20160317 ponencia tanteo – retractos – opciones

En Barcelona a 17 de Marzo de 2016
PONENCIA SOBRE DERECHOS DE ADQUISICIÓN VOLUNTARIA Y RETRACTOS
LEGALES.
1.- CONSIDERACIONES PREVIAS.
Es importante tener en cuenta lo establecido en el art. 149.1.8. Const. que es quien
determina la competencia civil de las comunidades autónomas en materia civil.
En materia de derechos reales hay que tener en cuenta lo establecido en los arts. 10.1.
C.C.:
1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su
publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.
La misma ley será aplicable a los bienes muebles.
A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se
considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el
destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el
lugar de su destino.
En materia de contratos hay que tener en cuenta lo que dispone el art. 10.5. C.C.:
5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido
expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su
defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual
común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se
aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y
a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles,
la ley del lugar en que éstos radiquen.
2.- DERECHOS DE ADQUISICIÓN VOLUNTARIA.
2.1. Marco normativo.
La regulación de los derechos de adquisición voluntaria nos viene establecida en los
artículos 568.1. y siguientes del libro V del código civil catalán.
Los derechos de adquisición voluntaria que regula nuestro ordenamiento jurídico son
tres:
a.- Opción.
b.- Tanteo.
c.- Retracto.
Lo más destacable de la legislación catalana cuando trata de estos derechos, es que es
ofrece una regulación completa del derecho de opción, recogiendo parte de los criterios
que había fijado la doctrina y la jurisprudencia quienes han configurado su normativa
jurídica.
2.2. Concepto de cada uno de ellos.
Estos derechos se pueden definir de la siguiente manera:
1.- Opción: Derecho concedido a una persona, para que en un período máximo de tiempo
pueda llevar a cabo la adquisición de un bien por el precio y condiciones fijadas en el
mismo.
2.- Tanteo: Derecho que permite a su titular la posibilidad de poder adquirir un bien con
preferencia a otras personas en el momento en el que se pretende vender.
3.- Retracto: Derecho que permite a su titular la posibilidad de adquirir un bien, una vez
efectuada la transmisión, por el mismo precio y condiciones, que las que se estipularon
entre las partes.
2.3. Naturaleza jurídica.
Estos derechos a nivel jurídico se caracterizan por:
a.- Derecho real: Ya que recae sobre bienes muebles o inmuebles.
b.- Derecho de naturaleza personal: Ya que es un derecho que se concede en
consideración a la persona.
c.- Derecho mixto, ya que en el concurren aspectos tanto personales como reales.
2.4. Configuración jurídica de los derechos.
Como previa matizar que tanto el tanteo como el retracto son derechos que pueden venir
establecidos por ley, que es lo que será objeto de análisis en la segunda parte de esta
ponencia.
Las características fundamentales de los derechos de adquisición voluntaria en nuestro
ordenamiento son las siguientes:
1.- Forma: Los derechos reales de adquisición se constituyen en escritura pública y si
recaen sobre bienes inmuebles deben inscribirse en el Registro de la Propiedad (art.
568.2.)
Este precepto a mi entender plantea las siguientes cuestiones que hemos de analizar:
A) ¿Se constituyen sólo estos derechos en escritura pública? La dicción literal del
precepto dice que se constituyen en escritura pública.
Ahora bien, esta dicción literal supone que sólo se puede constituir en escritura pública
o es posible que se constituyan en documento privado.
A mi entender el legislador catalán en algunos aspectos de su regulación se excede del
ámbito de sus competencias normativas, que le concede el art. 149.1.8. Const.
Parece desprenderse que es un requisito constitutivo el que figuren en escritura pública,
pero hemos de distinguir dos aspectos:
a.- Requisito “ad probationem”
b.- Requisito ad solemnitatem
A mi modesto entender es un requisito “ad probationem”, o sea, para facilitar su prueba
frente a terceros, pero en modo alguno tiene carácter constitutivo.
Cualesquiera de los derechos de adquisición voluntaria puede constituirse en documento
privado, nuestro ordenamiento es aformal y entiendo que a nivel de forma es un aspecto
que escapa a la competencia de la Generalitat regularlo.
De entender que tiene carácter constitutiva el otorgamiento en escritura pública, dejaría
sin amparo legal a los derechos de adquisición voluntaria, que habitualmente se
constituyen en documento privado.
B) ¿Debe inscribirse en el registro de la propiedad para que exista, si se otorga sobre
bienes inmuebles? Es otra de las cuestiones que nos hemos de plantear.
Siguiendo el mismo argumento antes indicado, considero que la inscripción no tiene
carácter constitutivo del derecho, sino que simplemente facilitará la publicidad y
oponibilidad a terceros del derecho de opción.
Como en el caso anterior, considero que el legislador catalán adopta decisiones que
exceden del ámbito de su competencia normativa.
No hemos de olvidar, que como regla general la inscripción en el Registro de la Propiedad
es voluntaria o potestativa (art. 2 L.H.) y que sólo en supuestos muy especiales la
inscripción es constitutiva, el caso más claro es el de la hipoteca tal como dispone el art.
145 L.H.
2.- Objeto: Se encarga de regular el objeto de los derechos de adquisición el art. 568.3.
C.C.Cat. que dispone lo siguiente:
A.- Puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles que puedan identificarse: Esta
matización de la identificabilidad implica que en el momento de constituir el derecho se
tenga que proceder a una correcta identificación e individualización del bien sobre el cual
se constituyen los derechos de adquisición.
B.- Pueden recaer sobre bienes futuros, pero en este caso, el derecho está condicionado a
la efectiva existencia del objeto.
C.- Si se constituyen sobre distintos bienes debe individualizarse el precio sobre cada
uno de ellos para que se permita el ejercicio individualizado.
Se exceptúa el caso en que se hubiera fijado un precio global para el ejercicio conjunto
sobre todos los bienes.
D.- En el caso de derechos de adquisición sobre inmuebles, puede constituirse sobre
partes determinadas de éste o de su edificabilidad. En estos casos, el precio debe fijarse
teniendo en cuenta la medida superficial u otros parámetros o módulos determinados.
3.- Cotitularidad: El art. 568.4. C.C.Cat., dispone que para el caso de derechos de
adquisición constituidos a favor de varios cotitulares de forma proindivisa, su ejercicio
debe realizarse conjuntamente o bien por uno o varios de ellos previa cesión de los
demás.
En este caso, la problemática que se nos plantea origina lo siguiente:
A.- En el momento de constituir el derecho de adquisición preferente hemos de delimitar
expresamente si es un derecho de ejercicio mancomunado o en cambio es solidario.
El optar por una u otra manera tendrá importancia vital en la configuración y ejercicio
del derecho.
a) Para el caso de ser configurado como proindiviso requiere la actuación conjunta de
todos los implicados, no cabe la posibilidad de un ejercicio individualizado por cada uno
de ellos.
La mejor manera de solucionar esta problemática es que en el momento de constituir el
derecho se otorgue un poder entre todos los cotitulares del derecho por el que se faculte
a uno o varios de ellos para que actúen en nombre del resto de los titulares del derecho.
b) Asimismo es más conveniente optar por la concesión solidaria del derecho.
B.- El ejercicio mancomunado de un derecho, implica la actuación conjunta de todos los
posibles interesados porque no existe un derecho pleno en ninguno de ellos, sino que el
derecho se completa con todos los derechos que corresponden a cada uno de los
integrantes.
4) Constitución: Es el art. 568.5. C.C.Cat quien nos dispone lo siguiente:
A) Título: Pueden constituirse por cualquier título.
Encontramos aquí la primera contradicción en la redacción del código civil catalán, con
anterioridad el art. 568.2. nos dice que los derechos de adquisición se constituyen en
escritura pública y si recaen sobre inmuebles deben inscribirse en el Registro de la
Propiedad.
A mi entender estos dos preceptos chocan en su redacción, y yo considero que realmente
lo que tiene que defenderse es que los derechos de adquisición voluntaria pueden
constituirse con total libertad a nivel de forma y título jurídico, o sea, que no sea
necesario ni que conste en escritura pública ni que se tenga que inscribir en el registro
de la propiedad.
Otra cuestión distinta es que sucede en el caso de que no se inscriba en el registro de la
propiedad el derecho y que efectos puede tener frente a terceros.
En ningún momento hemos de perder de vista que nuestro ordenamiento opta en líneas
generales por una aformalidad contractual, los contratos pueden ser escritos o verbales,
y ambos son válidos.
El que los derechos y los contratos existan en escritura sólo tiene trascendencia a efectos
de dar seguridad a la relación jurídica frente a terceros, y por tanto, a las partes que han
suscrito el contrato o que han constituido el derecho.
B) Contenido del título de constitución: Según dispone el art. 568.6. C.C.Cat. el título de
constitución debe contener como mínimo los siguientes datos:
a.- Plazo de duración del derecho, si no se fija es de 4 años, y el plazo de ejercicio, si
procede.
La redacción que establece el precepto plantea las siguientes dudas que hemos de
valorar:
- Hay un plazo de duración del derecho, que establece que si no se dice nada es de 4
años.
¿Cabe la posibilidad de que se establezca por un plazo superior? A mi entender sí que
cabe esta posibilidad, puede establecerse por un plazo superior.
La anterior redacción de la legislación catalana establecía que podía establecerse por un
plazo de 10 años. La actual regulación no fija plazo lo deja abierto.
El problema estriba en combinar este plazo superior a 4 años con la normativa
hipotecaria, ya que en el art. 14RH se nos dice que en el Registro de la Propiedad no se
podrán inscribir derechos por un plazo superior a 4 años.
Ante esto la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado, dando lugar a una
combinación de ambos preceptos.
- Plazo de ejercicio: Esto es lo más curioso en la regulación del derecho, porque nos
distingue entre el plazo de duración del derecho y el plazo de ejercicio del derecho.
La singularidad reside en que puede establecerse un plazo de duración del derecho, o
sea, que el derecho se ejercite y luego el plazo para ejercitarlo.
P.ej. Se concede un derecho para 3 años y un plazo de ejercicio del mismo de 10 años
una vez comunicado su ejercicio.
b.- Si es un derecho de opción: la contraprestación para adquirir el bien o los criterios
para fijarla; y si procede el pacto de ejercicio unilateral de la facultad de optar. La
contraprestación puede no ser dineraria.
Está claro que es básico fijar el precio por el que se va a ejercer el derecho de opción.
Lo que plantea más dudas y problemáticas es el ejercicio unilateral del derecho de
opción, en este caso el legislador catalán ha querido solucionar un problema que se
plantea a nivel doctrinal y optar porque en el propio título constitutivo se regule esta
situación.
c.- Si el derecho se constituye a título oneroso, la prima pactada para constituirlo y la
forma en que se ha satisfecho.
En cuanto a la prima sólo tener en cuenta que la normativa fiscal dispone que el precio
de la prima ha de ser de un 5% del precio final.
Hay que tener en cuenta al fijar la prima de la opción si esta se configura como prima de
la opción, o no. En todo caso es aconsejable redacciones tales como: se fija como prima
de la opción la suma de XXXX€ y para el caso de ejercitarse el derecho como parte del
precio final.
d.- Domicilio del concedente de la opción o de los titulares del tanteo o retracto, a los
efectos de las notificaciones preceptivas.
e.- La forma de acreditar el pago del precio o contraprestación, si se trata de un derecho
de opción y se ha pactado su ejercicio unilateral.
Este precepto trae base de que al tener en cuenta que cabe la posibilidad del ejercicio
unilateral tiene que fijarse de forma expresa y precisa como se va a acreditar el pago del
precio.
El gran problema está en que una vez está constituido como derecho de adquisición
preferente con posibilidad de ejercicio unilateral, el segundo paso es que una vez pagado
se inscriba la adquisición en el registro de la propiedad y es por ello que el legislador ha
entrado en esta precisión.
5) Extinción de los derechos: art. 568.7. C.C.Cat.
a.- Se extinguen por las causas generales de extinción de los derechs reales, su ejercicio
o vencimiento del plazo de duración.
b.- Por renuncia, estableciendo la ley que si se renuncia al tanteo se renuncia al retracto.
3.- DERECHO DE OPCIÓN.
1) Duración del derecho de opción: art. 568.8. C.C.Cat.
A) El derecho real de opción puede constituirse por un tiempo máximo de 10 años
Se plantea en nuestro ordenamiento la conciliación entre este precepto y el art. 14 R.H.
que dispone que no podrá exceder de 4 años.
Las posiciones doctrinales que se barajan estriban en dos puntos:
a) Las que dicen que la norma especial debe prevalecer sobre la general, o sea, dar
preferencia al R.H.
b) Las que sostienen que debe prevalecer la normativa catalana por un principio de
jerarquía normativa.
Finalmente esta es la postura que prevalece.
En este sentido cabe traer a colación la siguiente Resolución D.G.R.N. de 14 de Febrero de
2013 dispone expresamente que no cabe la posibilidad de inscribir un derecho de opción por un
plazo superior a 4 años, salvo el caso del arrendamiento con opción de compra y en el caso previsto
en el art. 568.8. C.C.Cat. No cabe la posibilidad de que el registrador de manera unilateral inscriba
por menor plazo porque estaría alterando el contenido del pacto si así lo hiciera y no contare con el
consentimiento de los interesados.”
Recordar que el art. 14 R.H. se dice expresamente: En el arriendo con opción de compra la
duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente
en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.
B) Este plazo puede prorrogarse, sin exceder ninguna de las prórrogas del anterior.
La redacción del precepto plantea dos posicionamientos doctrinales:
- Puede prorrogarse por un nuevo plazo de 10 años.
- Las prórrogas sólo serán posibles mientras no superen en global todas estas prórrogas
el plazo de 10 años.
A mi entender, creo que el espíritu de la ley es que el plazo máximo sea de 10 años y que
en el caso de que hayan prórrogas estas quedan condicionadas por el período máximo de
10 años.
c) Para el caso de que esté incluido como pacto o estipulación en otro negocio jurídico,
las prórrogas no podrán exceder del plazo de duración del contrato del que forma parte.
Esta regulación parece lógica, teniendo en cuenta que es un pacto accesorio de un
contrato principal, y el legislador considera que lo accesorio tiene que seguir la suerte de
lo principal y no parece muy correcto prorrogar un contrato por una cláusula accesoria
del mismo.
Problemática con la redacción del art. 14 RH como solucionarla.
2) Transmisibilidad del derecho de opción: art. 568.9. C.C.Cat.
A) Por parte del titular del bien: Los bienes sujetos a un derecho de opción pueden
enajenarse sin contar con el consentimiento del concedente, si bien el adquirente queda
subrogado en sus obligaciones.
A mi juicio este precepto tiene que ser matizado y hemos de distinguir entre:
a) Derecho de opción que figura inscrito en el registro de la propiedad: Dentro de este
caso hemos de distinguir dos supuestos:
- Derecho de opción que aún no ha caducado su ejercicio: En este caso por aplicación del
art. 34 y 28 L.H., queda claro que el adquirente tiene obligación de respetar el derecho de
adquisición preferente por el plazo expresamente establecido en la inscripción.
- Derecho de opción que ya ha caducado el plazo de duración del mismo: En este caso se
puede sostener que el adquirente no tiene obligación de respetar el derecho de opción a
pesar de que el plazo se hubiera prorrogado si éste no constare en el Registro de la
Propiedad.
La protección registral que el art. 34 L.H. otorga al adquirente a título oneroso y de
buena fe, hace que no tenga que respetar el derecho. Incluso es más, el registrador de
oficio al inscribir la adquisición podría cancelar el asiento correspondiente al derecho de
opción caducado.
Ahora bien, todo esto cedería en el caso de que el adquirente fuera de mala fe, porque en
este caso debería respetar el derecho, si bien sería preciso iniciar un proceso judicial
donde hacer constar el derecho.
Para solucionar estos problemas de no constancia del derecho de opción dentro del
registro de la propiedad, el transmitente del bien afecto al derecho de opción debe hacer
constar en la escritura de venta su existencia para que la misma conste en el contrato y
de esta manera vincule al adquirente con base a lo dispuesto en el art 1254 y 1258 C.C.
b) Derecho de opción que no figura inscrito en el registro de la propiedad: En este caso,
queda claro que al no figurar en el registro de la propiedad, es evidente que la protección
registral protege al adquirente a título oneroso y de buena fe, tal como dispone el art. 34
L.H.
No puede oponerse a nadie la existencia de un derecho que desconocía y que no tenía
obligación de conocer.
c) Efectiva transmisibilidad del derecho: A mi entender lo que me plantea más dudas es
la efectiva transmisibilidad de un bien afecto a un derecho de opción.
¿Cómo valoramos un bien que está afecto por un derecho de opción? La problemática en
este caso se da desde el punto de vista de en cuanto se valora este bien por los siguientes
motivos:
- Si se establece un plazo determinado de ejercicio del derecho, o sea, se tiene que
ejercitar un día concreto y determinado, el comprador sabe con certeza el riesgo que
asume y el precio por el que compra.
- El precio del comprador vendrá determinado por el precio que se ha fijado para la
opción y por el plazo de su ejercicio.
B) Por parte del titular del derecho de opción: Estos derechos son transmisibles salvo que
se hayan constituido en consideración a su titular.
Por tanto, este precepto abre la puerta a que el derecho de opción no sólo es real sino
que puede ser personal, o más concretamente personalísimo, como es el caso que se
plantea en este supuesto.
2) Conservación del derecho. Art. 568.10.:
a) El titular del bien tiene que conservarlo con la diligencia debida y responde frente al
optante del deterioro que sufra por culpa o dolo.
b) Los optantes pueden inspeccionar el mismo para comprobar su estado de
conservación.
c) Los gastos necesarios corresponden a la propiedad, salvo que se pacte lo contrario.
d) Los frutos mejoras y demás accesiones que se produzcan y estén pendientes en el
momento de la opción son de cargo del optante sin que tenga que abonar nada por ello.
3) Pérdida del objeto: Art. 568.11.:
A) Pérdida total:
a) Si los bienes se pierden totalmente por caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercera
persona, los optantes no pueden exigir la devolución de la prima satisfecha.
b) Si la pérdida se origina por culpa o dolo de los concedentes del derecho de opción,
éstos deben devolver la prima más la correspondiente indemnización.
B) Pérdida parcial:
a) Los optantes pueden elegir entre no ejercer su derecho o sólo sobre la parte
subsistente, y satisfaciendo el precio en proporción.
b) Si la pérdida se origina por culpa o dolo de los concedentes, éstos deben indemnizar a
los optantes con una indemnización y según corresponda devolver la parte
correspondiente de la prima.
4) Ejercicio: Art. 568.12.
A) Los optantes, sin perjuicio de lo que establezca el título de constitución, deben pagar
el precio o contraprestación al ejercer el derecho de opción o antes de ejercerlo y los
concedentes deben entregarles la posesión del bien.
El ejercicio debe llevarse a cabo ante el actual titular registral, en tal sentido tener en
cuenta la Res. D.G.R.N. de 30 de Enero de 2006 que dijo lo siguiente:
En el caso que nos ocupa, hay una concesión de derecho de opción inscrita en el Registro de la
Propiedad, el concedente aporta el bien a una sociedad y sobre el mismo se constituye una hipoteca.
El juzgado dispone que el concedente de la opción debe otorgar la escritura de venta, así se hace y
el registrador deniega la inscripción, porque el otorgante de la escritura no lo sería el concedente
sino el actual titular por un principio de tracto sucesivo registral y asimismo porque cuando el
adquirente inscribió la adquisición por aportación ya sabía de la existencia del derecho de opción y
estaba afectado por el mismo.
En sentido muy parecido se pronuncia la Res. D.G.R.N. 26 de Enero de 2015.
B) El precio o contraprestación, si sobre el bien sujeto al derecho de opción inscrito
existen derechos reales, gravámenes posteriores, se debe depositar o consignar a
disposición de sus titulares, a los que debe notificarse el ejercicio del derecho de opción y
el depósito o consignación constituidos a su favor.
En este caso hemos de traer a colación las siguientes resoluciones:
B1) Res. de la D.G.R.N. de 4 de Marzo de 2014 que dice lo siguiente:
- Sienta la doctrina general de que una vez ejercitado un derecho de opción de naturaleza real se
deben cancelar todas las cargas que se hubieran inscrito con posterioridad al reflejo registral del
mismo. Esta cancelación se produce con base al art. 79.2. LH, si bien es necesario, como regla
general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (art.
175.6. R.H.)
- En cuanto a las cantidades que pueden ser retenidas y no consignadas la D.G.R.N. señala que
puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, o del importe de cargas
anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante, igualmente no procede
exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad de precio pactado para hacer frente al
pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al
derecho de opción ejercitado o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no
encubra una opción en garantía. En todos estos casos es preciso que todas estas circunstancias
consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.
B2) Res. D.G.R.N. de 16 de Diciembre de 2015 que dispone lo siguiente:
- Ejercitado el derecho de opción pueden cancelarse las cargas posteriores con base al 79.2. L.H.
- La necesidad de consignación del precio prevista en el art. 175.6. R.H. no opera a favor de
acreedores posteriores si ha habido subrogación en el préstamo hipotecario y por tanto cubre todo el
remanente. Por tanto, cabe la posibilidad de cancelar las cargas posteriores sin consignación, si las
cantidades descontadas, al ser indubitadas, pueden considerarse acreditadas.
Esto ocurre también en el caso de donación con reserva de la facultad de disponer, reversión o
revocación de donaciones o revocación de donación por incumplimiento de cargas inscritas o en el
caso de condición resolutoria explícita por impago del precio aplazado totalmente, ejecución judicial
o extrajudicial de hipoteca preferente, cuando no queda efectivo sobrante o en caso de ejercicio de
opción con pago por compensación de otros créditos del optante frente al concedente.
C) Ejercicio unilateral del derecho de opción: Siempre y con relación al derecho de opción
inscrito si:
a) Se ha pactado al constituir el derecho.
b) Que tenga la posesión del bien o pueda adquirirla instrumentalmente por medio de la
formalización del ejercicio de la opción.
c) Que el precio o contraprestación se deposite notarialmente a disposición del
propietario y terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después del
derecho de opción en el Registro de la Propiedad si se trata de inmuebles, o bien que se
garantice dicho precio o contraprestación si se había aplazado su pago.
D) Los optantes durante el plazo de duración del derecho de opción deben notificar
fehacientemente a los concedentes o propietarios dicho derecho en el domicilio que
conste en el título de constitución. Para cancelar las cargas y derechos inscritos con
posterioridad a la inscripción, debemos atenernos a la L.H.
Traigo a colación Res. DGRN 22 de Enero de 2013: En esta resolución se analiza un supuesto
muy característico del derecho de opción.
En la escritura se pacta que el derecho de opción se llevará a cabo cumpliendo dos requisitos:
a) Plazo de ejercicio del derecho de opción.
b) El ejercicio del derecho de opción se comunicará por medio de notario o burofax.
El optante por burofax comunica el ejercicio del derecho de opción a uno de los concedentes, pero no
al otro y éste solicita la cancelación registral a lo que accede el registrador.
El optante cuando mediante acta hace constar tanto el envío del burofax como la recepción el
registrador deniega el ejercicio porque antes canceló el derecho de opción.
La D.G.R.N. confirma el criterio del registrador por los siguientes motivos:
a) Es cierto que el registrador de oficio no puede cancelar el asiento del derecho de opción por
caducidad, pero sí que puede hacerlo a instancia de uno de los concedentes que diga que no se ha
ejercido en plazo.
b) Para que la adquisición derivada de la opción tenga acceso al Registro de la Propiedad no basta
con el ejercicio unilateral, es preciso que además haya título transmisivo.
c) Es distinto el caso en el que se pacte en el contrato de opción que una vez ejercitada la opción
cabe que el optante otorgue por sí solo la escritura de compraventa. En tal caso sí que cabe otorgar
la escritura de manera unilateral por el optante, porque el consentimiento del concedente se otorgó
previamente.
5) Leasing: Lo incluyo en este apartado teniendo en cuenta que aquí analizamos el
derecho de opción.
A) Naturaleza jurídica y conceptuación: Actualmente la posición jurisprudencial y
doctrinal mayoritaria define al contrato de arrendamiento financiero como un contrato
complejo y atípico, con causa unitaria, que exige la inclusión necesaria de la opción de
compra residual como elemento esencial de la sinalagmática contractual, en el que el
arrendador financiero es propietario de los bienes cedidos, mientras que el arrendatario
financiero es titular de un derecho real de uso con opción de compra.
B) Embargabilidad del derecho del arrendatario financiero: Se plantea la cuestión de si
sería susceptible de embargo el derecho de opción que se reconoce al arrendatario
financiero.
En este caso la D.G.R.N. en resolución de 18 de Marzo de 2014 dice lo siguiente:
Que no cabe la posibilidad el embargo separado del derecho de uso y del de opción, porque ambos
son los contornos que delimitan el contrato de arrendamiento financiero entendido en sentido
unitario, por el que el arrendatario puede utilizar el bien y tiene una facultad potestativa de
adquisición.”
4.- DERECHOS VOLUNTARIOS DE TANTEO Y RETRACTO EN EL C.C. CAT.
1) Duración: art. 568.13:
a) Puede establecerse el derecho de tanteo por tiempo indefinido para la primera
transmisión y por un máximo de 10 años si se ha pactado su ejercicio en segundas y
ulteriores transmisiones.
b) El derecho de tanteo puede ser objeto de prórrogas sucesivas, cada una de las cuales
no puede exceder del plazo anterior.
2) Ejercicio: art. 568.14.:
a) Salvo pacto en contra sólo pueden ejercerse respecto de la primera transmisión
onerosa.
b) Son ejercitables en subastas judiciales o extrajudiciales debiendo igual el mejor precio
de la subasta.
c) Las transmisiones gratuitas entre vivos o por causa de muerte no afectan al derecho.
d) Caducidad: Salvo pacto en contra, al cabo de 2 meses a contar del día siguiente a la
notificación fehaciente por el propietario de la transmisión y de sus condiciones. Si la
transmisión se somete a plazo o condición suspensivo, se inicia el cómputo del plazo
desde el vencimiento del plazo suspensivo o desde el conocimiento del cumplimiento de
la condición.
e) Esto mismo se aplica al derecho de retracto desconectado de un derecho de tanteo
previo.
3) Conversión del tanteo en retracto: art. 568.15.:
A) El derecho real de tanteo implica el de retracto si:
a) Falta notificación fehaciente de las condiciones esenciales de la transmisión.
b) Varían las condiciones comunicadas.
c) Se hace la venta antes de vencer el plazo para ejercitar el tanteo.
B) El plazo de ejercicio del retracto es:
a) Igual que el pactado para el tanteo.
b) En defecto de pacto, 3 meses
En ambos casos se cuenta desde la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad, o
bien, desde que se tiene conocimiento de la enajenación.
5.- RETRACTO CONVENCIONAL EN EL C.C.
Se regula en los arts. 1.507 y siguientes del C.C.
1) Concepto: El vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida con
obligación de cumplir con el art. 1.518 C.C. y demás que se hubiera estipulado
2) Legitimados: El vendedor y sus acreedores después de hacer excusión en los bienes
del vendedor.
En caso de venta de finca por varios con derecho de retracto, cada uno sólo podrá
ejercitarlo por su parte; y si hubiere fallecido un vendedor con varios herederos, cada
uno de ellos sólo por su parte.
3) Plazo: En defecto de plazo son 4 años a contar de la fecha de contrato, y en el caso de
pactarse no podrá exceder de 10 años.
4) Ejercicio del derecho: Conforme a lo previsto en el art 1518 C.C. tiene que abonar:
a) Precio.
b) Gastos del contrato y cualquiera otro pago legítimo hecho para la venta.
c) Gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
6.- RETRACTOS LEGALES.
En este epígrafe del tema nos vamos dedicar a analizar y comentar los retractos legales
que existen en nuestro ordenamiento jurídico y su regulación.
Como previa indicar, que no son pocos los casos en los que existen derechos de retracto
dentro de nuestro ordenamiento estatal.
6.1. Retracto de colindantes.
1) C.C.Cat. (568.16. a 568.20)
A) Legitimados:
a) Personas físicas o jurídicas que con arreglo a la legislación específica tienen la
consideración de cultivador directo y personal.
b) Sean colindantes de las fincas rústicas enajenadas.
c) Se prefiere al de la finca colindante de menor superficie y a igualdad el de más
perímetro colindante.
B) Requisitos:
a) Puede ejercerse en caso de venta o dación en pago de una finca rústica inferior a la
unidad mínima de cultivo a favor de un tercero que no sea ningún colindante.
b) No podrá ejercerse si dentro de la finca enajenada existen construcciones ajustadas a
legalidad cuyo valor represente más de los dos tercios del de la finca.
C) Ejercicio:
a) 2 meses a contar de que sepan la enajenación y sus circunstancias, o desde que se
inscribe en el Registro de la Propiedad.
b) Por las mismas condiciones de la transmisión.
D) Limitaciones:
a) Los adquirentes por derecho de retracto tienen que agrupar la finca adquirida con la
propia en el plazo de los 6 meses a contar de la adquisición y a conservarla agrupada un
mínimo de 6 años a contar de la inscripción.
b) Los adquirentes de una finca rústica por medio del derecho de retracto de colindantes,
no pueden enajenarla entre vivos durante 6 años a contar del día de su adquisición,
salvo que lo hagan con el consentimiento de la persona en cuyo lugar se subrogaron o
que la finca represente menos del 20% de la superficie de la finca que resulta de la
agrupación.
2) Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias: Art. 27 L.M.E.A.
A) Legitimados: Propietarios de fincas colindantes que sean titulares de explotaciones
prioritarias.
B) Requisitos:
a) Venta de finca rústica de superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo.
b) Plazo: 1 año a contar de la inscripción en el Registro de la Propiedad, salvo que haya
notificación fehaciente de la venta a los colindantes que será de 60 días a contar de la
notificación.
C) Preferencias:
a) En caso de varios colindantes es preferente el adquirente que con la adquisición iguale
o supere la extensión de la unidad mínima de cultivo, y si varios cumplen con ello, el
dueño de la finca de menor extensión.
b) Si ninguno cumple, el titular de la finca de mayor extensión superficial.
D) Limitaciones: El colindante que ejercite el derecho de retracto no podrá enajenarla
finca retraída durante el plazo de 6 años a contar de su adquisición.
3) Código Civil (art. 1.523 C.C.):
A) Legitimados: Los propietarios de tierras colindantes. En caso de que dos o más
colindantes usen del derecho, será preferido el que ellos sea dueño de la tierra colindante
de menor cabida y si los dos lo tuvieran igual, el que primero lo solicite.
B) Objeto: Venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. No tiene
lugar en el caso de fincas separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras
servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.
C) Plazo: 9 días a contar de la inscripción en el Registro de la Propiedad, y en su defecto
desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
El retracto de comuneros excluye al de colindantes.
6.2. La tornería (art. 568.21. a 568.26).
1) Ambito de aplicación y regulación: Se aplica en el valle de Aran, se rige por las normas
que se contemplan en el C.C.Cat. junto con los usos y costumbres como criterio
interpretativo.
2) Legitimados: Los requisitos son:
a) Personas físicas con vecidad local en Arán.
b) Que sean parientes hasta el cuarto grado en la línea que proceden los bienes.
c) Si son varios, el más próximo y a igualdad de grado el de más edad. El cómputo del
grado debe ajustarse a las normas sobre la sucesión intestada.
3) Requisitos:
a) Puede ejercerse en caso de venta o dación en pago de finca rústica sita en el territorio
de Arán a favor de persona extraña o con parentesco más allá del cuarto grado colateral,
si la finca ha pertenecido a los parientes por consanguinidad durante dos o más
generaciones inmediatamente a la del disponente.
b) Puede ejercerse sobre la casa solariega y sus dependencias aunque se hallen en suelo
urbana, salvo que formen parte de una explotación comercial o turística.
4) Ejercicio:
a) Plazo: 1 año y 1 día a contar de que se inscribe en registro de la Propiedad la
transmisión o desde que se tiene conocimiento de la transmisión y sus circunstancias si
no se inscribe.
b) Se efectúa por el mismo precio y condiciones convenidas entre transmitente y
adquirente.
c) Sólo es renunciable el derecho de tornería por escritura pública.
5) Limitaciones: Los adquirentes por tornería no pueden enajenar la finca adquirida por
un plazo de 6 años ni siquiera a título gratuito, a contar de la adquisición, salvo que lo
hagan con el consentimiento de la persona en cuyo lugar se subrogaron al adquirirla.
6) Preferencias: Es preferente el de tornería a otro derecho legal excepto al de los
copropietarios.
6.3. Retractos legales en L.A.U.
La ley de arrendamientos urbanos contempla tanto el tanteo como el retracto en los
contratos de arrendamiento a favor del arrendatario.
La regulación se contempla en el art. 25 L.A.U. que nos dice lo siguiente:
1) En caso de venta de finca arrendada el vendedor debe comunicar la venta de manera
fehaciente al arrendatario para que éste pueda ejercitar el derecho de tanteo y adquirir
por el mismo precio o condiciones la finca arrendada en el plazo de 30 días. Caduca esta
posibilidad pasados 180 días a contar de la notificación.
2) Si no se hace la comunicación anterior o cambian las condiciones puede ejercitar el
derecho de retracto en el plazo de 30 días a contar de la notificación de la venta.
3) Estos derechos tienen preferencia sobre cualesquiera otros derechos similares, salvo el
de condueños o el convencional que figurase en el Registro de la Propiedad al tiempo de
celebrarse el contrato de arrendamiento.
4) En el momento de la venta tiene que acreditarse estos requisitos o bien manifestar que
no hay arrendatarios.
5) No hay derechos de adquisición preferente, en el caso de que se venda la vivienda
arrendada conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador
que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan conjuntamente
por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del
inmueble.
En el caso de que en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los
derechos de tanteo y retracto previstos en la ley.
6) Como novedad, cabe la posibilidad de pactar la renuncia anticipada al derecho de
tanteo y retracto, no sólo en los arrendamientos de vivienda sino en los arrendamientos
para uso distinto de vivienda. En tales casos el arrendador debe comunicar la intención
de venta con 30 días de antelación a formalizar la venta.
Hay que tener en cuenta una Resolución de la D.G.R.N. de 11 de Enero de 2016 que explico
por su importancia y trascendencia:
“En el caso en cuestión, en el contrato de arrendamiento se había pactado la renuncia del
arrendatario a los derechos de adquisición preferente.
Al vender el vendedor manifiesta que hay la renuncia con carácter previo, y la Registradora
suspende la inscripción, alegando que no hay contrato aportado y que por tanto, no lo puede
inscribir.
La D.G.R.N. dice que la simple manifestación por parte del vendedor de la renuncia en contrato es
suficiente, a pesar de que no aporte el contrato, porque con base a la última reforma de la L.H., los
contratos de arrendamiento tienen que inscribirse en el Registro de la Propiedad y si el arrendatario
quiere una mejor protección de sus derechos que mejor que inscribir el contrato en el registro de la
propiedad.”
6.4. Derecho de adquisición preferente en usufructos (561.9. y 561.10.)
1) Legitimados: Los nudopropietarios en el caso de vender su derecho los usufructuarios,
salvo que en el título de constitución se diga lo contrario.
2) Plazo y condiciones:
A) Tanteo: en el plazo de 1 mes a contar de la notificación fehaciente del adquirente, del
precio o del valor, si la disposición es a título gratuito, y demás condiciones relevantes de
la transmisión.
B) Retracto: si no se ha efectuado la notificación fehaciente previa o se ha realizado en
condiciones distintas de las comunicadas; tienen un plazo de 3 meses a contar de que
han tenido conocimiento de la transmisión y de sus circunstancias o a contar de la
inscripción de la transmisión en el registro correspondiente.
6.5. Derecho de adquisición preferente en las viviendas de protección oficial.
Con carácter general, toda la regulación en viviendas de protección oficial establece unos
derechos de retracto a favor del Estado o de las Comunidades Autónomas.
Por tanto, lo que pretendo en este punto es fijar unas líneas generales, ya que en casi
todas las regulaciones, el procedimiento es muy similar, tomando como base a Ley del
derecho a la Vivienda en Cataluña 18/2007 de 28 de Diciembre, concretamente arts. 86
y siguientes:
1) Legitimados: La Generalitat u otro organismo público según el caso.
2) Objeto: Transmisión de la vivienda de protección oficial mientras esté vigente el
régimen de sujeción.
3) Requisitos:
a) En la adquisición de la vivienda ya debe fijarse la existencia del derecho de tanteo y
retracto.
b) Se debe notificar fehacientemente la intención de venta a la administración.
c) La administración puede ejercitar el tanteo o retracto en un plazo de 2 meses.
d) El precio máximo será el fijado en la legislación.
4) Exclusión: No tiene el derecho de adquisición preferente en las transmisiones
gratuitas a favor de ascendientes y descendientes, cónyuge o pareja de hecho, o por
causa de muerte, sin perjuicio de que la vivienda continúa sujeta al régimen de
protección oficial y el adquirente la destina a residencia habitual y permanente.
6.6. Derechos de adquisición preferente en caso de comunidad (art. 552.4.)
1) Legitimados: Los copropietarios salvo que se haya dispuesto lo contrario en el título de
constitución.
2) Ejercicio:
a) Transmisión a título oneroso a favor de persona distinta a la comunidad.
b) Notificación fehaciente de las condiciones de la transmisión al resto de condueños.
c) Tanteo se puede ejercer en el plazo de 1 mes a contar de que se hace la notificación.
d) Retracto se puede ejercer en el plazo de 3 meses si no hay notificación o se hace en
condiciones distintas a las notificadas, a contar del conocimiento de la transmisión o de
la fecha de su inscripción.
3) Preferencia entre retrayentes: Si son varios les corresponde en proporción a su
participación en la comunidad.
4) Renuncia: Son renunciables tanto el tanteo y el retracto, e incluso el título de
constitución los puede excluir.
En el caso de que la comunidad recaiga sobre la propiedad u otro derecho real sobre
bienes inmuebles, la exclusión o renuncia anticipada sólo puede efectuarse en escritura
pública.
5) En el Código civil el art. 1522 lo regula de manera muy parca y simplemente dice que
corresponde a los colindantes y de ser varios sólo en proporción a su participación.
El plazo de ejercicio es de 9 días desde la inscripción en el Registro, o en su defecto,
desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
6.7. Derechos de adquisición preferentes en las sociedades de capital.
En la Ley de Sociedades de Capital existe un derecho de adquisición preferente en el caso
de venta de participaciones sociales, que trae origen en la ley de sociedades limitadas.
El objetivo es que teniendo en cuenta que las sociedades limitadas no dejan de ser una
sociedad de capital con un número muy pequeño de socios, en la que se prima la
relación interna de éstos simplificando su regulación, del mismo se establecen
limitaciones en caso de venta de las participaciones sociales.
La regulación de este derecho se contempla en los arts. 106 y siguientes de la Ley de
Sociedades de Capital que dispone lo siguiente:
1) Legitimados: El resto de socios y de ser varios, en proporción a su participación en la
sociedad.
2) Objeto: Participaciones de que son titulares en la sociedad.
3) Requisitos:
A) Tendrá lugar en el caso de transmisiones de las participaciones por:
a) Actos inter vivos.
b) Enajenaciones forzosas por subasta u otro título similar.
c) Las transmisiones mortis causa si así se hubiera dispuesto en los estatutos de la
sociedad.
Siempre que las dos primeras se realicen a favor de personas distintas de otro socio,
cónyuge o descendiente o de sociedades que formen parte del mismo grupo.
B) El vendedor tiene que comunicar su intención y condiciones a la sociedad; y la
sociedad aprobarla. Si deniega la autorización tiene que ofrecer un comprador y en las
mismas condiciones.
C) Si se vende al propuesto por la sociedad la venta tiene que formalizarse en el plazo de
1 mes.
D) Si pasados 3 meses a contar de la comunicación no ha dicho nada la sociedad, puede
vender libremente.
6.8. Ley de Montes 21/11/2003
En su art. 25 reconoce un derecho de adquisición preferente a favor de las
Administraciones Públicas en dos casos:
a) Superficie del monte.
b) Montes declarados protectores.
6.9. Ley de Arrendamientos Rústicos.
El art. 22 reconoce un derecho de tanteo o retracto a favor del arrendatario, y que es de
aplicación aún cuando el arrendamiento no estuviera inscrito en el Registro de la
Propiedad.
1) Legitimados: Arrendatario que sea agricultor profesional o una entidad de las
enunciadas en el art. 9.2.
2) Plazo: 60 días hábiles a partir de la notificación para el tanteo y 60 días hábiles a
contar de la fecha de que hubiera tenido conocimiento de la venta, para el retracto.
3) Para inscribir en el registro de la propiedad la venta, es preciso acreditar que se ha
cumplido con los requerimientos.
6.10. Venta de derechos de créditos litigiosos.
Conforme a lo previsto en el art. 1535 C.C. cabe la posibilidad de proceder a su
cancelación abonando al comprador el precio pagado.
Tiene especial trascendencia en procedimientos
expresamente el precepto lo siguiente:
judiciales
ejecutivos.
Así
dice
Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando
al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses
del precio desde el día en que éste fue satisfecho.
Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.
El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el
cesionario le reclame el pago.
En este tipo de cesión de créditos se está planteando importantes cuestiones en los
siguientes puntos:
a) Legitimación activa en el ejercicio del derecho.
b) Cuando se entiende contestada la demanda.
6.11. Preferencias entre derechos de adquisición legales. (art. 563.27.)
1) De concurrir varios legales la preferencia es la siguiente:
a.- Copropietarios o coherederos en la venta de una cuota.
b.- Nudopropietarios en la enajenación del usufructo.
c.- Censatarios en la enajenación del derecho de censo.
d.- El de los arrendatarios
e.- El de colindantes.
f.- Todo ello con excepción de la tornería y lo establecido en leyes especiales con relación
a los retractos a favor de la Generalitat, Estado o corporaciones locales.
6.12. Retractos legales en los ordenamientos forales.
1) En Aragón existen en la sucesión intestada.
2) En País Vasco en aspectos sucesorios, y con relación al caserío familiar y bienes
troncales.
Joan Sacristán Tarragó
[email protected]