Disposiciones generales, competencia y procedimiento de los
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Disposiciones generales, competencia y procedimiento de los procesos matrimoniales en la LEC 2.000 -------------------------------------------------------------------------------- De: Rodrigo Lacueva Bertolacci Fecha: Octubre 2002 Origen: Noticias Jurídicas 1. Introducción No hace mucho se produjo el veinteavo aniversario de la llamada Ley del Divorcio en España, promulgada en 1981, cumpliéndose así el mandato establecido en nuestra Carta Magna de 1978. En concreto el art. 32 establece el derecho que tiene, todo hombre y mujer, a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica; así cómo la regulación que debe hacer la ley en cuánto a las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Del mismo modo, el art. 39.2, cómo principio rector de la política social y económica, determina la obligación de los poderes públicos por asegurar la protección integral de los hijos (...), y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. No obstante, la experiencia y, fiel reflejo de ello, los datos estadísticos del propio Consejo General del Poder Judicial 1; nos evidencian cómo la institución matrimonial se encuentra gravemente dañada. Proliferan las separaciones matrimoniales y los divorcios, tanto de común acuerdo cómo sin acuerdo (los llamados contenciosos). Asimismo, se constata que, cada vez más, sobre todo entre los jóvenes, existe una crisis espiritual ante toda confesión religiosa, que implica el nacimiento de nuevas formas de uniones de carácter estable entre hombres y mujeres, y cómo no, entre seres del mismo sexo, sin pasar por una celebración religiosa ni de carácter civil. Ello se debe, para no faltar a la verdad, no simplemente a una "rebelión" a pasar por la vicaría, sino a cualquier forma de imposición o formalidad legal de compromiso ante la sociedad, haciéndose caso omiso a las consecuencias jurídicas individuales que puedan ocasionar y a las generadas entre ellos, así cómo respecto a las que se producen entre ellos y la sociedad en cuánto al tráfico jurídico se refiere. No debemos olvidar, del mismo modo, a las obligaciones que toda pareja contrae por el mero hecho de la concepción de un nuevo ser a este mundo respecto de éste y entre ellos. A todas estas cuestiones -y otras muchas más- son las que pasaremos a analizar a continuación, desde un punto de vista procesal, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC 2000) derogándose así las disposiciones adicionales contempladas como instrumento para solucionar las crisis matrimoniales en la Ley 31/81. Esta ley, de carácter modificativo del Código civil en materia matrimonial, dio normas procesales determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Normas que aunque tenían carácter provisional ("en tanto no se modifique la ley de enjuiciamiento civil", se decía han regido hasta nuestros días, ya que las disposiciones adicionales reguladoras han sido derogadas por la disposición derogatoria única de la LEC 2000 que, en su número 10, deroga todos los preceptos procesales contenidos en aquellas disposiciones adicionales. La LEC 2000 dedica el Capítulo IV del Libro IV ("De los procesos especiales") a los procesos matrimoniales agrupados junto a los procesos sobre capacidad, filiación y de menores en el Título I de dicho Libro. Además de las disposiciones generales, en las que se contienen normas aplicables a todos estos procesos cómo las relativas a la intervención del Ministerio Fiscal (art. 749), a la representación y defensa (art. 750), a la indisponibilidad (art. 751), a la prueba (art. 752), a la tramitación (art. 753), a la exclusión de la publicidad procesal (art. 754) y al acceso de las sentencias a los Registros públicos (art. 755); el citado Capítulo IV dedica sus artículos a la competencia (art. 769), al procedimiento (art. 770), a las medidas provisionales y definitivas (arts. 771 a 774), a la modificación de estas últimas (art. 775), a la ejecución de los pronunciamientos sobre medidas (art. 776), a la separación o divorcio de mutuo acuerdo (art. 777) y a la eficacia de las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos (art. 778). 2. Concepto y naturaleza de los procesos de familia Definir términos nunca es fácil, máxime si hablamos de una institución -la familia- que, cómo anteriormente se ha reseñado, se encuentra actualmente en una crisis importante, incluso de pérdida de identidad, dónde la sociedad y sus representantes políticos no conformes con la definición clásica de familia2; pretende darle una nueva orientación dónde tenga cabida todo tipo de unión de carácter más o menos estable (parejas de hecho de distinto o mismo sexo, matrimonios religiosos, civiles, etc.). Así una definición de PROCESO MATRIMONIAL podría ser la de aquél instrumento o cauce determinado en la ley con objeto de resolver judicialmente todas aquellas cuestiones referentes al estado civil de la persona, así cómo las repercusiones civiles derivadas durante el transcurso de tiempo en que la unión matrimonial entre dos personas de distinto sexo ha derivado, respecto de la defensa de sus intereses y de los menores que, en su caso, hubieren. Para TOMÉ PAULE3;, son procedimientos de cognición, plenarios, especiales, de carácter inquisitivo, pertenecientes al Derecho de familia y, por lo general, de efectos constitutivos con los que se pretende la solución jurisdiccional de las cuestiones surgidas como consecuencia de una crisis matrimonial. Se tome la definición que se tome, puede observarse que existen una serie de notas esenciales en todo procedimiento de familia que hacen y configuran su naturaleza. Podríamos resumirlas en cuatro desarrolladas ampliamente más adelante. A saber: Son procesos judiciales en los que la pretensión del petitum es una resolución judicial (sentencia, generalmente) después de la tramitación del correspondiente procedimiento ante el órgano jurisdiccional competente. Son plenarios, es decir, no se dan las características de la sumariedad; por lo que las sentencias producirán efectos de cosa juzgada, sin perjuicio que posteriormente puedan ser modificadas por la variación sustancial de las relaciones personales de los directamente en ella afectados. Son especiales porque así lo ha querido expresamente el legislador. Poseen, en ciertos aspectos, un marcado carácter inquisitivo dado el amplio margen de maniobra otorgado al juez por los preceptos aplicables, sobre todo en materia probatoria; lo que implica una disminución efectiva del principio de justicia rogada o dispositivo inspirador de todo proceso civil. 3. Regulación conjunta de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores De una lectura detallada de los preceptos aplicables a los procesos matrimoniales se aprecia la existencia de unos artículos -del 748 al 755 (Título I Libro IV)- de aplicación no sólo a los mismos, sino como el propio capítulo I señala, son DISPOSICIONES GENERALES aplicables a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. El legislador entendió al redactar la ley que la naturaleza especial que los mismos poseen podía contener una serie de normas comunes que simplificara una desarrollo pormenorizado de cada uno de los procesos. Ello se deriva de lo manifestado en la exposición de motivos del texto legal, en su apéndice XIX, dónde se justifica un tratamiento común de estos procedimientos, dentro del libro de procesos especiales, porque no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible interés público inherente a su objeto procesal. La LEC 2000 sistematiza y otorga un tratamiento homogéneo a estas materias que comparten unas características comunes, ya que antes estaban contempladas en normas dispersas. El estado matrimonial es una cuestión que afecta al estado civil de la persona, respecto del cuál impera no sólo un interés privado de los afectados sino fundamentalmente un interés de naturaleza pública. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, que respecto a los procesos de filiación, y es extensible al resto de procesos incluidos en este Título, afirma que en ellos "está en entredicho algo tan importante como el status de una persona, afectando al interés general y orden público, no entregado por ello a ningún interés particular o partidista4. Este interés público se traduce en una atenuación o interpretación flexible del principio dispositivo y el de aportación de parte, sin que esto signifique que deban ser sustituidos totalmente por el principio de oficialidad y de investigación de oficio. Principios, estos últimos, que operarán con mayor fuerza en algunos de estos procedimientos, como son los de capacidad de la persona. De esto modo la jurisprudencia lo ha calificado como a un "tertium genus, entre el derecho privado y público5". Esta atenuación de los principios dispositivo y aportación de parte por los de oficialidad e investigación de oficio se pone de manifiesto en los procesos matrimoniales del siguiente modo: Las partes no podrán disponer sobre el derecho litigioso, salvo determinadas cuestiones patrimoniales. Pese a que el proceso no puede ser iniciado de oficio, salvo por las personas legitimadas para ello por la ley, una vez iniciado, las partes pierden la disposición sobre el proceso. Las cuestiones que afectan al estado civil de las personas y a la capacidad resultan indisponibles, excluidas de transacción (art. 1814 del Código civil, en adelante Cc, por lo queconsecuentemente en estos procesos no quepa esta posibilidad, así como que se restrinja la eficacia del allanamiento, la renuncia y el desistimiento, aunque regulado de un modo tan confuso que no sabe uno si la limitación es laregla general o bien no lo es, pero existen gran cantidad de excepciones que la convierten en norma general. La atenuación también afecta al principio de congruencia, de modo que el tribunal no se verá afectado por lo solicitado por las partes pudiendo resolver según lo que proceda. Para garantizar los intereses de menores e incapaces, en los procesos en que éstos se vean afectados será siempre parte el Ministerio fiscal, representando el interés público que concurre en esta clase de cuestiones en litigio. Dónde se pone de manifiesto, de modo especial, la atenuación del principio dispositivo es en la regulación probatoria. La conformidad de las partes en los hechos no vinculará al tribunal quién podrá decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes con el fin de averiguar la verdad, sin verse afectado por la limitación de hechos aportados en el periodo de alegaciones (art. 752 LEC 2000). El principio de publicidad se podrá restringir, a juicio del tribunal, quedando ordinariamente limitada a las partes y sus representantes (art. 754 LEC 2000). La eficacia erga omnes de las sentencias, obliga al tribunal -de oficio- a que se publiquen en el Registro civil, pudiéndose hacer a instancia de parte en el resto de los Registros públicos6. si concurriere un interés (art. 755 LEC 2000). Entiendo que, pese al notable esfuerzo del legislador, no se ha logrado satisfacer el objetivo unificador y simplificador marcado, puesto que la regulación de los puntos llega a tratarse por duplicado con posterioridad cuándo establece las normas procesales referentes al proceso matrimonial. Esta técnica legislativa, a mi entender, origina una falta de claridad de trato procesal y confusión respecto a la regulación aplicable a estos procesos. En el proceso matrimonial, existe duplicidad reguladora en el papel que debe desempeñar el Ministerio fiscal (arts. 749, en disposiciones generales; y, 771.3 párrafo 1º, 777.5 y 778.1 en procesos matrimoniales y de menores), respecto de la representación y defensa de las partes (arts. 750, en disposiciones generales; y, 770 regla 3ª in fine, 771.1 párrafo 2º y 771.2), en materia probatoria (arts. 752, en disposiciones generales; y, 770 regla 4ª, 777.4 en procesos matrimoniales y de menores) y en cuánto a la tramitación del proceso (arts. 753, en disposiciones generales; y, 770, 775.1 y 2, 777 y 778 en procesos matrimoniales y de menores). Por otro lado, y del tratamiento procesal de los Capítulos integrantes del Título I del Libro IV, se desprende que ell3. egislador consciente de la realidad imperante en nuestra sociedad dónde no se tienen hijos únicamente dentro del matrimonio (sea civil o religioso) ha unificado el proceso en uno solo para tratar ambas cuestiones. Es decir, se regula de forma conjunta tanto los procesos matrimoniales como aquellas cuestiones que se susciten exclusivamente sobre guarda y custodia7 de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores (arts. 748.3º, 4º y 5º; y, 769.3). 4. La intervención del ministerio fiscal La intervención del Ministerio fiscal es el primer aspecto común que regula la LEC 2000 en su art. 749. Distingue la ley entre los procesos de nulidad matrimonial y los de separación o divorcio. En los primeros, los de nulidad, el Ministerio fiscal es parte siempre, aunque no haya sido el promotor de los mismos ni deba asumir la defensa legal de alguna de las partes procesales. En los procesos de nulidad matrimonial el Ministerio fiscal está legitimado, según establece el CC, para el ejercicio de la acción cuándo ésta se funde en alguna de las causas siguientes: falta de consentimiento (art. 73.1 CC). matrimonio contraído entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47 CC (art. 73.2 CC), si bien cuando se trata de menores de edad no emancipados, la legitimación del Ministerio fiscal queda limitada al tiempo de la minoridad del contrayente, pues alcanza la mayoría de edad quedando reservado el ejercicio de la acción al cónyuge que contrajo el matrimonio siendo menor de edad. matrimonio contraído sin la intervención del juez o funcionario ante quién deba celebrarse o sin la de los testigos (art. 73.3 CC). Además el Ministerio público ha de intervenircómo parte, aunque no haya sido el promotor de los mismos, ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes. Afectando estos procesos al estado civil de las personas, la intervención del Ministerio fiscal es obligatoria, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.6 de su Estatuto orgánico (ley 50/81, 30 diciembre), que recoge como una de sus funciones la de "tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público y social, en los procesos relativos al estado civil". El segundo supuesto de intervención del Ministerio fiscal en estos procesos viene dado en el art. 749.2 LEC 2000, donde se establece que "en los demás procesos a los que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal". El precepto utiliza un término "interesado" que debe interpretarse, según BAYO DELGADO8, cómo tanto cualquiera de las partes o los hijos, como los afectados por las medidas. Mayor problemática trae el término "incapacitado". Incapacitado es aquella persona física en quién incurriendo en enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, impida a la misma el gobernarse por si misma (art. 200 CC), habiéndose declarado en virtud de sentencia judicial (art. 199 CC). Así pues, no bastará que una persona aparentemente parezca incapacitado sino que debe existir una declaración judicial previa que sí lo establezca. No obstante, si cabe esa duda durante la tramitación del proceso, para BAYO DELGADO9 habrá que suspender el proceso para la declaración de incapacidad, mejor que admitir al Ministerio fiscal de forma cautelar. No obstante, en mi opinión, no cabe la suspensión del proceso por este motivo automáticamente, sino que habrá de ser alguna de las partes procesales quién la solicite puesto que son los únicos capaces de pedirla al tribunal (art.19.4 LEC 2000); y entonces, si el tribunal estimara que no perjudica al interés general o a tercero, está obligado a acordarlo por auto por un período no superior a los sesenta días. Durante este plazo deberán, tanto las partes como el Ministerio fiscal, instar un proceso especial de incapacidad para su declaración (o no, quién sabe) de quién aparentemente es incapaz (arts. 756 y ss. LEC 2000). Sería más acorde con la realidad y con el principio de economía procesal, en mi opinión, que la ley permitiera la acumulación de estos dos procesos especiales, tanto el matrimonial como el de incapacidad. La ley, recordémoslo, únicamente permite la acumulación de procesos en los que su naturaleza sea declarativa no siendo éste el caso que nos ocupa (art. 77.1 LEC 2000). Otro tanto cabe decirse de la ausencia legal. No basta que la persona esté ausente, desconociéndose su actual paradero, sino que es necesaria su declaración judicial conforme a lo establecido en los arts. 181 y ss. CC. En cuánto a los procesos que versen sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores (art. 748. 4º in fine LEC 2000), la intervención preceptiva del Ministerio fiscal es evidente del tenor literal del art. 749.2. Los menores son "interesados" (SAP Lérida, 10 junio 1994). No hace falta acudir al art. 299.1º CC y preceptos equivalentes autonómicos para nombrar un defensor judicial, pues precisamente la intervención del Ministerio fiscal, no en representación, sino en defensa de los intereses de los menores es suficiente. Especial interés merece el supuesto de la posible nulidad de actuaciones por omisión de la intervención del Ministerio fiscal, en los casos que proceda, debiendo distinguirse entre los supuestos en que el Promotor público representa a una parte y en aquellos en los que simplemente defiende los intereses de personas o la legalidad vigente, pues aunque defienda los intereses de personas, éstas estarán representadas por sus representantes legales. En los procesos en los que tenga la defensa y no la representación y sea omitida su intervención, sólo imaginable cuando no sea demandante, podrá subsanarse en todo momento antes de sentencia firme, sin necesidad de retrotraer las actuaciones10. En otro caso se estaría incurriendo en el supuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en el art. 238.3º LOPJ, al prescindirse total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por ley (en este caso, la LEC 2000) o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Y para finalizar añadir que el Ministerio fiscal, así como el Defensor del Pueblo, están legitimados activamente para la interposición del recurso en interés de ley, según el art. 491 LEC 2000, contra la sentencia que se dictare en segunda instancia. 5. Representación y Defensa Cabe destacar para comenzar la innecesaria, en mi opinión, doble regulación existente sobre esta materia en la LEC 2000. Dentro de las disposiciones generales relativas a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, se establece el principio general de que las partes actuarán en estos procesos (el matrimonial es uno de ellos, claro está) con asistencia de Abogado y representadas por Procurador, siempre que la ley no establezca que deban ser defendidas por el Ministerio fiscal (art. 750.1). No obstante, dentro del Libro I ("De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles"), Título I ("De la comparecencia y actuación en juicio"), Capítulo V ("De la representación procesal y defensa técnica"), se sientan las normas generales, en los arts. 23.1 y 31.1, que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del asunto, y que los litigantes deben ser asistidos por Abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto, no pudiéndose proveer a ninguna solicitud que no lleve la firma de Abogado. Así, pues, vemos que las disposiciones generales relativas a los juicios civiles, de aplicación tanto a los declarativos como especiales, ya sentaba la norma general de la concurrencia de estos dos profesionales ab initio. ¿Para qué entonces la redacción del art. 750.1? Mención aparte merece la especialidad determinada en el art. 750.2. Este precepto establece que en los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges, éstos podrán valerse de una sola defensa y representación. Esta redacción no supone ninguna variación respecto a lo ya establecido en la ley 30/81, de 7 de julio. Se mantiene por tanto el criterio seguido por el legislador de reducir los costes económicos que todo proceso judicial implica a las partes del mismo. Y ello motivado ante la ausencia de litigio, en sentido estricto, entre los cónyuges, respecto a lo hechos y a la finalidad del pleito en sí lo que haría realmente innecesaria la intervención de cuatro profesionales, siendo suficientes dos a estos efectos. No obstante, aunque en el momento inicial del procedimiento de común acuerdo, los cónyuges hayan utilizado una sola representación y defensa, cabe la posibilidad que, en determinado momento procesal, los cónyuges decidan actuar con representación y defensa separadas. La razón de este abandono de la representación y defensa única está en la posibilidad de que los cónyuges adopten posturas contrapuestas en los supuestos contemplados en el art. 750.2 párrafo 2º que exige la diferenciación de quienes ostenten la representación y defensa de los litigantes. El primer supuesto de ruptura, se origina cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges en el convenio regulador que ha de acompañar a la solicitud inicial, no sea aprobado por el tribunal; en este caso, el tribunal debe requerir a las partes para que dentro de un plazo máximo de cinco días manifiesten si desean continuar con la defensa y representación única o si, por el contrario, prefieren litigar cada uno con su defensa y representación. El segundo supuesto se da cuando, pese al acuerdo suscrito por las partes homologado por el tribunal, una de ellas pide la ejecución del mismo. Aquí la contraposición de intereses es evidente y justifica la necesidad de que la otra parte (quién se pretende efectuar ejecución) designe Abogado y Procurador que le defienda y represente, respectivamente. En este supuesto, a diferencia del anterior, se impone a la parte ejecutada la obligación de designia de estos dos profesionales mientras que en el supuesto anterior es facultativo para dicha parte. 6. La indisponibilidad del proceso. Consecuencias probatorias Cómo ya hemos reseñado con anterioridad en esta clase de procesos, de naturaleza especial, el tener por objeto cuestiones relativas al estado civil de las personas, determina la limitación de principio dispositivo establecido para toda clase de juicios civiles en el art. 19.1 LEC 2000, en relación con las partes de continuar el procedimiento o de limitar su objeto durante su tramitación, limitaciones acordes con la regu 5.1. lación sustantiva del CC, en concreto con lo establecido en los arts. 6.2 y 1814. Esta particularidad consecuencia del interés público que hay en esta clase de procesos se percibe de un modo evidente en la redacción del art. 751 LEC 2000. Dicho precepto establece limitaciones al poder de disposición de las partes comunes a la generalidad de los juicios civiles. En puridad son establecidas dos reglas de indisponibilidad. Una, sobre el objeto del proceso; y, otra, relativa a la indisponibilidad del proceso. INDISPONIBILIDAD SOBRE EL OBJETO DEL PROCESO: El art. 751 establece que en los procesos matrimoniales no tendrá efecto alguno la renuncia, el allanamiento ni la transacción. De esta regla únicamente quedan exceptuadas -de modo expreso- las mate 5.2. rias sobre las que las partes tengan libre poder de disposición según la legislación civil aplicable, lo que podría implicar que en función del derecho sustantivo foral o autonómico aplicable podrían ser unos u otros. Para DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ11;, la única materia de las que abarcan estos procesos sobre la que las partes pueden realmente disponer según el Derecho sustantivo son las relativas a la disolución y liquidación de los regímeneseconómicos matrimoniales, así como la denominada pensión compensatoria. SOBRE LA DISPONIBILIDAD DEL PROCESO: La limitación estriba en que, como regla, eldesistimiento requerirá la conformidad del Ministerio fiscal, excepto en los casos siguientes: En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad, cuando el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, después de llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad. En los procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo grave. En los procesos de separación y divorcio. Respecto de aquellas materias sobre las que las partes puedan disponer libremente según la legislación aplicable. La ley guarda silencio respecto al punto de si cabe desistimiento del Ministerio fiscal (previa conformidad de las demás partes en los casos en que hubieran sido emplazadas o citadas). Entendemos que el tratamiento procesal debe ser idéntico al de la parte, es decir, si a las demás partes no se les prohíbe el desistimiento, sino que les exige contar con la conformidad del Ministerio fiscal, no vemos la existencia de motivo alguno para impedir a éste el desistimiento de manera análoga a la de las partes. CONSECUENCIAS Y ESPECIALIDADES PROBATORIAS: Derivado de este interés público que suscitan las cuestiones referentes al estado civil de las personas, el legislador ha dotado de poderes para un mayor margen de actuación al tribunal en aras del descubrimiento de la verdad, desligándose de este modo a una absoluta sujeción a las disposiciones de las partes litigantes. Pasamos a analizar, por tanto, en los procesos matrimoniales cómo está configurada la prueba. Su regulación se encuentra contenida básicamente en el art. 752, dónde debemos partir de la base que dichas especialidades únicamente son aplicables a las materias no disponibles por las partes sobre lo que en estos procesos verse, por lo que no será de aplicación -debiendo seguirse las normas generales en materia probatoria- en aquellas materias que conozca el tribunal de libre disposición de parte (art. 752.4). De la lectura de dicho precepto podemos determinar las siguientes especialidades: Pese a que la proposición y práctica probatoria es a instancia del Ministerio fiscal y de las demás partes, el legislador faculta al tribunal la posibilidad (que no obligación) de decretar aquellas que estime conveniente de oficio para esclarecer la verdad de los hechos objeto de debate. Los hechos objeto de debate podrán ser introducidos en cualquier momento del proceso, no rigiéndose por tanto la preclusión. La conformidad sobre los hechos de las partes no vincula al tribunal, al igual que no le vinculan lo que se manifiesten las partes en sus respectivos interrogatorios, ni la fuerza probatoria de documentos públicos ni los documentos privados reconocidos como auténticos. Lo que implica deducir que no rigen en estos procesos las reglas legales de valoración de prueba, lo que no implica que el juzgador no deba razonar sus resoluciones que adopte así como la sentencia que en definitiva recaiga. Las normas aplicables en primera instancia también lo son en segunda instancia. Además de este precepto existen en el Capítulo VI dedicado a los procesos matrimoniales y de menores, normas que hacen referencia a la materia probatoria. En concreto en el procedimiento señalado con carácter general en el art. 770 regla 4ª se establece que pese a seguirse los trámites determinados para el proceso declarativo verbal y deberse practicar las pruebas en el acto de la vista, se señala un plazo de treinta días -cómo máximo-, a criterio del tribunal, para la finalización de la práctica de as mismas si en dicho momento procesal no fue posible la misma. Pudiendo el tribunal durante este plazo acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Asimismo, se establece que cuando haya hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años. Respecto a esta posibilidad, pudiera surgirnos la duda de si esta prueba (audiencia al menor o incapacitado) debe celebrarse dentro del periodo de treinta días máximos que puedan fijarse consecuencia de la no posibilidad depráctica probatoria en la vista o bien pudiera llevarse a cabo en cualquier momento. De la redacción e inclusión en este párrafo se deduce que únicamente podrá practicarse la audiencia si no fue posible practicar la totalidad de la prueba en la vista. Esta situación llevaría a una situación ciertamente ridícula, ya que no se practicaría esta prueba caso que en la vista se hubiera podido practicar toda ella implicando así una vulneración respecto delinterés del menor que quedaría ciertamente desprotegido. Además, en este mismo art., en su apartado 3º, se coacciona a las partes para que comparezcan por sí mismas al acto de la vista, mediante el apercibimiento de que su incomparecencia injustificada podrá determinar que el tribunal considere admitidos los hechos alegados por el cónyuge que hubiere comparecido para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, lo que no implica que automáticamente sea una fictio confessio. En el supuesto de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, previsto en el art. 777, en su apartado 4, tras la ratificación de los cónyug6. es sobre la peticiónde la misma, se señala que si de la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo, continúa diciendo, se practicará la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y las demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el CC y para apreciar la procedencia de la aprobación del convenio regulador. 7. Publicidad procesal El tratamiento procesal respecto a la publicidad de las actuaciones judiciales en los procesos matrimoniales que se regula en la actualidad aunque aparentemente de la redacción del precepto legal se desprenda una exclusión de la misma, criticable o no, dependerá en gran medida de la subjetividad razonada del tribunal, que no discrecionalidad, que conozca del asunto y viendo caso a caso en concreto. No cabrán pues la realización de generalidades por la gran cantidad de intereses en juego e infinidad de situaciones en las que se pueden producir. Cabe reseñar comenzando que la Constitución sienta, como criterio básico y propio de un Estado social y democrático de Derecho, en su art. 120.1, que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. Pues bien, la LEC 2000, en fiel cumplimiento de dicho precepto constitucional, establece el principio de publicidad de las actuaciones procesales en su art. 138.1, quedando eso sí matizado por el art. 754 a la libre decisión delt7. ribunal al establecer que en los procesos a que se refiere este título (el I) podrán decidir los tribunales mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado segundo del art. 138 de la presente ley. Aunque pueda parecer lo contrario, este precepto no es más que una reiteración de lo dispuesto en el ar. 138.212;. 8. Acceso de las sentencias a registros públicos El art. 755 LEC 2000 pasa a regular la publicidad y acceso a Registros públicos que debe darse aquellas sentencias y demás resoluciones en los procesos que versen sobre el ámbito de aplicación del Título I (y entre las mismas, las referentes a los procesos de matrimonio y de menores). Distingue entre los que deben ser comunicados de oficio por el tribunal que conoce de la causa y aquellos en los que es necesaria la previa petición de parte y que, en todo caso, por la mera solicitud, obliga al tribunal a acceder a lo solicitado. De oficio, el tribunal debe comunicarlo a los Registros civiles para la práctica de los asientos que correspondan, exista o no petición de las partes a este respecto. A instancia de parte, señala el precepto que a cualquier otro Registro público (mercantil, de la propiedad, de venta de bienes muebles, etc.) a los efectos que en cada caso procedan. Guarda silencio dicho precepto acerca de los criterios que tendrá el titular del Registro correspondiente para proceder a la inscripción del asiento correspondiente y acerca de cómo debe ser redactado el oportuno mandamiento del tribunal para proceder a la misma. A este respecto, deberemos estar al articulado concreto regulador del Registro público correspondiente. Surge la duda, tras la lectura del art. 102 CC, el conflicto aparente entre este precepto y el 755 LEC 2000 en cuánto al asiento de los efectos que -por ministerio de la ley- se producen por la mera admisión a trámite de la demanda de separación, divorcio o nulidad. Señala el art. 102 CC que cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. Respecto a la anotación en los Registros de la propiedad y mercantil no existe conflicto alguno pues la LEC 2000 señala que serán anotados a instancia de pare, pero ¿en cuánto al acceso al Registro Civil? Debiera, aunque no lo solicitara la parte, accederse de oficio dado el interés público existente en los procesos de esta índole respecto de terceros en el tráfico jurídico y dado el espíritu latente en la redacción del art. 755 LEC 2000. 9. Jurisdicción y competencia en los procesos matrimoniales 1. Jurisdicción En la regulación al respecto dentro de los procesos matrimoniales en la LEC 2000 no existe ningún precepto que haga referencia a los supuestos que determinaránla competencia de los tribunales españoles para el conocimiento de los asuntos deesta índole. Para ello debemos acudir al art. 22 LOPJdónde se establece que la jurisdicción española es competente par conocer de las demandas sobre separación, divorcio y nulidad de matrimonio: Cuándo ambos contrayentes tengan la nacionalidad española. Cuándo sean residentes en España. Cuándo el demandante sea español y tenga su residenciaen España cualquiera que sea su nacionalidad y la residencia del demandado. Cuándo el demandado sea residente en España cualquiera que sea su nacionalidad. Pese a todo, debemos tener en cuenta otros extremos: Cuándo se trate de la nulidad de un matrimonio canónico, o cuando se trata de una decisión pontificia de matrimonio canónico rato y no consumado, las resoluciones eclesiásticas pueden tener eficacia en el orden civil si se cumplen los requisitos y las condiciones que señala nuestra legislación. La extensión de la jurisdicción civil, por lo demás, es absoluta, ya que según el art. 5 de la ley de enjuiciamiento criminal se señala que si en un proceso penal se plantea una cuestión relativa a unan 8.1. ulidad matrimonial el tribunal penal ha de suspender el procedimiento, diferir el conocimiento de la cuestión al tribunal civil competente y la decisión que éste adopte servirá de base a la sentencia penal. Por otra parte, la extensión de la jurisdicción civil española, no impide la posibilidad de que se ejecuten en España las sentencias dictadas por tribunales extranjeros sobre separación y divorcio, siempre y cuando que su ejecución se solicite al amparo de las normas ordinarias de la LEC (art. 523). 2. Competencia La competencia objetiva para el conocimiento de los procesos matrimoniales se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia exclusivamente, conforme al art. 85 regla 1ª LOPJ. No obstante, por aplicación de la disposición final de la ley 30/81, una vez creados los Juzgados de Familia (allí dónde existan) éstos asumirán de forma exclusiva las funciones atribuidas en dicha ley a los de Primera Instancia. Creados por RD 1322/81, de 3 julio13;, su art. 1.2 dispone que conocerán de forma exclusiva, por reparto, las actuaciones judiciales previstas en el Título IV (Del matrimonio) y VII (Relaciones paterno filiales), del Libro I CC, así como aquellas cuestiones que en materia de Derecho de familia les sean atribuidas por las leyes. En la actualidad, además de estos, han sido creados nuevos Juzgados de familia mediante la especialización de Juzgados de Primera Instancia por acuerdos del CGPJ y, en algunos partidos judiciales, se han atribuido a estas materias por normas de reparto de las Juntas de jueces, aprobadas por las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, a uno solo de los juzgados del partido con carácter exclusivo. La doctrina debate si estas normas de competencia son contrarias al juez ordinario predeterminado por la ley. Para RIFÁ, FERNÁNDEZ y VALLS14; no puede afirmarse que sean jueces "especiales" sino que, manteniendo su denominación de Juzgados de Primera Instancia, son "especializados" por razón de la materia que tienen atribuida. Estas atribuciones generan problemas en cuánto a la acumulación de acciones, especialmente en procesos sobre controversias en el ejercicio de la responsabilidad parental de hijos no matrimoniales, cuando se pretenda ejercitar conjuntamente otras acciones distintas entre los litigantes, cómo la división de patrimonio común o pretensiones de indemnización por enriquecimiento injusto, puesto que los juzgados que tienen competencia exclusiva y excluyente no pueden conocer de estas segundas acciones y la acumulación no es viable, mientras que en los juzgados civiles no especializados sí lo es. El art. 807 LEC 2000 resuelve, sin embargo, el mismo problema que anteriormente se generó con los procesos declarativos sobre liquidación del régimen económico conyugal, que algunos juzgados de familia rechazaban por no estar la regulación de la materia incluida en los títulos referidos del Libro I CC, y respecto a cuya controversia tanto las resoluciones de las Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo fue contradictorias15;. Una vez ostentada la jurisdicción y competencia objetiva, se plantea determinar con exactitud cuál es la competencia territorial de los mismos para el enjuiciamiento de las pretensiones relativas a la nulidad, separación y divorcio matrimoniales, así como las correspondientes solicitudes exclusivas sobre guarda y custodia de hijos menores o a los alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de dichos hijos menores, competencia que se relaciona y estructura en el art. 769 LEC 2000 del siguiente modo: Con carácter general, para los procesos de nulidad matrimonial, separación y divorcio, así como para las solicitudes de que se dote de eficacia civil a las decisiones pontificias en la materia, será tribunal competente el Juzgado de primera instancia del lugar del domicilio conyugal; pero en el supuesto que cada uno de los cónyuges resida en diferente partido judicial, serán entonces tribunal competente a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado (art. 769.1). En el caso que residan los cónyug es en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado. Llama la atención en este último punto, como el criterio de la residencia del demandado, en el supuesto de separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, ha sido el determinado por el legislador porque propiamente ninguno de ambos cónyuges ostentará dicho status procesal. En los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo contemplados en el art. 777, será tribunal competente el del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de primera instancia del último domicilio común de los progenitores (art. 769.3). Se matiza a continuación, el supuesto cada vez más frecuente en la práctica en exparejas de hecho con uno o varios hijos comunes que por motivos laborales o de otra clase residen en partidos judiciales distintos. En estos casos, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. El art. 769.4, debido a la naturaleza especial de estos procesos, determina quel9. a competencia(objetiva, territorial y funcional) debe ser examinadade oficio por el tribunal, añadiéndose una limitación más al principio dispositivo, ya que prohíbe totalmente los acuerdos de las partes que se opongan al estudiado art. 769, sancionándolo con la nulidad absoluta caso de incumplimiento del mismo. Así, pues, observamos que no cabe la sumisión por el carácter imperativo de la norma, al ser una cuestión de orden público y venir regulados los fueros de competencia expresamente en dicho art. 10. Procedimiento 1. Procedimiento General Establecido en el art. 753 LEC El art. 753 sienta la norma general por la cuál se regula la tramitación de los procesos matrimoniales y de menores. Señala que serán sustanciados conforme los trámites del juicio verbal (arts. 437 y ss.), salvo que expresamente se disponga otra cosa. Dentro del capítulo IV se contemplan normas propias dentro de las especialidad procesal contemplada para estos supuestos en este art. Concretamente, en cuánto a lo establecido en las demandas de separación y divorcio contencioso, nulidad matrimonial y demás formuladas al amparo del título IV del libro I CC (art. 770), las demandas de separación y divorcio de común acuerdo (art. 777) y la eficacia civil de resoluciones de tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado (art. 778). El propio art. 753 sienta especialidades típicas del proceso matrimonial y de menores en cuanto a la sustanciación del juicio verbal, al señalar que de la demanda que se formule se dará traslado al Ministerio fiscal, cuándo proceda, y las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el art. 405. Para comenzar, cabe plantearse cómo debe ser formalmente el escrito de demanda. Al sustanciarse conforme al juicio verbal ¿debe ser sucinta?; o, mas bien al no señalar expresamente el precepto el término de demanda sucinta ¿será redactada del modo previsto en el juicio ordinario?. La discrepancia en este aspecto está servida doctrinalmente. Un sector doctrinal acorde con la primera postura, es decir, con la exigencia de que la demanda formulada sea sucinta se basa en que así lo expresa el art. 437 LEC, al que se remite el art. 753 LEC, así cómo que en estos procedimientos no es aconsejable extenderse inneces 9.1. ariamente recreándonos en la vida familiar, sino ir directamente a las causas que motivan la acción que se ejercita (ORTUÑO MUÑOZ16, ILLÁN FERNÁNDEZ). Partidario representativo de la segunda postura, en la que se aboga por que la demanda sea redactada de conformidad al proceso ordinario, es decir conforme al art. 399 LEC (TOMÉ PAULE, MÁRQUEZ CARRASCO, BAYO DELGADO, GARBERÍ17), se basa invocándose el equilibrio de las partes para con el demandado a la hora de contestar a la demanda conforme al art. 399 LEC. 2. Especialidades en las demandas de separación y divorcio contenciosos, nulidad matrimonial y demás formuladas al amparo del Título IV libro I del Código Civil Antes de entrar a estudiar el procedimiento con profundidad, debemos esclarecer a qué hace referencia el art. 770 cuándo habla de "demás (demandas) formuladas al amparo del título IV del libro I del CC" y ver si son las mismas que se corresponden con el ámbito de aplicación que se deduce de los arts. 769 al tratar la competencia de los procesos matrimoniales y de menores, así como los contemplados en el art.748.3º, 4º y 5º. Sólo así sabremos en qué casos concreto s será de aplicación el procedimiento específico contemplado en el art. 770 o bien seguir el determinado con carácter general para todo proceso especial regulado en el art. 753. Observamos de la lectura de lo dispuesto en el Libro I ("De las personas") Título IV ("Del matrimonio") que únicamente será de aplicación el procedimiento específico contemplado en el art. 770, además de los ya mencionados separación y divorcio (salvo los del art. 777, a saber de mutuo acuerdo) y nulidad matrimonial, los siguientes: De la promesa del matrimonio (Capítulo I): en concreto únicamente cabrá demandar civilmente por lo dispuesto en el art. 43 CC. La obligación existente de resarcimiento a la otra parte de los gastos hechos y obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido, si el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio es hechapor persona mayor de edad o por menor emancipado. El CC establece unplazo de caducidad de la acción de un año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio18. De los requisitos el matrimonio (Capítulo II): en concreto el cauce adecuado judicialmente para obtener la dispensa contemplada en el art. 48 CC será el del art. 770 LEC 2000, una vez agotada la vía del oportuno expediente si ésta es negativa a los intereses de las partes. De la forma de celebración del matrimonio (Capítulo III) De la inscripción del matrimonio en el Registro civil (Capítulo IV) De los derechos y deberes de los cónyuges (Capítulo V) Consecuentemente, observamos que -en apariencia- pese a estar encuadrados dentro del Capítulo IV ("De los procesos matrimoniales y de menores)" los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, no seguirá el procedimiento que se establece en el art. 770 sino que debieran seguirse los trámites establecidos en el art. 753 LEC 2000, es decir, por los trámites del juicio verbal, dándose traslado de la demanda al Ministerio fiscal y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el art. 405. Ello implica que la contestación deberá redactarse conforme a los requisitos establecidos en el juicio ordinario. ORTUÑO MUÑOZ19 no comulga con este parecer. Entiende que la introducción en el debate parlamentario del párrafo 6º del art. 770, supone de facto la ampliación del ámbito de este procedimiento a las materias de alimentos de hijos menores y a las controversias en las relaciones paterno-filiales, existiendo o no matrimonio entre los progenitores, con lo que parcialmente es de aplicación este mismo esquema procedimental a los Títulos VI y VII del CC, lo que resulta más coherente con la atribución de la competencia a los juzgados especializados de familia, donde los hubiere, y la naturaleza similar de los intereses en juego puesto que, de entenderlo de otra forma, se estaría discriminando a los hijos menores de edad, en contradicción con los principios establecidos en los arts. 14 y 39 CE20. Si bien comparto la opinión de ORTUÑO MUÑOZ sobre que debe seguirse por analogía y por los motivos por él expuestos el procedimiento arriba descrito de idéntico modo al por el cuál se tramitan los procesos matrimoniales en un sentido clásico del término, no es cierto -en mi opinión- que la inclusión de la regla 6ª del art. 770 suponga un ámbito de aplicación. Ello porque el ámbito de aplicación del art. 770 está perfectamente definido y, aún diría más, en sentido numerus clausus, en su primer apartado dónde, recordemos, se establece que son las demandas de separación y divorcio, salvo las del art. 777 (común acuerdo), las de nulidad matrimonial y demás formuladas al amparo del título IV del libro I del CC, las que se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme al capítulo I de este título, y con sujeción, además a las siguientes reglas descritas en el art. 770. Sí en algo hay que estar de acuerdo, es que la redacción de la regla 6ª produce confusión y está técnicamente y gramaticalmente mal regulada. Una vez aclarado lo anteriormente expuesto, estamos en condiciones de examinar el procedimiento en sí. En primer lugar, señalar que el art. 770 se remite en cuanto a la tramitación a las normas del juicio verbal regulado en los arts. 437 y ss. Si bien estas normas se verán matizadas por la naturaleza especial de estos procedimientos con las normas contempladas, en disposiciones generales, en el capítulo I (intervención del Ministerio fiscal, representación y defensa de las partes, indisponibilidad del objeto del proceso, en materia probatoria, de tramitación y de publicidad). Y por último, existen reglas específicas al respecto, que veremos a continuación. Junto con el escrito de demanda deberá acompañarse una gran cantidad de documentos, distinguiéndose entre aquellos que deben ser aportados a la causa junto con dicho escrito de demanda (certificación de la inscripción del matrimonio y las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro civil, en su caso), documentos en que la parte actora funde su derecho y aquellos documentos en los que la parte se base caso que conjuntamente solicitare medidas de carácter patrimonial21. Pese a no mencionarlo expresamente en esta regla el legislador, parece obvio que además de los documentos mencionados anteriormente, deberá aportarse aquellos documentos procesales necesarios en todo juicio civil, determinados en el art. 264 LEC, básicamente, el poder notarial conferido al Procurador siempre que la representación no se haya otorgado "apud acta". La consecuencia para ORTUÑO MUÑOZ22 es que la falta de presentación de los documentos, ex art. 269 LEC es la preclusión de la posibilidad de su aportación en un momento posterior, salvo las excepciones previstas en los arts. 270 y 271 LEC. Aparece regulada taxativamente en qué supuestos únicamente será admitida la reconvención. Debe necesariamente fundarse en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuándo el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. El actor dispondrá de diez días para contestarla, cuándo se le de traslado del escrito de contestación de la demanda junto con la reconvención que se formulare, en su caso, ya que se establece obligatoriamente que la misma debe proponerse con la contestación a la demanda. La redacción del precepto recoge la doctrina establecida en esta materia por el TS23 y el TC24, que en parte corregía el excesivo rigor del texto legal. Ahora bien, nos puede surgir la duda de si es necesario formular una reconvención con el escrito de contestación de forma expresa o basta que de la misma se desprenda la pretensión, es decir, tácita. La doctrina es unánime al respecto. Se observa la necesidad de que la reconvención se formule de modo expreso en la contestación a la demanda, de forma consecuente con el régimen general del art. 406 LEC, que introduce el principio de inadmisibilidad de la reconvención implícita junto con el de la que no guarde conexión con la demanda. Esta postura, no obstante, implica apartarse de la interpretación del TC y de numerosas AAPP, ya que en reiterados pronunciamientos habidos durante la vigencia de la ley derogada, se había mantenido que el juez, de oficio, debería apreciar la existencia de reconvención implícita, como expresión del principio de subsanabilidad de actos procesales y para evitar que no se otorgase por este motivo la tutela efectiva de los derechos. Otro problema que podría plantearse es ver si cabe una nueva reconvención que pueda introducirse en la contestación por parte de la actora. La jurisprudencia es uniforme en cuanto a su inadmisión para evitar que fueran frecuentes los supuestos de reconvención a la reconvención, y las nuevas réplicas a las mismas. Como especialidad a los procesos de familia, se establece la obligatoriedad de concurrir las partes, por si mismas, a la vista, con el apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge que hubiere comparecido para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Obviamente, también determina la obligatoriedad de la presencia de los Abogados respectivos delas partes. ¿Y respecto del Procurador que representa a las partes? ¿Es obligatoria, por extensión, su presencia en la vista? Considero que no, porque siendo la representación esencia misma de su profesión, si la propia ley establece que para el acto de la vista es necesaria la presencia de las partes litigantes, entonces es obvio que el Procurador ¿para qué va a estar presente? Pero aún diría más, para qué es necesario el Procurador en esta clase de procedimientos, ¿únicamente para figurar en la demanda? Se establece que cuándo no puedan practicarse en el acto de la vista las pruebas, se determina un plazo para ellofijado por el tribunal, que no podrá exceder de treinta días. Además, se determina que cuándo hayan hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayores de doce años. El legislador se está refiriendo aquí, entiendo, implícitamente a la audiencia de los menores que, para preservar su intimidad y garantizar la resolución justa que se dictare,n 9.2. unca deben practicarse en la vista dichas audiencias, y al dictamen de los especialistas-peritos del art. 92 CC. Aparece expresamente contemplada la posibilidad que durante el transcurso de los autos, pese a la naturaleza contenciosa de la separación o divorcio, las partes lleguen a un acuerdo y soliciten, en aras de obtener mayor celeridad en cuanto al trámite y así evitar situaciones dolorosas para ambos, la continuación del procedimiento por los trámites, que a continuación veremos del art. 777 LEC. 3. Separación o divorcio solicitado de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro Cuándo ambos cónyuges, o uno con el consentimiento del otro, estén de acuerdo en su separación o divorcio, el procedimiento matrimonial se fija en el art. 777, estableciéndose un cauce procedimental específico, pues ni rigen las normas del juicio ordinario, ni tampoco las del verbal, aunque éste debe ser supletorio a tenor del art. 753 LEC. Nótese, asimismo, que únicamente el cauce establecido en el art. 777 que nos ocupa, no es aplicable a las peticiones de nulidad matrimonial, así como aquellas cuestiones que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos comunes (matrimoniales o no) o peticiones alimenticias, al no quedar las mismas incluidas dentro del ámbito de aplicación del art. en su punto 1. Estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria, como señala GOMEZ COLOMER25, probablemente el mejor ejemplo que se pueda poner, pues la ausencia de controversia es total, y si aparece, como veremos, el procedimiento se transforma en contencioso (art. 1817 LEC 1881, en vigor por la DD. 1, 1ª, I, LEC). Para DE LA OLIVA SANTOS26, la no contradicción entre las partes no llega a autorizar la separación o el divorcio por simple pacto de ellas puesto que el matrimonio no es materia propia del ámbito de la autonomía de la voluntad, sino institución reglada por normas de ius cogens y en algún grado también de orden público. Aunque debilitado, en la consideración legal de matrimonio, late aún interés público de tal importancia que, como hemos visto, se estima imprescindible su jurisdiccionalización, esto es la intervención judicial en la definición -en algún momento firme y vinculante, con fuerza de cosa juzgada, de los estados o situaciones jurídicas matrimoniales, sin admitirse que sea suficiente la actuación de una autoridad administrativa, que, por ejemplo, se limite a constatar y "juridificar" situaciones de hecho debidas la voluntad de uno de los dos cónyuges. Y, además, los procesos matrimoniales son procesos en que no rige, como hemos ido viendo, al menos en los aspectos no patrimoniales, el principio dispositivo. El procedimiento se inicia por ambos cónyuges de común acuerdo o uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, presentando el escrito correspondiente, al que se acompañarán los documentos procesales y de fondo fijados en el art. 777.2. Destacable como documento de fondo la propuesta de convenio regulador27, escrito sin el cual no pueden aplicarse las disposiciones del procedimiento de mutuo acuerdo. Hay posibilidad de subsanación de la documentación, si ésta fuera insuficiente (art. 777.4). También llamativo resulta el modo de iniciar este procedimiento (salvo que provenga de una transformación de contencioso) es que sea por petición y no por demanda. Así lo establece la LEC. Pese a ello, ORTELLS RAMOS y PASCUAL ORTUÑO son de la opinión de que dicho procedimiento debe comenzar con demanda sucinta, mientras que GOMEZ COLOMER, TOMÉ PAULE, MÁRQUEZ CARRASCO y DE LA OLIVA SANTOS, entre otros, son de la opinión que basta la redacción de una mera petición. Los cónyuges deben proceder a ratificarse por separado en su petición (art. 777.3), archivándose las actuaciones si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, sin ulterior recurso, quedando a salvo -evidentemente- el derecho de los mismos a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el art. 775. La ratificación no debe referirse sólo a la petición principal de separación o divorcio, sino también a los términos y cláusulas de la propuesta del convenio regulador. Una vez producida la ratificación, si la documentación aportada junto con la petición fuera insuficiente, se concede a los solicitantes diez días para que procedan a su práctica. Se podrá practicar, durante este plazo, las pruebas que los solicitantes hubieren propuesto y las demás que el tribunal considere necesario para la acreditación de la concurrencia de los supuestos legales contemplados en el CC para cada caso concreto. El Ministerio fiscal interviene como representante defendiendo a los hijos menores e incapaces si los hubiere, con ocasión de los términos del convenio que les afecten. La parte verdadera son los hijos, en lo que les afecta, es decir, no en la separación ni en el divorcio en sentido estricto, debiendo ser oídos necesariamente por el juez si tienen el juicio suficiente y son mayores de doce años, siendo potestativo en otro caso (art. 777.5). Una vez practicada la prueba propuesta, si ha habido lugar, el juez dicta sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio, y pronunciándose en su caso sobre el convenio regulador (art. 777.6). Si el convenio regulador no ha sido aprobado en algún aspecto concreto o bien en todo, las partes se ven obligadas a proponer un nuevo convenio o a la modificación de los términos concretos que no han sido aprobados. Caso que no lo hagan, el juez resolverá (art. 777.7). En el futuro, ante el cambio de las circunstancias, por el devenir de la vida misma, el convenio regulador o las medidas acordadas por el juez pueden ser modificadas, por el procedimiento previsto en el art. 777 (art. 777.9). La recurribilidad de la sentencia es limitada: si deniega la 9 .3. separación (algo impensable a priori, pues estando de acuerdo los cónyuges, el juez no puede denegarla en ningún caso, dados lostérminos del art. 81.1 CC), o el divorcio, o contra el auto que apruebe medida no acordada por los cónyuges, cabe recurso de apelación (el auto sin efectos suspensivos), mientras que la sentencia y el auto que prueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo pueden ser recurridas por el Ministerio fiscal defendiendo el interés de los hijos menores o incapaces (art. 777.8). 4. Eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado El art. 80 CC dispone que las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico, o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el juez civil competente, conforme a las condiciones a que se refiere el art. 954 LEC. El art. 954 citado se refiere a la ejecución de sentencias extranjeras en España y queda subsistente hasta que se publique la ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil (DD. Única,1ª, 3ª de la LEC). El procedimiento para la eficacia civil de estas resoluciones canónicas hoy está determinado en el art. 778 LECsegún el cuál: En las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica. Cuándo en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el art. 770 Se alude, en el art. 778, a dos procedimientos distintos, según DE LA OLIVA SANTOS28: Cuándo no se pide la adopción de medidas provisionales o la modificación de las adoptadas. En este caso la ley se limita a exigir que la petición se haga mediante demanda, con intervención de abogado y procurador y que se oiga al otro cónyuge y al Ministerio fiscal, cuya intervención es preceptiva en todo caso, por un plazo de diez días. Seguidamente se resolverá por auto. La competencia objetiva se atribuye al Juzgado de primera instancia y en su caso al Juzgado de familia, y la territorial al Juzgado indicado en el art. 776. Que en la demanda se pida la adopción de medidas o la modificación de las ya acordadas. En este caso se sigue el procedimiento de juicio verbal como las especialidades señaladas en el art. 770 LEC, pudiendo seguirse en el caso de mutuo acuerdo el procedimiento no contencioso del art. 777 LEC. Contra el auto que se dicte cabe apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente. Rodrigo Lacueva Bertolacci. Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de La Rioja. Notas y Bibliografía (1) Se encuentran recogidos en el DIARIO DE NOTICIAS, especial noviembre 2001, “Especial ley del divorcio.” (2) Unión estable entre un hombre y la mujer, fundada en el amor, en orden a la proliferación y educación de la especie humana. (3) TOMÉ PAULE, J. y MARQUEZ CARRASCO, R. “Procesos especiales y especialidades procesales en la nueva ley de enjuiciamiento civil”, COLEX Madrid 2001 (pág. 82). (4) SSTS 19 noviembre 1995, RAJ 1985/5616; y 3 diciembre 1988, RAJ 1988/9295. (5) STS 30 junio 1988, RAJ 1988/5200. (6) Por ejemplo: Registro mercantil, de la propiedad, de marcas y patentes, etc. (7) Obsérvese la expresión guarda y custodia y no patria potestad dada por el legislador. Ello implica que deberá tramitarse, si esta última fuera la pretensión, por los cauces del juicio ordinario al ser una demanda cuyo interés económico resulta imposible de calcular (art. 249.2 LEC 2000). No debe confundirse en que al no incluirse aquí esta pretensión se produce una vulneración a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. Simplemente el legislador ha entendido que éste no es el cauce adecuado para discutir esta clase de cuestiones de tanta trascendencia, lo que no implica que dicha cuestión planteada no sea resuelta. (8) BAYO DELGADO, J. en VVAA., “Instituciones del nuevo proceso civil”, Economist & Jurist, volumen IV, pág. 29. (9) BAYO DELGADO, J. ob.cit... pág. 29. (10) SAP Madrid, 13 enero 1998. (11) DIEZ-PICAZO JIMÉNEZ, I. VVAA “Derecho procesal civil: Ejecución forzosa. Procesos especiales. Conforme a la ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, SA. Pág. 413. (12) Es de destacar que no prosperó en la discusión parlamentaria de la ley la enmienda del Grupo socialista en el Congreso en el sentido que las actuaciones se celebrasen a puerta cerrada, porque siempre estaba afectada la privacidad de las partes y de los menores. (13) Creó juzgados especializados en materia de Derecho de familia en Barcelona, Madrid, Sevilla, Valencia, Zaragoza, Córdoba, La Coruña, Málaga, Murcia, Palma de Mallorca, Las Palmas de Gran Canaria, Pamplona, San Sebastián y Valladolid. (14) RIFÁ, FERNÁNDEZ y VALLS, “Procedimiento matrimonial”, pág. 3529. (15) Esta exclusividad competencial ha originado problemas en la práctica forense de consideración, de lo que son fiel reflejo las resoluciones relativas a la imposibilidad de acumulación de acciones inconexa (SAP Baleares, 29 noviembre 1996), o la imposibilidad de solventar cuestiones ajenas al Derecho de familia propiamente dicho (STS 8 marzo 1993). (16) Señala como fundamento de su argumentación que en el debate parlamentario se eliminó la necesidad que la demanda se redactara en la forma prevista para el juicio ordinario (art. 399 LEC), lo que debe interpretarse como una exigencia del legislador de eliminar la narración de hechos prolijos e innecesarios para el enjuiciamiento, puesto que las materias de familia se prestan especialmente a novelar las historias personales que subyacen tras el conflicto de la pareja, en gran parte extrajurídicas, con el afán de utilizar indebidamente el proceso judicial para formular reproches morales que, por pertenecer al ámbito de la ética de las relaciones sociales humanas, en ocasiones son difíciles de deslindar de los hechos que realmente tienen trascendencia jurídica. (17) Quizá este sea el más explícito en su argumentación al señalar que es descabellado desde el momento en que se exige al demandado que formule su contestación a la demanda conforme a las normas del art. 405 LEC, ya que no va acompañado de idéntica exigencia al demandante de que la formule de acuerdo con el art. 399 LEC. Exigir, continúa diciendo, en estos momentos, que el demandado tenga que verse obligado a elaborar un escrito de contestación a la demanda debidamente fundado, en dónde consten todos los argumentos fácticos y jurídicos, en tanto al actor se le permite demorar su aportación de todas ellas hasta el acto de la vista es inconstitucional por lesión del principio procesal de la igualdad de armas (arts. 14 y 24.1 CE). (18) Un ejemplo típico y frecuente en la práctica (más de lo que podemos pensarnos), lo constituyen aquellas parejas que debido a una celebración futura de matrimonio compran un apartamento, que será en principio su domicilio conyugal, solicitándose un préstamo hipotecario, y llegado el día de la boda no hay tal boda. (19) ORTUÑO MUÑOZ, P. pág. 3538. (20) No soy del mismo parecer, ya que dicho párrafo 6º es únicamente una regla especial para aquellos litigios surgidos consecuencia de una nulidad, separación y divorcio contenciosos declarados se pretende a posteriori exclusivamente pleitear sobre la guarda y custodia de hijos comunes matrimoniales o por petitum alimenticio en beneficio del menor, puesto que ésta ha sido la voluntad del legislador al redactar el art. 770. (21) Aquellos documentos de que disponga el actor que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges (de él y de la demandada y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales. (22) ORTUÑO MUÑOZ, P. ob. cit. pág. 3542. (23) SSTS 2 diciembre 1987 y 29 junio 1988. (24) ATC 27 abril 1983. (25) VV.AA., “El Nuevo proceso civil”, Tirant lo blanch tratados, Valencia 2001, pág. 961. (26) DE LA OLIVA SANTOS, A. ob., cit., pág. 448. (27) El convenio regulador es el documento, de naturaleza compleja, en el que se contiene el estatuto que va a regular todas las cuestiones relativas a quienes, de obtener la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, eran hasta esa fecha cónyuges (parte contractual), y todos los temas que se refieran a los hijos (parte de acuerdos que requieren para su efectividad una sanción judicial), en los términos del art. 90 CC. Debe presentarse al completo, regulando todos los aspectos, y es de obligatorio acompañamiento a la solicitud. (28) VV.AA. “Procesos especiales y especialidades procesales en la nueva ley de enjuiciamiento civil”, COLEX Madrid, 2001. Pág. 146. [Aviso Legal] http://noticias.juridicas.com Leggio, Contenidos y Aplicaciones Informáticas, S.L. Prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos sin el permiso de los titulares.