102. Curiosamente, el Derecho
alemán, a pesar de la inconsistencia teórica, ha adoptado, en la reforma del 2002, la
misma solución en el § 311 a) I BGB.
Esta noción de incumplimiento que requiere como presupuesto material el desajuste
de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se
encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato
que recoge el art. 114 del TRLGDCU (antiguo art. 1 de la Ley 23/2003) concepto
transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes
de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44), a su vez
inspirada en la misma noción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante,
Convención de Viena).
STS, 1ª, 16.12.2009 (RJ 2010\859): empresa condenada por fabricar piezas defectuosas.
Incumplimiento por falta de conformidad de lo entregado con lo encargado. Elementos
del cálculo del lucro cesante: “los informes periciales habían detectado a partir del
examen de las cuentas anuales de las demandantes, las liquidaciones del impuesto de
sociedades, las cuentas de explotación, las facturas de calderas que incluían
multiciclones, un descenso de las ventas totales por los problemas surgidos con las
piezas de multiciclón, usando el ratio beneficio de explotación/ventas como método de
mínimos y extraíble de tales cuentas. Por ello se consideró probada la concurrencia de
lucro cesante, lo que dio lugar a su indemnización”.
El carácter interno de la referencia para apreciar el desajuste que exige el
incumplimiento en sentido material viene corregido –aun cuando no eliminado por
entero- en función de ciertos factores. Una perspectiva externa a las declaraciones e
indicaciones de las partes podría entenderse prevalentemente de aplicación:
(i)
en bienes o servicios estándar o de producción, distribución y consumo más o
menos masivos, y dirigidos a los mercados [cfr. art. 61.1 y 2 TRLGDCU
(antiguo art. 8.1 LGDCU); art. 116.1 b) y d) (antiguo art. 3.1 b) y d) Ley
23/2003)].
(ii)
en circunstancias en las que la naturaleza y entorno –de toda clase- del
contrato, y las fuentes de integración del mismo, los usos y la buena fe, en
particular, fundamentan la existencia de obligaciones y deberes adicionales
(de protección, si se quiere el germanismo) a los pactados, y respecto de los
cuales la referencia es o debiera ser objetiva, externa a la intención contractual
común. Esta última posibilidad es, sin embargo, tal y como resulta de la
jurisprudencia del TS, poco frecuente y, se puede decir sin gran temor a
71
equivocarse, incluso abiertamente excepcional. Tal actitud de prudente
parsimonia a la hora de imponer criterios externos de enjuiciamiento sobre el
si y el cómo de la realización de la voluntad contractual común debe juzgarse,
en principio, coherente con la libertad contractual, y con un razonable
presupuesto de racionalidad de los contratantes, al menos cuando se trata de
empresas y profesionales34.
En cuanto a la –importante y, con frecuencia, decisiva para el resultado de una
concreta controversia- verificación del acaecimiento fáctico de la realización
inadecuada de la previsión contractual, la jurisprudencia del TS la atribuye a los
tribunales inferiores: la determinación de si hay o no incumplimiento en sentido
material (así como, en caso de incumplimiento de ambas partes en contratos con
prestaciones recíprocas, la determinación de quién incumplió primero) es una cuestión
de hecho que corresponde a los tribunales de instancia (SSTS, 1ª, 25.1.1996, 21.1.1999,
12.4.1999, 16.9.1999, 30.7.1999, 23.5.2000, 3.11.2000, entre otras), frente a cuya
determinación no cabe recurso de casación.
STS, 1ª, 14.2.2012 (nº resolución: 35/2012): La posición de dominio de una empresa modula sus
facultades de resolución contractual.
b) La imputación del incumplimiento producido a la parte contractual que ha omitido
la conducta contractual prevista. Para que haya incumplimiento relevante a los efectos
de desencadenar una de las reacciones jurídicas35, no bastaría, con carácter general, que
En contratos con consumidores, parece que los sesgos cognitivos y volitivos de los consumidores –de los
seres humanos, en realidad, también de los que hacen funcionar las empresas; la diferencia está en el
carácter repetido, y en los fuertes incentivos al aprendizaje y la superación de los sesgos que el entorno
profesional y empresarial genera- pueden ofrecer un mayor espacio a la imposición de conductas basadas
en criterios no asumidos por los contratantes y tendentes a superar tales sesgos de los consumidores. La
trascendencia de ello para el Derecho de contratos y para la regulación de los mercados de bienes y
servicios de consumo no es, sin embargo, pacífica: Oren BAR-GILL y Richard EPSTEIN, “Consumer
Contracts: Behavioral Economics vs. Neoclassical Economics. An Exchange between Oren Bar-Gill and
Richard Epstein”, New York University School of Law, NYU Center for Law and Economics, Working paper núm.
07-17, 2007 (disponible en SSRN: http://papers.ssrn.com/abstract=982527; fecha de la consulta 14 de
diciembre de 2007).
35 Conviene advertir, sin embargo, que para algunas opiniones doctrinales (Ángel CARRASCO PERERA (1989),
“Comentario al art. 1101”, en Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y a las compilaciones
forales, Tomo XV, Vol. 1, Edersa, Madrid, pp. 397 y ss.; Fernando PANTALEÓN PRIETO (1993), “Las nuevas
bases de la responsabilidad contractual”, Anuario de Derecho civil,, p. 1729; Rafael VERDERA SERVER (1995), El
cumplimiento forzoso de las obligaciones, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Bolonia, pp.
136 y ss., como más destacados) no sería necesario ningún criterio de imputación para desencadenar
algunos de los remedios jurídicos frente al incumplimiento, bastando la simple materialidad del
incumplimiento para provocar tales reacciones en Derecho, señaladamente, para el cumplimiento forzoso
de la prestación incumplida. No me parece que esta tesis sea la más acertada, aun cuando pueda ser
entendida como expediente de superación del tabú de la culpa en el régimen del incumplimiento de
contrato en Derecho español. Tampoco entiendo del todo correcta, a su vez, ni desde la contemplación del
Derecho positivo español en la materia, ni de la deseable aproximación a comprensiones del
incumplimiento basadas en la eficiencia económica, la tesis (Ferran BADOSA COLL (1987), La diligencia y la
culpa del deudor en la obligación civil, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, pp. 263 y ss.) que
entiende que para la pretensión de cumplimiento y para la indemnizatoria es necesaria la culpa del
deudor. Más defendible parece la tesis que entiende que los presupuestos de aplicación de ambos
remedios básicos no son idénticos, pero que (i) no hace falta culpa en los dos (rectius: en ninguno, en
realidad, al menos con carácter general); (ii) la pretensión de cumplimiento in natura no es una pura
34
72
fácticamente se produjera la discrepancia de comportamiento o resultado respecto de la
determinación realizada en el contrato. Haría falta, sin duda, lo que he llamado
incumplimiento en sentido material, pero éste no sería suficiente. Sería precisa,
adicionalmente, la concurrencia de un criterio de conducta o de situación que
permitiera atribuir las consecuencias del incumplimiento a aquella de las partes a quien
correspondía realizar la previsión contractual incumplida. Aquí no estamos ante una
apreciación entre realidad de hechos y previsión contractual. Estamos ante una
calificación jurídica de la conducta o la situación del contratante, y en relación con ella
sí cabe recurso de casación (STS, 1ª, 30.11.1999). En el sistema contractual español se
reconocen generalmente tres grandes tipos de criterios de imputación del
incumplimiento en sentido material a un contratante:
1) Dolo: para el dolo como forma de imputación del incumplimiento en sentido
material basta con que la parte contractual se aparte conscientemente las conductas
contractuales que pesaban sobre ella. No hace falta ninguna intención o ánimo
especial. Incumplimiento doloso sería, en esta visión, incumplimiento consciente y
voluntario, que no precisa de intención especial de causar daño, ni malicia, fraude o
mala fe cualificada.
Todo incumplimiento voluntario es doloso para la mayoría de las resoluciones del
Tribunal Supremo (SSTS, 1ª, 21.6.1980, 23.10.1984, 30.11.1999, entre otras). Las
consecuencias de la calificación dolosa del incumplimiento no son, al menos en el
plano de los efectos jurídico teóricos, baladíes:
(i)
(ii)
no son eficaces las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad
contractual36;
no se modera la cláusula penal aún siendo teóricamente aplicable a los hechos
enjuiciados el art. 1154 CC37;
consecuencia automática de la materialidad de la discrepancia entre conducta contractual y conducta
realmente acaecida (Antonio Manuel MORALES MORENO (2007), La modernización del derecho de obligaciones,
Civitas, Madrid, pp. 65 y ss.). Entiendo que también el cumplimiento en forma específica es un remedio
reactivo al incumplimiento, y como tal no puede prescindir de un juicio de imputación sobre la conducta o
situación del incumplidor.
36 Es opinión común entre todos los autores que se han ocupado de la cuestión entre nosotros: Francisco
JORDANO FRAGA (1984), “Modificaciones convencionales de las reglas de responsabilidad contractual”,
Revista de Derecho mercantil, núm. 174, pp. 644-645; Ángel CARRASCO PERERA (1989), “Comentario al artículo
1102”, en Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y las Compilaciones forales, Tomo XV, Vol. 1,
Edersa, Madrid, p. 465; Cristina de AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ (1993), La función liquidatoria de la cláusula penal
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, p. 59; José Luis LACRUZ BERDEJO et alii (1994),
Derecho de obligaciones, vol. 1 y 2, 3ª ed., Bosch, Barcelona, p. 180); Luis DÍEZ-PICAZO (1996), Fundamentos del
Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, Vol. II., 5ª ed., Civitas, Madrid, p. 616); María Corona
QUESADA GONZÁLEZ (2003), “Estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la pena
convencional”, Aranzadi civil, núm. 2, p. 29; José Ramón SALELLES CLIMENT (2007), Exclusión y limitación de
responsabilidad en la contratación entre empresarios, Real Colegio de España, Bolonia, p. 264.
37 Esto con menor claridad, a la vista de la jurisprudencia del TS, que ha admitido que están naturalmente
comprendidas dentro del supuesto de hecho desencadenante de la pena se halla el incumplimiento doloso
o voluntario. Así, la STS, 1ª, 10.6.1969 entiende que “(…) del hecho de que éste tenga lugar como consecuencia de
una actitud -acción u omisión- voluntaria del deudor que excluye los supuestos de imposibilidad sobrevenida de la
prestación (…)”. Y la STS, 1ª, 4.7.1988 afirma que “(…) la efectividad de la cláusula penal (…) solamente puede
tener lugar cuando el incumplimiento o defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa
73
(iii)
(iv)
no juega el límite de la previsibilidad a la indemnización de daños (art. 1107.2
CC)38;
acaso se indemnizará con mayor probabilidad y alcance el daño moral
contractual39.
Es bien cierto, no obstante, que la trascendencia práctica de la caracterización como
doloso de un incumplimiento contractual no es grande, a la vista de la
jurisprudencia reciente del TS, que raramente explota en profundidad, si es que lo
hace en absoluto, las consecuencias antedichas, más allá de la cita nominal de los
correspondientes preceptos (arts. 1102 y 1107).
No obstante la posición dominante en jurisprudencia (y también en doctrina), lo
cierto es que existen argumentos muy sólidos en Derecho español para reservar la
calificación de incumplimiento doloso, a los efectos de los arts. 1102 y 1107 CC, que
son los ámbitos de mayor relevancia de tal calificación, a los incumplimientos que
sean el producto del ánimo fraudulento, de la intención antijurídica de causar daño
al otro contratante, o del comportamiento puramente oportunista de quien no ha
tenido, desde el mismo momento de contratar, intención de hacer honor a los
compromisos contractuales. La simple conciencia y voluntariedad presentes en la
conducta constitutiva de un incumplimiento contractual no reúne los requisitos que
hacen a un incumplimiento merecedor de un trato diferente (bajo los arts. 1102 y
1107 CC) al que recibe un incumplimiento nada más culpable o negligente por
parte de un contratante40.
imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal (…)”. La STS, 1ª,
23.5.1997 entendió plenamente aplicable una pena convencional a un supuesto de incumplimiento
voluntario del deudor, pues se trataba de una obligación de no competencia postcontractual que fue
vulnerada al entrar a trabajar en establecimiento competidor con casi tres años de antelación a la fecha
permitida según el contrato. En este último caso, el TS, acaso de forma no muy reflexiva en cuanto al
alcance general de su proceder, y su conciliación con el art. 1102 CC, no vaciló apenas en moderar el
importe de la pena convencional pactada en este evidente supuesto de incumplimiento voluntario –
“doloso”, en la interpretación mayoritaria.
38 En una reciente sentencia entiende el TS que el efecto del art. 1107.2 CC es el de eliminar la imputación
objetiva entre conducta y resultado dañoso, así como relajar la conexión causal estricta entre ambos.
Igualmente, lo aplica a la responsabilidad no basada en el contrato (la de resarcimiento del daño del art. 18
5ª de la Ley de competencia desleal): STS, 1ª, 29.12.2006. En ambas apreciaciones entiendo que no es de
alabar el pronunciamiento del TS. El art. 1107 CC afronta un problema de previsibilidad de consecuencias
dañosas, no de causalidad, o de imputación objetiva, y además, por su propia naturaleza, el límite de la
previsiblidad (aunque luego salte para el deudor doloso) no se compadece con la responsabilidad que no
nace del incumplimiento del contrato. Véase, por extenso, sobre todo ello, Fernando GÓMEZ POMAR, ob. cit.,
2002.
39 A la vista de la perceptible actitud del TS de emplear en el ámbito extracontractual la indemnización por
daño moral como instrumento de expresión de reprobación, condena y sanción de conductas del autor del
daño: Fernando GÓMEZ POMAR (1999), “El daño moral”, InDret 1/1999.
40 Existen numerosos y poderosos argumentos de carácter histórico (fundamentalmente, por la explicable
confusión generada por la concentración de los precedentes históricos del art. 1107 CC en casos en los que
el fraude y la mera voluntariedad del incumplimiento eran indistinguibles), dogmático y económico que
abonan esta restricción de la noción de incumplimiento doloso. Se encuentran detalladamente expuestos
en Fernando GÓMEZ POMAR (2002), Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid, pp.
197 y ss.). Apoyado en argumentos dogmáticos y en las implicaciones que la calificación como doloso tiene
para la responsabilidad del deudor incumplidor, que se traducen esencialmente en la agravación de una
responsabilidad que, en caso de no calificarse así, sigue pesando sobre el deudor, Luis DÍEZ-PICAZO (1996),
Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, Vol. II., 5ª ed., Civitas, Madrid, pp. 611-
74
2) Culpa o negligencia: para esta forma de imputación basta con que la parte
contractual incumplidora no haya ajustado su comportamiento, previo o
simultáneo a las conductas contractuales, a las medidas de cuidado, precaución,
atención o desenvolvimiento que son exigidas por el contrato y/o las normas
imperativas o dispositivas aplicables, los usos y la buena fe. Aquí no se aplicarán
las consecuencias negativas que se han visto antes en relación con el
incumplimiento doloso, si bien es preciso señalar la existencia de restricciones a las
limitaciones y exoneraciones de responsabilidad en contratos entre empresas y
consumidores [art. 86.1, 2 y 3 TRLGDCU (antigua Disposición Adicional Primera, 9
y 10, LGDCU)] y, acaso, también, entre empresas, en casos de muy grave
negligencia41.
3) Responsabilidad objetiva: aun sin culpa, el incumplimiento le es imputable a la parte
contractual si existe alguna conexión relevante entre el incumplimiento y el sujeto:
sus auxiliares (art. 289 CCom; SSTS, 1ª, 18.4.2000 y 15.6.2000), pero no si los
auxiliares han sido escogidos por el propio acreedor (STS, 1ª, 30.6.1999); la
propiedad de la cosa (arts. 35-36 Convención de Viena, art. 114 TRLGDCU (antiguo
art. 4 Ley 23/2003), arts. 1484-1485 CC); sus instalaciones (arts. 1783-1784 CC), etc.
El límite general a esta imputación no basada en dolo ni en culpa es el caso fortuito
o fuerza mayor (art. 1105 CC). La jurisprudencia del TS en materia de caso fortuito
y fuerza mayor como fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual es
demasiado extensa e incoherente para permitir una síntesis breve y menos en una
sede como ésta. Pero tal vez sí se pueden retratar, en pocos y amplios trazos, las
notas caracterizadoras de los eventos calificados jurisprudencialmente como caso
fortuito o fuerza mayor, liberatorios de las consecuencias del incumplimiento:
(i)
Carácter extraño y ajeno a la organización y control del contratante incumplidor, en
especial cuando se trata de una empresa. El TS nunca ha considerado caso fortuito
o fuerza mayor sucesos que tengan relación directa con la empresa u
organización de la parte que materialmente ha incumplido. No hay caso
fortuito o fuerza mayor cuando el evento, imprevisible o no, tiene lugar en el
seno de la empresa, cuando es un suceso englobado en la esfera interna de
control del contratante. Ilustrativas son, entre otras, las SSTS, 1ª, 3.3.1999,
14.4.1999, 11.1999, 18.4.2000, 14.3.2001 y 11.4.2001. Por ejemplo, los conflictos
laborales, aunque impliquen conductas antijurídicas de los trabajadores, no se
han considerado caso fortuito o fuerza mayor: SSTS, 1ª, 14.5.2001 y 18.12.2006.
612) sostiene que es necesario un plus de reproche sobre la conducta del incumplidor añadido a la mera
conciencia y voluntariedad del comportamiento constitutivo de incumplimiento (ánimo de
enriquecimiento ilícito, animus nocendi, etc.).
41 Sobre la equiparación del dolo a la culpa grave en contratos entre empresas, recientemente, José Ramón
SALELLES CLIMENT (2007), Exclusión y limitación de responsabilidad en la contratación entre empresarios, Real
Colegio de España, Bolonia, pp. 268 y ss.
75
SAP Madrid 13.11.2009 (nº sentencia: 465/2009): no concurre fuerza mayor,
pues la imposibilidad de construir no es totalmente ajena a la voluntad de la
parte demandada. Indemnización del interés contractual positivo: valor de la
cosa según el contrato (precio contractual).
(ii)
Imprevisibilidad. Los fenómenos que entran dentro de una regularidad
estadística no son caso fortuito o fuerza mayor (SSTS, 1ª, 13.7.1999, 24.12.1999
y 6.6.2002).
(iii)
Precisa la ausencia de culpa, pero exige otros elementos. No basta acreditar la
diligencia para excluir la imputación, es precisa la presencia de factores
adicionales que permitan apreciar en el conjunto fáctico los elementos del
caso fortuito o la fuerza mayor (SSTS, 1ª, 12.7.2002 y 23.11.2004).
Ejemplos:

2.
SAP Barcelona 7.9.2009 (nº recurso: 555/2008): indemnización por cancelación de vuelo
como consecuencia de la invasión de las pistas del aeropuerto por los trabajadores de tierra
de la aerolínea. El bloqueo de las instalaciones por el personal de la compañía se considera
fuerza mayor al ser “excepcional”, imprevisto, sorpresivo e ilegal.
Los remedios frente al incumplimiento y sus efectos
económicos
2.1. Remedios frente al incumplimiento en Derecho español
Ante un incumplimiento, el sistema jurídico español abre distintas posibilidades de
reacción a la parte contractual perjudicada. Los remedios generales efectivamente
disponibles frente al incumplimiento contractual (esto es, en principio, en cualquier
modalidad de contrato y en cualquier modalidad de incumplimiento de contrato) son los
que se examinan a continuación: cumplimiento en forma específica o cumplimiento
forzoso; indemnización de daños y perjuicios; pena convencional y resolución. Es cierto
que podrían mencionarse otros, señaladamente: la reparación o sustitución de la prestación
no conforme con el contrato [art. 119 TRLGDCU (antiguo art. 5 Ley 23/2003)]; la reducción
del precio [arts. 1484 CC y 121 TRLGDCU (antiguo 7 Ley 23/2003)]; exceptio non adimpleti
contractus (implícita en los arts. 1466 y 1502 CC).
Entiendo, sin embargo, que desde el punto de vista conceptual algunos de ellos no son en
realidad sino variantes de los tres grandes “tipos” de remedios en el plano teórico:
remedios de conducta forzada del contratante incumplidor (cumplimiento en forma
específica); remedios monetarios (indemnización de daños y perjuicios, pena
convencional42); remedios de ineficacia (resolución). En este sentido, la reparación y
El tratamiento separado de la pena convencional respecto de la indemnización de daños obedece
esencialmente al origen del remedio (voluntad de las partes y no cálculo judicial), a la mayor amplitud que
42
76
sustitución (por el contratante incumplidor) son en verdad cumplimiento en forma
específica, la reducción del precio es un remedio en dinero analíticamente englobable en la
indemnización de daños, y la exceptio non adimpleti contractus es una suspensión de la
eficacia contractual, no alejada conceptualmente –aunque sea temporal- de la resolución43.
No voy a ocuparme en este lugar de los problemas resultantes de la convivencia en el
Derecho español (y en los Códigos latinos más ampliamente) de los remedios generales
frente al incumplimiento con los específicos y tradicionales para algunos supuestos de falta
de conformidad de lo prestado, con toda frecuencia, cuando no casi siempre, reconducibles
a la noción general de incumplimiento. En concreto con las acciones edilicias previstas en el
art. 1486 CC en sede de compraventa44, aunque aplicables también a la permuta, el
arrendamiento y la sociedad. El Tribunal Supremo se ha mostrado, en esta cuestión, más
bien partidario de la no exclusión de las acciones generales por la posible concurrencia de
las edilicias, empleando, de manera tal vez poco consistente teóricamente, doctrinas
justificativas diversas, profusamente expuestas y criticadas por la literatura jurídica
especializada, como las del aliud pro alio, la inhabilidad del objeto, la concurrencia de
acciones, la compatibilidad de los presupuestos de aplicación, etc. La cuestión no está
cerrada, y las disputas al efecto siguen llegando hasta el Tribunal Supremo45. Este
problema de coexistencia debiera sin duda superarse entre nosotros46 y dejar de constituir
fuente de ingresos para los abogados de pleitos, bien por obra de la adopción indubitada
del principio de elección de remedio que se enuncia más abajo, bien por una modificación
legislativa que integre el régimen de los defectos ocultos de la cosa vendida con el régimen
general del incumplimiento del contrato, como se ha hecho en Alemania47.
Otro problema de coexistencia de remedios, que igualmente soslayaré en este trabajo, es de
origen más reciente, pues se trata del que afecta a los específicos (reparación, sustitución,
rebaja del precio y resolución) que contemplan los arts. 118 y ss. TRLGDCU (antiguos arts.
4 y ss. de la Ley 23/2003), en relación con los generales por incumplimiento48.
Con las limitaciones –no baladíes, desde luego- que se indican en los siguientes
subapartados, y aunque el Código civil español calla –de forma explícita: el principio de la
permite y a las cuestiones que suscita en términos de intervención judicial en la libertad contractual, pero
en muchos aspectos puede ser tratado como una medida más de la indemnización de daños y perjuicios.
43 No niego con ello, no obstante, que pueda haber razones –buenas, además- para considerarlos (al menos
la rebaja en el precio y la suspensión temporal de prestaciones) por separado, como hace Antonio Manuel
MORALES MORENO (2007), La modernización del derecho de obligaciones, Civitas, Madrid, pp. 30 y ss.
44 Véase sobre tal convivencia, por extenso, Nieves FENOY PICÓN (1996), Falta de conformidad e
incumplimiento en la compraventa (Evolución del ordenamiento español), Colegio de Registradores, Madrid.
45 STS, 1ª, 21.10.2005, comentada por María MARTÍNEZ MARTÍNEZ (2006), “Comentario a la STS, 1ª,
21.10.2005”, CCJC, núm. 71, pp. 1107 y ss.
46 En parecido sentido, Antonio Manuel MORALES MORENO (2007), La modernización del derecho de
obligaciones, Civitas, Madrid, pp. 98 y ss.
47 Sobre esta aproximación operada por la reforma del BGB, Reinhard ZIMMERMANN (2005), The New
German Law of Obligations, Oxford University Press, Oxford, pp. 96 y ss.
48 Véase sobre esta cuestión, Nieves FENOY PICÓN (2006), El sistema de protección del comprador, Colegio de
Registradores, Madrid, pp. 149 y ss. En realidad, la garantía legal en las ventas de consumo suscita otro
problema de coexistencia, en concreto el de esta nueva garantía con las acciones edilicias del CC. Sobre
este segundo, véase Nieves FENOY PICÓN (2006), El sistema de protección del comprador, Colegio de
Registradores, Madrid, pp. 32 y ss.
77
elección entiendo que se halla claramente implícito en las previsiones de los arts. 1096 y
1101 CC, y es del todo explícito en el art. 1124 CC, aunque no tenga alcance general ahí- en
la materia, parece razonable entender que el principio de partida en materia de
mecanismos de reacción del contratante insatisfecho frente al incumplimiento, ha de ser el
de la elección del contratante agraviado. Esta es la solución de los PECL en su art. 8:101:
“(1) Whenever a party does not perform an obligation under the contract and the nonperformance is not excused under Article 8:108 –excuse due to an unavoidable
impediment- the aggrieved party may resort to any of the remedies set out in Chapter 9”.
Es también la solución de la Convención de Viena49, aunque no sea la de otros sistemas
jurídicos, señaladamente el Derecho alemán, o el Common Law de las jurisdicciones de los
Estados Unidos de América, en los que existe, respectivamente, un sesgo en favor de los
remedios de conducta, en el primer caso, y de los monetarios, en el segundo50.
2.1.1.
Cumplimiento forzoso o cumplimiento en forma específica (specific performance)
Este remedio frente al incumplimiento supone que la parte contractual insatisfecha podrá
exigir, con el auxilio de la coerción pública si fuera necesario (arts. 701 y 712 LEC), la
realización de la prestación o conducta incumplida, lo que comprende la entera
terminación de lo parcialmente cumplido, la correcta realización de la prestación irregular,
la reparación y/o destrucción de lo mal hecho [arts. 1096 y 1098 CC, 46 Convención de
Viena y 119 TRLGDCU (antiguo art. 5 Ley 23/2003)].
Tradicionalmente, en España la regulación detallada del cumplimiento forzoso ha estado
en la LEC. Hoy sigue siendo así: arts. 571 y ss. En esa larga serie de preceptos se regulan
ocho modalidades de cumplimiento forzoso: ejecución dineraria, modelo central de
ejecución forzosa en la LEC; cumplimiento forzoso de entrega de cosa mueble determinada;
cosa genérica; cosa inmueble; hacer no personalísimo; declaración de voluntad; hacer
personalísimo; no hacer. La novedad más relevante para la eficacia del cumplimiento en
forma específica del nuevo régimen procesal civil español es la importación que permite la
imposición judicial de multas coercitivas en los dos últimos casos de modalidades
ejecutivas (arts. 709 y 710 LEC), a fin de forzar la voluntad contraria al cumplimiento.
Fernando PANTALEÓN PRIETO “Art. 74”, en Luis DÍEZ-PICAZO (ed.) (1998), La compraventa internacional de
mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Civitas, Madrid, p. 582.
50 Puestos a tener un sesgo, lo cierto es que los remedios monetarios son, de forma general, socialmente
más inocuos y menos costosos que los otros, esto es, tienen en abstracto menor riesgo de destruir o
dilapidar recursos sociales escasos. Lo que no quiere decir que, en toda circunstancia sean los más
indicados. De ahí la necesidad de un sistema flexible de remedios. Desde el punto de vista económico, la
relación entre los remedios ha sido exhaustivamente analizada: véase la síntesis canónica de los resultados
generales en Steven SHAVELL (2004), Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press,
Cambridge (MA), London, pp. 338 y ss. La cuestión de la opción frente a la primacía o exclusividad, ha
sido mucho menos estudiada, y sólo ahora comienza su análisis detenido: Ronen AVRAHAM y Zhiyong LIU
(2006), “Incomplete Contracts with Asymmetric Information: Exclusive versus Optional Remedies”, 8
American Law and Economics Review. 523, p. 523.
49
78
Lo anterior no quiere decir que todo aquello que está fuera de la ejecución dineraria en la
LEC sea, desde el punto de vista conceptual, cumplimiento forzoso. En algunos supuestos,
lo previsto en sede ejecutiva en la LEC es un remedio esencialmente monetario (p. ej., arts.
702. 1 y 706.2 LEC) en todo idéntico a la indemnización de daños corriente en ciertas
circunstancias (operaciones de cobertura) y como tal, creo, debe ser analizado51, a pesar de
que la ubicación o tenor literal de la previsión legal procesal, en ocasiones, parece, todavía
anclada en una visión de una economía sólo parcialmente monetaria, que ya no es la de
hoy. Tampoco creo que proceda entender que existe una suerte de espacio o remedio
intermedio entre cumplimiento en forma específica e indemnización de daños, que sería el
cumplimiento por equivalente52, u obtención de la aestimatio rei. Aunque es cierto que el
lenguaje utilizado en algún caso por el CC y la LEC permitiría tal quiebro conceptual, se
trata en realidad de una categoría artificial, sin excesivo sustento analítico, y que no
encuentra reflejo ni en la Convención de Viena ni en los PECL. En resumen, creo que el
criterio esencial de distinción debiera ser más o menos como sigue: allí donde hay remedio
basado en la conducta del deudor, hay cumplimiento en forma específica. Allí donde el
remedio se basa en el dinero, nos hallamos en el campo indemnizatorio53.
Para poder solicitar el contratante insatisfecho el cumplimiento forzoso bastaría, en
principio, con que se hubiera producido el incumplimiento. Según algunas opiniones
doctrinales, ni siquiera haría falta que el incumplimiento fuera imputable, pues tal remedio
no sería sino mera consecuencia de la permanencia de la obligación contractual tras el
incumplimiento, a salvo los casos de imposibilidad (art. 1182 CC) 54.
Dígase lo que se diga, y pese a algunas manifestaciones retóricas del Tribunal Supremo a
estos efectos, la verdad es que el cumplimiento forzoso no aparece con claridad en el
Derecho español del contrato como el remedio general y preferente frente al
incumplimiento contractual. Es general, sí, pero no necesariamente preferente frente a,
En contra, Ángel CARRASCO PERERA (1989), “Comentario al art. 1101”, en Manuel ALBALADEJO (dir.),
Comentarios al Código civil y a las compilaciones forales, Tomo XV, Vol. 1, Edersa, Madrid, pp. 397 y ss. y
Antonio Manuel MORALES MORENO (2007), La modernización del derecho de obligaciones, Civitas, Madrid, pp.
81 y ss. De hecho, no por casualidad omite en estos casos la LEC las multas coercitivas, que se limitan al
hacer personalísimo y al no hacer. Otra cosa es que ejercitada inicialmente por el demandante una
pretensión de condena no monetaria, y siendo esta procedente, el hecho de que luego la LEC la transforme
esencialmente en una indemnizatoria en los preceptos citados -702.1 y 706.2- no le facultaría al ejecutado a
tratar de reabrir el debate sustantivo sobre la preferencia de remedios en este ámbito puramente ejecutivo.
Aquí la equivalencia funcional habría sido ya legalmente establecida de modo general.
52 Por ejemplo, Eugenio LLAMAS POMBO (1999), Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al
acreedor, Colex, Madrid, y Pedro DE PABLO CONTRERAS (2002), Carlos MARTÍNEZ DE AGUIRRE et alii,
Derecho de obligaciones, Colex, Madrid.
53 El TS no dice esto, claro, pero aquí sigue anclado en categorías disfuncionales en una economía
monetaria: STS, 1ª, 20.10.2006.
54 Ángel CARRASCO PERERA (1989), “Comentario al art. 1101”, en Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al
Código civil y a las compilaciones forales, Tomo XV, Vol. 1, Edersa, Madrid, pp. 397 y ss., Fernando
PANTALEÓN PRIETO (1993), “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, Anuario de Derecho civil, p.
1729 y Rafael VERDERA SERVER (1995), El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Publicaciones del Real
Colegio de España en Bolonia, Bolonia, pp. 136 y ss.
51
79
pongamos, la indemnización de daños y perjuicios en todas las manifestaciones y
modalidades del incumplimiento contractual55.
Así, en la jurisprudencia, hallamos casos en que el Tribunal Supremo no considera que la
sentencia de instancia sea incongruente si en vez del cumplimiento específico solicitado por
el actor se concede la indemnización de daños y perjuicios. En el mismo sentido, el
Tribunal Constitucional señala que la concesión de indemnización de daños y perjuicios en
lugar del solicitado cumplimiento específico de la obligación no es contrario al derecho a la
tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE.
En el caso concreto que dio lugar a este pronunciamiento del Tribunal Constitucional (STC
194/1991, de 17.10.1991; MP: Fernando García-Mon y González Regueral), una empresa minera
debía restituir un terreno, en el que había estado depositando residuos de sus operaciones, limpio
de todo residuo. El problema era que el cumplimiento específico (la limpieza del terreno) tenía un
coste de 50.000.000 ptas (300.506,05 €), mientras que el terreno (una vez limpio) tendría un valor
de tan sólo 116.000 ptas. (697,18 €). Ante esta discrepancia, el Tribunal de instancia decide no
conceder el cumplimiento específico de la obligación, sino una indemnización de 116.000 ptas.
(697,18 €), es decir, el valor del terreno. El propietario/demandante no quedó satisfecho con esta
indemnización y recurrió hasta llegar en amparo al TC por entender infringido su derecho a la
tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Sin embargo, el TC señaló que lo que garantiza el art. 24 CE
es una respuesta fundada en derecho y que en este caso dicha respuesta había consistido en la
concesión de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no se había producido la
infracción de ningún mandato constitucional.
El TS, cuando el coste del cumplimiento exacto de la prestación es desproporcionado, no accede
al cumplimiento forzoso, como se recoge en la STS, 1ª, 16.10.2006 (RJ 2006\6588).
En sentido similar, el Tribunal Supremo entendió que una excesivamente laboriosa y
costosa ejecución forzosa debía ser sustituida por una justa y equitativa indemnización
pecuniaria o de contenido similar (STS, 1ª, 2.7.1998).
La finca “Prado o Tierra de la Culpa”, un mercado municipal de ganado propiedad de José
Manuel y Mª Josefa, experimentó una pérdida de valor considerable como consecuencia de la
destrucción de un canal de riego. La SAP Oviedo 6.9.1991 condenó a la ejecución material de las
obras de reconstrucción del canal. El Ayuntamiento de Cangas de Narcea formuló demanda
incidental de ejecución de sentencia contra José Manuel y Mª Josefa. El JPI de Cangas de Narcea
(22.2.1993) estimó la demanda y sustituyó la ejecución material por la indemnización de la
pérdida de valor experimentado por la finca, a determinar en fase de ejecución de sentencia. La
AP Oviedo 29.11.1993 estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandados, y
confirmó todos los pronunciamientos de la sentencia apelada, salvo en lo relativo a las costas. El
TS desestimó el recurso de casación al considerar que, si bien la ejecución no era “técnicamente
imposible de llevar a cabo, sí su cumplimiento, supondría una realización de obras cuyo costo es
absolutamente desproporcionado”. En estos casos, “una ejecución extremadamente audaz y
laboriosa de cumplir, aparte de costosa, debe ser sustituida o atemperada por una justa y
equitativa indemnización pecuniaria o de contenido similar” (FJ 1º).
También en contra de la jerarquía general de remedios, Nieves FENOY PICÓN (2006), El sistema de
protección del comprador, Colegio de Registradores, Madrid, p. 171
55
80
Asimismo, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se infiere que el demandado no
puede oponerse a una indemnización por daños y perjuicios alegando que le era más
beneficioso el cumplimiento específico, que sería el remedio preferente.
Imaginemos que una empresa inmobiliaria vende una vivienda con defectos constructivos. El
comprador, al percatarse de ello, lo pone en conocimiento del vendedor (la empresa inmobiliaria)
que arregla el defecto sólo de manera parcial o no lo hace. A la vista de la situación, el comprador
decide acudir a los Tribunales reclamando la indemnización por daños y perjuicios (por ejemplo,
el importe de la reparación del defecto ejecutada por otra empresa). Pues bien, aunque el
vendedor alegue que le resultaría más beneficioso reparar de forma definitiva y completa el
defecto en lugar de pagar una indemnización y que, además, estaba dispuesta a hacerlo, esta
oposición no podrá prosperar.
La STS, 1ª, 17.10.2003 estima en parte un recurso de casación interpuesto contra el Auto de la AP
Valencia (Secc. 8ª, 4.11.1997) que confirma el Auto del JPI núm. 4 de Valencia de 14.6.1996. Este
último deniega la solicitud de ejecución de la SJPI núm. 4 de Valencia de 5.5.1990 por contradecir
lo ejecutoriado en ella. Dicha sentencia condenó a “Dragados y Construcciones, SA” a reparar los
desperfectos causados en unas viviendas y a indemnizar los daños. Sin embargo, los desperfectos
ya habían sido reparados antes del fallo por la “Conselleria” de Obras Públicas de la “Generalitat
Valenciana”, ya que la reparación resultaba urgente. Por ello la Comunidad de vecinos de las
viviendas afectadas solicita en ejecución de sentencia que, en sustitución de la condena a reparar,
la constructora le pague el importe de la reparación llevada a cabo por la “Generalitat
Valenciana” y que ascendía a 397.417, 61 €. En primera instancia y en apelación se le deniega su
pretensión indemnizatoria por inexistencia de daño para la actora al haber realizado las obras la
Administración autonómica. El TS, en cambio, estima parcialmente el recurso. El hecho de que,
por razones de urgencia y ante la conducta pasiva de la entidad constructora condenada a la
reparación, ésta haya tenido que realizarse durante el proceso, justifica plenamente la
transformación, en ejecución, del cumplimiento específico –resarcimiento in natura- por el de
naturaleza genérica o equivalente –coste de la reparación- (FJ 2º). En el mismo sentido, de
autorizar la indemnización de los daños y perjuicios (en estos casos, el coste de la ejecución o
reparación sustitutorias de las omitidas por el incumplidor, aunque este se oponía alegando la
preferencia de la reparación en forma específica: SSTS, 1ª, 7.5.2002, 10.3.2004, 13.7.2005 y
10.10.2005).
Recientemente, sin embargo, algunas sentencias del Tribunal Supremo, al menos para las
obligaciones de hacer, parecen proclamar la primacía del cumplimiento en forma específica
como remedio frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso, salvo que el
contratante insatisfecho hubiera requerido fehacientemente el cumplimiento o la
reparación, que el incumplidor hubiera persistido en su incumplimiento, y que el
contratante insatisfecho prefiriera entonces la indemnización en lugar del cumplimiento in
natura (STS, 1ª, 13.7.2005). En similar sentido, indicando teóricamente la preferencia del
cumplimiento en forma específica, pero enfatizando cómo tal preferencia no impide que, en
determinadas circunstancias (p. ej., cuando resulte evidente que el obligado no cumplirá) el
contratante insatisfecho puede ejecutar por sí mismo y exigir la indemnización equivalente
al coste de esa ejecución sustitutoria, está la STS, 1ª, 10.10.2005. Hay que advertir, sin
embargo, que ambos pronunciamientos se han producido obiter dicta, y que en ambos casos
el Tribunal Supremo dio por buena la reclamación de la indemnización de daños y
perjuicios que no había venido precedida por la reclamación judicial del cumplimiento
81
específico, y ello contra la oposición del demandado que se oponía a la demanda
precisamente al amparo de la primacía del cumplimiento forzoso.
STS, 1ª, 16.2.2012 (nº recurso: 474/2009): la sentencia parece entender que el perjudicado por el
incumplimiento puede optar por pedir el cumplimiento o la indemnización.
En resumen, el cumplimiento en forma específica no se prevé uniformemente y con
carácter general como el remedio prioritario y preferente, tanto frente al contratante
incumplidor como frente al contratante insatisfecho, en todos los casos de incumplimiento
contractual. Sin embargo, acaso se pueda hoy deducir este carácter preferente para una
modalidad de incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o irregular. Aquí, tanto en el
ámbito de los contratos de obra inmobiliaria56 (p. ej. SSTS, 1ª, 12.12.1990, 17.3.1995,
13.7.2005 y 10.10.200557), como en relación con la venta (y operaciones sustancialmente
equivalentes: art. 115.1 TRLGDCU (antiguo art. 2.2 Ley 23/2003) de bienes muebles a
consumidores en los mercados [arts. 119 y 121 TRLGDCU (antiguos arts. 5 y 7 Ley
23/2003)] parecen tener primacía las vías de reparación in natura (reparación o
rehabilitación de defectos, sustitución por el propio incumplidor). No es éste el lugar de
pronunciarse por extenso sobre la bondad de tal opción legal –no sólo española, desde
luego, es fruto de la Directiva 99/44- que no es, con carácter general, ni mucho menos
obvia58. Tal primacía se desvanece cuando esos mecanismos resultan de imposible –o casiejecución, desproporcionadamente gravosos para el obligado, insatisfactorios para la
víctima del incumplimiento, o innecesariamente retardatorios de tal satisfacción, de modo
que el valor conjunto del contrato se reduce para los contratantes. Por ejemplo, porque
supondría renunciar a una operación de cobertura que permite eficientemente reducir las
consecuencias negativas del incumplimiento. En una situación así, ambas partes, ex ante,
hubieran preferido la mitigación y la indemnización de daños frente al cumplimiento
forzoso, pues el excedente contractual es mayor con la indemnización que con la ejecución
forzosa.
En los PECL, el cumplimiento forzoso aparece como opción concedida al contratante
insatisfecho, aunque con límites importantes para no hacer que el resultado sea
excesivamente gravoso para el obligado, socialmente dispendioso, o innecesario para el
acreedor insatisfecho. El art. 9:102 establece con carácter general:
“(1) The aggrieved party is entitled to specific performance of an obligation other than the one
to pay money, including the remedying of a defective performance.
(2) Specific performance cannot, however, be obtained where:
(a) performance would be unlawful or impossible; or
Véase en este ámbito, Ángel CARRASCO PERERA (2006), “Reparación en forma específica y reparación a
costa del deudor en la responsabilidad por ruina”, InDret 1/2006.
57 En mucha menor medida cuando las obras de reparación cuyo importe –que no la realización- se
reclama del constructor incumplidor, simplemente se anuncian, pero no se han ejecutado (SSTS, 1ª,
12.12.1990, 2.12.1994 y 17.3.1995).
58 Por ejemplo, la resolución puede plantear algunas ventajas de eficiencia como disciplinante del poder de
mercado de los vendedores en mercados de consumo, que la reparación o la sustitución podrían no
terminar de cumplir con toda eficacia: Alexander STREMITZER (2007), “Opportunistic Termination”,
Working Paper, Universität Bonn, Wirtschaftspolitische Abteilung.
56
82
(b) performance would cause the debtor unreasonable effort or expense; or
(c) performance consists in the provision of services or work of a personal
character or depends upon a personal relationship, or
(d) the aggrieved party may reasonably obtain performance from another source.
(3) The aggrieved party will lose the right to specific performance if it fails to seek it within a
reasonable time after it has or ought to have become aware of the non-performance.”
2.1.2.
Indemnización de daños y perjuicios
Es, como regla, el pago de una cantidad de dinero para resarcir a la parte perjudicada de
los perjuicios derivados del incumplimiento (arts. 1101 y 1124 CC y 74 Convención de
Viena). Requiere en todo caso incumplimiento imputable. El art. 9:501 PECL establece:
“(1) The aggrieved party is entitled to damages for loss caused by the party’s nonperformance which is not excused under Article 8:108.
(2) The loss for which damages are recoverable includes:
(a) non-pecuniary loss; and
(b) future loss which is reasonably likely to occur.”
Esta cantidad que se paga como remedio frente al incumplimiento tiene una extensión
variable, pues no todas las indemnizaciones englobables dentro de la categoría general de
indemnización de daños y perjuicios comprenden las mismas partidas y persiguen
idénticos objetivos de reparación. Así, vemos que en la teoría y en la aplicación
jurisprudencial (aunque en éstas, de ordinario, de forma innominada) se diferencian las
dos modalidades siguientes de indemnización de daños y perjuicios59:
En la literatura académica norteamericana se analizan también, desde el punto de vista teórico, los
restitutionary damages, que en Derecho español quedarían englobados dentro del efecto restitutorio propio
de la resolución por incumplimiento. No es difícil darse cuenta de que esta medida indemnizatoria no
constituye, por sí sola, un eficaz remedio frente al incumplimiento. Basta pensar en casos en los que el
precio se pagaría al cumplimiento, con lo que el montante indemnizatorio sería cero aquí. Más
recientemente (Richard W. BROOKS (2006), “The Efficient Performance Hypothesis”, 116 Yale Law Journal
569, p. 569) se han comenzado a analizar otra medida indemnizatoria adicional: los disgorgement damages,
que supondrían el pago de una cantidad equivalente a la ganancia (efectiva, o imputada, esto es, el coste
de cumplimiento ahorrado por el incumplidor al incumplir). Aunque esta medida ofrece mucho más
interés como alternativa a las otras dos más tradicionales (expectativa y confianza), no la incluiré en el
análisis, dado que su uso en Derecho español (y en otros sistemas jurídicos) no es general, ni mucho
menos, sino que en el ámbito contractual se circunscribe a algunos supuestos especiales de
incumplimiento de ciertos contratos con elementos de confianza y deberes de lealtad, como el mandato o
la sociedad: arts. 1706 y 1724 CC y 135 CCom.
59
83
a.
Indemnización del interés contractual positivo o del daño a la expectativa
(expectation damages). De acuerdo con esta modalidad, el importe de la
indemnización será idealmente aquél que restaure a la parte contractual perjudicada
en la situación de utilidad o bienestar en la que se hallaría si el contrato se hubiera
cumplido perfectamente. En otras palabras, su importe sería el valor de la prestación
para el acreedor menos el precio contractual o, en el caso de prestaciones corrientes
en el mercado, diferencia entre precio de mercado en una hipotética operación de
reemplazo menos precio contractual (arts. 75 y 76 Convención de Viena; STS, 1ª,
4.7.2000).
STS, 1ª, 3.9.2010 (nº recurso: 1594/2006): contrato de compraventa de empresa.
Operación de reemplazo como vía de cálculo del interés contractual positivo. Se rechaza
por el TS.
STS, 1ª, 20.2.2012 (nº recurso: 1819/2008): indemnización del interés contractual positivo
al entregar viviendas sin instalaciones deportivas y zonas de ocio convenidas. La
indemnización es el menor valor de las viviendas al faltarles esos elementos.
Incluye tradicionalmente (y obligadamente: STS, 1ª, 14.5.2003) en los códigos latinos
el daño emergente y el lucro cesante. Este segundo elemento se refiere a los
beneficios perdidos pero también oportunidades perdidas, siempre que no sean
especulativos, inciertos o imaginarios – SSTS, 1ª, 26.1.1999, 14.5.1999, 31.5.2002 y
4.2.2005- (art. 1106 CC). La existencia y cuantía del daño ha de probarlas quien
pretende la indemnización, salvo que el incumplimiento constituya per se un daño o
perjuicio o frustración en intereses materiales o morales, o en la economía del
84
demandante (SSTS, 1ª, 25.10.1996, 16.3.1999, 17.11.1999, 28.12.1999 y 13.10.2005: p. ej.,
utilización ilegítima de un bien o derecho de la otra parte).
SAP Murcia 15.7.2010 (JUR 2010\296249): aplicación de la Convención de Viena.
Perfección del contrato de compraventa por existencia de una oferta vinculante y
prioritaria a la actora, que aceptó mediante la transferencia por importe de 60.000 euros
efectuada en el día señalado. La demandada incumplió la oferta realizada, de manera
injustificada, sin esperar el plazo final concedido para satisfacer el importe de la
operación. Indemnización del interés contractual positivo: inclusión del lucro cesante o
ganancias dejadas de obtener.
STS, 1ª, 20.2.2012 (nº recurso: 1887/2008): puede condenarse al pago de una
indemnización de daños y perjuicios a quien no es parte en el contrato pero es cómplice
del causante del incumplimiento.
STS, 1ª, 28.9.2012 (Roj: STS 6031/2012): el principio de la total indemnidad queda sujeto
a las reglas legales que determinan los daños resarcibles (artículo 1106 CC) y la extensión
indemnizatoria (artículo 1107 CC) a la prueba de las consecuencias producidas, y es
evidente que la sentencia recurrida, con cita de la de esta Sala de 17 de marzo de 2003 ,
señala que estamos ante un daño in re ipsa, que no necesita de especial demostración
para su indemnización y que el arrendador ha estado privado desde el 1 de mayo de
2001 hasta el 18 de noviembre de 2004 del uso, goce o disposición del objeto arrendado,
mientras que el arrendatario se ha beneficiado sin causa no entregándolos a aquel
cuando debió hacerlo, y si bien es cierto que el daño no es automáticamente equiparable
al importe de las rentas actualizadas que venía recibiendo el arrendatario vigente la
relación, también lo es que la sentencia no infringe el artículo 1106 cuando fija la
indemnización tomando como base la renta que se venía pagando. La valoración de la
prueba del recurrente no coincide con la de la sentencia recurrida y no cabe cuestionar
en casación este criterio salvo desproporción arbitraria, que en el caso no concurre,
porque no lo es tomar el importe de una renta contractual como índice o valor para
calcular el alcance cuantitativo del uso de un bien, por cuyo concepto se pretende
determinar una indemnización, como tampoco es posible hacerlo a través de este recurso
por un posible déficit de motivación.
En Derecho español el interés contractual positivo es la regla general como
indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual60. Y ello
también, frente a lo que fue una extendida opinión contraria, como acompañamiento
a la acción de resolución del contrato (arts. 1124 CC y 75 y 76 Convención de Viena;
muy explícitamente las SSTS, 1ª, 15.10.1999 y 12.5.2005; con menor claridad, pero
conforme, STS, 1ª, 3.5.1999). Es también el remedio monetario que se usa como medio
de reemplazar la ejecución forzosa (arts. 701, 702, 706 LEC). También, a tenor de la
Esta es hoy la opinión común entre los tratadistas españoles, sin duda: José Luis LACRUZ BERDEJO et alii,
(1994), Derecho de obligaciones, 3ª ed., Bosch, Barcelona, p. 208; Luis DÍEZ-PICAZO (1996), Fundamentos del
Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, Vol. II., 5ª ed., Civitas, Madrid, p. 683; Ángel CARRASCO
PERERA (1989), “Comentario al art. 1101”, en Manuel ALBALADEJO (dir.), Comentarios al Código civil y a las
compilaciones forales, Tomo XV, Vol. 1, Edersa, Madrid, p. 389; Fernando PANTALEÓN PRIETO (1989),
“Resolución por incumplimiento e indemnización”, Anuario de Derecho civil, vol. 42, núm. 4, pp. 1152-1155;
Ana SOLER PRESAS (1998), La valoración del daño en el contrato de compraventa, Aranzadi, Pamplona, pp. 82 y
ss.; Fernando GÓMEZ POMAR (2003), Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid, p.
42.
60
85
jurisprudencia reciente, en los casos de vulneración de manifestaciones y garantías,
incluso de comunicaciones publicitarias o promocionales o documentos
precontractuales (SSTS, 1ª, 26.6.1999, 15.6.2000 y 23.5.2003) que por disposición legal
expresa –art. 61 TRLGDCU (antiguo art. 8 LGDCU)- o fruto de la interpretación
contractual, deban formar parte del contrato. Igualmente, en los casos de
comportamiento doloso en la fase de negociación, formación y celebración del
contrato, que también la jurisprudencia reciente equipara a incumplimiento
contractual propiamente dicho: arts. 1269-1270 CC y SSTS, 1ª, 19.4.2000, 30.6.2000 y
18.1.2007.
Los expectation damages pueden, por tanto, entenderse como aquella cantidad de
dinero a la que el incumplidor vendría obligado a indemnizar al otro contratante de
modo tal que le dejara en la misma situación en que se hubiera hallado de haberse
cumplido el contrato.
Tomemos el caso, por ejemplo, de una persona que debido a una malformación
congénita sólo tiene movilidad de un 50% en una de sus manos y un médico le promete
que tras una intervención quirúrgica podrá alcanzar un 100% de movilidad. Sin
embargo, tras la operación no sólo no se alcanza el resultado prometido sino que además
la movilidad de su mano atrofiada queda reducida a un 25%. Pues bien, si el médico
debe indemnizar al paciente por daños y perjuicios conforme a la regla aquí expuesta,
esto supondrá una indemnización equivalente a la diferencia entre la utilidad que al
paciente le hubiera reportado tener una movilidad de 100% en la mano atrofiada y la
utilidad que le reporta tener una movilidad de sólo 25 %. En cambio, como se verá más
adelante, si se aplicara la regla del interés contractual negativo (es decir, aquella que
tiene como finalidad dejar al contratante que sufre el incumplimiento en la misma
posición en que se hallaría de no haberse celebrado el contrato), la indemnización sería
sólo la equivalente a la diferencia entre la utilidad que le reportaba tener una movilidad
del 50% en una de sus manos frente a la nueva utilidad del 25%. Éstos son,
sintéticamente, los hechos del famoso caso norteamericano Hawkins vs. McGee61.
Una muestra del funcionamiento de la noción de indemnización del interés contractual
positivo: cuando el objeto de un contrato de compraventa es un bien relativamente
único, pero susceptible de reventa, si quien incumple el contrato es el comprador, la
indemnización será la resultante de la diferencia entre el precio fijado en contrato (Pc) y
el precio que el vendedor ha obtenido, o podría haber obtenido en una segunda venta
(Pr): Indemnización Int. Ctual. Positivo = Pc – Pr. En cambio, si se trata de una compraventa cuyo objeto es un bien infungible o único que no admite reventa, y que ya no tiene
valor para el vendedor, la indemnización en caso de incumplimiento del comprador será
la totalidad del precio fijado en contrato (Pc): Indemnización Int. Ctual. Positivo = Pc.
Una segunda muestra: el comprador que adquiere para revender (el caso general en la
compraventa mercantil –cfr. art. 325 Ccom-) sería compensado por la diferencia entre
precio de reventa (Pr) y precio contractual (Pc): Indemnización Int. Ctual. Positivo = Pr –
Pc.
61
84 N.H. 114, 146 A. 641 (1929).
86
SAP Valladolid 28.1.2010 (pendiente de publicación): cálculo de la indemnización de
daños y perjuicios mediante el precio de compraventa de reemplazo.
Como se ha expresado, esta modalidad indemnizatoria es la general en derecho
español y lo es también en el panorama internacional. Además, hay buenas razones
económicas para que así sea. También es la regla en la Convención de Viena (art. 74)
y en los PECL (art. 9:502):
“The general measure of damages is such sum as will put the aggrieved party as nearly
as possible into the position in which it would have been if the contract had been duly
performed. Such damages cover the loss which the aggrieved party has suffered and the
gain of which it has been deprived.”
En la misma línea, los arts. 9:506 y 9:507 PECL prevén, de un lado, la referencia de las
operaciones de cobertura y, de otra, los llamados market damages o liquidación
abstracta del daño, que no es más que una aplicación del concepto general de interés
contractual positivo (y con mayor facilidad de aplicación práctica que la noción
general, pues el precio de la operación de cobertura y el precio de mercado son, en
general, más fáciles de acreditar, y de ser conocidos por el Tribunal que la valoración
de la prestación omitida, o del impacto del defecto en la conducta contractual sobre
el bienestar del contratante víctima del incumplimiento):
Si el incumplidor es el vendedor, y el comprador ha adquirido una prestación, por lo
general fungible o genérica, pero no necesariamente, de un contratante sustitutorio, la
indemnización será la resultante de la diferencia entre el precio de la compra de
cobertura (Pcob) y el precio fijado en contrato (Pc): Indemnización Int. Ctual. Positivo =
Pcob – Pc. En la jurisprudencia española, SSTS, 1ª, 28.1.2000 y 23.5.2005.
La liquidación abstracta del daño va más allá pues, para las prestaciones fungibles o
genéricas que tienen un precio de mercado fácilmente acreditable, compensarían el
interés contractual positivo al comprador insatisfecho con la diferencia entre precio de
mercado al producirse el incumplimiento (Pm) y el precio contractual fijado (Pc):
Indemnización Int. Ctual. Positivo = Pm- Pc . Al vendedor insatisfecho, con la diferencia
opuesta: Indemnización Int. Ctual. Positivo = Pc- Pm. La liquidación abstracta del daño no
es ajena a la práctica del TS. La STS, 1ª, 14.5.2003, con cita de las de 14.2.1964, 27.3.1974 y
30.1.1976, señala: “La jurisprudencia de esta Sala, ante casos en los que el vendedor incumple su
obligación de entrega y el precio ha subido en relación con el pactado en el contrato incumplido,
ha mantenido el criterio de que los daños y perjuicios se cifran en la diferencia de precios entre
esos dos momentos.” En el supuesto de hecho enjuiciado, una compraventa mercantil de
mosto, el vendedor incumplió su obligación no entregando la mercancía pactada. No se
discutía que el acreedor frustrado debiera ser indemnizado, sino los daños y perjuicios
concretos que han de ser objeto de reparación a través de la indemnización, siendo
necesario que el perjudicado, en este caso el comprador de mosto frustrado, pruebe
debidamente dichos daños y perjuicios. El TS estimó el daño emergente en la compra de
reemplazo que tuvo que realizar el demandante a otra alcoholera. Respecto al lucro
cesante, entiende el TS que al tratarse de una compraventa mercantil que se realizó con
el obvio propósito de revenderla, y al tener la mercancía de reemplazo un precio
superior y habiendo quedado probado que fue imposible adquirir en ese momento la
mercancía por un precio inferior, se estima como lucro cesante la diferencia de precio
87
entre ambas mercancías, esto es, se liquida abstractamente el lucro cesante. Véase, sobre
los market damages, Robert E. SCOTT, “The Case for Market Damages: Revisiting the Lost
Profits Puzzle”, 57 U. Chi. L. Rev. 1155, 1990.
Los arts. 9:506 y 9:507 PECL establecen, por su parte:
”Where the aggrieved party has terminated the contract and has made a substitute
transaction within a reasonable time and in a reasonable manner, it may recover the
difference between the contract price and the price of the substitute transaction as well
as damages for any further loss so far as these are recoverable under this Section”.
“Where the aggrieved party has terminated the contract and has not made a substitute
transaction but there is a current price for the performance contracted for, it may
recover the difference between the contract price and the price current at the time the
contract is terminated as well as damages for any further loss so far as these are
recoverable under this Section.”
La indemnización del interés contractual positivo está sujeta a un triple límite que
puede reducir su alcance y su importe:

El 1107 CC limita los daños y perjuicios de que debe responder el deudor de
buena fe a los previstos o previsibles al constituirse la obligación y que sean
consecuencia de su incumplimiento (parecidamente, art. 74 Convención de Viena
y art. 9:503 PECL). Una regla similar en los restantes códigos latinos (el francés y
el italiano, señaladamente) y en el Common Law (la regla de la venerable sentencia
Hadley v. Baxendale, “a fixed star in the jurisprudential firmament” en palabras de
Grant Gilmore). Excepción acusada la tenemos en el derecho alemán, en el que tal
límite se reemplaza por un deber de advertencia (cumplimentable post-contrato,
pero siempre antes del incumplimiento) del daño extraordinario.

La concurrencia o compensación de culpas, que permite reducir el importe
indemnizatorio en atención a las culpas concurrentes de incumplidor y víctima es
también empleado por el TS en la determinación de los daños contractuales, y no
sólo en el ámbito extracontractual (SSTS, 1ª, 15.1.2000, 6.11.2003 y 20.5.2004).

Por otra parte, el contratante afectado por el incumplimiento tiene el deber de
mitigar los daños que el otro contratante le ha causado con su incumplimiento
(arts. 77 Convención de Viena y 9:505 PECL). En la jurisprudencia española, SSTS,
1ª, 15.11.1994, 28.1.2000 y 23.5.2005.
En la STS 15.11.1994, Juan Manuel R.G. compró un billete de avión en una agencia de
viajes para el trayecto Madrid-Bilbao. Juan Manuel R.G. pretendía pagar el billete con su
tarjeta de crédito, pero lo tuvo que pagar en metálico debido a que su banco (Banco
Hispano Americano, S.A.) había cancelado por error su tarjeta y tuvo que solicitar una
nueva tarjeta. Por desgracia el avión se estrelló y el comprador del billete murió sin que
su viuda (Encarnación M.A.) e hijos percibieran la indemnización de hasta 20 millones
88
de pesetas –120.202,42 €- procedente del seguro de viaje en medios de transporte
públicos que el Banco había contratado con “La Estrella, S.A. de Seguros” a favor de sus
clientes titulares de tarjetas VISA. Por este motivo Encarnación M.A. solicitó
judicialmente que el Banco, “VISA España” y “Sistema 4B” le indemnizarán con los 20
millones que hubiera obtenido del seguro. Las sucesivas instancias conceden la
indemnización (si bien, en apelación se absuelve a “VISA España”), pero el TS rebaja la
indemnización a 10 millones de pesetas (60.101,21 €) basándose en que la víctima pudo
haber contratado un seguro de viaje y no lo hizo.
b.
Indemnización del interés contractual negativo o del daño a la confianza (reliance
damages). Esta modalidad de la extensión indemnizatoria de daños pretende
idealmente restituir a la parte perjudicada a la situación de utilidad de que disfrutaba
antes de celebrar el contrato. No se comprenden, por tanto, en esta indemnización,
los beneficios que la parte insatisfecha esperaba obtener del cumplimiento del
contrato.
Teóricamente al menos (SSTS, 1ª, 16.5.1988 y 16.12.1999) es la extensión
indemnizatoria que rige para los supuestos de responsabilidad precontractual, por
ruptura injustificada de tratos preliminares y negociaciones contractuales. También,
por tanto, en el caso de cartas de intenciones y documentos análogos sin valor
contractual vinculante pero que suscitan la confianza razonable en la celebración del
contrato, cuando de ellos deba –excepcionalmente, en principio- surgir alguna
responsabilidad. La realidad de la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha
ido más bien por otros derroteros, sin embargo. Se inclina por las soluciones de todo
o nada: o bien hay un verdadero precontrato o contrato definitivo, en cuyo caso la
responsabilidad contractual es plena (cumplimiento forzoso o daño a la expectativa),
o no los hay, en cuyo caso no habrá consecuencia indemnizatoria alguna: SSTS, 1ª,
4.7.1991, 3.6.1998, 5.4.1999, 14.6.1999, 11.4.2000, 28.4.2000, 20.4.2001, 22.10.2001,
19.10.2003 y 23.4.2004 (en sentido favorable a la existencia de acuerdo vinculante,
SSTS, 1ª, 24.7.1998, 29.11.2000 y 23.3.2002). Aunque algunas sentencias del Tribunal
Supremo (sobre todo las SSTS, 1ª, 14.6.1999 y 16.12.1999) y de algunas Audiencias
parecen apuntar a una relativamente amplia vía intermedia entre la plena
vinculación y la ausencia de efectos jurídicos (precisamente, la vía de la
indemnización de las razonables inversiones en confianza), se está todavía lejos de
contar con una alternativa creíble. Mucho más tras los arts. 708 y ss. LEC, que
vuelven a poner el énfasis en la concurrencia o no de las condiciones esenciales para
el acuerdo vinculante.
La indemnización del interés contractual negativo cubriría, al menos en teoría –sin
duda el último componente será arduo de acreditar a menudo, e incluso la misma
noción de coste de oportunidad puede ser difícil de aprehender en la práctica
jurisprudencial, y de trasladar a cuantías indemnizatorias:
i.
ii.
Los gastos que el contrato le hubiera ocasionado al perjudicado.
Las inversiones específicas que éste último hubiera realizado confiando en el
cumplimiento del contrato (inversión en confianza).
89
iii.
El coste de oportunidad de haber celebrado el contrato.
En el sistema jurídico español se utiliza –de forma residual, por tanto, en el ámbito
contractual- en los siguientes casos:
i.
Anulación del contrato por defecto en el consentimiento contractual (a salvo en los
casos de dolo precontractual, en los que la interpretación jurisprudencial, así
como la posición dominante en la literatura, que entiende que en tales casos la
indemnización debiera permitirle a la parte perjudicada obtener la utilidad
fraudulentamente prometida y luego negada62).
ii.
Responsabilidad precontractual: para que proceda la indemnización por daños y
perjuicios en supuestos de responsabilidad precontractual éstos deben ser
probados por el contratante que los sufre, no se presumen por el mero hecho
del incumplimiento del otro contratante. Esto plantea el problema de la
indemnización de aquellas ganancias alternativas que se hubieran obtenido de
no haberse celebrado ese contrato, pues son de difícil prueba. De hecho, la
jurisprudencia es bastante restrictiva a la hora de reconocer indemnización por
esta clase de conceptos, de forma que, realmente, lo que de ordinario se
indemnizará como interés contractual negativo será la suma de los elementos
numerados como i. y ii. más arriba63.
En los PECL se prevén en el art. 4:117, para casos de defecto en la formación del
contrato:
“(1) A party who avoids a contract under this Chapter may recover from the other
party damages so as to put the avoiding party as nearly as possible into the same
position as if it had not concluded the contract, provided that the other party knew or
ought to have known of the mistake, fraud, threat or taking of excessive benefit or
unfair advantage”.
c.
En cuanto al cálculo de los daños y perjuicios, el TS encomienda su cuantificación a los
Tribunales inferiores y no revisa la cuantía que éstos establezcan salvo que sea
manifiestamente absurda o desproporcionada (STS, 1ª, 15.12.2004).
Antonio Manuel MORALES MORENO (1991), “Comentario al art. 1270” y “Comentario al art. 1486”, en
Comentarios al Código civil, Ministerio de Justicia, tomo II, pp. 472 y 962.
63 Lo anterior no pretende prejuzgar la bondad o no de indemnizar o no en los casos de responsabilidad
precontractual las ganancias en un contrato alternativo. De hecho, una inclusión indiscriminada de tales
ganancias puede hacer la indemnización del interés contractual negativo indistinguible del positivo, como
ocurre cuando los mercados son perfectamente competitivos: Robert COOTER y Melvin A. EISENBERG (1985),
“Damages for Breach of Contract”, 73 California L. Rev., 1434, p. 1441. Una indemnización inferior, que
cubra los gastos e inversiones específicas realizados puede bastar para disuadir las conductas indeseables
en la negociación de un contrato que deben dar lugar a responsabilidad precontractual, que son
esencialmente aquellas que pretenden –ilegítimamente- tomar ventaja de la vulnerabilidad creada por esas
inversiones específicas: Lucian A. BEBCHUK y Omri BEN-SHAHAR (2001), “Precontractual Reliance”, 30
Journal of Legal Studies, 423, p. 423.
62
90
En la STS, 1ª, de 15.12.2004, la entidad “Salones de Ocio y Recreo S.A.”, demandó a “Ripoche,
S.A.”, solicitando que fuera condenada a indemnizarla por daños y perjuicios consecuencia del
incumplimiento voluntario del contrato firmado entre ambas. “Ripoche, S.A.” firmó con “Salones
de Ocio y Recreo S.A.” un contrato para la gestión del juego de la sala de bingo de un hotel,
acordándose un reparto de los beneficios de un 60% y una duración de 10 años. En el transcurso
del contrato la Administración revocó a “Ripoche, S.A.” la licencia de juego por no haber
realizado unas obras que debían de haberse realizado. “Salones de Ocio y Recreo, S.A.” demandó
a “Ripoche S.A.”, solicitando indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento
contractual. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, condenado a
“Ripoche” al pago de las ganancias dejadas de obtener por “Salones de Ocio y Recreo, S.A.”
durante un año, cuando en realidad restaba más de un año para la finalización del contrato. Dicha
sentencia fue apelada por la parte demandante. La Audiencia estimó parcialmente dicho recurso,
ampliando la indemnización. La demandante recurrió de nuevo en casación dicho
pronunciamiento por considerar que no se le indemnizaba por otros conceptos tales como obras
realizadas, pago de indemnizaciones por despido del personal, etc. El TS desestimó dicho motivo
por considerar que no se explica la relación causal entre los daños cuya reparación pide y el
incumplimiento del contrato por la actora, siendo esto fundamental para invocar la protección del
art. 1101 CC. Igualmente desestimó el TS la solicitud de casación de la cantidad establecida como
indemnización por lucro cesante, confirmando la cantidad establecida en primera instancia,
reiterando así la doctrina del TS, según la cual la cantidad establecida por la instancia como
indemnización por lucro cesante no es revisable en casación, salvo que sea ilógica, arbitraria o
desmesurada.
Con independencia de lo anterior, hay que decir que el cálculo de la indemnización de
daños y perjuicios plantea algunos problemas que explican, aunque no justifican, la
frecuente falta de acierto de los Tribunales al calcularlos. Además, los problemas de
cálculo de los daños afectan decisivamente a la opción entre remedios de conducta y
remedios monetarios.
Si la prestación no consiste en un bien único y tiene buenos sustitutivos en el mercado,
es fácil valorar los daños y perjuicios, y la indemnización de daños y perjuicios es el
remedio más aconsejable frente al incumplimiento. Ahora bien, si nos encontramos
frente a un bien único la valoración de los daños y perjuicios se complica y hace que, a
menudo, pueda resultar más aconsejable el cumplimiento en forma específica o
forzoso. Por contra, si el contrato recoge prestaciones de hacer, vuelve a ser aconsejable,
en términos globales, la solución indemnizatoria de los daños y perjuicios, pues si se
obligara a la parte incumplidora al cumplimiento en forma específica de la prestación
sería difícil controlar la calidad de este cumplimiento, además del riesgo de incurrir en
una conducta contractual forzada cuyo coste puede ser superior al valor que el
resultado de tal conducta le reporta al otro contratante64.
Por otra parte, la dificultad del cálculo de la indemnización también depende de
factores de naturaleza personal. Así, el hecho de que el contratante que sufre el
incumplimiento sea una persona física o una persona jurídica puede ser, junto con
otros, un dato relevante con carácter general. Si se trata de una persona física, la
Sobre esta cuestión, Steven SHAVELL (2006), “Specific Performance versus Damages for Breach of
Contract: An Economic Analysis”, 84 Texas Law Review 831, p. 831.
64
91
indemnización de daños requiere de manera no infrecuente acercarse a su valoración
subjetiva de la prestación, y ello es arduo, en teoría y también en la práctica, pues exige
conjeturar su función de utilidad, lo que acarrea dificultades evidentes. Ello hace, al
menos en términos comparativos, más atractivo el cumplimiento forzoso. En cambio, si
una persona jurídica no tiene función de utilidad o de bienestar a la que aproximarse –
tan sólo funciones de ingresos y costes- lo que hace, al menos en términos relativos,
más fácil tratar de acercarse razonablemente a su valoración de una determinada
prestación (p. ej., acudiendo a la contabilidad y a los planes de negocio) y, en
consecuencia, con carácter general resulta comparativamente más indicada la
indemnización de daños y perjuicios.
¿Cuál es la situación global en otros sistemas jurídicos en cuanto a esta opción entre uno y otro
remedio? En Europa, con la importante excepción de Alemania donde la preferencia por el
cumplimiento en forma específica frente a la indemnización de daños y perjuicios es intensa y
arraigada, antes y después de la reforma del incumplimiento del 2002, y acaso también de Francia,
aunque por razones distintas, en la práctica parece que el remedio más empleado con carácter general
frente al incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios pero con un matiz importante: el
cumplimiento en forma específica se prefiere para los contratos relativos a determinados bienes únicos,
por ejemplo, los bienes inmuebles. La solución no es muy diferente en el Derecho de contratos de las
distintas jurisdicciones de los Estados Unidos.
Finalmente, en materia de cálculo indemnizatorio en la jurisprudencia española,
señalar con preocupación el uso creciente por los Tribunales de la indemnización del
daño moral contractual. Es perceptible una tendencia en la jurisprudencia del TS a
conceder indemnización por daños morales como vía de escape a los problemas de
cálculo de la indemnización y a las exigencias –derivadas de la tutela judicial
efectiva- de explicitar en la resolución judicial, de modo que sea controlable la
razonabilidad y no arbitrariedad del fallo judicial sobre el importe indemnizatorio,
los criterios inspiradores de la determinación cuantitativa de los daños. Esto es
especialmente preocupante en relación con personas jurídicas (así, en la STS, 1ª, de
20.2.2002).
STS, 1ª, 15.7.2011 (JUR 2011\263273): daños morales a los cooperativistas adjudicatarios
de las viviendas afectadas por vicios constructivos. Falta de prueba de la aflicción o
perturbación determinante del daño moral.
En otras ocasiones (SSTS, 1ª, 17.2.2005 y 28.3.2005) la indemnización por daño moral
contractual permite eludir –sin justificación- los límites al alcance de la
indemnización impuestos por el art. 1107 del CC en términos de previsibilidad del
daño contractual.
En la STS, 1,ª de 28.3.2005, Aurelio demandó al Banco de Santander una indemnización
de 150 millones de ptas. por los daños derivados de la entrega por el Banco, sucursal de
Laredo, en un contrato de cambio de moneda, de billetes falsos de dólar estadounidense.
Los daños se produjeron al viajar Aurelio a Cincinatti (Ohio, USA) e ingresar los billetes
falsos en una entidad de crédito. Al ser detectados, Aurelio fue detenido, fichado e
interrogado por agentes del Departamento del Tesoro norteamericano, lo que deterioró
y provocó la ruptura de la relación sentimental que Aurelio mantenía con una
ciudadana norteamericana. El Juzgado de Primera Instancia indemnizó los daños
92
morales en 5 millones de ptas. La Audiencia de Santander entiende que sólo son
indemnizables las molestias y humillación de la detención, y rebaja la cuantía a 650.000
ptas. Finalmente, el TS declara indemnizables los daños morales por todos los conceptos
alegados por el demandante (esto es, ruptura de relación sentimental incluida) y fija un
importe de 360.000 €. Creo que es indudable que, si bien el incumplimiento contractual
del Banco de Santander es patente, también lo es que resulta radicalmente imprevisible
que tal incumplimiento va a provocar la ruptura de una relación sentimental del cliente
bancario.
DAMAGES VERSUS RESTITUTION
Game:
Player 2
Player 1
P
B
P
B
z1, z2
y1, x2
x1, y2
0, 0
z1 + z2 > x1 + y2
z1 + z2 > y1 + x2
z1 + z 2 > 0
The game under expectation damages:
If Player 2 breaches: ED = z1 - y1
If Player 1 breaches: ED = z2 - y2
Player 2
Player 1
P
B
P
B
z1, z2
z1, x2 +y1 - z1
x1 + y2 – z2, z2
0, 0
Players will play (P, P) if and only if this is efficient.
The game under restitution:
If Player 1 breaches: R = x1
If Player 2 breaches: R = x2
Player 2
Player 1
P
B
P
B
z1, z2
x2 +y1, 0
0, x1 + y2
0, 0
93
Players will play (P, P) as long as z1 > 0 and z2 > 0. This implies inneficiencies if either z1 <
0 or z2 < 0 (insufficient performance) or also when z1 > 0 and z2 > 0, but (P, P) os not the
most efficient outcome (excessive performance).
2.1.3.
Las cláusulas penales
La cláusula penal es una indemnización de daños y perjuicios que no se determina ex post
por los Tribunales, sino que viene fijada por las partes ex ante en previsión de un
incumplimiento del contrato. Generalmente se traduce en la imposición, caso de darse un
incumplimiento, del pago de una cantidad de dinero, pero existen otras modalidades
imaginables teóricamente cuanto utilizadas en la práctica contractual (SSTS, 1ª, 14.2.1992,
23.5.1997 y 18.7.2005). Así, por ejemplo, en un contrato parasocial entre accionistas no es
infrecuente fijar una cláusula penal que permite a los restantes accionistas de una sociedad
mercantil, en caso de incumplimiento del pacto por uno de los socios, comprar las acciones
del accionista incumplidor por debajo del precio de mercado o valor económico de las
mismas.
Las partes contratantes pueden establecer, al amparo de la autonomía de la voluntad (arts.
1255 y 1152 CC), sus propios remedios frente al incumplimiento. Tradicionalmente se
conoce a esta posibilidad como pena convencional o cláusula penal, ya que, como se ha
indicado, típicamente supone la previsión del pago de una cantidad de dinero que
sanciona el incumplimiento (de todas o de alguna de sus obligaciones) por una o por
ambas partes. Frente a las reticencias inveteradas en otros sistemas (Inglaterra, USA), que
no autorizan las estipulaciones contractuales de daños superiores a los perjuicios
previsibles en el momento de contratar, el CC65 es permisivo frente a las penas
convencionales, que pueden ser cumulativas o sancionadoras (art. 1153, 2º inciso CC; SSTS,
1ª, 18.4.1986, 12.1.1999 y 3.11.1999), si bien tal carácter es excepcional y debe resultar de la
clara voluntad común de los contratantes expresada en el contrato.
El CC se limita a señalar que, salvo que se pacte como cumulativa o estrictamente
sancionadora, la pena liquida o sustituye la indemnización de daños y perjuicios por
incumplimiento (arts. 1152-1153 CC; en parecido sentido, art. 56 CCom). Es incontable la
jurisprudencia que recoge con claridad el carácter de norma general, de verdadera
presunción legal, del carácter sustitutivo de la cláusula penal respecto de la indemnización
de los daños y perjuicios (SSTS, 1ª, 20.5.1986, 18.10.1989, 19.12.1991, 14.2.1992, 29.11.1997,
La legislación de protección del consumidor lo es mucho menos: art. 12.3.2º párrafo –aplicable a
contratos de prestación continuada de servicios o suministro-, 87.6, 88.1 TRLGDCU (antiguos 17 bis, 18
Disposición Adicional Primera LGDCU). Estamos aquí esencialmente ante el uso de penas convencionales
como medio de erigir costes de alternancia (switching costs) en perjuicio de los consumidores: Joseph
FARRELL y Paul KLEMPERER (2007), “Coordination and Lock-In: Competition with Switching Costs and
Network Effects,” en Mark Armstrong and Robert Porter (eds.), Handbook of Industrial Organization, Vol 3,
North-Holland,
Amsterdam,
sección
2.9
(working
paper
disponible
en
SSRN:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=917785; fecha de la consulta: 14 de diciembre de
2007).
65
94
6.5.1998 y 12.1.1999, entre otras muchas). Corolario del carácter sustitutorio es la limitación
del alcance de la indemnización de daños al importe de la pena, aun cuando los daños
realmente producidos sean superiores, con la excepción del incumplimiento doloso, y
siempre y cuando el incumplimiento producido corresponda al supuesto de hecho de la
pena pactada y no sea un incumplimiento de naturaleza distinta (por ejemplo, no
restitución del bien adquirido tras la resolución del contrato, cuando la pena pactada lo era
por el impago del precio: SSTS, 1ª, de 22.10.1990 y 7.12.1990). En la jurisprudencia, la
inviabilidad de la reclamación del daño superior ha sido reconocida por las SSTS, 1ª,
15.12.1994 y 16.11.1992. Hay que advertir que, en los contratos de préstamo o equivalentes,
la cláusula penal puede quedar sujeta a límites derivados de la legislación de usura, pero
no en otros contratos (cfr. STS, 1ª, 22.12.2004). También en condiciones generales en
contratos con consumidores [art. 88.1 TRLGDCU (antiguo apartado 18 Disposición
Adicional Primera LGDCU)].
En los PECL, por el contrario, de forma menos permisiva, el art. 9:509 establece:
“(1) Where the contract provides that a party which fails to perform is to pay a specified
sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party shall be awarded
that sum irrespective of its actual loss.
(2) However, despite any agreement to the contrary the specified sum may be reduced to a
reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the loss resulting from the
non-performance and the other circumstances.”
La pena convencional permite, dada la flexibilidad de su régimen, una mayor adaptación
del montante del remedio frente al incumplimiento a las circunstancias peculiares de las
partes y del entorno del incumplimiento. Así, se reconocen desde hace tiempo sus ventajas
en términos de la distribución del riesgo de eventos inciertos que pueden afectar al coste
y/o al beneficio de cumplir, cuando las partes no son puramente neutrales al riesgo66. Con
todo, en relación con las cláusulas penales, la cuestión más discutida, tanto desde el punto
de vista teórico67 como de la práctica contractual y litigiosa, sigue siendo la de la
moderación judicial de la pena prevista. En Derecho español el precepto que gobierna esta
cuestión en materia de pena convencional es el art. 1154 CC. Según esta norma, si el
incumplimiento es parcial (y no es doloso, habría que presuponer) el Juez viene obligado a
reducir la pena convencional68. Y si los órganos de instancia no cumplen con esta previsión
A. Mitchell POLINSKY (1983), “Risk Sharing Through Breach of Contract Remedies”, 12 J. Legal Stud. 427,
p. 427.
67 La literatura económica en materia de cláusulas penales y su limitación por los Tribunales es muy
extensa. Ésta ha identificado dos buenas razones –junto a muchas malas- para la intervención judicial en la
libertad contractual que tales cláusulas expresan: evitar que las penas convencionales se usen como
barreras de entrada frente a futuros competidores o contratantes, de un lado, y evitar un exceso ineficiente
de señalización contractual en entornos de información asimétrica entre contratantes y diversidad de ellos
en uno de los lados del contrato. Una síntesis asequible de una literatura con frecuencia abstrusa en su
expresión para los juristas, en Aaron EDLIN y Alan SCHWARTZ (2003), “Optimal Penalties in Contracts”, 78
Chicago-Kent L. Rev. 33, p. 33.
68 La fórmula legal española es, sin duda, restrictiva. Otros sistemas jurídicos, incluso de los tolerantes con
las cláusulas penales, como es el caso alemán, y al contrario que el español, prevén de forma general la
posible reducción de las desproporcionadamente altas (§343 BGB), salvo que el contratante incumplidor
sea un comerciante en ejercicio de su actividad (§348 HGB).
66
95
y omiten reducir el importe pactado, nada impide que sea el Tribunal Supremo quien
modifique la cuantía de la pena (SSTS, 1ª, 17.2.1997, 8.11.2002 y 17.6.2004).
Desde tiempo casi inmemorial, el Tribunal Supremo repite que la moderación no es
facultativa sino obligatoria en los casos de cumplimiento parcial, irregular o defectuoso
(SSTS, 1ª, 1.6.1995, 22.9.1997, 26.6.2000, 9.10.2000, 10.5.2001, 10.7.2001, 29.3.2004, 21.6.2004 y
27.4.2005). Lo no aclarado plenamente por la jurisprudencia del TS es cuándo el
incumplimiento se calificará como parcial o irregular a los efectos de la moderación o, por
el contrario, como el supuesto de hecho que permite una plena subsunción en la cláusula
penal prevista por las partes (en cuyo caso no cabe la moderación: SSTS, 1ª, 29.11.1997,
15.11.1999, 10.5.2001, 21.11.2002 y 3.10.2005). Así, según la postura tradicional del Tribunal
Supremo, si el contratante incumplidor, contemplando globalmente su conducta, había
hecho algo en la realización de la prestación, entonces el cumplimiento ya sería calificable
de parcial y procedería la moderación.
Sin embargo, una segunda postura está firmemente ganando terreno en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo. Según ésta, la pena convencional responde a un supuesto de hecho
específico, por lo que hay que verificar en qué medida se ha dado o no este supuesto de
hecho específico para el que se ha previsto la pena convencional con el fin de determinar si
el incumplimiento es parcial o total (SSTS, 1ª, 5.12.2003, 29.1.2004 y 11.5.2004). Si concurre
el supuesto de hecho previsto en toda su extensión, no cabría la intervención judicial
moderadora.
Por ejemplo, imaginemos que se ha previsto una pena convencional de 1.000 € por día de retraso y
si el retraso supera los seis meses se faculta a la otra parte contratante para resolver el contrato con
derecho a una indemnización de un millón de euros. En este caso, queda claro que el supuesto de
hecho al que responde la pena convencional es el retraso en el pago, por lo que aunque se pague si
se paga tarde el incumplimiento es total y no parcial (respecto del previsto en el contrato como
supuesto de aplicación de la pena). Así, si el contratante incumplidor paga a los 3 meses, se le
aplicará una pena convencional de 90.000 € a razón de 1.000 € por día (90 días ·1.000 € = 90.000 €). Y
esta pena no podrá ser moderada por el juez valorando que, aunque tarde, el contratante
incumplidor pagó.
Ejemplos:

SAP Barcelona 6.4.2010 (nº recurso: 476/2009): reclamación por un club de fútbol de la
indemnización pactada en el precontrato de trabajo suscrito con un jugador para el caso de que éste
se vinculase a otro equipo. No hay moderación de una cláusula de rescisión al haberse producido el
incumplimiento total del demandado.

STS, 1ª, 15.12.2012: las partes habían celebrado un contrato de opción y previsto que si los
beneficiarios de la opción no la ejercitaban -y pagaban el precio del inmueble sobre el que habían
adquirido la opción- la parte sujeta a la opción haría suyas las cantidades entregadas como precio de
la opción. Los optantes ejercitan la opción pero no pagan el precio y la otra parte se queda con las
cantidades abonadas: “El motivo tercero del recurso aduce la vulneración de los artículos 1154 y 1103 del
Código Civil, y ha expuesto que, en el supuesto litigioso, la obligación fue incumplida sólo parcialmente al
ejercitarse la opción de compra, con la añadidura de que el comportamiento del recurrente no puede considerarse
doloso. El motivo se desestima. La sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, contiene
literalmente la argumentación siguiente: «(...) tal cláusula, dados sus términos, ha de entenderse que es una
96
cláusula penal, cláusula penal exigible a tenor de lo establecido en el artículo 1152 del Código Civil en cuanto
que fue el recurrente el que, pese a las alegaciones del mismo, no dio cumplimiento a lo concertado a fin de llevar
a cabo la correspondiente escritura pública, no abonando el precio convenido, sin que, por consiguiente, pueda
aplicarse la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del mismo texto legal , dado que el
incumplimiento ha sido total (...)». Según la jurisprudencia de esta Sala, para la aplicación del artículo 1154,
constituye presupuesto primordial la existencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligación
principal, de modo que el precepto es inaplicable ante uno de carácter total (entre otras, SSTS de 3 de octubre de
2005 y 10 de mayo de 2001 ); y asimismo, con relación al artículo 1103, tampoco procede la moderación
equitativa cuando el incumplimiento de la obligación sea completo (por todas, STS de 6 de mayo de 2002 ) y, en
atención a la resultancia fáctica acreditada por la Audiencia, tiene lugar el perecimiento del motivo”.

STS, 1ª, 15.2.2012 (nº recurso: 2015/2008): la cláusula penal no se modera si hay incumplimiento total.

STS, 1ª, 12.3.2012 (nº recurso: 943/2008): la cláusula penal se realiza enteramente el supuesto de
hecho de la cláusula, no hay moderación.
2.1.4.
La resolución por incumplimiento
Este remedio permite al contratante víctima del incumplimiento desligarse de los
compromisos contractuales asumidos, eliminando o resolviendo la eficacia del mismo,
como medio de reaccionar ante un incumplimiento cualificado del mismo por parte del
otro contratante (en los PECL el art. 9:301 lo define como fundamental non-performance). En
Derecho español, con toda claridad, su elección por el comprador no obsta a su uso
conjunto con alguno de los otros remedios –lógicamente sí con otros, como el
cumplimiento específico- notablemente con la indemnización de daños y perjuicios: art.
1124 CC. El contratante insatisfecho que resuelve el contrato podrá igualmente obtener la
indemnización de aquellos perjuicios que la restitución de prestaciones que, normalmente,
acompañará a la resolución, no esté en condiciones de eliminar para colocar al contratante
en la situación de utilidad que tras la plena realización del contrato hubiera podido
aprovechar69.
Así, en caso de incumplimiento (aunque no de todos, como se verá), la parte contractual
que lo sufre está legitimada a resolver el contrato, es decir, a privarle de efectos quedando
desligada de los compromisos asumidos y pudiendo demandar de la incumplidora la
restitución de las prestaciones realizadas hasta entonces (más los daños y perjuicios en el
interés de cumplimiento, como ya se ha mencionado): arts. 1124, 1486, 1504 CC, 49 y 64
Convención de Viena, 3 Directiva 99/44. Al igual que en otros sistemas jurídicos
(Alemania) y en los PECL [art. 9:303 (1)] la resolución puede realizarla por sí, en
declaración no sujeta a forma (salvo el caso del art. 1504 CC) la parte perjudicada (SSTS, 1ª,
17.1.1986, 15.11.1999 y 6.10.2005), pero si se discute por la otra parte, se requiere
declaración judicial previa acción o reconvención de la parte perjudicada por el
incumplimiento (STS 15.11.1999, 10.7.2003 y 29.10.2003)70.
Esto es, la indemnización del interés contractual positivo: Fernando PANTALEÓN PRIETO (1989),
“Resolución por incumplimiento e indemnización”, Anuario de Derecho civil, vol. 42, núm. 4.
70 Sobre estas cuestiones, incluida la evolución jurisprudencial española en la material, sobre la base de un
tenor literal del art. 1124 CC no muy expresivo en favor de la solución que finalmente ha prevalecido,
véase Lis Paula SAN MIGUEL PRADERA (2004), Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades de su
ejercicio, Colegio de Registradores, Madrid, pp. 353 y ss. y 481 y ss.
69
97
Pero no siempre que hay incumplimiento puede el contratante insatisfecho acudir a privar
de eficacia al contrato mediante su resolución. La Convención de Viena –aunque también
prevé la resolución para la falta de entrega en el plazo suplementario de cumplimiento
fijado por el comprador- exige fundamental non performance, y lo mismo ocurre en los PECL,
arts. 9:301 y 8:103. Esta misma es la posición que ha mantenido desde muy antiguo el
Tribunal Supremo español: no todo incumplimiento es incumplimiento resolutorio. El
incumplimiento ha de venir cualificado por ciertos elementos que el propio Tribunal
Supremo se ha venido encargando de perfilar y de complicar en una enorme serie de
sentencias. Dado que aún hoy los incumplimientos de compraventas de inmuebles
constituyen un alto porcentaje de los casos de incumplimiento que llegan al Tribunal
Supremo, no es de extrañar que la resolución sea el remedio estrella, en términos
cuantitativos, en esta jurisprudencia. En materia de inmuebles, el remedio resolutorio, es
típicamente, para el vendedor, satisfactorio y atractivo, dada la real revalorización de los
activos inmobiliarios producida en España en los últimos 25 años, al menos.
Sería tedioso resumir siquiera los rasgos esenciales de esta jurisprudencia, pero algunas
indicaciones pueden resultar expresivas de la variedad y alcance de la misma. El
incumplimiento resolutorio ha sido caracterizado por el Tribunal Supremo en términos
como los que siguen:











Contumaz (STS 1.3.2000)
Rebelde (STS 16.2.2000)
Frustrante del fin específico perseguido por las partes (SSTS 4.3.1999,
5.11.1999, 12.11.1999, 3.4.2000, 9.3.2005)
Pertinaz y reiterado (STS 26.4.2000)
Grave y esencial (STS 23.5.2000)
Real, injustificado y apoyado en hechos (STS 6.6.2000)
De prestación principal (STS 23.5.2000, 19.1.2005).
Importante para la economía del contrato (STS 25.6.1999).
Objetivo e inequívoco (SSTS 26.10.1999, 4.12.1999).
Con voluntad obstativa al cumplimiento (SSTS 17.3.1999, 8.4.1999)
De obligaciones básicas que afectan al núcleo central del contrato (STS
28.4.1999).
Por otra parte, está claro que no cabe resolución por los meros retrasos (SSTS, 1ª, 15.11.1999,
28.9.2000, 11.6.2002; excepcionalmente sí, si sus causas son atribuibles a una sola de las
partes y el retraso expresa de forma voluntaria e injustificada una posición reticente a
cumplir: STS 26.4.1999, STS, 1ª, 16.3.2009 (núm. sentencia: 175/2009)). No se prevé71 en el
Derecho de contratos español, al contrario de lo que ocurre en la Convención de Viena (art.
47), en los PECL (arts. 8:106 (3) y 9:301 (2)) y en el Derecho alemán (§ 323.I BGB) la
elevación del retraso a incumplimiento esencial y resolutorio concediendo al moroso un
periodo adicional para el cumplimiento, si este plazo tampoco se respeta. Tampoco cabe
resolución por incumplimientos meramente parciales (SSTS, 1ª, 26.11.1999, 17.1.2000) o
71
Si bien existen opiniones proclives a su introducción: SAN MIGUEL PRADERA, ob. cit., 2004, pp. 477 y ss.
98
relativos a deberes accesorios, tangenciales o adicionales (SSTS, 1ª, 28.4.1999, 9.10.1999 y
23.12.1999), si bien el Tribunal Supremo últimamente (STS, 1ª, 11.4.2003) ha admitido la
resolución por incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, si éstas
habían sido elevadas por pacto entre las partes, a causa resolutoria. Tampoco cuando el que
pretende resolver (o su condueño, en compraventa de cosa indivisible) no es fiel cumplidor
de lo pactado (SSTS, 1ª, 14.1.1999, 6.2.1999, 16.2.1999, 25.6.1999, 5.7.1999, 15.7.1999,
29.1.2000, 14.7.2003, 6.10.2005 y 18.7.2005). Si ambos incumplen, no es admisible la
resolución unilateral por parte de ninguno de ellos en solitario (STS, 1ª, 29.7.1999).
De lo anterior, acaso cabe inferir, de modo inductivo, algunos rasgos: (i) relevancia: el
incumplimiento ha de ser serio, por afectar a deberes o conductas principales, y no
accesorias o auxiliares; (ii) duración: el incumplimiento ha de ser duradero, no meramente
episódico u ocasional; (iii) importancia: el incumplimiento ha de repercutir de modo
apreciable sobre el interés contractual de la parte insatisfecha ; (iv) inocencia: la parte que
pretende la resolución debe hallarse libre de conductas incumplidoras previas.

SAP Burgos 31.7.2007 (nº sentencia: 321/2007): entrega de un vestido de novia de mayor talla que la
usada por la actora, con desperfectos y manchas, y que había sido utilizado como vestido de pruebas
por otras clientas. Carácter esencial de los defectos, que faculta a resolver el contrato.

STS, 1ª, 30.4.2010 (nº sentencia: 239/2010): indemnización por lucro cesante derivada de la resolución
unilateral por el editor que no respeta el preaviso debido.

STS, 1ª, 1.10.2012 (Roj: STS 6030/2012): posibilidad de resolución de un contrato por incumplimiento
de una obligación no esencial. Una SL compra tres pisos a Metrovacesa. En la publicidad y en los
expositivos de los contratos de compraventa se hace referencia a que Metrovacesa facilita la
financiación, es decir, suscribe el contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un banco y, una
vez celebrada la compraventa, el comprador se subroga como prestatario en la posición de
Metrovacesa. Viene la crisis y Metrovacesa no facilita el préstamo al comprador, el cual, en
consecuencia pretende la resolución del contrato. Metrovacesa exige el cumplimiento. El TS rechaza
la resolución.

STS, 1ª, 16.11.2012 (Roj: STS 7798/2012): la variación de la ubicación de unidades exteriores de
refrigeración en una vivienda, que causan ruido y malestar, se consideran incumplimiento
resolutorio.
También en materia de la exceptio non adimpleti contractus, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo no autoriza a emplear la exceptio sino como reacción a defectos de prestación que
presenten cierta entidad: SSTS, 1ª, 21.3.1991, 8.6.1996 y 16.12.2005.
Las consecuencias de la resolución en el Código civil son, tradicionalmente, los de una
condición resolutoria, señaladamente:
i.
Se priva de efectos –retroactivamente- al contrato (art. 1124 en relación con el
art. 1114 CC), como si este no se hubiera celebrado. Ésta es una interpretación
sólidamente asentada y mantenida hasta hoy en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (SSTS, 1ª, 21.6.2002, 5.12.2003, 18.10.2004, 1.7.2005 y 27.10.2005)72.
En sentido crítico, abogando por posiciones similares a las que luego se recogen en el texto, Fernando
PANTALEÓN PRIETO (1993), “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, Anuario de Derecho civil, p.
1734.
72
99
ii.
Se deben restituir las prestaciones (art. 1123.1 CC). Los dos efectos anteriores
(ineficacia contractual retroactiva y restitución de prestaciones sólo se
excepcionan cuando se trata de contratos de ejecución continuada o periódica,
en cuyo caso los efectos resolutorios no serían ex tunc.
Además, de acuerdo con el art. 1124 CC, se añaden los daños y perjuicios: la
parte incumplidora deberá indemnizar los daños y perjuicios causados a la
parte que resuelve (con la extensión del interés contractual positivo, como se ha
visto: STS, 1ª, 12.5.2005).
iii.
En otros sistemas jurídicos que han afrontado más recientemente la cuestión (Alemania73),
así como en los PECL (art. 9:305), la resolución no priva retroactivamente de efectos al
contrato, sino que el efecto es tan sólo ex nunc: puede haber obligación restitutoria, pero se
permite que cláusulas del contrato como las de derecho aplicable o jurisdicción, o cláusulas
penales, mantengan su vigencia aún después de resuelto el contrato.
Ejemplos:

STS, 1ª, 4.10.2010 (recurso núm. 1777/2006): incumplimiento de ambas partes de contrato de
compraventa de inmuebles. Extinción por mutuo disenso. El comprador de un inmueble pide el
cumplimiento al vendedor, quien se opone alegando incumplimiento del comprador. El TS casa la
sentencia de la AP (por un lado, decía que el contrato no había llegado a perfeccionarse; y, por otro,
que había quedado resuelto): “la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la
finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en
la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado ensentencias,
entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 , supuesto en que se impone como efecto la
restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo
previsto para la nulidad de la obligación por elartículo 1303 del Código Civil”.

STS, 1ª, 8.10.2010 (nº recurso: 1953/2010): incumplimiento mutuo (y que no es ejercicio de la exceptio
non adimpleti contractus frente al incumplimiento previo de la otra parte). Puede haber resolución pero
no indemnización de daños y perjuicios.

STS, 1ª, 26.3.2012 (nº recurso: 602/2009): la resolución del contrato produce efectos ex tunc con plena
retroacción.
2.2.
Los efectos económicos de los remedios frente al incumplimiento:
decisiones de cumplimiento, inversiones específicas y distribución de
riesgos
Para examinar los efectos económicos de los distintos remedios se va a centrar el análisis en
tres dimensiones fundamentales de la conducta contractual: primero, la decisión de
cumplir o no los compromisos contractuales; segundo, la decisión de realizar inversiones
específicas en la relación contractual, esto es, inversiones cuyo valor se reduce
apreciablemente o, incluso, desaparece, fuera de la relación contractual; tercero, la
Reinhard ZIMMERMANN (2005), The New German Law of Obligations, Oxford University Press, Oxford, p.
73.
73
100
cobertura frente a la incertidumbre y el riesgo de los contratantes afectados por los riesgos
de eventos que afectarían a su situación.
En cuanto a las dos primeras cuestiones –decisiones de cumplimiento y de inversión de
confianza- se utilizará un ejemplo muy similar al del apartado 1.1 de la Parte Primera:
V y C celebran un contrato de compraventa en el que el precio es de 65. La valoración de C
del contrato es de 100 en todo caso. La valoración de V del contrato es variable: en un 60%
de los casos es el precio de 65 menos unos costes de 30 (35), en un 20% de los casos es el
precio de 65 menos unos costes de 70 (-5) y en un 20% de los casos es el precio de 65 menos
unos costes de 150 (-85).
VALOR SOCIAL DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Valor V
Valor C
60%
65 - 30 = 35
20%
65 - 70 =
20%
65 - 150 = -85
-5
100 - 65 = 35
TOTAL
35 + 35
= 70
(-5) + 35
= 30
(-85) + 35
= -50
En este caso el cumplimiento es ineficiente
De la siguiente tabla se deriva que el cumplimiento del contrato es socialmente ineficiente
en el tercero de los casos, es decir, cuando V tiene unos costes de 150. Así pues, el mejor de
los remedios jurídicos será aquél que conduzca a que V cumpla en los dos primeros casos
(cuando sus costes son de 30 ó de – 5) e incumpla en el tercero.
Pues bien, ahora se analizarán los efectos que sobre la decisión de cumplir o incumplir así
como de invertir en confianza o no tienen los distintos remedios frente al incumplimiento.
En este análisis, V será siempre quien incumpla y C quien sufra el incumplimiento y debe
ser indemnizado en consecuencia.
2.2.1.
Efectos sobre la decisión de cumplir o incumplir
1/ Cumplimiento forzoso
En este caso el vendedor cumplirá siempre porque si no cumple los Tribunales le obligarán
a cumplir de todos modos.
Conclusión: Esta solución se aleja del contrato completo, pues –como se ha demostrado
más arriba- no siempre el cumplimiento del contrato es más eficiente que el
incumplimiento. La única manera de corregir esta desviación respecto del contrato
completo es admitiendo la negociación entre las partes.
101
2/ Indemnización de daños y perjuicios:
(i) Indemnización del interés contractual positivo.
Si V incumple y debe indemnizar el interés contractual positivo, esto le supondrá
indemnizar a C en una cantidad igual a la que el cumplimiento del contrato le hubiera
reportado. Esto supone una indemnización igual a la valoración de C del contrato (100)
menos el precio que pagó (65):
Indemniz. Int. Ctual. Positivo = 100 – 65 = 35
Así pues, V deberá considerar, para determinar si la decisión de incumplir es eficiente, que
deberá indemnizar a C con una cantidad de 35. Veamos cuando resultará eficiente el
incumplimiento en la siguiente tabla:
VALOR
INCUMPLIMIENTO
VALOR
CUMPLIMIENTO
CUMPLE /
INCUMPLE
60%
- 35
35
CUMPLE
20%
- 35
-5
CUMPLE
20%
- 35
-85
INCUMPLE
Conclusión: La indemnización de interés contractual positivo repite y respeta el resultado
del contrato completo, es decir, se cumple en los dos primeros casos y se incumple en el
tercero.
(ii) Indemnización del interés contractual negativo.
Si V incumple y debe indemnizar el interés contractual negativo, esto le supondrá
indemnizar a C de forma tal que le deje en la situación anterior a la celebración del
contrato. Así en una situación tal en que C no haya pagado el precio pero haya realizado
una inversión en confianza de 4, la indemnización será también de 4:
Indemniz. Int. Ctual. Negativo = 4
De esta manera V deberá considerar, para determinar si la decisión de incumplir es
eficiente que deberá indemnizar a C con una cantidad de 4. Veamos en la siguiente tabla
cuando resultará eficiente el incumplimiento:
VALOR
INCUMPLIMIENTO
VALOR
CUMPLIMIENTO
CUMPLE /
INCUMPLE
60%
-4
35
CUMPLE
20%
-4
-5
INCUMPLE
20%
-4
-85
INCUMPLE
102
Conclusión: La indemnización del interés contractual negativo aleja del resultado del
contrato completo, ya que conduce al incumplimiento no sólo en el tercero de los casos sino
también en el segundo.
3/ Cláusula Penal (o Pena Convencional)
La cláusula penal o pena convencional es una indemnización de daños y perjuicios que
fijan las partes en el contrato. Así pues, como indemnización de daños y perjuicios, sólo
será eficiente si reproduce la solución de la indemnización del interés contractual positivo
(es decir, indemnización de 35). No será eficiente en cambio si fija una indemnización tan
alta que lleve a que V cumpla en todo caso o tan baja que lleve a V a cumplir sólo en el
primero de los casos.
Para una mejor comprensión del funcionamiento de la pena convencional y sus efectos
económicos, tal vez sea mejor la exposición y análisis del siguiente ejemplo. Situémonos en la
primavera de 2003: el futbolista David Beckham es el vendedor (V) del servicio “jugar al fútbol” y
Manchester United (su equipo en aquellos instantes) el comprador de ese servicio (C). A Beckham
jugar a fútbol le origina unos costes de 100 y recibe a cambio un precio que el Manchester United
le paga. A su vez el club inglés valora la prestación de su jugador en 140. En el contrato celebrado
entre ambos existe una cláusula de rescisión (es decir, una pena convencional) según la cual si
David Beckham abandona el Manchester United antes de finalizar el contrato deberá indemnizar
al club con una determinada suma de dinero. Pues bien, dependiendo de la cantidad fijada en la
cláusula abandonará o no el Manchester United (es decir, cumplirá o incumplirá el contrato) y
fichará o no por el Real Madrid, club que está interesado en ser el nuevo comprador de sus
servicios. La valoración del Real Madrid es variable y, por tanto, también la oferta por los
servicios de Beckham es variable: es de 200 con una probabilidad del 20% (p.ej. si Figo se lesiona
o abandona el equipo); es de 150 con una probabilidad del 30% (p.ej. si Figo no se va pero baja el
rendimiento) y de 100 con una probabilidad del 50% (si Figo se queda y juega a un nivel excelente
haciendo menos necesaria la aportación de Beckham al equipo). Por otra parte, si Beckham decide
abandonar el Manchester United, el excedente que genere el cambio se lo repartirán por mitades
él y el Real Madrid.
Con estos datos veamos cuando es eficiente que Beckham incumpla el contrato con el Manchester
United según la pena convencional sea de 40 con un precio de 100 (contrato inicial) ó 90 con un
precio de 110 (nuevo contrato Beckham-Manchester) :
A/Pena Convencional = 40 y Precio= 100: Según los datos iniciales del contrato entre Beckham y
el Manchester United, la pena convencional ideal sería de 40, pues es la misma que resultaría de
la indemnización del interés contractual positivo, es decir, de la diferencia entre la valoración del
Manchester United de la prestación de Beckham (140) y el precio que debe pagar por ella (100).
Dicho esto, veamos como influye en la decisión de cumplir o incumplir.

Cumplimiento:
- Beckham no obtiene ni pierde nada con el cumplimiento (Precio 100 – Costes 100 = 0)
- El Manchester obtiene 40 ( Valoración 140 – Precio 100 = 40)

Incumplimiento:
- Beckham obtiene con el incumplimiento la mitad del excedente que éste origina. Esto
supondrá la siguiente valoración del contrato con el Real Madrid :
[20% de ½ · (Valoración Madrid 200 – Costes 100 - Indemnización de 40)] + [30% de
½ · (150 – 100 - 40)] + [50% de ½ · (100 – 100 – 40) ] = 6 + 1,5 + no excedente =7,5
103
- El Manchester United obtiene una indemnización de 40, es decir, lo mismo que obtendría
con el cumplimiento.
B/ Pena Convencional = 90 y Precio de 110: Con el nuevo contrato, Beckham sólo incumplirá
cuando el Madrid le valore en 200. Así se demuestra con las siguientes operaciones:

Cumplimiento:
- Beckham obtiene 10 con el cumplimiento (Precio 110 – Costes 100 = 10)
- El Manchester United obtiene 30 con el cumplimiento ( Valoración 140 – Precio 110 = 30)

Incumplimiento:
Beckham sólo incumplirá el contrato en un 20 % de los casos, es decir, cuando el Real Madrid
le valore en 200, pues esa será la única situación en que el incumplimiento es atractivo. Este
incumplimiento le generará unos beneficios de 1, como demuestran las siguientes
operaciones:
20% de [(Valoración Madrid 200 – Costes 100 – Indemnización 90) · 1/2] =
= 0,2 · (10 : 2) = 0,2 · 5 = 1
INCUMPLE
30% de [(Valoración Madrid 150 – Costes 100 – Indemnización 90) · 1/2] =
= 0,3 · (- 40 : 2) = 0,3 · (-20) = - 6
CUMPLE
50% de [(Valoración Madrid 100 – Costes 100 – Indemnización 90) · 1/2 ] =
= 0,5 · (-90 : 2) = 0,5 · (-45) = - 22,5
CUMPLE
El Manchester United obtiene una indemnización de 90 con el incumplimiento de Beckham.
Ahora bien, como no es posible conocer a priori la valoración del Real Madrid, lo que
realmente moverá a Beckham y al Manchester United a renovar el contrato que les une bajo
las nuevas condiciones será la valoración global de éste que, como muestran las siguientes
operaciones, es favorable a ambos:
- David Beckham
: (0,8 · 10) + (0,2 · 5*) = 9
* ½ (200-100-90)
cumplim. incumpl.
- Manchester United : (0,8 · 30) + (0,2 ·90) = 42
4/ Resolución
Si el remedio previsto frente al incumplimiento es el de la resolución del contrato, C podrá
dejar sin efecto el contrato siempre que el vendedor incumpla y además éste deberá
devolver las prestaciones recibidas. Ahora bien, en un supuesto en el que el precio no se ha
pagado (se pactó el pago para el momento del cumplimiento) y tampoco existe inversión
en confianza, V no deberá devolver nada y esto le llevará a cumplir sólo en el primero de
los casos conforme a lo que se indica en la siguiente tabla:
VALOR
INCUMPLIMIENTO (V)
VALOR
CUMPLIMIENTO (V)
CUMPLE /
INCUMPLE
60%
0
35
CUMPLE
20%
0
-5
INCUMPLE
20%
0
-85
INCUMPLE
104
Conclusión: También la resolución del contrato como remedio frente al incumplimiento se
aleja del contrato completo al conducir al incumplimiento de V en el segundo caso, cuando
lo eficiente en ese caso sería cumplir. Así pues, para que el remedio de la resolución del
contrato sea eficiente es necesario que vaya acompañado de la indemnización de daños y
perjuicios en su modalidad del interés contractual positivo.
2.2.2.
Efectos sobre la decisión de invertir en confianza
Los efectos de los distintos remedios frente al incumplimiento sobre la decisión de cumplir
o incumplir los vamos a analizar también a partir del mismo supuesto de hecho que se
viene utilizando desde la página 9 infra pero añadiendo un nuevo dato: C puede realizar
inversiones específicas confiando en el cumplimiento del contrato, lo cual afecta a su
valoración de la prestación. Si invierte 0***, el valor de la prestación para C será de 50***; si
invierte 5, sube hasta 100, y si invierte otros 25, pasa de 100 a 128. La inversión ha de
hacerse antes de que desparezca la incertidumbre sobre el coste de producción de V. A
partir de estos datos se tratará de razonar cuál es el nivel óptimo de inversión en confianza
de C y como nos alejan o aproximan a este nivel óptimo los distintos remedios frente al
incumplimiento.
NOTA: Este nivel de inversión en confianza (0) es para simplificar el análisis. Lógicamente el
comprador jamás aceptará un valor del contrato menor al precio que paga (65).
B.2.1. Nivel óptimo de inversión en confianza
En primer lugar, debe señalarse que la inversión sólo produce un aumento de valor si el
contrato se cumple. Así pues, deberá tenerse en consideración que, conforme al contrato
completo, V cumplirá el contrato en un 80% (p = 0,8) de los casos (cuando sus costes sean
de 30 ó de 70) e incumplirá en un 20% (p = 0,2) de los casos (cuando sus costes sean de 150).
Así pues los valores de la prestación para C dependiendo de la inversión en confianza de
50 (si invierte 0), 100 (si invierte 5) ó 128 (si invierte 25) a los que hace referencia la práctica,
deben ser modificado conforme a esta probabilidad.
De acuerdo con la valoración de la prestación en los distintos niveles de inversión de
confianza dada una probabilidad de cumplimiento de 0,8, el siguiente paso es calcular que
aumento de la valoración se produce en cada nuevo nivel de inversión en confianza:
Nivel progresivo
de inversión en
Valoración prestación si p
Aumento de
confianza
de cumplimiento es 0,8
Valoración de la Prestación
0 (1)
40
-------
5 (2)
80
40
25 (3)
102,4
22,4
105
Según los resultados del cuadro se observa que la inversión en confianza deseable no es
necesariamente la que hace más alto el valor nominal de la prestación para C, porque debe
considerarse que si no se cumple el contrato ese aumento no se dará y, en cambio, la
inversión se habrá realizado. En el ejemplo, la inversión que más aumenta el valor nominal
de la prestación para C es la de 25, ahora bien, no vale la pena invertir 25 para obtener un
aumento de valoración respecto del nivel anterior de sólo 22,4. En cambio, sí es claramente
eficiente invertir 5 a cambio de un aumento de valoración respecto al nivel anterior de 40.
B.2.2. Efectos de los remedios frente al incumplimiento en el nivel óptimo de inversión en
confianza
(i) Indemnización de daños y perjuicios
(i.1.) Indemnización del interés contractual positivo: con la indemnización del interés
contractual positivo se busca dejar al perjudicado por el incumplimiento en la
misma situación que si se cumple el contrato. Así pues, si V incumple deberá
indemnizar a C con la cantidad que éste esperaba obtener del contrato, es decir:
Indemniz. Int. Ctual Positivo: Valoración de la prestación Precio
(50 si la inversión es de 0;
(65)
100 si la inversión es de 5;
128 si la inversión es de 25)
En consonancia con lo anterior, la indemnización del interés contractual positivo,
dependiendo del nivel de inversión en confianza, será la siguiente:
Nivel de inversión Indemnización del int.
en confianza
ctual. positivo
0
0
5
100 – 65 = 35
25
128 – 65 = 63
Conclusión: Si el remedio frente al incumplimiento es la indemnización del
interés contractual positivo, el nivel de inversión en confianza que se adoptará será
el máximo. Pues en el 20% de ocasiones en que V incumplirá C obtendrá 63 por vía
de la indemnización, mientras que si invierte 5 obtendrá 35. Así pues la
indemnización del interés contractual positivo aleja de la inversión óptima que es la
de 5, según se ha demostrado más arriba.
(i.2.) Indemnización del interés contractual negativo: mediante la indemnización del
interés contractual negativo se pretende que V devuelva a C a la situación anterior
al contrato, es decir, suponiendo que no se ha pagado el precio, que le satisfaga una
cantidad equivalente a la invertida en confianza. Según lo indicado la
106
indemnización del interés contractual negativo será alguna de las que muestra el
siguiente cuadro según cual sea la inversión en confianza:
Nivel de inversión
Indemnización del
en confianza
int. ctual. negativo
0
0
5
5
25
25
Conclusión: Si el remedio frente al incumplimiento es la indemnización del
interés contractual negativo nuevamente el comprador siempre invertirá al
máximo, ya que siempre le devolverán aquella cantidad que invierta. Así pues,
también la indemnización del interés contractual negativo aleja de la inversión en
confianza óptima.
Por otra parte, invirtiendo 25 C se asegura que V cumpla cuando sus costes sean de
70 frente a un precio de 65, es decir cuando cumpliendo tenga unas pérdidas de 5.
Así es, pues si invierte sólo 5 a V le es indiferente cumplir y perder 5 ó pagar una
indemnización de 5. En cambio si la indemnización es de 25 se vence esa
indiferencia pues también será de 25 la indemnización y V preferirá cumplir y
perder 5 a pagar la indemnización.
(i.3) Cumplimiento forzoso: siempre se cumplirá el contrato luego el comprador no
incurre en ningún riesgo si invierte al máximo en busca de la obtención del máximo
valor posible.
Conclusión: También el cumplimiento forzoso nos aleja del nivel óptimo de
inversión en confianza pues induce a invertir 25 en lugar de 5, que sería el nivel
óptimo.
(i.4.) Resolución sin indemnización de daños y perjuicios: Si el remedio frente al
incumplimiento es la resolución sin indemnización de daños y perjuicios, V sólo
cumplirá el contrato cuando obtenga beneficio, es decir en un 60% de las ocasiones
cuando sus costes son de 30 y el precio que recibe 65 (vid. p.10 supra). Esto
provocará que C sólo invierta 5 y no 25 como en los casos anteriores, pues sólo una
inversión de 5 será rentable, es decir, será inferior al aumento de la valoración de la
prestación que con ella se obtiene considerando que el contrato se cumple un 60%
de las veces. Así se demuestra en la siguiente tabla:
Valoración prestación si p
Aumento de
Nivel de inversión de cumplimiento es 0,6 Valoración de la Prestación
107
en confianza
0
30 (50 · 0,6)
-------
5
60 (100 · 0,6)
30
25
76,8(128 · 0,6)
16,8
Conclusión: La resolución sin indemnización de daños y perjuicios lleva al nivel
óptimo de inversión en confianza, el problema es que a su vez induce al
incumplimiento en más ocasiones de las que dicta el contrato completo.
(i.5.) Pena Convencional: Si el remedio frente al incumplimiento es la pena
convencional serán las partes quienes fijen la indemnización que se deberá
satisfacer en supuestos de incumplimiento.
Pero, ¿qué indemnización será la óptima? La pena convencional óptima será
aquella que induzca a V a cumplir en el 80% de ocasiones y a C a limitar a 5 sus
inversiones en confianza. Así, si la pena contractual es de 35 (es decir, si la pena
reproduce el interés contractual positivo para un nivel de inversión de 5), C sólo
invertirá 5 y no le interesará invertir 25. De hecho, invierta 5 o invierta 25 siempre
será indemnizado con 35. Además si la probabilidad de cumplimiento es de p = 0,8,
ya se demostró en la p. 13 supra que la inversión en confianza más eficiente es 5.
Conclusión: Si la pena convencional está bien fijada puede llevar al contrato
completo tanto en lo que se refiere al incumplimiento eficiente como en lo que se
refiere al nivel óptimo de inversión en confianza.
2.2.3
Reparto del riesgo
Desde el punto de vista teórico, la condición de optimalidad en el reparto del riesgo entre
dos contratantes, V y C sería la siguiente:
U’C (V – P - r)
---------------- =
U’C (D - P - r)
U’v (P - Cl)
-------------U’v (P - D)
Si los dos son neutrales al riesgo, cualquier D lo consigue: los temas de riesgo no son
relevantes para fijar indemnización.
Si C es averso al riesgo y V neutral al riesgo, el lado derecho es 1, entonces D* = V.
Si C es neutral al riesgo y V es averso al riesgo, entonces D* = Cl
Si los dos son aversos al riesgo: Cl < D* < V
108
1.
2.
3.
4.
Expectation: D = V. Sólo es eficiente si C es averso y V neutral.
Reliance: demasiado poco en 2; puede serlo en 3 o 4, pero por casualidad.
Cumplimiento en forma específica: demasiado riesgo para V.
Pena convencional: puede conseguirlo.
109
Práctica 5
Lea la STS,1ª, 26.11.1987 (Ar. 8687). Prescinda de todas las cuestiones referentes al pago
en DM o en ptas. y al momento de cálculo en relación con las sentencias de las distintas
instancias. Calcule (no en pesetas o euros, sino en términos conceptuales) cuál habría de
ser la indemnización de daños y perjuicios que Mass SA debería abonar a Kurt Held
Gmbh.
Hechos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Kurt Held y Mass conciertan un contrato por el que la primera se compromete a
construir una máquina de acuerdo con las necesidades específicas de la producción de
Mass.
Se pacta un precio contractual de 3 mio. Mass se compromete a abonar por adelantado
un 30% del importe del precio, a fin de financiar la construcción de la máquina, y el
resto a la entrega.
Mass no envía el adelanto del precio, a pesar de la reclamación de Kurt Held. Esta,
alegando las buenas referencias de que tiene sobre Mass, comienza, según dice luego la
propia Kurt Held en la demanda, la construcción de la máquina.
Kurt Held le comunica a Mass la finalización de la máquina, y le ofrece el envío a
cambio del pago total del precio. Mass declara entonces a Kurt Held que, dada la difícil
situación económica por la que atraviesa, no puede recibir la máquina ni pagar su
precio.
Tras varios intentos y gestiones posteriores por parte de Kurt Held con Mass, la
primera procede a resolver el contrato sobre la base del incumplimiento de Mass.
Kurt Held demanda judicialmente a Mass reclamando:

Como lucro cesante, beneficio dejado de obtener, la diferencia entre el precio
contractual pactado (3 mio.) y el coste de fabricar la máquina (1,7 mio.);

Como daño emergente, los intereses de los préstamos bancarios concertados por
Kurt Held para financiar la construcción de la máquina, a la vista de que Mass no
entregó el 30% del precio para poder financiar la construcción.
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 26 noviembre 1987 (RJ 1987\8687).
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Casares Córdoba
Compraventa. Resolución: Por incumplimiento del comprador: Precio pactado en moneda extranjera;
indemnización en moneda extranjera o en su equivalencia en pesetas; intereses legales. Intereses
posteriores a la sentencia: Art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pago en pesetas.
La entidad «Kurt Held GMBH, S. L.» formuló, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de
Sevilla, demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra la compañía «MASS, S. A.»,
sobre resolución de contrato de compraventa e indemnización por daños y perjuicios,
110
concepto por el que reclamaba trescientos sesenta y nueve mil seiscientos quince marcos
alemanes con siete cts. como lucro cesante ochenta y un mil ciento veintitrés marcos
alemanes con ochenta y tres cts. por daños emergentes, más los intereses del lucro cesante
desde la fecha en que debió realizarse el pago del precio. La demandada se opuso. El
Juzgado, estimando en parte la demanda, declaró resuelto el contrato, condenó a la
interpelada a satisfacer a la actora, en concepto de daños y perjuicios, los intereses legales
de la cantidad de catorce millones ochocientas veintitrés mil cuarenta y dos pts. con setenta
y siete cts. desde el 31 de mayo de 1979 al 7 de mayo de 1981, y desestimó el resto de las
peticiones formuladas, sin expresa imposición de costas.
Interpuestos sendos recursos de apelación por las dos partes litigantes, la Sala Segunda de
lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla confirmó la sentencia impugnada, salvo en el
particular referente al plazo establecido para el devengo de intereses que fijó entre las
fechas de 28 de junio de 1980 y 7 de mayo de 1981, todo ello sin expresa imposición de las
costas originadas en ambas instancias.
La demandante interpuso recurso de casación.
El T. S. estima en parte el recurso, casa y anula parcialmente la sentencia de la Audiencia y
declara que la cantidad a satisfacer a la actora consistirá en la resultante de aplicar los
intereses legales sobre la cantidad que resulte de computar al cambio oficial en la fecha de
la sentencia los trescientos sesenta y nueve mil seiscientos quince marcos alemanes con
siete cts. y tiempo 28 de junio de 1980 al 7 de mayo de 1981, cuya cantidad se incrementará
a su vez desde la citada fecha hasta su completo pago con el interés que establece el art. 921
de la L. E. Civ.; todo ello sin especial imposición de las costas causadas en las instancias y
en el recurso de casación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dictada Sentencia el treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y
cinco por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia de Sevilla que confirmando,
parcialmente, la apelada, procedente del Juzgado de Primera Instancia número dos de los
de dicha capital, declaró resuelto el contrato de compraventa suscrito por los litigantes el
veinticinco de mayo de mil novecientos setenta y nueve, condenando a la sociedad
demandada MASS, S. A. a satisfacer a la actora, en concepto de indemnización de daños y
perjuicios, los intereses legales de la cantidad de 14.823.042,23 pesetas, en que el juzgador
tradujo los 369.615,07 marcos alemanes, diferencia entre el coste de producción de la
máquina vendida y el precio convenido de la misma «desde, dice la sentencia combatida, el
veintiocho de junio de mil novecientos ochenta fecha en que la propia actora fija como
correspondiente al reintegro del importe de la máquina y el día siete de mayo de mil
novecientos ochenta y uno en que optó por la resolución, estableciéndose la primera fecha
además, sigue aclarando la resolución impugnada, en función de cuando la cosa objeto del
contrato se construyó y está en disposición de ser entregada», contra dicha sentencia se alza
la actora articulando cuatro motivos de casación en los que, en esencia, se objeta, frente a
111
ella, la infracción de lo dispuesto en los artículos mil ciento setenta del Código Civil en
relación con el mil cuatrocientos treinta y cinco de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina
legal interpretadora, al señalar que la indemnización a satisfacer por la demandada lo sea
en pesetas en lugar de hacerlo en marcos alemanes en que se pactó el precio contractual motivo primero- lo que expresamente pedido en la demanda, determina la situación de
incongruencia que establece el artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley Procesal motivo segundo- así como la infracción también de los artículos mil ciento uno, mil ciento
seis, mil ciento ocho y mil ciento nueve del propio Código, por haberse omitido en la
indemnización señalada, dice la recurrente, la partida correspondiente «al interés de los
intereses bancarios» satisfechos por la actora «a los bancos que le dieron el crédito para la
construcción de la máquina por no habérsele facilitado por el comprador la carta de
crédito» convenida, denunciándose, por último, en el cuarto motivo, la omisión de las
cantidades que el artículo novecientos veintiuno de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala
en concepto de intereses de la cantidad adeudada desde la sentencia en que la fija hasta el
momento de su satisfacción, cantidad a consignar, asimismo en la propia moneda -marcos
alemanes- sin perjuicio de su pago en pesetas al cambio que tenga en el momento de su
abono.
SEGUNDO.- Concretado en el contrato, cuyo incumplimiento determinó la obligación
indemnizatoria señalada en las sentencias de instancia, el pago de la mercancía vendida
en una determinada moneda extranjera, es evidente que, sin perjuicio de que la
realización final se haga en moneda de curso legal en nuestro país, el desequilibrio
económico que la indemnización viene a cubrir, ha de ser abonado, para que esta
indemnización se acomode a lo previsto por las partes, en la propia moneda en que el
pago debió realizarse de haber cumplido su obligación el comprador obligado a
indemnizar, tal y como no deja de reconocerse en la sentencia apelada y ratifica la
impugnada, sino que hecha traducción a pesetas por estas mismas resoluciones de los
369.615,07 marcos alemanes sobre cuya cantidad habían de girarse los intereses en que la
indemnización se fijó, con vista de la cotización oficial de aquella moneda al tiempo de la
presentación de la demanda, es aquí donde, al hilo de la doctrina de este Tribunal de que es
muestra bien expresiva la Sentencia de veinte de mayo de mil novecientos setenta y siete,
ha de ser acogido el primero de los motivos de casación -que, de camino deja ya sin
contenido la objeción de incongruencia que el segundo acusa- y proclamar que el derecho
del perjudicado a la reparación del daño sufrido, sólo se consigue abonándole el interés
legal indemnizatorio por el tiempo, no discutido, de veintiocho de junio de mil
novecientos ochenta al siete de mayo de mil novecientos ochenta y uno, de la cantidad
en pesetas que resulte de convertir al cambio oficial los marcos alemanes, el día en que
recaiga la condena definitiva a la reparación habida cuenta de la remisión que el artículo
novecientos veintiuno de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace, en materia de pago de
deudas en moneda extranjera, al artículo mil cuatrocientos treinta y seis de la misma ley
aplicable al caso, debiendo añadirse que la cantidad resultante devengará, a su vez, el
interés que señala el propio artículo novecientos veintiuno de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de imperativa observancia, a contar -a la vista de la remisión citada a las normas del
juicio ejecutivo, cuando el proceso indemnizatorio arranca de una obligación de pago en
moneda extranjera- desde el propio día en que se produce aquella condena hasta el
112
efectivo pago de lo debido, declaración ésta que supone el acogimiento del cuarto
motivo de casación, salvo en el dato de que, esta última cantidad se fije también en
marcos alemanes, inatendible dada su independencia de lo pactado, con lo cual el recurso
interpuesto sólo es, en esencia, rechazable en este particular y en el postulado en el motivo
tercero en el que, la entidad vendedora insiste en su demanda de que le sean abonados
como daño emergente, los intereses pagados por ella, en su día, a las entidades bancarias
que le anticiparon los créditos precisos para la construcción de la maquinaria, objeto de la
compraventa resuelta, ya que este es un concepto razonablemente rechazado por el
juzgador de instancia, en atención, no contradicha eficazmente, a que nunca fue prevista en
el contrato la necesidad de los créditos alegados.
TERCERO.- A los razonamientos precedentes, que conducen a la estimación parcial del
recurso, no le es oponible la dificultad o imposibilidad de adquisición o posesión de la
moneda pactada, como consecuencia de la falta de autorización inherente al régimen de
control de cambios, puesto que, en definitiva, la moneda convenida, tanto en el caso de
cumplimiento del contrato como en el de indemnización por incumplimiento, siempre se
podrá utilizar, y así se dice, como índice de valor o base de cálculo para realizar la
convertibilidad a moneda nacional y cumplir siempre, aunque comprendida en el
supuesto del artículo mil ciento setenta del Código Civil como «moneda que no tiene curso
legal en España», el cometido de evitar que las modificaciones extrínsecas del daño
producidas por depreciación de la moneda de curso legal, agraven la situación del
perjudicado, haciendo que la reparación del daño causado no lo sea en su integridad, lo
que sí ocurriría al alterar la operación de cálculo estimativo sobre la que las partes
establecieron la equivalencia de sus prestaciones así en el caso de cumplimiento del
contrato como en este otro de indemnización por incumplimiento del mismo, ya que en
este supuesto no se trata de pagar, conforme a Convenio, en dinero y en la especie pactada
sino, como ya dijo la Sentencia de este Tribunal de diez de marzo de mil novecientos
veinticinco, de deducir de la unidad monetaria convenida, la cuantía de la indemnización
debida.
CUARTO.- Estimando parcialmente el recurso interpuesto se está en el caso de anular la
sentencia impugnada en lo necesario y conforme al apartado cuarto del artículo mil
setecientos quince de la Ley de Enjuiciamiento Civil declarar, en cuanto a las costas del
recurso que cada parte satisfaga las suyas y no hacer especial imposición de las producidas
en ninguna de las instancias, debiendo devolverse a la actora el depósito constituido.
113
3.
Exoneración de responsabilidad contractual
A) Las doctrinas habituales que pueden permitir a un deudor que ha incumplido o
pretende incumplir tratar de exonerarse de los compromisos contractuales y las eventuales
responsabilidades frente a la otra parte en el contrato reciben nombres diversos en las
distintas tradiciones jurídicas. En el CC español su amparo textual es el art. 1182 (extinción
de la obligación por pérdida no culpable de la cosa debida) aunque jurisprudencial y, sobre
todo, doctrinalmente, las categorías son más amplias.



Frustration: desaparición de la base del negocio, frustración del contrato.
Physical impossibility: imposibilidad sobrevenida.
Commercial impracticability: excesiva onerosidad sobrevenida.
Desde el punto de vista económico suele entenderse que las dos primeras se refieren a
cambios en circunstancias particulares de las conductas contractuales específicamente
contempladas en la concreta relación contractual y, por tanto, en principio no
correlacionadas con las condiciones generales del mercado o de la economía en su
conjunto. A continuación se sintetizan las distintas aportaciones del análisis económico en
relación con estas doctrinas de exoneración del contratante.
Según GOLDBERG, “ex ante” las partes no hubieran tenido objeción en incluir una excepción
al cumplimiento en ese caso: si se produce el evento, los costes para el acreedor de
encontrar una nueva prestación no son sistemáticos. Serán más altos o más bajos que si no
ocurre el evento (no hay correlación con el precio de mercado de la prestación). Pero si el
evento está ligado a las condiciones de mercado, el deudor quiere incumplir porque el
precio de mercado es más alto que el contractual, lo que afecta al coste para el acreedor de
encontrar un reemplazo.
Este argumento es en favor de breach y no de indemnización por daños = 0.
B)
Imposibilidad y riesgo
El problema de risk-sharing aquí es cómo el Tribunal puede replicar ex post la distribución
de riesgo que hubieran elegido las partes si hubieran previsto el evento.
Para POSNER & ROSEFIELD: quién estaba en mejor posición para evitarlo, reducir o asegurar
el riesgo (the optimal risk bearer is the party that is better able to assess the magnitude and
probability of the risk, and/or the party that can more easily self-insure or obtain market insurance).
Ejemplo de contratos para vender materias primas agrícolas y casos de sequía o
inundación: sí se exonera si el vendedor es cultivador (mal situado para diversificar).
No se exonera si el vendedor es intermediario (bien situado para diversificar).
114
STS, 1ª, 8.10.2012 (Roj: STS 6202/2012): la dificultad financiera previsible como consecuencia de
riesgo asumido no es imposiblidad de la prestacion
C) Análisis económico

Daños = 0. No son óptimos desde el punto de vista de la distribución del riesgo y no
llevan a una correcta decisión de cumplimiento o incumplimiento
V
r
P (a of it is prepaid)
Cl (normal production cost)
V – r - Cl > 0
Optimal expectation damages:
D - aP – r = V – P – r. = > D = V – (1 – a) P
Breach if
P - Ch < aP – D
V < Ch
1.
Ambos son neutrales al riesgo.
Sólo comporta la decisión de breach: daños expectativa.
2.
El vendedor es neutral al riesgo y el comprador es averso al riesgo.
El vendedor debe asumir todo el riesgo: daños expectativa.
3.
El vendedor es averso al riesgo y el comprador es neutral al riesgo.
D = Cl – (1 – a) P, pero esto lleva a un exceso de incumplimiento.
El vendedor incumple si Cl < Ch, lo que se cumple siempre.
4.
Ambos son aversos al riesgo.
Cl – (1 – a) P < D < V – (1 – a) P, pero esto lleva a un exceso de incumplimiento.
D = 0 sólo es eficiente en 3 y 4 si Cl – (1 – a) P puede ser negativo (el vendedor es averso y
el porcentaje del precio pagado por adelantado es bajo).

El análisis entendido no como D = 0, sino como daños contingentes al evento:
D = V (r) – P, if
o
if
C<T
C<T
Si T > V (r), la decisión de cumplir o incumplir es la óptima.
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