MODALIDADES DE COBERTURA DE RIESGOS DEL TRABAJO NO TRADICIONALES.

MODALIDADES DE COBERTURA DE RIESGOS DEL TRABAJO NO
TRADICIONALES.
Por el Dr. Carlos J. M. Facal1
La LRT brinda al empleador dos opciones: afiliarse a la ART que crea
conveniente o, si califica para tal operatoria, el autoseguro.
El contrato de afiliación es único, predispuesto y obligatorio para ambas
partes2. El empleador que se afilia a una ART no celebra un contrato de seguro
mercantil y no traslada ningún riesgo propio a un asegurador. Por ello no se
aplican las normas del contrato de seguro previstas en la Ley 17.418, ni
siquiera en forma supletoria.
Esto último es importante porque, por ejemplo, la instrumentación del contrato
de seguros no requiere el doble ejemplar ni la firma del Asegurado 3, bastando
la emisión de la póliza con firma facsimilar del Asegurador. Pero el contrato
de afiliación a una ART requiere que el mismo sea suscripto por ambas partes
y su registración en la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Aunque la autonomía de la voluntad de los contratantes, se encuentra
fuertemente limitada por tratarse de una cobertura de la seguridad social4,
queda sin embargo algún campo para pactos entre las partes que son de
práctica en el mercado. Repasaremos algunas de las más importantes.
Desde el punto de vista económico, la ley permite dos opciones: o trasladar
completamente las consecuencias patrimoniales de la cobertura a una ART
(afiliación), o que las mismas sean íntegramente asumidas por el empleador
(autoseguro)
En sentido estricto la ART no es una Compañía de Seguros. Conforme el
artículo 26 de la LRT, es un ente privado encargado de “la gestión de las
prestaciones y demás acciones previstas en la LRT”.5
1
Adaptación de la conferencia dictada por el autor en la Asociación Argentina de Derecho de Seguros (Rama
Nacional de la Association Internationale de Droit des Assurances - AIDA) el 13/12/2001, en ocasión del
cierre del Año Académico.
2
El mismo está regulado por la Resolución 39/1996 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
3
Art. 11 ley 17.418
4
Ver nuestro artículo en esta misma colección “La cobertura de riesgos del trabajo: un subsistema de la
seguridad social” , Número 7 página 468.
5
Al respecto puede consultarse la ponencia del autor “¿Son las ART simples compañías de seguro?”
presentada en la X Jornada Nacional de Derecho de Seguros, III Jornada Latinoamericana de Derecho de
Es verdad que las ART normalmente brindan una cobertura aseguradora desde
el punto de vista económico y técnico, pero no se limitan a ello. La LRT pone
a su cargo otros servicios: asesoramiento en materia de prevención de riesgos,
confección de programas de reducción de siniestralidad para empresas testigo,
control mensual de dichos planes, aprobación de planes de prevención para la
actividad de la construcción y otras actividades específicas, exámenes médicos
periódicos, medición de contaminantes, investigación de accidentes graves,
dirección del acto médico, prestación efectiva del acto médico, mantenimiento
de un servicio estadístico conjuntamente con la SRT, etc.
Es decir que, las ARTs, no se limitan a asumir las consecuencias patrimoniales
desfavorables que un infortunio laboral puede acarrear a un trabajador (el
costo de las prestaciones dinerarias y de las prestaciones en especie), sino que
además tienen la obligación legal de prestar una serie adicional de
prestaciones que la ley pone a su cargo y que no se relacionan específicamente
con la ocurrencia del siniestro, sino con los diversos objetivos de la ley, el
primero de los cuales es, “disminuir la siniestralidad laboral”.
Las actividades que las ARTs tienen a su cargo exceden en mucho las
tradicionales de las compañías de seguro.
La responsabilidad legal por ese conjunto de actividades “extra aseguradoras”
no puede ser transferida a un tercero, aunque sí subcontratada en todo o en
parte. Y esto vale tanto para la ART como para el empleador autoasegurado,
que retienen para sí todas las responsabilidades de la gestión.
Hay empleadores que, si bien desean y tienen capacidad6 para retener todo o
parte del riesgo asegurador y financiero, no desean asumir la responsabilidad
legal de la gestión. Además el régimen del autoseguro7 hace que este tipo de
opción sea limitada y costosa.
Para estos empleadores el mercado ha diseñado distintas alternativas de
cobertura que se vienen brindando y practicando y que conviene estudiar.
Seguros, La Plata, 2002. Se encuentra editada en la página de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del
Trabajo, Contenidos Jurídicos, Doctrina, www.uart.org.ar
6
Obviamente las modalidades que aquí analizamos son operaciones sólo podrían ser implementadas con
empresas de probada solvencia y con importante número de trabajadores en relación de dependencia.
7
Decreto 170/96 y Resoluciónes SRT 708/1996 y 719/1996.
a) Retroplan
La característica de esta modalidad es que el empleador pacta una prima
variable en función de su siniestralidad en el período.
¿Cómo funciona en la práctica?
El empleador se afilia a una ART. Adicionalmente firma con la ART una
convención privada mediante la cual pacta un precio del servicio a prestar por
ésta en materia de prevención, dirección médica y administración de
siniestros, estadística e información y asunción ante la SRT de la
responsabilidad integral por la gestión. Se lo denomina “fee” o “prima
mínima”.
En ese contrato privado pactan también una prima denominada “standard” que
la empresa pagará mensualmente y que es la que figura en el contrato de la
SRT. La prima standard se calcula como el equivalente del “fee” más la
siniestralidad esperada para el período en cuestión.
Adicionalmente, ART y empleador convienen una prima máxima, según la
siniestralidad máxima esperada.
Al final del período –normalmente un año- se suma el “fee” a la siniestralidad
incurrida (siniestros pagados y reservados del período, netos de reaseguro no
proporcional) y se deduce lo recaudado (“prima standard”.)
Si el saldo es a favor de la empresa, la ART restituirá la diferencia, si es a
favor de la ART la empresa lo pagará hasta el tope estipulado en la prima
máxima.
Los contratos de “retroplan” se basan en la libertad tarifaria para empresas de
más de 500 empleados y el objetivo perseguido es ajustar el costo de la
cobertura a la siniestralidad efectiva8. Como efecto colateral conlleva un
decidido esfuerzo del empleador en lograr una efectiva reducción de la
siniestralidad. Por otro lado esta modalidad permite al empleador ajustar el
costo de la cobertura al servicio recibido más la siniestralidad real, con un
mecanismo de “stop loss”, asumiendo una gran parte del riesgo y
beneficiándose con un precio final potencialmente menor.
8
Coincide con la filosofía y objetivos del artículo 24 inciso 1 de la LRT
Desde el punto de vista de la ART debe tenerse en cuenta que está asumiendo
un riesgo crediticio en la medida que la prima “standard” no alcance a cubrir
el “fee” pactado más la siniestralidad. Obviamente que no podrá reclamar la
diferencia por la vía ejecutiva como lo autoriza la LRT, que limita dicha vía al
cobro de cuotas, recargos e intereses9.
La ART sólo toma riesgo asegurador en el exceso de la prima máxima.
b) Coaseguro
Es un mecanismo de traslación del riesgo asegurador entre diferentes ARTs.
Una ART, denominada “piloto”, afilia al empleador. Cede, a cambio de una
comisión de pilotaje, parte del riesgo y por ende de la prima y de los
siniestros, a otras ARTs, quienes así se convierten en coaseguradores, aunque
más precisamente en verdaderos reaseguradores de cuota de la ART piloto10.
La única responsable ante el trabajador, empleador y Superintendencia de
Riesgos del Trabajo es la piloto, quien se encarga de la gestión. Las otras
compañías solamente asumen compromisos financieros.
c) Captive reinsurance
Hay ocasiones en que una gran empresa, normalmente multinacional, decide
retener completamente el riesgo asegurador con relación a todos sus
empleados en todo el mundo que, lógicamente, están cubiertos en diferentes
regímenes. Pero al mismo tiempo decide tercerizar la gestión y la
responsabilidad legal del sistema de Riesgos del Trabajo.
Hay un camino que lo posibilita: contratar un “fronting” con una ART, y
pactar que esta ART ceda el negocio, en forma directa o no, en un 100%, a
una reaseguradora cautiva de dicho grupo empresario.
Se pacta una comisión de reaseguro a favor de la ART cedente que funciona
como honorario por el gerenciamiento y la responsabilidad de la gestión del
sistema. La empresa terceriza así lo que es ajeno a su negocio principal en un
9
LRT, artículo 46 inc. 3
En el coaseguro los diferentes aseguradores asumen una cuota del riesgo frente al asegurado y sus
obligaciones son simplemente mancomunadas. En el reaseguro hay un único responsable frente al asegurado
y el Asegurador directo tiene derecho a reclamar el porcentaje de riesgo cedido a cada uno de sus
reaseguradores. El asegurado carece de acción directa contra el reasegurador.
10
especialista en la materia. Pero al mismo tiempo retiene completamente el
riesgo debido a su capacidad económica financiera y la posibilidad de
compensar el riesgos semejantes con operaciones de otras partes del mundo.
La Superintendencia de Seguros de la Nación, analizando un caso concreto,
cuestionó inicialmente la operación preguntándose si la misma no desvirtuaba
la habilitación para operar como aseguradora de la ART ya que no había
riesgo involucrado.
Pero las ARTs, como vimos, no son “stricto sensu” compañías de seguros,
sino gestores de la Seguridad Social. En su operatoria no celebran contratos de
seguro privado comercial y por ende no aplican ni le son aplicables las normas
de la Ley de Contrato de Seguro de la Ley 17.418. Su función es cumplir con
las prestaciones establecidas en la Ley 24.557 cuando algún trabajador
incluido en su cobertura se ve afectado por las contingencias sociales que
dicha ley prevé, y propender al cumplimiento, junto con los demás actores
sociales, de los objetivos establecidos en el artículo 1 de dicha ley, aunque no
haya accidentes que atender.
Es más, las normas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo demandan a
los empleadores autoasegurados la contratación de redes de atención médicas
para sus trabajadores y cumplir con los requisitos de asesoramiento y control
en materia de prevención, estableciendo expresamente que dichas funciones
pueden ser contratadas con una ART autorizada. Es decir que, dentro de su
objeto y de su rango de autorización, las ART no pueden celebrar seguros
comerciales y sí pueden administrar riesgos autoasegurados sin asumir riesgo
de seguros.
La propia Superintendencia de Seguros de la Nación ha contratado a una ART
para gerenciar las prestaciones médicas que deban ser afrontadas por el Fondo
de Reserva de la Ley 24.557 que la misma administra. Por ende la propia
conducta del mismo Organismo de Control está diciendo, y me permito
agregar que muy correctamente, que las ARTs no son aseguradores sino que
tienen otras funciones asignadas por las leyes de la República que exceden e
incluso pueden llegar a prescindir la función asegurativa.
Se preguntó la Superintendencia si, en estos casos, no se estaba simplemente
intermediando en un negocio asegurador y por ende eludiendo la obligación
de asegurar en el país (Ley 12.988).
Pero ello no es así. En primer lugar, porque la Ley 24.557 no consagra la
responsabilidad civil del empleador por los accidentes que sufran sus
trabajadores. Sólo obliga al empleador a afiliarse a un “gestor privado
autorizado” (ART) para cubrir esas contingencias en un sistema de la
seguridad social donde campea, no la ley de Contrato de Seguro, sino el
automatismo de la relación. De la misma manera el empleador está obligado a
aportar a otros subsistemas de la seguridad social que manejan otras “agencias
de la seguridad social” tales como las llamadas Obras Sociales sindicales, la
ANSES, e incluso a retener parte del sueldo de los trabajadores con destino a
las AFJPs.
Si no hay seguro comercial ya que no hay traslación de riesgos propios no
cabe la aplicación de la norma del 12.988. ¿Por qué? Porque no hay riesgo
propio que se transfiere a un asegurador sino cumplimiento de una obligación
legal. No es un seguro de incendio que aseguro afuera y la Compañía
aseguradora es simplemente un “productor” de lujo, ya que la única obligación
es de índole patrimonial y a la postre recae sobre un reasegurador del
extranjero. Aquí hay una verdadera relación de la Seguridad Social, con una
ART que asume una obligación propia como “gestor de la seguridad social” y
no recibe meramente la transferencia de las consecuencias económicas de un
riesgo propio de su asegurado.
Es más, no hay, legalmente hablando, ningún riesgo en cabeza de del
empleador, y “stricto sensu” no es el empleador tampoco, un asegurado. Es
simplemente un empleador que cumple con la ley brindando a sus trabajadores
en relación de dependencia la cobertura de la seguridad social que la ley
manda. Lo ha hecho de una forma que le resulta más eficiente desde el punto
de vista económico y no hay nada malo en ello y sí mucho de bueno. Ha
instrumentado con la ART un mecanismo que, a la par de brindar a sus
empleados la cobertura social que la ley le exige, le permite obtener costos
mejores, dándoles una ventaja que ellos juzgan competitiva y deseable y sin
que terceros sufran menoscabo.
El riesgo es todo de la ART. Podría haberlo retenido y cobrado más por ello.
Pero encuentra alguien que le demanda solamente el gerenciamiento de los
casos y las tareas de prevención que brinda, y le pide que un reasegurador de
su mismo grupo económico, finalmente, sea quien soporte el riesgo. Dicho de
otra manera, mal puede hablarse de intermediación porque lo que la ART
traslada al reasegurador cautivo es un riesgo propio de la ART y no un riesgo
del empleador.
La ART cobra toda la prima, la refleja en sus libros como tal, paga todos los
impuestos que corresponden sobre dicho total, constituye sobre la misma el
Fondo de Reserva que manda la Ley y hasta aporta la Tasa para el
sostenimiento de los organismos de control. Es más, dichos importes se
recaudan a través del S.U.S.S. No hay evasión y ni siquiera elusión
impositiva. El reasegurador está por otro lado sujeto a ley impositiva argentina
y justamente por ello, en cada cesión de primas se le retiene un 3,5% de la
prima cedida en concepto de Impuesto a las Ganancias que se envía
directamente a la Dirección General Impositiva.
El trabajador destinatario de esta cobertura (porque insisto que no hay aquí
asegurado y no lo es el empleador) tiene la garantía de una ART, que no sólo
se somete a un control de suficiencia económico financiera que hace la
Superintendencia de Seguros de la Nación sino además a un estricto control de
gestión en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, que hace la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Por ende tampoco hay en este caso
una maniobra de evasión del control de las autoridades argentinas.
Obviamente, al no haber operación de seguro sino cobertura de la seguridad
social, no hay ni tendría sentido ninguna cláusula “cut through” ya que el
empleador no es asegurado, no tiene responsabilidad ni siquiera en el caso que
fallara la ART. En caso de falencia de una ART responde el Fondo de
Reserva de la Ley y allí acudirá el trabajador. En todo caso el Fondo de
Reserva quedaría subrogado en los derechos de recupero que habría tenido la
ART respecto del reasegurador.
Evidentemente quien corre el riesgo es la ART y el riesgo que la ART corre es
el de insolvencia de su reasegurador. Esto es así sea la cesión del 20% o del
100%. Por este motivo la Superintendencia no permite reasegurar en cualquier
Reasegurador, sino que exige una calificación crediticia mínima de tres de las
Agencias de Calificación de Riesgo más prestigiosas del mundo. Debemos
aceptar que este es un buen recaudo. Generalmente los reaseguradores
cautivos no tienen calificación crediticia, por ello interviene en la operatoria
un segundo reasegurador calificado, que a su vez retrocede11 la prima al
reasegurador cautivo.
Se llama “retrocesión” a la prima que paga un Reasegurador a otro Reasegurador cuando le cede parte de
un riesgo.
11
Pero además, como las ARTs no pueden computar los créditos impagos por el
Reasegurador para capitales mínimos y relaciones técnicas. En caso de
solvencia de este último será la propia ART quien deberá proveer el capital
suficiente, porque de lo contrario podría sufrir una suspensión en su operatoria
y eventualmente, incluso, la revocación de su autorización.
Esta modalidad de contratación como vimos en los casos de Retroplanes, traen
consigo un enorme compromiso del empleador en materia de Seguridad e
Higiene en el trabajo. Como las consecuencias económicas serán a la postre
soportadas por su grupo empresario, la empresa tiene un gran interés en tomar
parte activa en la prevención de los riesgos y colabora en forma más que
eficiente en la tarea constante de disminución de la siniestralidad laboral,
primer objetivo marcado por la Ley 24.557. Desde este punto de vista la
operatoria es no sólo compatible sino incluso deseable desde el punto de vista
del trabajador, de la seguridad social, y de los intereses de la Nación en
general.
Este sistema es más eficiente y más eficaz que contar con una multitud de
autoasegurados. Lo es porque permite a los organismos de control, y
especialmente a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y a la
Superintendencia de Seguros de la Nación, sin olvidar a la propia AFIP,
concentrar su atención en menos operadores, que además están especializados
en la materia. Pero además porque, como ya demostramos, da al trabajador la
tranquilidad de una solvencia potenciada ya que su cobertura cuenta, a la
postre y en sentido amplio, con respaldo una ART, dos reaseguradores y el
Fondo de Reserva, antes que meramente con su propio empleador (en caso de
Autoseguro), un potencialmente escaso “fondo fiduciario” y el Fondo de
Garantía de la Ley.