fuentes de dip

FUENTES DE DIP
¿QUÉ NORMAS DEBE
APLICAR UN JUEZ PARA
RESOLVER UNA
CONTROVERSIA?
¿CÓMO SE CREAN, MODIFICAN O
EXTINGUEN LAS NORMAS
JURÍDICAS EN ESTE DERECHO
DE COORDINACIÓN?
Definición
 Son los modos formales de constatación del
DI
 Son los medios por los cuales una regla de
conducta entre E llega a cobrar validez
jurídica.
 De donde un tribunal arbitral, una corte
judicial, un internacionalista deben extraer
la norma aplicable a una situación
determinada.
Enumeración de las
fuentes
 Tratados
 Costumbre
 Principios generales de Derecho
 Actos unilaterales. De los Estados y de las OI
 Equidad
 Soft Law
Art. 38 del Estatuto de la Corte I
de Justicia
“ 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes; b) la costumbre internacional
como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho; c) los principios generales de
Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; …”
Art. 38 del Estatuto de la Corte I de
Justicia
 2. La presente disposición no restringe la
facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono si las partes así lo
convinieren.”
Medios
auxiliares
NO
SON
FUENTES
Art. 38 . 2
“ … d) Las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las
distintas naciones, como medio
auxiliara para la determinación de
las reglas de derecho sin perjuicio
de los dispuesto en el art. 59.”
Ayudan al juez o intérprete a
determinar la norma o
interpretarla pero no
producen normas.
JERARQUÍA ENTRE LAS
FUENTES
NO EXISTE
TODAS TIENEN EL MISMO
RANGO NORMATIVO Y
VALOR DEROGATORIO
Costumbre
internacional
•UNA PRÁCTICA QUE DEVIENE EN
OBLIGATORIA
•UNA PRÁCTICA SEGUIDA POR
LOS SUJETOS DE DI Y
GENERALMENTE ACEPTADA POR
ÉSTOS COMO DERECHO.
ELEMENTOS DE LA
COSTUMBRE
 Elemento material. La repetición, usos o
prácticas uniformes de los sujetos de
derecho internacional de modo constante y
en el mismo sentido.
 Elemento psicológico u opinio iuris sive
necessitatis. La convicción de la
obligatoriedad de esos usos o prácticas.
¿DÓNDE ENCONTRAR LA
COSTUMBRE
INTERNACIONAL?
 Se debe recurrir a un estudio detenido
de los usos o prácticas de los Estados.
 La determinación de una regla
consuetudinaria resulta de un
razonamiento inductivo que infiere de la
conducta de los Estados una norma
abstracta. (instrucciones de cancillería, respuesta a
encuestas, sentencias de los órganos judiciales internos,
entre otros)
Tiempo exigido
 No se admite la “costumbre instantánea”
 No es necesaria una práctica prolongada ni
desde tiempo inmemorial.
 15 años es suficiente.
 Cada vez se acortan más los plazos.
Clases de costumbre
De acuerdo a la amplitud territorial
 Costumbre generales o universales
 Costumbres particulares
Regionales
Locales
o bilaterales
Efectos
•L A S T R E S F O R M A S O M O D A L I D A D E S D E L
DERECHO CONSUETUDINARIO RESULTANTES DE
LAS CONFERENCIAS GENERALES DE
CODIFICACIÓN
•R E L A C I Ó N E N T R E L A C O S T U M B R E Y L O S
TRATADOS
•DECLARATIVO
•CRISTALIZADOR
•GENERADOR
Efectos - modalidades
 Declarativo – una norma consuetudinaria ya
existente es declarada o enunciada en un tratado.
 Cristalizador – una costumbre en formación
cristaliza al adoptarse en un tratado.
 Generador – nace la costumbre, por una práctica
constante y uniforme, a partir del cumplimiento
de las disposiciones establecidas en un tratado.
Los principios generales de
Derecho
Definición
 Art.38 Estatuto CIJ “los principios generales
de Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas …. ”


Todas las naciones son civilizadas.
Se refiere (hoy) a los principales sistemas jurídicos
 Definición
 Son las normas básicas, esenciales en todo ordenamiento
jurídico en el foro interno
 Son los preceptos básicos y fundamentales del derecho
positivo.
 Se encuentran en todos los ordenamientos jurídicos
Ejemplos de PG de D
 El incumplimiento de una obligación genera el deber




jurídico de reparar.
Restitución de lo adquirido por medio de un
enriquecimiento injusto.
La obligación de reparar los daños incluyen el daño
emergente y el lucro cesante.
La fuerza mayor como eximente de responsabilidad
La prohibición de abuso de Derecho.
¿cómo se reconocen estos
PG de D?
 A través del método comparativo
Hay que distinguir entre
Los principios generales de Derecho
Los principios generales de Derecho I
Principios generales de Derecho
Internacional
 No son a los que se refiere el Art. 38.c.
 Son los inferidos de las normas consuetudinarias y
convencionales (costumbre – tratados).
 Ejemplos:



Libertad de los mares
Protección de los nacionales
Un Estado no podrá invocar frente a otro su propia
Constitución para substraerse a sus obligaciones
internacionales.
TRATADOS
C O N V E N C I Ó N S O B R E E L
DERECHO DE LOS
TRATADOS ENTRE
ESTADOS (VIENA 1969)
C O N V E N C I Ó N S O B R E E L
DERECHO DE LOS
TRATADOS ENTRE
ESTADOS Y
ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES O
ENTRE ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES (VIENA
1986)
Definición
* Concordancia de voluntades entre dos o más
sujetos de D
* destinado a producir efectos jurídicos, es decir
crear, modificar o suprimir una relación de derecho
* y regido por el DI
Viena 1969 - Art. 2 a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular;
Estructura de un Tratado
 Preámbulo – lo que motiva el T
 Articulado
 Cláusulas finales
Denominación
 Convención
 Convenio
 Acuerdo
 Protocolo
 Carta
 Anexo
Clasificación
 Por cumplimiento de formalidades: Stricto sensu o simplificados
 Por cantidad de partes contratantes: Bilaterales o multilaterales
 Por la materia: política, cultural, humanitaria, consular, etc.
 Por los fines: generales o restringidos.
 Por su función en la creación de obligaciones: Tratado ley
(normas de carácter general) o T contrato (normas particulares)
 Por la forma de adhesión: Abiertos, cerrados o mixtos
 Por su duración: con plazo, tiempo indeterminado, prorrogables.
 Normativos - constitutivos
Etapas de formación
•
Negociación
• Adopción del texto
• Autenticación
–
–
Formas (incorporación a Resolución, Firma, rúbrica, firma ad referéndum)
Funciones de la firma
•
•
•
–
•
•
•
•
•
D a ser parte del T
Deber de abstenerse de actos que afecte al T
Expresión del consentimiento de obligarse
La firma como expresión de consentimiento. Art 12
Ratificación- En el Uruguay ratifica el PE el PL solo aprueba
Entrada en vigor. Diferentes momentos
Adhesión o accesión en T multilaterales
Registro y publicación
Depósito del Tratado en los multilaterales y Canje de ratificaciones en
bilaterales
Reserva
 Definición: D de los Tratados Art. 2 inc. 1 d
 “Declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación,
 hecha por un E al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un T o al adherirse a él,
 con objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del T en su
aplicación a ese E”
Interpretación
Art 31 del Convenio de Viena 1969
“un T deberá interpretarse:
- de buena fe
- conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del T
- en el contexto de éstos
- y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Efectos
 Entre las Partes:
 Pacta sunt servanda
 Prevalencia de la Carta de N U
 Normas Jus cogens
 Respecto a terceros Estados
 Un
T no crea obligaciones ni derechos para un
3º E sin su consentimiento.
 Obligaciones
para 3º E (aceptación expresa y por escrito)
 Estipulaciones a favor de 3º o Ds (aceptación tácita)
Derechos
y obligaciones
para
terceros
Estados
Cláusula
de la
Nación
Más
favorecida
Cláusula de la nación más favorecida
• Estipulación contenida en un tratado por la cual las
partes contratantes se confieren mutuamente la
participación en las ventajas más considerables que
ellas han acordado, o puedan llegar a acordar en el
futuro, a un tercer E, sin que sea necesaria una
nueva convención entre ellas.
• Puede ser:
–
–
Unilateral o bilateral
Condicional o incondicional
Nulidad Art. 48 a 52
Causales


Capacidad
Consentimiento

Vicios





Error
Dolo
Coacción
Corrupción del representante
Objeto
Normas jus cogens
Terminación – extinción
• Causas intrínsecas
–
Plazo o condición resolutoria
• Causas extrínsecas
–
–
Denuncia
Rebus sic stantibus = cambio fundamental en las circunstancias.
El cambio debe ser fundamental, imprevisto y base del consentimiento.
Violación
– Imposibilidad física de ejecución y fuerza mayor.
– Común disenso
* Efectos de la guerra en los T
–
MEDIOS AUXILIARES
NORMAS JUS COGENS
OTRAS FUENTES:
EQUIDAD
ACTOS UNILATERALES
-
De los Estados y de las OI
Medios
auxiliares
NO ES FUENTE
Jurisprudencia
 Art. 38 d. Las decisiones de
judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la
determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Art. 59.
 Art. 59 - La decisión de la Corte
no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido.
Medios
auxiliares
NO ES
FUENTE
Doctrina
 Hoy es la opinión general de
los autores o de
instituciones científicas.
NORMAS JUS COGENS
O NORMAS IMPERATIVAS
 “Es nulo todo T que, en el momento
Art 53
Convención de Viena
Sobre el Derecho de
los Tratados (1969)
de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de DI
general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma
imperativa de DI general es una
norma aceptada y reconocida por la
comunidad I de E en su conjunto
como norma que no admite acuerdo
en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de
DI general que tenga el mismo
carácter.”
Caracteres de las normas de
Jus Cogens
 Imperatividad -> inderogabilidad.
 Generalidad
 Aceptación y reconocimiento universal
 Dinamismo y mutabilidad
Clasificación de las
normas jus cogens
Normas que protegen a los
intereses de la comunidad en
su conjunto.
Normas que protegen a los
Estados y sus relaciones
Normas que protegen a la
persona
Efectos Arts. 53 – 71 - 64
 Toda norma u acto contrario se
sanciona con la nulidad o extinción.
Objeto de las normas Jus
Cogens
 Pacta sunt servanda
 Rebus sic stantibus
 Responsabilidad de los Estados
 Reglas que rigen las fuentes, etc
 Serían los valores sociales internacionales
trascendentes.
Análisis del Art. 53
 Imposibilidad de derogación
 Formación universal
 Objeto y contenido
Actos unilaterales
 Son actos emanados e
Definición
imputables a un solo sujeto de
DI, generador de derechos y
obligación, que da por tanto
origen a vínculos jurídicos
internacionales con otros
sujetos, y cuyos efectos están
previstos o autorizados por el
DI.
CLASIFICACIÓN de Actos Unilaterales
DE ACUERDO A LA RELACIÓN OBJETO - SUJETO:
• Asume obligaciones
• Los que renuncian a ellas
• Los que reafirman Ds
DE ACUERDO A LA INDEPENDENCIA RESPECTO A
OTROS ACTOS
• Autónomos
• No autónomos
DE ACUERDO AL SUJETO QUE LOS EMITE
• De los Estados
• De las Organizaciones Internacionales
Actos Unilaterales de los Estados
 Autónomos:
Reconocimiento
 Renuncia – desistimiento
 Promesa
 Protesta
 Oferta
 Notificación?

 No autónomos
Ratificación, aprobación, aceptación, adhesión
 Denuncia
 Retiro
 Reserva

Actos Unilaterales
de las OI
 Competencia normativa interna o
auto regulación
 competencia normativa externa
Resoluciones de la Asamblea General
de NU
Variables que determinan el valor
jurídico de las resoluciones:
 La intención de enunciar principios jurídicos
 La mayoría por la que haya sido aprobada
 El contenido de la misma
 La práctica posterior de los Estados.
Actos concertados de naturaleza
no convencional
SOFT LAW
 Están regidos por el principio de la buena fe y el
Estoppel
Art. 45. Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad,
terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un
tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un
tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación
con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60
y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese
Estado:
 a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece
en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o
 b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha
dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en
vigor o en aplicación. según el caso.
Material preparado
para EVA
Lic. M. Raquel
Ippoliti
 Marzo 2011