Indemnización de daños y perjuicios a empresa

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NOTAS JURISPRUDENCIALES
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS A EMPRESA
FARMACÉUTICA POR APLICACIÓN DE LA ORDEN SCO/3997/2006, DE 28
DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE DETERMINAN LOS CONJUNTOS DE
MEDICAMENTOS Y SUS PRECIOS DE REFERENCIA
STS, SALA 3ª, 24 NOVIEMBRE 2014 (JUR 2014, 284292) 1
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO LEGISLADOR.
REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN AL 50 % POR CONCURRENCIA DE
CAUSAS. ERROR MATERIAL EN EL SISTEMA DE PRECIOS DE REFERENCIA
INFERIOR AL QUE HUBIESE CORRESPONDIDO Y FALTA DE IMPUGNACIÓN
DE LA ORDEN POR LA COMPAÑÍA FARMACÉUTICA.
Pilar Domínguez Martínez
Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil.
Centro de Estudios de Consumo
Universidad de Castilla-La Mancha
Fecha de publicación: 12 de enero de 2015
El Tribunal Supremo reconoce indemnización de daños y perjuicios a empresa
farmacéutica por aplicación de la ORDEN SCO/3997/2006, de 28 de diciembre, por la
que se determinan los conjuntos de medicamentos y sus precios de referencia y por la
que se regulan determinados aspectos para la aplicación de lo dispuesto por la Ley
29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios, revisada por la ORDEN SCO/3803/2008, de 23 de diciembre. Se reconoce
Responsabilidad Patrimonial de la Administración por acto legislativo por existencia de
error material en el sistema de precios de referencia inferior al que hubiese
correspondido. La indemnización se reduce al 50% por concurrencia de causas; al
reconocerse un error imputable a la empresa farmacéutica actora por no impugnar la
Orden referida, junto con la falta de corrección de la Administración del error material
1
Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER2011-28562, del Ministerio de Economía y
Competitividad (“Grupo de Investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una
estructura de investigación dedicada al Derecho de Consumo”), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera.
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en el sistema de precios de referencia en el Nomenclator oficial, causante del perjuicio
económico declarado.
Se interpone recurso de casación por el Abogado del Estado y la compañía farmacéutica
contra la SAN Audiencia Nacional, Sala 3ª, 14 marzo 2012 (JUR 2012, 121275) que
desestima la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado solicitada por la
empresa farmacéutica contra la resolución de la Ministra de Sanidad y Política Social,
de 25 de abril de 2010, desestimatoria de la reclamación indemnizatoria por
responsabilidad patrimonial con fundamento en la Orden SCO 3997/2006, 28
diciembre2, por la que se determinan los conjuntos de medicamentos y sus precios de
referencia y por la que se regulan determinados aspectos para aplicación de lo dispuesto
por la Ley 29/2006, 26 julio3, de garantías y uso racional de los medicamentos y de los
productos sanitarios.
El Abogado del Estado alega la inexistencia de nexo causal entre el daño y la actividad
de la Administración por inexistencia de un error material y por no haberse recurrido
por la empresa ni por nadie la Orden 3997/2006, siendo válida y produciendo plenos
efectos.
El fundamento de la reclamación presentada por la compañía farmacéutica se basa en
que la misma es titular de un medicamento con un principio activo perteneciente al
conjunto C79, y que por aplicación de la referida Orden fue objeto de reducción del
precio en más de un 30%, por aplicación del régimen de precios de referencia. Se
cometió el error material de tener en cuenta la presentación del medicamento
"Lamotrigina Vegal 200 mg., 56 comprimidos", inexistente en el mercado, dando origen
a un precio de referencia menor del que le hubiese correspondido de no haberse
considerado esa presentación inexistente. La reclamación formulada por la actora se
centra, en esencia, en los perjuicios derivados por la aplicación a la especialidad cuya
titularidad corresponde a la recurrente de un precio de referencia inferior al que hubiese
correspondido, si se hubiese aplicado el precio pertinente de no haber cometido la
Administración el error de tener en cuenta en la fijación de un precio una especialidad
cuyo nº de comprimidos no existía, porque una presentación superior abarata el precio,
resultando un precio establecido menor al que hubiese correspondido de no haber tenido
en cuenta aquella especialidad, tratándose de un genérico inexistente, lo cual afecta a
todo el conjunto durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 2.008 y 28 de
febrero de 2.009.
2
3
RCL 2006, 2362, RCL 2007
RCL 2006, 1483 y RCL 2008, 970 .
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La resolución administrativa impugnada, si bien acepta expresamente la producción del
daño así como la causa en su producción consistente en el abaratamiento del precio de
referencia como consecuencia de considerar un medicamento inexistente, sin embargo
cuestiona la concurrencia del requisito de la antijuridicidad entre otras consideraciones:
“a) porque la farmacéutica fue parte en la elaboración de la Orden (se le dio audiencia),
sin que pusiese objeción a los precios de referencia;
b) porque una vez aprobada y publicada la Orden no interpuso recurso, alcanzando
firmeza por consentida;
c) porque no puede aceptarse la manifestación que la recurrente hace en su escrito de 27
de febrero de 2008, por el que solicita la rectificación de error material, relativa a la
dificultad que el expediente presentaba para comprobar la exactitud de precios;
d) porque la Jurisprudencia rechaza la existencia de responsabilidad derivada de actos
firmes y consentidos;
e) porque la naturaleza reglamentaria de la Orden impide que su revisión pueda
ampararse, como pretende la recurrente, en el artículo 105.2 de la Ley 307/1092 que
solo alcanza los actos administrativos;
f) porque aún cuando se admitiera la posibilidad de revisión de normas reglamentarias
por la vía del artículo 105.2. Ley 30/1992, (..) la consideración del medicamento
inexistente no constituye un error material;
g) porque aún cuando se admitiera la posibilidad de revisión de normas reglamentarias
por la vía del artículo 105.2 y que la consideración del medicamento inexistente
constituye un error material, su rectificación vendría impedida por ser contraria a los
derechos de los particulares (artículo 106 Ley 30/1992)”.
No obstante la falta de rotundidad de la Sala de instancia sobre la consideración de que
el medicamento inexistente suponía un error material y la declaración de que no estaba
obligada la actora a recurrir la Orden del 2006 y alegar su invalidez, se consideran por
el TS muy acertadas las consideraciones que facilitan “la calificación de el error
padecido -consideración de un medicamento inexistente- como error evidente y fáctico
desprovisto de toda valoración jurídica”, con argumentos tales como la presentación por
la actora ante la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de escrito
solicitando aclaración sobre la determinación del precio de referencia y su rectificación,
advirtiendo de la inexistencia de la presentación del medicamento y su repercusión en el
precio de referencia y la respuesta una de ellas, sin referencia a lo planteado incluso
revelando de sus palabras la falta de estudio intenso de lo solicitado por la actora y la
otra mencionando los límites que sobre la revisión establece el artículo 106 de la Ley
30/1992 y calificando la situación como un error material.
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Presupuesta la existencia de error material, según el TS lo trascendente es “si la
reclamación formulada puede rechazarse con apoyo en la firmeza de la Orden de 2006 y
de la resolución de la Subdirección General de Calidad de los Medicamentos y
Productos Sanitarios, de 6 de febrero de 2008. (..). La respuesta a esa cuestión, vistas las
circunstancias fácticas concurrentes, debe ser contraria a la que se sostiene por la
Abogacía del Estado en armonía con la resolución impugnada, que se aferra a la
consideración errónea de que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial
depende, única y exclusivamente, de la nulidad o anulabilidad de un acto”. Lo relevante,
según el TS, es la tardanza en la reclamación por la compañía farmacéutica, habiendo
transcurrido casi nueve meses desde el momento en que tiene conocimiento puntual de
la Orden, así como el claro conocimiento de la certeza del error que sin embargo alega
desconocerse, aunque a juicio del TS, la interposición del recurso contra la Orden de
2006 no hubiera variado la situación existente.
En definitiva el Tribunal Supremo, en contra de lo establecido por el Abogado del
Estado y teniendo como antecedente la STS 27 julio 2011 (JUR 2011, 322700) que
trataba un asunto similar, como el artículo 102 de la Ley 30/1992 4, en la redacción dada
por la Ley 4/19995 (sin perjuicio de que antes la doctrina admitiera la revisión de los
Reglamentos después de la Ley 30/1992), apoyado por el Dictamen del Consejo del
Estado sobre el tema enjuiciado, se refiere a la posibilidad de revisión de la citada
Orden, la irrelevancia de su carácter reglamentario y la posibilidad de ser objeto de
errores materiales6 a los efectos de fundamentar la responsabilidad patrimonial de la
Administración en aplicación del artículo 106 de la CE. Las solicitudes de rectificación
del error padecido, cursadas por la reclamante de responsabilidad, debieron dar lugar,
dada la evidencia del error, fácilmente comprobable por la Administración, a la
corrección inmediata de dicho error, evitando así los daños y perjuicios causados. Por
tanto se reconoce la causación de daños imputable a la Administración demandada
cuyos datos sobre las presentaciones extrajo del Nomenclator, pudiendo y debiendo
corregir el error material existente antes de producirse el perjuicio económico a partir
del 1 de marzo de 2.008. Pero también el TS reconoce que este error es imputable a la
actora, al menos en un 50%, dado que pudo impugnar la Orden 3997/2006 alegando la
infracción del artículo 93.2.2º de la Ley 29/2006, 26 julio por indebida formación del
precio de referencia del conjunto, pues en la tramitación de la citada Orden el
laboratorio recurrente pudo y debió apreciar dicho error material y también impugnar
dicha Orden, como destinatario y afectado por los efectos de dicha Orden.
4
RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246.
RCL 1999, 114, 329.
6
La Orden fue objeto de corrección de errores habida a través de la Orden 3883/2008.
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