Con fecha 17 de abril de 2008 tuvo entrada en nuestra Institución

Expte.
DI-644/2008-4
EXCMA. SRA. CONSEJERA DE EDUCACIÓN,
CULTURA Y DEPORTE
Avda. Gómez Laguna, 25
50009 ZARAGOZA
1 de julio de 2008
I.- Antecedentes
Primero.- Con fecha 17 de abril de 2008 tuvo entrada en nuestra Institución
un escrito de queja que quedó registrado con el número de referencia arriba
expresado.
En dicho escrito se hacía referencia a la situación de XXX, personal
docente no universitario adscrito al Departamento de Educación, Cultura y
Deporte de la Diputación general de Aragón, que presta sus servicios en el
Conservatorio profesional de Música de YYY.
Señalaba el escrito de queja que con fecha 28 de febrero de 2008 se
formuló propuesta de resolución en expediente disciplinario tramitado contra
el funcionario citado por la que se proponía la imposición de sanción por la
comisión de dos faltas tipificadas como graves:
a) la Falta de obediencia debida, al negarse a valorar la interpretación de
un instrumento musical, en este caso clarinete, en las pruebas de
acceso a enseñanzas elementales de Música, de acuerdo con el
artículo 7.1 a ) del Real decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se
aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario.
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b) La grave perturbación del servicio dada la negativa, durante seis
meses, a recuperar las clases no impartidas el día 25 de octubre de
2006, según el artículo 7.1 n) de la misma norma.
Según se desprendía del escrito presentado, se apreciaban en el
expediente administrativo tramitado irregularidades y carencias que podrían
afectar a los principios inspiradores del derecho administrativo sancionador,
pudiendo implicar la nulidad de las actuaciones desarrolladas.
Segundo.- Examinado el escrito de queja se resolvió admitirlo a trámite y
dirigirse al Departamento de Educación, Cultura y deporte de la Diputación
General de Aragón con la finalidad de recabar la información precisa sobre
las cuestiones planteadas en el mismo. En la medida en que a la fecha de
presentación de la queja se había formulado la propuesta de resolución, y
dada la perentoneidad de los plazos para poder adoptar alguna medida con
carácter previo a la resolución definitiva, que sin duda agravaría la situación
descrita, se solicitó que la información requerida se remitiese en un plazo
máximo de quince días.
Tercero.-
Con fecha 16 de mayo de 2008 se reiteró la solicitud de
información, sin que a día de hoy hayamos recibido respuesta de la
Administración.
II.- Consideraciones jurídicas
Primera.- En primer lugar, debemos señalar que el artículo 19 de la Ley
reguladora del Justicia de Aragón prevé que “las autoridades, funcionarios y
todo el personal dependiente de la Administración deberán facilitar al Justicia
o a aquel en quien delegue, las informaciones, asistencia y entrada a todas
las dependencias, centros y organismos. Igualmente deberán poner a su
disposición los datos, expedientes o cualquier clase de documentos que
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permitan llevar a cabo adecuadamente la actuación investigadora”.
En el caso que nos ocupa, con fecha 25 de abril de 2008 se remitió
escrito al Departamento de Educación, Cultura y deporte de la Diputación
general de Aragón solicitando cierta información en relación con la queja
planteada; solicitud que se reiteró el 20 de mayo de 2008 mediante escrito
enviado a la misma entidad. A día de hoy, la Administración no ha dado
oportuna respuesta a nuestro requerimiento, incumpliendo con ello los
deberes legalmente establecidos. No obstante lo cual, la información que se
desprende de la documentación aportada al expediente permite pronunciase
sobre el asunto sometido a supervisión, por lo que, atendiendo a las
circunstancias particulares del supuesto, podemos indicar lo siguiente.
Segundo.- Con fecha 15 de noviembre de 2007 la Directora del Servicio
Provincial de Educación, Cultura y Deporte de Zaragoza acordó incoar
expediente disciplinario a XXX por la posible comisión de dos faltas graves: la
falta de obediencia debida a sus superiores y la adopción de acuerdos
manifiestamente ilegales. En dicha resolución se nombraba instructor del
procedimiento a WWW, Inspector de Educación.
Con fecha 7 de diciembre de 2007 el referido Instructor citó a XXX y
a otros tres funcionarios docentes no universitarios para tomar declaración
acerca de los hechos que motivaron la incoación del expediente disciplinario.
Con fecha 12 de diciembre del mismo año la Instrucción solicitó
ampliación del plazo para formular pliego de cargos, conforme a lo previsto
en el artículo 35 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los
Funcionarios, aprobado por Real decreto 33/1986, de 10 de enero. Dicha
ampliación fue concedida por Resolución de la Directora del Servicio
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provincial de fecha 12 de diciembre.
El 27 de diciembre de 2007 WWW formuló pliego de cargos en
instrucción de expediente disciplinario incoado contra XXX en el que se
indicaba lo siguiente: de las actuaciones llevadas a cabo se deducía que XXX
como miembro del tribunal de acceso a las enseñanzas elementales no
había valorado adecuadamente las aptitudes para la interpretación del
instrumento solicitado por los aspirantes, que en el caso expuesto era el
clarinete, haciendo caso omiso a la normativa dictada al respecto y a la
Programación General; y, por otro lado, se indicaba que desde el 25 de
octubre de 2006, fecha en la que faltó a clase para realizar determinadas
actividades en BBB, hasta los días 20 y 27 de abril de 2007, en los que se
produjo la recuperación de las clases, presentó una actitud de demora,
obstaculizando tal recuperación. De lo expuesto se deducían dos cargos a
imputar al funcionario: la falta de obediencia debida a superiores y
autoridades, al negarse a valorar la interpretación de un instrumento musical,
en este caso clarinete, en las pruebas de acceso a enseñanzas elementales
de música; y la grave perturbación del servicio dada la negativa, durante seis
meses, a recuperar las clases no impartidas el día 25 de octubre de 2006.
El 18 de enero de 2008 el funcionario imputado presentó escrito de
contestación al pliego de cargos comunicado en el que, entre otros aspectos,
indicaba lo siguiente: en primer lugar, y respecto al cargo de falta de
obediencia debida a los superiores, señalaba que no se especificaba en qué
consistió la falta de obediencia o cómo se contravino la normativa
establecida, en cuanto la Orden de 15 de marzo de 2007, por la que se regula
la convocatoria de admisión de alumnos en enseñanzas elementales, no
establece que al celebrar las pruebas de acceso deba interpretarse el
instrumento a cuya enseñanza se quiere acceder. En segundo lugar, y
respecto al cargo de perturbación del servicio como consecuencia de la
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negativa a recuperar unas horas de clase, al tener que formar parte de un
tribunal constituido para valorar a los aspirantes a una plaza de coordinador
musical del Ayuntamiento de YYY, se indicaba que la afirmación de que el
funcionario se negó reiteradamente a recuperar las clases adolece de
falsedad, ya que, por un lado, la ausencia al puesto el día 25 de octubre de
2006 fue justificada, y por otro XXX ni se negó a recuperar las clases ni
retrasó voluntariamente dicha recuperación.
El escrito de alegaciones a continuación solicitaba la práctica de
prueba, consistente en la toma de declaración de los padres de los treinta y
cuatro aspirantes a la prueba de acceso a las Enseñanzas Elementales y
finalizaba solicitando la emisión de propuesta de resolución por la que se
considerase que no había lugar a la imposición de sanción por las presuntas
faltas imputadas. Al respecto, consta en el expediente obrante en esta
Institución escrito firmado por ocho padres de aspirantes a ingresar en la
enseñanza elemental que participaron en la controvertida prueba de
selección en el que hacían constar que consideraban que la prueba se había
realizado correctamente y que en ningún momento se habían dirigido
oficialmente a responsables del Conservatorio de Música de YYY
manifestando queja alguna por la fórmula empleada para la realización de la
prueba de selección.
El 6 de febrero de 2008 el Instructor del Procedimiento, WWW, emitió
escrito en respuesta a la contestación del imputado al pliego de cargos por el
que acordaba incorporar las alegaciones al expediente y mantenía los cargos
imputados, entendiendo que los mismos no se habían visto desvirtuados. Por
último, y en aplicación del Reglamento de Régimen Disciplinario de los
Funcionarios, acordaba que no procedía la práctica de la prueba solicitada en
tanto los padres referidos no tenían relación con la Administración, por lo que,
al ser la comparecencia voluntaria, la prueba carecería de todo rigor.
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El 28 de febrero de 2008 el Instructor del Expediente disciplinario
emitió propuesta de resolución por la que, considerando probadas las faltas
graves de falta
de obediencia debida y grave perturbación del servicio,
tipificadas en los apartados a) y n) respectivamente del artículo 7.1 del Real
Decreto 33/1986, de 10 de enero, proponía la imposición de dos sanciones
de suspensión de funciones de veinte días y siete días correlativamente.
Finalmente, consta que el 1 de abril de 2008 la Consejera de
Educación, Cultura y Deporte emitió Orden por la que, considerando
probados los cargos imputados, acuerda la imposición a XXX de dos
sanciones de veinte y siete días de suspensión de funciones por la comisión
de dos faltas graves de perturbación del servicio, tipificadas en el artículo 7.1
n) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la
Administración del estado.
Tercero.- Antes de entrar en análisis concretos de las faltas imputadas al
ciudadano y las sanciones impuestas, conviene que establezcamos diversas
consideraciones de carácter general acerca del procedimiento administrativo
disciplinario.
Podemos calificar la potestad disciplinaria de la Administración como
el poder de sancionar dirigido a castigar infracciones a la relación de servicio
que une a los funcionarios públicos con la Administración Pública. Se puede
considerar así la potestad disciplinaria como una potestad de sanción interna,
de “índole doméstica”.
El artículo 94.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado
por Ley 7/2007, de 12 de abril, señala que la potestad disciplinaria de la
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Administración Pública se ejercerá con arreglo a los siguientes principios:
· Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de
la predeterminación normativa o, en el caso de personal laboral, de los
convenios colectivos.
· Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.
· Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las
infracciones y sanciones como a su aplicación.
· Principio de culpabilidad.
· Principio de presunción de inocencia.
De los principios citados, debemos remitirnos a aquellos que pueden
resultar de especial aplicación en el supuesto planteado en la queja
presentada ante esta Institución. En primer lugar, el principio de legalidad y
tipicidad de las faltas y sanciones implica la exigencia de lex previa para la
tipificación de infracciones y sanciones (en tal sentido se pronunció el
Tribunal Constitucional en Sentencias 2/1987, de 21 de enero, 69/1989, de
20 de abril y 61/1990, de 29 de marzo). Este principio envuelve la necesidad
de que la conducta imputada al funcionario como constitutiva de falta haya
sido tipificada como tal en la norma.
En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la
clasificación de las sanciones como, en lo que a este supuesto atañe, a su
aplicación, determina que el alcance de cada sanción se establecerá
teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que
se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o
reincidencia así como el grado de participación.
Igualmente, tal y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia
(así, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de abril de
1992, o Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991), los
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principios que informan el ejercicio de la potestad sancionadora en general
son aplicables, salvo excepciones, al ejercicio de la potestad disciplinaria.
En este sentido, existe en el derecho administrativo sancionador una
equiparación de las garantías del ciudadano en los casos de ilícito penal y de
ilícito administrativo; extremo corroborado
por más que abundante
jurisprudencia al respecto (así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de
junio de 1989, 13 de octubre de 1989, 22 de marzo de 1990, 26 de marzo de
1990, 30 de diciembre de 1990, etc.). Pese a los matices con que debe
adornarse tal suposición, tal y como señala la Sentencia del Tribunal
Constitucional 45/1197, es clara la aplicación al procedimiento administrativo
sancionador de los principios de defensa, presunción de inocencia, o el
derecho a un “juez imparcial”, entre otros. Tales garantías procedimientales
constituyen un límite infranqueable en todo procedimiento sancionador, y, por
ende, en todo procedimiento disciplinario incoado contra un funcionario al
servicio de esa Administración.
De forma más concreta, la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común señala en sus artículos 127 y siguientes como
principios aplicables al procedimiento
sancionador
el de legalidad,
irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, presunción de inocencia y
proporcionalidad de las sanciones al hecho punible cometido.
Cuarto.- Así, entendemos que procede entrar a analizar el procedimiento
disciplinario concreto imputado a XXX para determinar el respeto acordado a
los principios citados y, por consiguiente, la adecuación a derecho de la
sanción impuesta.
En primer lugar, se imputa al referido ciudadano una falta grave por
grave perturbación del servicio público de acceso a las enseñanzas de
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música, tipificada en el artículo 7.1 n), del Reglamento de Régimen
Disciplinario de los Funcionarios Públicos, como consecuencia de su
negativa a realizar una prueba de interpretación de un instrumento musical,
en concreto el clarinete, en las pruebas de acceso a enseñanzas elementales
de música.
En principio dicha falta se tipificó como falta de obediencia debida.
Sin embargo, la resolución de la Consejera del Departamento de Educación,
Cultura y Deporte, por la que se resuelve el expediente disciplinario incoado,
recalifica la infracción como grave perturbación del servicio, al considerar que
se está produciendo un incumplimiento de la normativa aplicable a las
pruebas de acceso.
En concreto, la Orden de 1 de abril de 2008 de la Consejera de
Educación, Cultura y Deporte señalada indica, citando textualmente al
Instructor del Procedimiento, que “en la organización y funcionamiento de
todo centro docente existen una serie de documentos que en beneficio de su
autonomía contribuyen al desarrollo, a la concreción, a la adecuación o,
incluso, a la interpretación de la normativa publicada. Son documentos
académicos internos que deben ser conocidos por todo el profesorado; como
la Programación General Anual. La Orden de 26 de agosto de 2002 dice
textualmente:
“La
programación
General
Anual
será
de
obligado
cumplimiento para todos los miembros de la comunidad escolar. Todos los
profesores con responsabilidades en la coordinación docente velarán para
que se lleve a cabo lo programado en su ámbito de responsabilidad y
pondrán en conocimiento del Jefe de Estudios cualquier incumplimiento de lo
establecido en su programación… La P.G.A. del Conservatorio de YYY dice,
en cuanto al procedimiento de ingreso a grado elemental, que “todos los
aspirantes aptos en aptitudes musicales realizarán una prueba de cada uno
de los instrumentos ofertados”. Deduce la Orden que pone fin al
procedimiento que si la P.G.A. es de obligado cumplimiento y XXX hizo caso
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omiso de la misma, se produce una falta de obediencia a una norma interna
que se traduce en la comisión de una falta grave de grave perturbación del
servicio, al trastornar dicho incumplimiento el servicio de acceso a las
enseñanzas de música.
De la información recabada por esta Institución se desprende que,
pese a la decisión del docente de no realizar una prueba con clarinete a los
aspirantes a ingresar en Enseñanza Elemental de dicho instrumento, es
evidente que se realizaron otras pruebas para determinar las aptitudes físicas
de los aspirantes para tocarlo. La Orden de 15 de marzo de 2007, del
Departamento de Educación, Cultura y Deporte, por la que se regula la
convocatoria de admisión de alumnos en las enseñanzas elementales para el
curso académico 2007-2008, establece entre los requisitos de acceso para
acceder a las enseñanzas elementales de música el superar una prueba de
acceso. Indica el apartado cuarto de la Orden que “la selección de alumnos
de nuevo ingreso en las enseñanzas elementales se hará mediante la
realización de una prueba que constará de dos ejercicios: valoración de las
aptitudes musicales generales, y valoración de las aptitudes para el
instrumento o instrumento solicitados”.
Nos consta que la programación anual del Conservatorio de YYY
preveía, para la evaluación de los aspirantes a ingresar en el Grado
Elemental, la realización de “una prueba de cada uno de los instrumentos
ofertados”. No obstante, y sin ánimo de inferir en la autonomía y capacidad
de autoorganización de dicho Centro, entendemos que nos encontramos
ante unas instrucciones de carácter interno que deben ser interpretadas con
el debido respeto a una mínima lógica y coherencia. En primer lugar, porque
la Orden analizada previamente en ningún momento exige, para ingresar en
la enseñanza elemental de música, realizar una prueba con el instrumento
ofertado, limitándose a requerir una prueba que permita valorar tanto las
aptitudes musicales generales, como las aptitudes para el instrumento en
cuestión. No deja de ser significativo que para la selección de alumnos para
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el acceso tanto a primero como a los cursos de 2º, 3º y 4º de enseñanzas
musicales sí que se exija la interpretación en el instrumento de la
especialidad a la que se opte. Ad sensum contrario, la no exigencia expresa
de prueba con el instrumento para acceder a la enseñanza elemental de
música demuestra lo que para esta Institución resulta obvio: para ingresar en
el Grado Elemental no parece inexcusable una prueba con el instrumento
cuya interpretación se pretende aprender, pues es presumible que el
aspirante carece de los conocimientos necesarios en la medida en que
aspira a acceder al curso que le formará para ello. Parece razonable que con
la evaluación realizada por el docente sancionado, tendente a comprobar
que se reúnen las aptitudes físicas necesarias para tocar el clarinete, sobra.
En cualquier caso, y de nuevo sin ánimo de inmiscuirse en la
potestad de autoorganización del Conservatorio de Música de YYY, nos
cuestionamos la extralimitación en que podría incurrir la Programación
General Anual aprobada por el centro docente al exigir una prueba de aptitud
no prevista por la Orden emitida por la propia Consejera de Educación,
Cultura y Deporte. Especialmente si tenemos en cuenta que se ha hecho de
dicha exigencia caballo de batalla en el procedimiento emprendido contra
XXX, imputándole una falta grave, cuestión en absoluto irrelevante, por la no
observancia de dicha previsión.
Aunque sea cierto que se haya ignorado lo previsto al respecto por el
Centro, la imputación de una falta grave por tal extremo parece poco
ajustado al referido principio de proporcionalidad entre las sanciones y los
hechos cometidos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de
las facultades directivas del Centro debe compatibilizarse siempre con el
derecho a la libertad de enseñanza, consagrado en el artículo 27 de la
Constitución Española; dicho extremo debe tenerse en cuenta al valorar en
qué medida las decisiones del profesorado entran dentro del ámbito
amparado por el derecho y en qué medida las injerencias de la Dirección del
Centro pueden vulnerar al mismo.
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En cualquier caso, la Orden de 1 de abril de 2008, de la Consejera de
Educación. Cultura y Deporte, por la que se declara a XXX responsable de la
comisión de dos faltas graves, califica el incumplimiento analizado como
grave perturbación del servicio. El apartado n) del artículo 7.1 tipifica tal
infracción como falta grave. En este orden de cosas, y a la vista de lo
expuesto, nos permitimos cuestionar la calificación de dicha infracción como
una grave perturbación del servicio, en tanto no apreciamos como el hecho
de no llevar a cabo una prueba con el instrumento a cuya enseñanza se
quiere acceder puede llegar a implicar una grave perturbación del servicio.
De hecho, en la mayoría de los conservatorios de música no se exige la
realización de dicha prueba en el acceso a la enseñanza elemental, sin que
se considere con ello que se está alterando gravemente el servicio de acceso
a la enseñanza de música; más bien al contrario.
En conclusión, y respecto a la primera falta imputada al ciudadano,
entendemos que la infracción imputada al ciudadano no resulta subsumible
en el tipo de grave perturbación del servicio tal y como pretende la orden por
la que se resuelve el procedimiento disciplinario, por lo que puede concluirse
que éste incurre en este extremo en vicio de nulidad por vulneración del
principio de tipicidad que rige el Derecho administrativo sancionador.
En segundo lugar, se imputa al ciudadano referido una segunda
infracción grave por “grave perturbación del servicio”, al demorar durante seis
meses la recuperación de unas horas de clase, causando grave perjuicio,
según indica la resolución sancionadora, a los alumnos afectados. Según se
desprende del expediente, XXX se vio obligado a faltar a sus obligaciones
docentes al ser convocado para formar parte de un tribunal de oposiciones
en un proceso selectivo regularmente convocado por esa Administración.
Dicho proceso selectivo tuvo lugar el 25 de octubre de 2006. Al ser requerido
el 21 de marzo de 2007, esto es, cinco meses después, por la dirección de su
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centro para recuperar las clases,
y tras una solicitud de información al
respecto para la que entendemos que cualquier funcionario está plenamente
legitimado, el interesado recuperó las clases. De nuevo apreciamos no sólo
una vulneración del principio de proporcionalidad, en tanto ni parece
desprenderse un perjuicio tan grave para los alumnos como señala el
instructor (ya que, entre otros aspectos, consta en el expediente
declaraciones de los alumnos afectados en las que afirman tener
conocimiento de la circunstancia y no ver sus intereses perjudicados), ni el
retraso en la recuperación de las clases, agravado sin duda por el retraso del
propio Centro docente a la hora de requerir dicha recuperación, parece
justificar la imputación de una infracción administrativa grave, sino que
igualmente cuestionamos la adecuación al principio de legalidad y tipicidad.
Por lo descrito, consideramos que la conducta del funcionario no reúne los
requisitos para incluirla en el tipo contenido en el apartado n) del artículo 7.1
del Reglamento Disciplinario de los Administraciones Públicas. En tal sentido,
la imputación de una falta grave con la consiguiente sanción supone una
nueva vulneración del principio de tipicidad, lo que supone la nulidad del
procedimiento disciplinario en este extremo.
Quinto.- En general, apreciamos en el expediente señalado carencias e
irregularidades que
afectan
a otros
principios
que
deben
inspirar
necesariamente todo procedimiento disciplinario (así, fundamentalmente los
de legalidad, proporcionalidad y presunción de inocencia).
Por todo lo expuesto, le sugerimos que acuerde la nulidad de la Orden
de 1 de abril de 2008, de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte, por
la que se declara a XXX responsable de dos faltas graves de grave
perturbación del servicio, y acuerde el archivo del expediente disciplinario.
III.- Resolución
Por todo lo anteriormente expuesto, y en virtud de las facultades que
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me confiere la Ley 4/1985, de 27 de junio, Reguladora del Justicia de Aragón,
me permito formularle la siguiente
SUGERENCIA
El Departamento de Educación Cultura Y Deporte de la Diputación General
de Aragón debe acordar la nulidad de la Orden por la que se resuelve el
expediente disciplinario incoado contra XXX y el archivo de las actuaciones
emprendidas.
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