PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. PROMESA DE COMPRAVENTA

Consultas técnicas
La Comisión de Derecho Registral, integrada por los Escs. Mercedes Azar,
Susana Cambiasso, Susana Terradas, Enrique Marna, Álvaro Garbarino,
Daniel Ramos y Agustín Anza, aprueba el informe precedente.
Esc. Mercedes Azar
Coordinadora alterna
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas
(Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la aeu
el 20 de diciembre de 2012, expediente 1394/2012.)
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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. PROMESA DE COMPRAVENTA.
COMPRAVENTA. SOCIEDAD CONYUGAL. HIPOTECA.
PUBLICIDAD REGISTRAL. ACCESIÓN DE POSESIONES
Informe: Procesal y civil
Resumen
Inmueble. Falta de prueba del estado civil. Título o causa de adquisición. Causa
de negocios vinculados funcional y estructuralmente. Prescripción. No es necesario
trámite judicial de prescripción. Posesión. Documentos públicos. Hipoteca. Nueva
inscripción.
Informe de la Comisión de Derecho Civil
Antecedentes
a. R SA suscribió un compromiso de compraventa por el cual el firmante, debidamente autorizado para ello, prometió vender a JAC el padrón n.o …
b. Ese documento solo fue suscrito por la parte promitente vendedora.
No hay, en el ejemplar agregado al expediente, firma alguna del promitente
comprador; no se indicó su estado civil ni tiene certificación de firmas ni
inscripción registral.
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c. A continuación luce nota de 4 de febrero de 1966 que dice: «[en] esta
fecha transfiero todos los derechos y posesión del padrón n.o … a la señora
CR de C». Hay una firma que dice CR de C y otra ilegible.
d. En escritura pública, el 14 de mayo de 1980, R SA (en liquidación)
enajenó por título compraventa y modo tradición a CR de C, viuda de sus
únicas nupcias con JAC, el inmueble padrón n.o …
e. Se indica en las constancias que la compraventa se «otorga en cumplimiento de promesa […], suscrito el 26 de setiembre de 1962, entre R SA
como parte promitente vendedora y el señor JAC como promitente comprador. Dicho boleto fue cedido por el promitente comprador a la señora
CR el 4 de febrero de 1966».
f. CR, en igual estado civil, hipotecó el inmueble a favor de BPA, soltera,
según escritura de 7 de octubre de 2004.
g. No se pudo probar el estado civil de JAC al momento de la promesa
y cesión de derechos.
El referido juzgado consulta en concreto:
a) ¿Puede entenderse, como lo solicita la escribana de la parte
ejecutante, quien evacua la vista conferida, que al no surgir la promesa
y cesión de la misma, y al estar éstas caducas, que son inoponibles a los
efectos de no perjudicar los derechos del acreedor hipotecario en la hipoteca
relacionada?
b) Se afirma en este sentido además por el ejecutante (acreedor
hipotecario) que por el principio de seguridad jurídica y buena fe corresponde
que el bien sea rematado, pues la escribana al otorgar la escritura de
hipoteca, actuó de acuerdo a lo información registral debida.
c) Señala finalmente que la escritura de compraventa no es entre
cónyuges, por lo que no adolece de nulidad alguna, y además que las
promesas de compraventa y cesiones no generan derechos reales, sino solo
personales, por lo que no pueden perjudicar los derechos de los terceros de
buena fe.
d) O por el contrario, como afirma la Oficina Actuaria de la Sede, al haber
realizado la compraventa de fecha 14 de mayo de 1980 entre las partes, y en
cumplimiento de la promesa y cesión de referencia, pueden ser las mismas
nulas, por no haber establecido el estado civil de los comparecientes ni
haberlo podido aclarar luego, y puede acarrear las consecuencias que la
misma establece en su último informe.
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Consulta
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Informe
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Naturaleza del derecho. Causa o título de adquisición
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Nuestro maestro Cafaro, en su enjundioso trabajo, consagró una posición
doctrinaria amplia en cuanto a la noción de causa o título de adquisición,
requerida por el artículo 1961 del Código Civil, en función que no todos
los derechos constituyen una adquisición derivada.141
A estos efectos las nociones de título o causa de adquisición se entienden como fundamento del derecho, no son fuentes disímiles. Este concepto
comprende tanto el llamado título hábil para transferir el dominio como
«[…] cualquier hecho legalmente reconocido para proteger una determinada
pretensión, y ello dependerá de la forma adquisitiva».142
El concepto de causa eficiente es el antecedente o fundamento que
ocasiona al consecuente. También en sentido técnico es el fin o motivo
determinante de un hecho futuro. En materia negocial es la finalidad
perseguida por los contratantes.
Por ende, la promesa de compraventa simple que genera obligaciones de
hacer, otorgada antes del matrimonio, no integra la sociedad conyugal, que
se inicia desprovista de bienes o deudas. La posición jurídico-contractual
que es consecuencia de ella es de naturaleza propia del cónyuge que contrató
con anterioridad a la celebración del matrimonio, y mediante el cumplimiento del negocio nacerá la estructura de derecho, deuda y facultades,
que devienen de un título o causa anterior al vínculo matrimonial.
La relación contractual es el fundamento de toda adquisición derivada;
la tradición es negocio de cumplimiento. Por efecto del cumplimiento de
un contrato preliminar de posición contractual propia anterior al matrimonio, también lo será la propiedad adquirida luego de este, mediante
tradición.
En el caso de la promesa de enajenación regida por la ley 8733, la naturaleza jurídica se resuelve de la misma forma, de acuerdo a dicho negocio
de promesa de enajenación, no la fecha de la inscripción registral. Si la
sociedad conyugal se disolvió, el cumplimiento de una promesa otorgada
durante ella debe hacerse respecto de ambos cónyuges o excónyuges.143
En este caso, al fallecimiento del señor JAC se verificó por vía de consecuencia la disolución de la sociedad conyugal con su cónyuge CR de C.
Causa negocios vinculados funcional y estructuralmente
El negocio preliminar, la cesión y el de cumplimiento, son negocios vinculados genéticamente, y de ello se derivan, entre otras, las siguientes con141 Cf. Cafaro, Eugenio, «Promesa de compraventa y sociedad conyugal», Revista de
la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 68, n.os 7-9, 1982, p. 233.
142 Cf. ibídem, p. 222.
143 Cf. ibídem, p. 233.
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Aplicación al caso
La aplicación de estas reglas al caso no es lineal, ya que, al no haberse
podido probar el estado civil de JAC ni surgir de los documentos agregados
al expediente, hay que construir algunas hipótesis:
a. Al no haber firmado la promesa, esta no surtió efectos hasta que cedió
sus derechos a su cónyuge o excónyuge. Ya que en dicho momento
asumió para sí los efectos de la promesa y los cedió, podría considerarse que la confirmó en forma tácita.
b. Si al momento de la promesa era casado con CR y luego se disolvió
la sociedad conyugal, podría tomarse la cesión como partición con
paga por entrega de bienes.
c. Si era soltero en dicho momento, y luego cedió siendo casado, la cesión
es inexistente por falta de poder normativo negocial (artículo 1675
del Código Civil). Salvo que aquella pudiera tomarse como posibilidad
de extinguir un crédito de un cónyuge respecto del otro, nacido con
anterioridad al matrimonio durante la vigencia de este, mediante la
dación en pago de un inmueble propio del deudor, la doctrina se ha
expedido por su admisibilidad.145 La calidad de propio o ganancial del
144 Cf. ibídem, p. 225.
145 Afirma Vaz Ferreira: «[En] nuestro régimen actual de administración separada de
los propios y de los gananciales, […] en general creemos que los créditos personales entre
los cónyuges se rigen por las mismas reglas que los créditos entre personas no unidas por
vínculo matrimonial, salvo el beneficio de competencia que según el art. 1495, n.o 2.o, debe
conceder el acreedor al cónyuge no divorciado (actualmente debe entenderse: no separado
de cuerpos) por su culpa» (Cf. Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la sociedad conyugal, o.
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secuencias. Hacia el pasado, es un acto debido, consecuencia de la relación
jurídica preexistente, y no es otra cosa que un negocio solutorio de paga,
extintivo de la referida relación. Como deber jurídico, su incumplimiento
abrirá las opciones tendientes a la protección del crédito.
Esa dependencia funcional y genética del negocio definitivo respecto
del preliminar se pondrá de manifiesto en cualquier patología del primero,
cuando el cumplimiento no se realice a la persona debida, o que carezca
de poderes para recibir el pago, o bien toda vez que no se verifiquen los
elementos objetivos y subjetivos requeridos para la validez y eficacia de
la paga.144
Asimismo, si vemos la proyección futura, la tradición no es ni título ni
causa de adquisición; así lo dispone el artículo 769 del Código Civil. Es un
negocio de cumplimiento, por lo que, al ser adquisición derivativa, requiere un acto anterior, el cual es el hecho o fundamento jurídico que explica
la adquisición; es la sumatoria de ambos lo que produce el traspaso del
derecho. Cumplida la obligación, la relación de compraventa se extingue,
pero se mantiene como fundamento jurídico (título) de la adquisición en
el patrimonio del comprador.
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bien adquirido por el cónyuge acreedor dependerá de la posición que
se adopte respecto a la naturaleza jurídica de la paga por entrega
de bienes.146
d. Si quien cedió fue un tercero —por ejemplo, un heredero de la referida
persona, ya que la firma es ilegible y no está certificada—, la señora
era viuda y, por tanto, el negocio era válido. Podría avalar esta hipótesis el hecho que la referida señora en la compraventa manifestó
ser viuda de JAC y firmó de la misma forma: CRC.
A los efectos de la mejor resolución del caso, debemos colocarnos en
la peor de las hipótesis: que el negocio de cesión haya sido inexistente o
absolutamente nulo para otros. Ello determina, en principio, la misma
consecuencia del negocio de cumplimiento, por su dependencia funcional.
Es menester convocar al instituto de la prescripción.
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Prescripción
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Sin el auxilio de la usucapión, instituto superior del ordenamiento jurídico,
el derecho de propiedad sería muy difícil de probar, puesto que implicaría
el estudio de todas las transmisiones hasta la adquisición por un modo
originario, la salida fiscal o municipal. La usucapión lo delimita a un determinado período.
En este caso, el bien ha salido del dominio fiscal. En general se ha entendido que la usucapión ordinaria o abreviada consolida el dominio que
ya se tiene por otro modo (por ejemplo, título y modo tradición); es por ello
que más que un modo de adquirir se la considera un procedimiento para
dar certeza y fuerza concluyente al derecho. Por tal razón, solo funcionaría
como excepción ya que no podría deducirse acción en tal sentido, porque
el modo ya existe, aunque es controvertido. A diferencia de la prescripción
cit., tomo 2, 3.a edición actualizada, Buenos Aires: Astrea, 1979, p. 104). A la misma solución ha llegado Berdaguer, quien afirma que los cónyuges pueden realizarse pagos entre
sí, «por ejemplo, cuando uno de los cónyuges era acreedor del otro antes del matrimonio, o,
cuando cónyuge hereda (o adquiere por cesión) un crédito contra el otro cónyuge, durante el
matrimonio […]», y si pueden hacerse pagos «también pueden hacerse daciones en pago»,
ya que «la dación en pago es un “subrogado del pago» y no una novación ni una compraventa» (Cf. Berdaguer, Jaime, «Dación en pago», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo
xxvii, pp. 391 y 392). Solo en el caso de considerarse que se trata de una compraventa, la
dación en pago estaría alcanzada por la prohibición del artículo 1675 del Código Civil (cf.
Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, o. cit., n.o 289, pp. 620 y 621).
146 Cf. Vaz Ferreira, Tratado de la sociedad conyugal, o. cit., p. 304. En efecto, para
quienes sostienen que se trata de una novación, será ganancial en función de que el antiguo
crédito queda reemplazado por otro distinto que nace durante la vigencia de la sociedad
conyugal y es inmediatamente ejecutado; en cambio, para quienes asumen la posición
clásica de Pothier, a la que adherimos, que afirma es una modalidad de pago, el bien será
propio. El artículo 1961, numeral 6.o, del Código Civil, contempla el caso de que «[…] uno
de los cónyuges tenía antes del matrimonio un crédito de dinero y durante la sociedad el
deudor entrega un inmueble en pago de dicho crédito […] en estos casos el bien es propio
porque la causa o título de la adquisición precedió al matrimonio».
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extraordinaria o larga, que funciona casi siempre como acción, sirviendo
a quien carece de título para dotarse de uno idóneo.147
Expresaba Molla:
[…] no se puede adquirir a la vez el dominio, por un modo originario
y otro derivado, de ahí la improcedencia de la usucapión ordinaria como
acción.148
El procedimiento de usucapión fue concebido por De María como una
forma de dotar de prueba documental al propietario de un inmueble cuando
este no la tiene. En efecto, de acuerdo a un conocido principio, para tener
acción legítima es necesario un derecho, tener interés y capacidad, o, dicho
en otros términos, el interés es la medida de la acción.
En el caso de la prescripción, es uno de los modos de adquirir el dominio,
y el que ha adquirido una cosa por prescripción,
En el mismo sentido, Molla precisó luego el real alcance del instituto:
[…] no se produce una superposición de títulos, por cuanto el modo
originario usucapión es el único que justifica su calidad de propietario, con
la única diferencia que sentencia mediante, además, adquirirá la referida
oponibilidad erga omnes.150
En definitiva:
La usucapión […], tanto la treintenaria como la abreviada, son dos especies de una misma categoría jurídica que constituye un modo originario de
adquisición de la propiedad […] La usucapión abreviada, por su naturaleza
jurídica de modo originario, es susceptible de ser invocada como acción y
como excepción.151
147 Cf. Miranda, Fernando, Derecho práctico y teórico, Montevideo: Asociación de Escribanos del Uruguay, 1973, p. 168; Bardallo, Julio Radamés, «La usucapión y la titulación de
bienes inmuebles», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 35, n.os 10-12,
octubre-noviembre de 1949, p. 581.
148 En un principio, Molla, Roque, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay,
vol. 69, n.os 4-6, p. 270.
149 Cf. de María, Pablo. «Sobre la prescripción alegada como acción», Rev. As. Not., vol. ii,
sec. Doc., pp. 280 ss.
150 Molla, Roque, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 78, n.os 7-12,
p. 403.
151 Cf. Molla, Roque, «La prescripción adquisitiva abreviada: un modo originario de
adquirir», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo 23, 1993, p. 609.
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[…] es tan propietario de ella como el que la ha adquirido por tradición
o por sucesión. La prescripción adquisitiva da, pues, al que la tiene, no solo
una excepción; sino también una acción. El propietario por prescripción
puede, como cualquier otro propietario, defenderse cuando se le demanda,
y demandar cuando tiene interés legítimo en ello. Así el que ha adquirido
un bien por prescripción puede entablar la acción reivindicatoria contra
cualquier tercero, y aun contra el anterior propietario (Laurent, tomo 32,
número 9).149
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Consultas técnicas
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En consecuencia, esto nos indica que en el subjudice habrá que estudiar los últimos 30 años de titulación, sin perjuicio de la observancia de
las normas pertinentes en materia de salida fiscal, para determinar si es
necesario o no el procedimiento de prescripción.
De la documentación relacionada en los antecedentes, surge claramente
que:
a. Respecto al padrón n.o …, resultan compraventas de la totalidad de
la propiedad y posesión desde el año 1962, título por el cual R SA (en
formación) lo adquirió.
b. Respecto a la compraventa de 1980, para la prescripción breve
nuestro Código Civil (artículo 1196) requiere que exista justo título
y buena fe, así como los demás elementos que conforman la posesión
calificada.
Por justo título se entiende aquel que sea hábil para transferir el dominio, porque no existen títulos traslativos en nuestro derecho (artículos
1208 y 705 del Código Civil), y la buena fe es creer que aquel de quien se
recibe la cosa es dueño y puede enajenarla conforme al artículo 693 del
Código Civil. La buena fe se presume, mientras no se pruebe lo contrario,
y basta que haya existido al tiempo de la adquisición.
Pero se exige, además, la posesión calificada, es decir, continua, no interrumpida, pacífica, pública y en concepto de propietario (artículo 1196
del Código Civil). La prueba de la posesión resulta de la propia documentación, pues se verificó simultáneamente la tradición: transferencia que
hace una persona a otra de la posesión de una cosa con facultad y ánimo
de transferirle el dominio.
La continuidad de la posesión está dada por el artículo 654 del Código
Civil inciso final:
Si alguien prueba haber poseído anteriormente y poseer actualmente,
se presume la posesión en el tiempo intermedio, sin perjuicio de la prueba
contraria.
Se han justificado transmisiones por más de 30 años, lo que permite
el juego de la usucapión larga y asimismo enerva toda discusión respecto
a vicios que pudieran existir con anterioridad, incluso nulidad absoluta
(artículo 1561 in fine) o inexistencia o de las causas que suspenden la
prescripción, ya que de acuerdo a lo receptado en el artículo 1244, parte
final:
[…] transcurridos treinta años no se tomarán en cuenta las suspensiones
determinadas en el artículo anterior.
En el caso objeto de consulta, la promesa de compraventa fue de terreno
baldío. En la cesión se expresa que se transfieren «los derechos y posesión»,
pero en la hipoteca se lo describe como terreno con construcciones, con lo
cual se trata de actos posesorios, como la construcción. No sería de apli-
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Accesión de posesiones
Si fuera necesario invocar accesión de posesiones, hay que precisar que,
según algunos, a partir de una interpretación ad litteram del artículo 1206,
inciso 1.o, del Código Civil, para que funcione la accesión de posesiones
en cualquier tipo de prescripción es necesaria la buena fe inicial tanto en
el autor como en el sucesor y, por contrapartida, para que el poseedor de
mala fe pueda prescribir, debe poseer por sí durante 30 años (artículo 1206,
inciso 2.o, del Código Civil).153
Sin embargo, nos afiliamos a la posición contraria, que entiende que es
posible la adjunción de posesiones aun en ausencia de buena fe tanto del
originario como de los sucesores. Dicha tesis, casi unánime en doctrina y
de aceptación pacífica en nuestra jurisprudencia, se funda en las siguientes
razones:
152 Cf. Noblía, Aída, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 92, n.os 1-6,
pp. 119-121, exp. 1808/05.
153 Cf. Arezo, Enrique, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 73,
n.os 7-12, pp. 91-110.
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cación al caso el artículo 1955, inciso final, del Código Civil, por cuanto la
adquirente era viuda y permanece en ese estado civil.
No correspondería el trámite judicial de prescripción adquisitiva, puesto
que existen documentos públicos que la acreditan por lo menos desde la
compraventa de 1980. Hay que destacar, sin embargo, que si la cesión de
promesa fue inexistente o absolutamente nula, necesariamente ocasionó la
misma consecuencia del negocio de cumplimiento en 1980, lo cual enervaría
la buena fe de la adquirente, dado que es un error de derecho (artículos 2
y 1268 del Código Civil) que ella debió conocer.
En esta hipótesis, la adquisición por modo originario se habrá verificado en 2010. Si se pudieran acreditar actos posesorios desde 1966, en que
habría operado la cesión inexistente o absolutamente nula, la adquisición
por usucapión se habrá dado en 1996.
Sin embargo, tampoco en este caso sería necesaria sentencia de prescripción, ya que existen actos posesorios sobre la totalidad del bien con una
antigüedad superior a la requerida legalmente. Ello resulta de elementos
objetivos que lo avalan; por ejemplo, las construcciones realizadas ya referidas, el otorgamiento y la inscripción de la hipoteca de 2004, así como
que de los certificados registrales no resultó inscripción de terceros que
afecten los derechos de la señora CR.
Los referidos instrumentos públicos y restantes actos posteriores realizados como única propietaria son todos elementos –objetivos— que dan
por suficientemente probado el hecho de la posesión y las sucesivas transmisiones que dieron origen a la usucapión treintenaria, sin necesidad de
trámite judicial.152
421
Consultas técnicas
a. De ser cierta dicha interpretación, sería una forma de negar el instituto mismo, ya que es un modo de adquirir que, en el caso de la treintenaria, no requiere justo título ni tampoco buena fe (artículo 1211 del
Código Civil).
b. La nota que singulariza la posesión es que nace como un hecho y
luego se transforma en un derecho, aun de mala fe. Si no se le puede oponer al autor su mala fe, ¿cómo se la puede oponer al sucesor? La tesis de
Arezo es contrariada por la interpretación de los referidos artículos 1206
y 1211.154
c. Debe acudirse a una interpretación sistemática de las normas, por
cuanto:
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[…] la posesión de mala fe de hecho también puede ser derecho y como
tal transmisible entre vivos o mortis causa. La incoherencia de la otra posición queda marcada en negar la accesión de posesiones en ausencia de
justo título o buena fe, por un lado, y considerar a la posesión de mala fe
como un derecho patrimonial.155
422
d. El principio general indiscutible es:
[…] la transmisión del derecho posesorio aun existiendo mala fe […] No
cabe imponer una limitación a la posibilidad de prescribir mediando posesión de mala fe, por el hecho de que ésta sea originaria o trasmitida. Podría
llegarse al extremo de supeditar la existencia del derecho a la condición
física de la persona o en otras palabras que la prescripción treintenaria
existiendo mala fe solo es reservada para los sanos y fuertes.156
e. El fundamento de la prescripción larga es la búsqueda de la paz social
a través de la posibilidad de sanear la propiedad.
En suma, en el caso a estudio es posible adjuntar la posesión de todos
los que resultan del relacionado de antecedentes, ya sea originarios o sucesores, por acto entre vivos o mortis causa.157
Hipoteca
La hipoteca es título hábil que genera en el concedente la obligación principal de conservar el bien y, principalmente, el derecho potestativo al acreedor de proceder a inscribirlo en el Registro, determinando la constitución
del derecho real, y fija el rango o la prioridad de la inscripción (inherencia
154 Cf. Yglesias Perolo, Arturo, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay,
vol. 73, n.os 7-12, p. 121.
155 Cf. Molla, Roque, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 73, n.os 7-12,
p. 111.
156 Cf. ibídem.
157 Para algunos esto solo sería posible mediante una reforma legislativa. Revista de la
Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 73, n.os 7-12, pp. 91-121. En contra: Wonsiak,
María, e Yglesias Perolo, Arturo.
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y preferencia). Tiene también reflejos procesales para una más rápida y
eficaz ejecución del bien.158
Como se expresó, en nuestro sistema, conforme al artículo 2322 del
Código Civil:
[La] hipoteca es un derecho de prenda constituido por convención y con
las formalidades de la Ley sobre determinados bienes raíces, que no por eso
dejan de permanecer en poder del deudor.159
158 Cf. Gamarra, Tratado…, o. cit., tomo iii, p. 204.
159 Nuestro codificador Narvaja dice en su comentario al artículo 2288 (actual 2322):
«Proyecto de Vélez Sarsfield, artículo 8, que en esto nos ha seguido (un derecho de prenda).
Un droit réel qui a été accordé a quelqu’un sur le chese d’autrui pour sûreté de ses creánces,
sur la substance même de la dite chose s’appelle droit de gage. Code de Prusse, 1o., tit. 20,
Part. I».
160 Cf. Carnelli, o. cit.
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Con respecto a la naturaleza jurídica de la hipoteca, en derecho patrio
se han construido dos posiciones. Para la mayoría de la doctrina es un
contrato, mientras que para otros, en posición que compartimos, no lo es,
en virtud de que los contratos, por definición, solo producen obligaciones
entre las partes (artículo 1247 del Código Civil), y n el hipotecante no las
tiene.160
La posición tradicional se basa en que el artículo 2339 del Código Civil
prevé que, si la cosa se pierde o deteriora, el deudor debe constituir una
nueva garantía, y en caso contrario la obligación principal se hace exigible
en forma inmediata, con lo cual esa obligación de conservar la cosa gravada
avalaría la tesis de que se trata de un contrato. Es asimismo un caso en
que lo accesorio impacta sobre lo principal, al igual que las previsiones
que resultan en sede de servidumbre (artículo 626), fianza (artículo 2113)
y prenda (artículo 2303).
El artículo 2322 transcripto refiere a la hipoteca como derecho real de
garantía, el cual para constituirse necesita de título (una convención) y
modo (la inscripción en el Registro), que da nacimiento al derecho real de
garantía y es de naturaleza constitutiva (artículo 2323). La forma de emisión del consentimiento es solemne, ya que debe efectuarse en escritura
pública. Puede hipotecarse la propiedad o el derecho de usufructo (del deudor o de un tercero, artículo 2327), sobre bienes inmuebles y algunos bienes
muebles como naves, aeronaves y diques flotantes (artículo 2331).
Las partes son el acreedor y el dador hipotecario, ya sea el bien del
mismo deudor o un tercero, quienes mantienen el bien en su patrimonio
y pueden enajenarlo, en cuyo caso el acreedor puede recuperarlo en el
patrimonio donde se encuentre. El acreedor hipotecario tiene preferencia
en caso de concurso. En la hipoteca no hay transferencia de la propiedad
del deudor o tercero al acreedor (artículo 2328, inciso 2).
La hipoteca es un negocio accesorio a otro principal, lo cual no debe
perderse de vista, y se extiende asimismo a los accesorios, mejoras, frutos
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del bien gravado y, en caso de indemnización, a la suma debida por los
aseguradores en caso de perecimiento (artículo 2335). Rige el principio de
especialidad tanto del bien como del monto garantizado (artículo 2330, y
2334 numerales 2, 3 y 4).
Los bienes futuros no pueden hipotecarse (artículo 2332), lo cual, al
igual que en sede de donaciones (artículo 1625, inciso 3), constituye una
excepción a la regla establecida en materia de objeto del resto de los contratos en el artículo 1283. Rige la denominada regla del duplo, es decir,
que el derecho de hipoteca garantiza la obligación principal hasta el monto
equivalente al doble del capital, y los intereses pactados (artículo 2333 y
2334, numeral 4).
El plazo de caducidad (artículo 2348 del Código Civil dice «prescribe»
en forma errónea) de la inscripción del derecho real de hipoteca (no de la
hipoteca) en el Registro de la Propiedad es de 30 años desde la inscripción
original y no admite reinscripción, sino nueva inscripción con nuevo rango;
el derecho real se extingue pero el título no se encuentra afectado por la
perención de la inscripción.161 Cuando los acreedores son el Banco de la
República y el Banco Hipotecario del Uruguay, la caducidad se extendió
a 35 años.
Nueva inscripción
Si se pudiera probar que la posesión comenzó en 1966, la concedente y
deudora CR era propietaria del bien; estaba legitimada para otorgar la
hipoteca de 2004 porque la adquisición por prescripción se verificó en 1996,
la hipoteca fue válida y eficaz, así como la inscripción dio nacimiento al
derecho real.
Tomando como base la hipótesis más desfavorable, como se indicó, la
propiedad por usucapión operaría recién en 2010, por lo cual en 2004 la
referida persona no era propietaria del bien. La legitimación superviniente
operó en el referido año. Para algunos, deberá volver a inscribirse para que
ahora nazca un nuevo derecho real; para otros, ello no es necesario.
Entendemos que debe volver a inscribirse, ya que se trataría de actuación en patrimonio ajeno, un no propietario o un falsus procurator al
momento del otorgamiento e inscripción de la hipoteca. Cuando existe
nulidad relativa, el negocio jurídico es originariamente válido y eficaz,
pero anulable dentro de determinado plazo; por tanto, el artículo 2325, en
concordancia con el régimen de nulidades, disipa toda duda al decir:
[…] si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa y después
se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será
la fecha de la inscripción.
161
424
Cf. Gamarra, Tratado…, o. cit., tomo ii, p. 336.
Consultas técnicas
En cambio, en los casos de nulidad absoluta causada, por ejemplo, por
falta de solemnidad, incapacidad absoluta del concedente, el derecho real
no nace porque la inscripción es nula.
Pero en el caso de falta de legitimación o poder de disposición, el negocio será válido pero ineficaz, y podrá ser ratificado una vez alcanzada
la legitimación superviniente o por ratificación del titular de la esfera
jurídico-patrimonial afectada. Sin embargo,
[…] la inscripción efectuada con anterioridad no vale, por lo que se hace
necesario proceder a una nueva. Pero el mismo título que estaba viciado en
su legitimación, es apto para inscribir. Ello no sucede en los casos de […]
[nulidad absoluta, en los que] debe procederse a la formación de un nuevo
título, por ej. otorgando el consentimiento en escritura pública, o si el objeto
fuera del comercio entra en éste, etc.162
IV. Conclusiones
De acuerdo a la posición adoptada en torno a la naturaleza jurídica de la
usucapión, ambas especies (ordinaria y extraordinaria) son susceptibles
de ser invocadas por vía de acción.
Sin embargo, en el caso, dado que existen instrumentos públicos que
prueban la posesión calificada por más de treinta años, no es menester la
realización de procedimiento judicial alguno.
En función de la imprecisión de la situación fáctica real, derivada de
la ausencia de prueba del estado civil de JAC, tomando como base el peor
de los escenarios, aquel que produce la inexistencia o nulidad absoluta de
los negocios, el auxilio de la prescripción ha consolidado la propiedad en
la señora CR.
Dicha propiedad se habrá verificado en 1996 o 2010, de acuerdo a la
fecha en que se pueda probar el comienzo de la realización de actos posesorios (1966 o 1980). En el primer caso, respecto de la hipoteca, no habrá
que realizar ulteriores actos; en el segundo, habrá que volver a inscribirla.
En ambas hipótesis no será necesario procedimiento judicial de prescripción.
De existir otros acreedores, embargantes, quirografarios u otros, los
conflictos con respecto al acreedor hipotecario deberán resolverse conforme
a los principios sustanciales y registrales aplicables.
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Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas
Los conflictos de derechos entre acreedores embargantes e hipotecarios
se regirán por los principios sustanciales y los del régimen registral. En
cuanto a la consulta de la ausencia del estado civil en los documentos,
las normas notariales indican que el escribano está a la declaración de
las partes; puede agregarse por certificación o nota al pie de las primeras
copias, pero no invalida las escrituras.
Cf. ibídem, tomo iii, p. 297.
425
Consultas técnicas
El estado civil de las personas es una declaración que cada parte realiza
al escribano. La ausencia de ese dato no ocasiona la nulidad de la escritura,
ya que puede acreditarse por certificación notarial al pie de las escrituras
así como por documentos idóneos, como, por ejemplo, testimonio de partidas
u otras pruebas supletorias.
El juzgado puede proceder a rematar el bien conforme a los fundamentos
expuestos en este informe.
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas
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Esc. Federico Albín Izuibejeres
Informante
La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Escs. Fernando Alonso,
Enrique Arezo, Daniella Cianciarulo, Rosana García, Alicia González,
Carlos Groisman, Adriana Inciarte, Roque Molla, Margarita Puertollano,
Mildred Secondo, Adriana Silva, Mariella Spagnolo, María Beatriz Vázquez
y Juan Pablo Villar, aprueba el informe que antecede.
Escs. Enrique Arezo y Roque Molla
Coordinadores alternos
Informe de la Comisión de Técnica Notarial Procesal
Por la presente se procede a evacuar la consulta formulada a esta comisión,
de acuerdo a los siguientes fundamentos:
1. Se da por reproducida la relación de hechos formulada en la consulta
de marras por el señor juez.
2. La situación de la titulación no otorga a la oficina actuaria la seguridad
necesaria para habilitar sin más trámite el remate del bien, en la medida en
que la bondad o no de la titulación a estudio depende de la determinación
de la naturaleza jurídica propia o ganancial del bien inmueble objeto de
la hipoteca que se pretende ejecutar en autos, así como de la existencia o
no de eventuales nulidades absolutas por falta de legitimación receptiva
o poder normativo negocial entre las partes.
En tal mérito, el suscrito entiende que, al involucrar la consulta extremos propios del derecho civil de fondo y del derecho registral, y al tener la
cuestión también resonancias relativas a la publicidad registral del tracto
sucesivo de la titulación del inmueble, no corresponde a esta comisión
especializada expedirse sobre el particular.
Esc. Martín Sosa Valerio
Informante
Consultas técnicas
La Comisión de Técnica Notarial Procesal, integrada por los Escs. Mariela
Decaro, Claudia Fernández, Sylvia Garmendia, María Cristina Lamela y
Daniel Vigo, aprueba el informe que antecede.
Esc. Daniel Vigo
Coordinador alterno
(Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la aeu
el 20 de diciembre de 2012, expediente 185/2009.)
Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Consultas técnicas
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