algunas reflexiones sobre las facultades de los jueces y fiscales en

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS FACULTADES DE LOS JUECES Y
FISCALES EN TORNO A LA DETERMINACION DE LA PENA
A LA LUZ DE UN FALLO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE JUICIO ABREVIADO
Por Ricardo Alberto Grisetti
El Tribunal Oral en lo Criminal nº 25 de la Capital Federal, condenó a Hugo
Enrique Romano, en juicio abreviado, a la pena de cuatro años y diez meses de prisión,
accesorias legales y costas, como coautor de los delitos de robo calificado reiterado,
privación ilegítima de la libertad reiterada y asociación ilícita, en concurso real; y le impuso
pena única de nueve años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas,
comprensiva de la mencionada en primer término y de la de cuatro años y seis meses de
prisión, accesorias legales y costas, impuesta en la causa nº 487/488 del Tribunal Oral en lo
Criminal nº 10, como coautor de los delitos de robo agravado en concurso real con
privación ilegítima de la libertad reiterada, ambos en concurso real con robo agravado.
Contra ese fallo, la defensa interpuso recurso de casación, con fundamento en que el
tribunal carecía de potestad para disponer la unificación de las condenas, desde que dicha
cuestión no estuvo comprendida en el acuerdo de juicio abreviado realizado con el
representante del Ministerio Público Fiscal, ni se brindó a las partes la posibilidad de
pronunciarse al respecto. Agregó que al así decidir, se incurrió en una reformatio in pejus.
Además, alegó la vulneración de la garantía de defensa en juicio, pues no se expresaron
las razones que motivaron esa decisión.
El tribunal oral rechazó el recurso, y la Sala I de la Cámara Nacional de Casación
Penal desestimó la queja. Para así decidir, expresó, con invocación de precedentes de ésa y
otras salas de dicha cámara, que la aplicación de la primera de las reglas de unificación
previstas en el artículo 58 del Código Penal constituye un deber del juez, que no resulta
condicionado por los términos del acuerdo al que arribaron las partes en el marco del juicio
abreviado. Agregó, asimismo, que en virtud de dicho criterio jurisprudencial, el alcance de
la sentencia impugnada resultaba previsible. Por otra parte, sostuvo que el recurrente no se
hizo cargo de explicar por qué razón correspondía unificar las penas mediante el
denominado "método de composición.”, en lugar del denominado "método aritmético”.
Finalmente, rechazó el planteo introducido recién en oportunidad de esa presentación
directa, relativo al agotamiento de la pena anterior. En ese sentido, expresó que no
controvierte la doctrina de ese tribunal, según la cual la mencionada regla de unificación
del artículo 58 del Código Penal “toma en cuenta la vigencia de la primera condena, por
una parte, y la fecha del nuevo hecho, de otra. De modo tal que, cometido el nuevo hecho
antes de extinguirse las penas anteriores por su cumplimiento (como se verifica en el caso
de autos), ya rige la mencionada regla aunque el curso del proceso por el nuevo delito
exceda temporalmente la duración de aquella pena”.
Contra
ese
pronunciamiento,
la
defensa
de
Romano
interpuso
recurso
extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la presentación directa.
Luego de los trámites de rigor, la Corte resolvió por mayoría (Lorenzetti, Fayt,
Petracchi, Maqueda y Zaffaroni), con la disidencia de Highton de Nolasco y Argibay) hacer
lugar a la queja, declarando procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto el
pronunciamiento apelado.
Existe una sutil diferencia, entre los votos de la mayoría, pues, como se verá, Fayt y
Petracchi se expidieron por voto propio, no entrando en la cuestión a la cual los otros
integrantes de la mayoría ingresaron (considerandos 9 y 10). Por su parte, la minoría
declaró inadmisible el recurso por falta de agravio federal suficiente invocando el art. 280
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (1).
La mayoría expuso los siguientes argumentos en lo que aquí interesa: 1) Que no
puede perderse de vista que la unificación cuestionada se produjo en la decisión en la que el
tribunal oral admitió el acuerdo previsto por el art. 431 bis, del Código Procesal Penal de la
Nación (2), en el cual el Ministerio Público ningún interés había manifestado sobre el punto.
En tales condiciones, la defensa bien pudo confiar en que el dictado de una pena única no
se produciría o que, al menos, ello no sucedería sin que mediara previa vista (considerando
6º); 2) Que son conocidas las dificultades interpretativas y de aplicación concreta que
genera el art. 58 del Código Penal (3), y que hacen evidente el interés de las partes en
introducir debidamente los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan su posición antes
del dictado de la decisión. En el caso de autos, por lo demás, la lesión al derecho de defensa
1
Art. 280 CPCCN:
Art. 431 bis CPPN:
3
Art. 58 CP:
2
que produjo no haber contado con esta oportunidad se vio agravada por la ausencia de toda
motivación en la decisión del tribunal oral, que adoptó la más severa de las interpretaciones
posibles (al sumar ambas penas en forma aritmética) sin apoyar su elección en ningún
elemento e impidiendo de este modo una impugnación eficiente en la instancia recursiva.
(considerando 7º); 3) Que si bien el modo en el que los magistrados ejercen las facultades
para graduar las sanciones dentro de los límites fijados por las leyes respectivas no habilita
la revisión por la vía del art. 14 de la ley 48 (4), ello no faculta a los tribunales a que, en
detrimento de la defensa en juicio, determinen la consecuencia jurídica concreta que
corresponderá al condenado sin expresar siquiera minímamente las razones por las que se
aplica esa pena y no cualquier otra dentro de las permitidas por el marco penal. Pues el
juicio previo establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional (5) como derivación del
estado de derecho no sólo exige que los jueces expresen las razones en las que se encuentra
fundada la responsabilidad o irresponsabilidad del procesado, sino también aquellas en que
se apoyan la naturaleza o intensidad de la consecuencia jurídica correspondiente (CSJN,
Fallos: 314:1909 –entre otros-) (considerando 8º); 4) Que, por último, cabe agregar a lo
expuesto que en el presente caso se llevó a cabo la cuestionada unificación pese a que se
encontraba extinguida la pena fijada en el pronunciamiento primigenio, tal como surge de
la propia lectura de la sentencia condenatoria dictada el 13 de noviembre de 2003.
Concretamente, en el considerando sexto, se consignó expresamente que el Juzgado
Nacional de Ejecución Penal nº 2 estableció, que el 12 de julio de 2001 había operado el
vencimiento de la pena impuesta en la causa nº 487/8, por lo que ordenó el archivo del
expediente (considerando 9º); 5) Que, por ende, cabe concluir también que la sentencia
unificatoria se apoya en una exégesis (reseñada en el anteúltimo párrafo del primer capítulo
del dictamen que antecede) que contradice lo dispuesto por el art. 16 del Código Penal (6).
Ello en cuanto establece que la pena queda extinguida una vez transcurrido el término de la
condena sin que la libertad condicional haya sido revocada) y pretende dejar sin efecto una
decisión anterior firme del juez de ejecución que tuvo por operado el vencimiento de la
pena impuesta en la causa nº 487/8, lo que configura un caso de arbitrariedad que la
descalifica como acto judicial. (considerando 10º).
4
Ley Nº 48, Art. 14:
Art. 18 CN:
6
Art. 16 CP:
5
Como se advierte, el Alto Tribunal, profundiza su línea de pensamiento, esbozada
en otros pronunciamientos (7) en punto a la regencia (aunque más no sea formal) del
sistema acusatorio, en nuestro modelo penal. Ciertamente, que recurre a otros argumentos,
pero esa es la primera conclusión que permite extraer el fallo. Entiendo, que en éste
esquema adversarial, resulta a la fecha una cuestión inconclusa, resolver cuales son los
poderes de los magistrados en orden a su poder decisorio, ello vinculado, con los poderes
de las partes. Este pequeño trabajo, evidentemente, no va a implicar un agotamiento de la
cuestión, pero al menos, pretende, echar alguna luz sobre el tema.
Recordemos que el Alto Tribunal ha extraído como consecuencia sistemática, que si
el fiscal no acusa, el tribunal no tiene posibilidad de condenar. Ello implica, que acepta que
de algún modo el objeto procesal lo fijan las partes. Con mayor razón, ésta consecuencia
produce la modalidad procesal del juicio abreviado, en el que existe un espacio de
negociación de las partes, que le suministran al juez un marco en el cual éste debe asumir
sus decisiones.
Entiéndase bien, no estoy diciendo que el magistrado deba renunciar a su potestad
de juzgar (8) conforme lo manda el art. 40 del Código Penal (9), y según las pautas que fija
el artículo siguiente del mismo cuerpo legal (10), pero en el marco del juicio abreviado,
evidentemente su potestad de juzgar se encuentra, podría decirse, “acotada” o
“morigerada”. Deslindar la línea entre esa potestad de juzgar que poseen los magistrados y
el marco que le ofrecen las partes, es precisamente el nudo de la cuestión, aún irresuelta,
aunque el pronunciamiento en comentario, a mi modo de ver es un avance, en ese esquema
adversarial.
Estrictamente en el marco normativo, que nos movemos en el caso en examen,
contamos con el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, que expresamente
dispone que la sentencia no pueda imponer una pena superior o más grave que la pedida por
el ministerio fiscal. No se me escapa que ésta norma incluso ha merecido objeciones en
7
Léase Quiroga, Tarifeño, etc. COMPLETAR
Ciertamente, no obstante ese “acuerdo de partes”, el Tribunal puede, incluso, absolver al acusado.
Art. 40 CP:
10
Art. 41CP:
8
9
orden a su constitucionalidad; en tal sentido, se recomienda la lectura de un trabajo de
Bruzzone (11 ).
Incluso por aquellos que se han expedido en pro de la potestad de los jueces (12), se
ha reconocido la vigencia del principio de morigeración que implica el pedido del
ministerio público fiscal para el órgano jurisdiccional, en el tema puntual del juicio
abreviado. Así el voto del Juez Piombo, en el caso citado en nota anterior expresa: “Con
referencia a la sanción, el único límite expresamente previsto aparece en el juicio
abreviado, puesto que el art. 399 del Código adjetivo (13), prevé que la sanción requerida,
previo acuerdo de parte, conforma un “techo” que no puede ser ultrapasado por el juez. Va
de suyo que se trata de una restricción excepcional que sólo rige para el ámbito procesal
para la cual fue formulada de manera expresa. Esto supone, ante la ausencia de
prescripciones expresas sobre el particular, que en el resto de los procedimientos legislados
el juez no tiene cortapisa en cuanto a la graduación de la pena, salvo el supuesto exceptivo
que dimana del precitado art. 494 y su imprescindible remisión a los arts. 40 y 41 del
Código Penal. Es decir que, el principio acusatorio que informa el procedimiento de la ley
11922 (14), lleva insita la disponibilidad de los derechos procesales que hacen
primordialmente a expectativas o posibilidades, pero nunca la potestad de fijar la cuantía de
la sanción”. Agregando: “tiene dicho esta sede, que el instituto de la casación se
fundamenta en una idea de control de la legalidad aplicada por los tribunales inferiores,
contraponiendo a la anarquía emergente de la creación jurídica realizada por órganos
jurisdiccionales desconectados entre sí, el orden y la uniformidad garantizadores de la
seguridad jurídica”. Vale decir que en la específica misión de esta sede se condena en el
control de legalidad de las sentencias judiciales, procurando a través de esta labor cumplir
el mandato preambular de “afianzar la justicia”. Va de suyo que mal podría cumplirse la
anotada función si una de las partes en el proceso, le impusiera sus criterios en punto a la
Bruzzone, Gustavo A. “Juicio Abreviado y Suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero
con importantes derivaciones” Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/02/01.
12
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha sentado la siguiente doctrina legal: “La
requisitoria fiscal no limita al juez la determinación del monto de la pena, salvo en los casos legalmente
previstos”.
13
Art. 399 CPPN:
14
Ley Nº 11.922 de la Provincia de Buenos Aires: Adoptó el modelo procesal acusatorio, o al menos,
diseccionado al acusatorio, como afirma el Prof. Daniel H. Obligado, ya que aún mantiene sesgos del anterior
modelo (inquisitivo); fundamentalmente porque mantiene la instrucción formalizada a través de un legajo
llamado expediente.
11
cuantificación de la sanción penal, si además resulta titular de un concreto interés distinto
del que anima la tarea del tribunal de casación penal; temática que, conforme con los
precedentes de este mismo tribunal, es de la misma importancia que el juicio de
responsabilidad del injusto, y que en un sistema republicano de gobierno debe ser
mensurado de acuerdo con las pautas que al efecto establecen los arts. 40 y 41 CP; esto
último como condición “sine qua non” de validez de la sentencia. Obsérvese que si bien el
sistema acusatorio significa que el tribunal no investiga ni se transforma en parte, dado que
su rol enmarcado en una concepción garantista, es la de ser un tercero absolutamente
imparcial, ello en modo alguno determina que pueda delegarse en otros sujetos del proceso
el encuadramiento jurídico, porque tal conducta significaría la lisa y llana renuncia al deber
de juzgar, actividad que implica, las acciones de valorar, subsumir y decidir. Desde luego
que dejar en manos de las partes colocar el techo a la penalidad por aplicar, implica, ni más
ni menos, una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar. Igualmente, en ese
plenario, cabe recoger los dichos del Juez Mancini: “Una lectura adecuada sobre el punto
muestra que cuando la ley ha querido facultar al Ministerio Público Fiscal para que su
criterio (no dispositivo) se haga efectivo solitariamente o prevalezca por sobre el de la
jurisdicción, lo ha hecho expresamente, del mismo modo en que, en el juicio abreviado,
también lo ha fijado con particularidad”.
Al respecto, dice Ares: “Si el fiscal puede desapoderar al juez de su potestad
jurisdiccional (desistiendo de la acusación por razones de discrecionalidad técnica, lo que
compele al tribunal a dictar sin más, la absolución), cuánto más podrá limitar su margen de
decisión en relación con la sanción a aplicar al manifestar, actuando con criterio objetivo –
en el legítimo ejercicio de la acción- la pretensión punitiva del Estado. Recordemos una vez
más que la acción es la condición y límite de la jurisdicción, el juez –tercero imparcial y
supraordenado a los contendientes- resuelve aquello que las partes enfrentadas le someten,
decidiendo respecto a sus pretensiones. Si el tribunal, al individualizar la pena, excediera el
monto solicitado por el fiscal (cuyo pedido de sanción es un elemento esencial para que
exista verdadera acusación), ejercería una jurisdicción que no le fue habilitada por la acción
penal, fallaría ultrapetita violando la garantía del debido proceso porque no hubo acusación,
que constituye un requisito indispensable para lograr la condena y tornaría arbitraria la
sentencia. Recordemos que el requerimiento punitivo viabiliza el ejercicio pleno de la
jurisdicción del tribunal de mérito. Lo contrario implicaría desnaturalizar el sentido
contradictorio del juicio, afectando los rasgos marcadamente acusatorios del proceso y
otorgando al tribunal facultades inquisitivas para resolver más allá de las peticiones
acusatorias. Asimismo, se alteraría la estricta delimitación del objeto procesal (15).
Ahora bien, aceptado, que en el contexto del juicio abreviado, es dable arribar a la
conclusión a la que llega la Corte, la cuestión no se presenta tan sencilla, cuando se trata de
una unificación de condena, y eso es lo que, a mi modo de ver, obliga a una parte del
tribunal, (la mayoría) a introducirse en otros argumentos adicionales para reforzar su
postura. En efecto, (Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, y Fayt y Petracchi, aunque lo hacen
por su voto arguyen a) que hace al derecho de defensa de las partes, el introducir los
argumentos que sustenten su posición antes del dictado de la decisión, atento las facultades
interpretativas que ofrece el art. 58 del Código Penal (16) b) el tribunal adoptó la decisión
más severa (al sumar en forma aritmética ambas penas), sin argumento alguno, enervando
cualquier recurso (17). Con lo que parte del Alto Tribunal, pareciera abordar el tema del
Ares, José L “¿Puede el tribunal de juicio imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal?
(Respuesta en el marco del vigente Código Procesal Penal bonaerense?” JA 2001-III-951 En suma, creemos
que el sistema acusatorio implica necesariamente mayor protagonismo de la parte acusadora y un discreto
repliegue del órgano jurisdiccional respecto a los modelos inquisitivos. El magistrado a cargo del juicio, antes
que ser menos juez, está llamado ahora a ver robustecido el cumplimiento de su excelsa misión de tercero
auténticamente imparcial que decide la cuestión dentro de ciertos límites (uno de ellos el pedido de pena del
fiscal), con fines que alejan el resolutorio del mero arbitrio y evitan la sorpresa del imputado, garantizando
plenamente el derecho de defensa y el debido proceso.
16
Lurati, Carina “El sistema de pena única en el Código Penal argentino”, p. 166 y ss., Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2008. En el supuesto del art. 58 se regula la aplicación del sistema de pena total en los
casos en que un sujeto que está cumpliendo pena en virtud de una condena pronunciada por sentencia firme
comete otro delito y se lo condena mientras sigue en vigencia la primera pena impuesta. Es conteste la
doctrina en interpretar que su ubicación en este artículo obedece a la regulación genérica del sistema de pena
total que el Código Penal impone. Más la regla, remitiendo a los principios para la construcción de la pena
total a los artículos 55, 56 y 57, ha llevado a la doctrina nacional al máximo de la desorientación, llegándose a
ensayar soluciones muy dispares: a) que se compute el límite de la pena total a partir del momento de
comisión del nuevo delito, b) que se compute la pena única desde la segunda sentencia firme, c) que el límite
máximo de la especie de pena tenga vigencia respecto de la pena de los concursos reales, pero no para los
delitos cometidos después de la sentencia anterior, d) que en procura de la unidad de la pena a ejecutarse, el
medio para hacerlo sea la aplicación de las reglas de concurso, apelando al sistema de la composición. Lurati,
comenta que los tres primeros supuestos violan el límite de la pena máxima, y que el último afecta la
normativa penal, puesto que da el tratamiento del concurso real a supuestos que no lo son.
17
Lurati, ob. cit. p. 175 y ss., afirma que: Delimitada entonces la pertinencia de la unificación de penas
prevista exclusivamente en el artículo 58 a los casos en que la pena por el segundo delito –mientras que se
cometió mientras cumplía la pena- se impone mientras el sujeto está cumpliendo pena o cuando lo cometió en
libertad condicional violando la condición establecida por el inciso 4º del artículo 13, es que nos abocaremos
a los casos en que la pena por segundo delito –que se cometió mientras cumplía la pena- se impone mientras
el sujeto está cumpliendo pena o cuando lo cometió en libertad condicional violando la condición establecida
por el inciso 4º del art. 13, es que nos abocaremos a los mecanismos que doctrina y jurisprudencia adoptan a
efectos de su individualización judicial. En este punto se abren tres posiciones: la que plantea Zaffaroni y
15
“límite de la pena”, que sería la más gravosa. Recordemos que incluso existen
pronunciamientos, en los que se ha discutido la “pena menor” a la solicitada por el fiscal
(18) “Es nula la sentencia condenatoria que sin dar razones válidas se aparta del acuerdo de
juicio abreviado previamente aceptado, y condena al imputado a una pena menor a la
pactada”.
Añadiendo además, los Jueces, Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda, que la cuestionada
unificación se llevó a cabo pese a que se encontraba extinguida la pena fijada en el
pronunciamiento primigenio y que por ende, también la sentencia unificatoria se apoya en
una exégesis que contradice lo dispuesto por el art. 16 del Código Penal (en cuanto
establece que la pena queda extinguida una vez transcurrido el término de la condena sin
que la libertad condicional haya sido revocada), dejando sin efecto una decisión anterior
firme del juez de ejecución que tuvo por operado el vencimiento de la pena impuesta con
anterioridad.
Por lo que cabe concluir, que si bien en éste pronunciamiento, la Corte, prima facie
pretende profundizar la línea jurisprudencial por ella esbozada, en orden a la plena vigencia
del principio acusatorio y sus correlativas consecuencias sistemáticas, un análisis más
detenido del fallo, debe merituar, para no sacar conclusiones apresuradas, que este
principio, no justifica todo sobre el tema en análisis, y que es menester, recurrir a
argumentos adicionales, como los descriptos, para arribar a la conclusión final. Y por sobre
todo, afirmar: que éste tema es todavía una cuestión no agotada.
fuera su posición en el acuerdo de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en plena; la que se
impusiera en dicho pronunciamiento por la mayoría (definida por el desempate del presidente de la Excma
Cámara) ED 11-6-90 “La unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Pen. se realiza unificando la
totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora” y la que determina la pena por
la composición, aplicando las reglas de los artículos 55 o 56 en función del 58 del Código Penal.
18
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, C.A.F., 20/02/08 DJ 12/11/2008 LL 2009-A 216,
con nota de Carlos Santiago Caramuti LLNOA 2008 (diciembre), 1053 “Las facultades del tribunal enla
sentencia dictada en el trámite de juicio abreviado” En el trabajo citado, este autor analizando la normativa
específica del código procesal penal tucumano, señala que el objeto del acuerdo no es la pena sino la
abreviación del trámite.
Abstract
La Corte Suprema de Justicia profundiza en este caso su línea de pensamiento, que
ya planteara en anteriores pronunciamientos respecto del modelo procesal penal conforme
la Constitución Nacional. Sin embargo, éste esquema adversarial, resulta a la fecha una
cuestión inconclusa, ya que aún resta resolver cuales son los poderes de los magistrados en
su interacción con las partes.
Deslindar la línea entre esa potestad de juzgar que poseen los magistrados y el
marco que le ofrecen las partes, es precisamente el nudo de la cuestión aún irresuelta,
aunque el pronunciamiento en comentario, a mi modo de ver es un avance, en aquel
modelo.