Cristóbal Molina Navarrete

Cristóbal Molina Navarrete. Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Universidad
de
Jaén
Publicación:
Aranzadi
Parte
Estudio
Social
Editorial
Aranzadi,
núm.
SA,
Pamplona.
18/2001
2001
I. Preámbulo
«Mobbing» es una palabra que desgraciadamente está muy de actualidad, incluso podría
decirse que es un término de moda. Es un anglicismo, uno más, tan horrible e innecesario
como el comportamiento socio-laboral que designa, y que «grosso modo» cabe traducir como
«acoso moral» u «hostigamiento psicológico», susceptible de verificarse con creciente
frecuencia en todos los ámbitos de la vida social pero que encuentra un especial caldo de
cultivo, cómo no, en las organizaciones de trabajo, sean privadas -empresas de medianas
dimensiones, sector hostelero...- sean sobre todo públicas -Universidades, Hospitales,
Ayuntamientos..-, incluso sociales -vg. ONG's-1 .
1
Vid. PIRUEL, Iñaki: Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicólogo en el trabajo. Sal Terrae.
Santander, 2001. Este autor sigue en gran medida los planteamientos metodológicos y las
conclusiones del pionero y gran experto mundial en esta materia, HEINZ LEYMANN: Mobbing.
Seuil. París, 1996. También es denominado como «síndrome de acoso institucional o grupal» o
síndrome de estrés laboral «ambiental», a diferencia del «burn-out», que es un síndrome de
estrés laboral «asistencial» o de «desgaste profesional». Para los problemas terminológicos
que este concepto suscita vid. «Psychological terrorization-the problem of terminology», en The
Mobbing Encyclopaedia. página webb Leymann.se.
Sin embargo, desde una perspectiva antropológica general, la diversificada fenomenología y
práctica clínica que esta expresión lingüistica de origen anglosajón sintetiza, aunque
ciertamente poco analizada por las ciencias sociales, evoca en la empresa o, en general, en
los lugares de trabajo, comportamientos patológicos y perversiones tan antiguas que se
remontan a una etapa primitiva y tribual de la inherente dimensión social o «grupal» del
hombre. Los conflictos subjetivos en que se concretan estas situaciones asumen, pues, una
forma tan degenerativa de la condición humana que, en realidad, expresan un retorno o
regresión desde su «estado» moderno de aculturación, socialización y civilización, por acción
entre otras técnicas del derecho, a su más primitivo e irracional «estado de naturaleza animal»,
haciendo realidad la visión hobbesiana del hombre2 .
2
Este arraigo de las situaciones de hostigamiento psicológico en la filosofía «hobbesiana» del
«hombre como lobo para el hombre» no es pura metáfora, puesto que el origen del término
está en el verbo «to mobb», que designa el comportamiento de múltiples especies de animales
que, en libertad, llevan a cabo comportamientos agresivos de grupo contra uno de los
miembros de la especie, normalmente más fuerte. El concepto de acoso grupo o ambiental,
también denominado acoso institucional («mobbing»), fue precisamente introducido por vez
primera en las Ciencias Sociales por el etólogo KONRAD LORENZ como proyección de sus
estudios con tales animales.
Desde un punto de vista más estrictamente laboral, considerado tanto en su dimensión
sociológica como propiamente jurídica, la reafloración y multiplicación de estos brotes de
conflictividad interpersonal degenerativa, nos propone igualmente un viaje de regreso al
modelo de gobierno y gestión de la empresa, el de la «monarquía autoritaria» o «absolutista»,
vigente con anterioridad al constitucionalismo social de origen weimariano. En un momento en
que buena parte de los esfuerzos de las Ciencias que tienen por objeto el Trabajo, incluida por
supuesto el Derecho Social del Trabajo, se concentran en analizar las mutaciones que para la
organización del trabajo presenta el nuevo paradigma de gestión empresarial basado en la
promoción de las más diversas formas de cooperación, implicación o participación de los
trabajadores en la empresa (dinámica evolutiva), menos por una preocupación democrática y
más por eficiencia económica, los estudiosos de aquellas mismas disciplinas se ven
fuertemente sorprendidos y sacudidos por la multiplicación de conductas organizativas y
relacionales propias de un contexto autoritario y fuertemente jerarquizado (dinámica regresiva
o involucionista). Así, frente al reforzamiento o renovación de las estrategias empresariales por
conseguir la implicación activa de los trabajadores en los objetivos económicos de la empresa,
las prácticas de acoso u hostigamiento psicológico supone un estilo de gestión que busca la
clave del éxito empresarial en la obediencia al jefe y/o al líder carismático de la organización3 .
3
Si como suele reconocerse ampliamente, tanto en los estudios de economía de empresa,
organización y administración de empresas y sociología industrial cuanto en los propios
estudios jurídicos sobre los sistemas de relaciones laborales y las nuevas formas de
organización del trabajo, la búsqueda de un modelo más cooperativo y participado y menos
conflictual de gobierno socio-económico de la empresa representa un común denominador de
las innovaciones más notorias producidas en estos años últimos en la gestión de los
denominados «recursos humanos» o, más impropiamente todavía, «capital humano», parece
claro que la proliferación de conductas de acoso moral u hostigamiento psicológico, además de
dejarse la evolución a la espalda, se liga a notorias deficiencias de organización del
trabajo. Para un planteamiento global de estas cuestiones vid. los diversos estudios recogidos
en BAYLOS, A.-J. APARICIO: Autoridad y Democracia en la Empresa. Trotta, 1992, entre los
que destaca el de U. Romagnoli, que recoge la metáfora del gobierno autoritario de la empresa
conforme a la monarquía absolutista de Derecho Divino, previa a Weimar. Más recientemente,
RIVERO LAMAS, J.: RL. «Las ideologías jurídicas y la empresa: cooperación y conflicto (una
reflexión sobre recientes experiencias)» 1998, pgs. 300 y ss.
Desde una perspectiva jurídica general, esta forma de violencia «moral» constituye un ataque
frontal a los fundamentos o ejes basilares del sistema normativo de cualquier sociedad
civilizada, de alcance tan demoledor, material y simbólicamente, como sugiere la referencia
metafórica al histórico atentado terrorista de las «Torres Gemelas». Quizás esta observación y
la metáfora puedan parecer exageradas, pero quizás convenga traer la afirmación del mayor
especialista mundial, Heinz Leymann, para quien la proliferación de este tipo de conductas
llevaría a pensar que «el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una
persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal»4 .
Como se desprende de la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., estamos ante un
auténtico paradigma de comportamiento radicalmente prohibido por el Estado de Derecho, un
ejemplo máximo de lo que no debe ser la actuación de ninguna organización de trabajo aunque la decisión se refiera a la Administración-.
4
En este sentido, es muy frecuente la calificación del acoso moral como una práctica de
«terrorismo psicológico» de o en la empresa («psicoterror profesional»), con efectos tan
devastadores en la esfera profesional y personal del trabajador, privado o público, que en un
número significativo de casos (entre el 10% y 15%), puede tener un desenlace trágico, como el
suicidio. Así lo denomina su «inventor», el psicólogo alemán residente en Suecia Heinz
Leymann, que ha llegado a la conclusión de que en este país el hostigamiento psicológico en
el trabajo origina entre el 10% y el 15% de los suicidios registrados, según recogió también un
Informe de la OIT en 1998, y ahora confirmado en diciembre de 2000. vid. The Mobbing
Enclyclopaedia. en www.leymann.se/English. Otra experta, la victimóloga M. F. Hirigoyen,
describe la situación de «acoso moral» como aquel proceso de maltrato psicológico en virtud
del cual un individuo «puede conseguir hacer pedazos a otro y el ensañamiento puede
conducir incluso a un verdadero homicidio psíquico». vid. HIRIGOYEN, M. F.: El Acoso Moral
en la vida cotidiana. Paidós. Barcelona, 1999.
Consecuentemente, si los fundamentos tanto del «sistema jurídico» como del orden sociolaboral (paz laboral) están, por imperativo constitucional, en el respeto a la «dignidad de la
persona» y en el respeto a los derechos que le son inherentes (¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), por cuanto sintetizan
en una fórmula abreviada las razones que los justifican y les dan sentido, no puede caber duda
alguna que el acoso moral representa una carga de profundidad a la misma línea de flotación
de aquellos fundamentos. Aunque es bien sabido que el recurso al concepto de «dignidad de la
persona», como expresión sintética de un estatuto mínimo de garantías y acciones de
autoafirmación y autodeterminación consciente y responsable de la personalidad en las
diferentes esferas de la vida social, es continuo tanto en el orden normativo, tanto moral, dada
su dimensión espiritual, como jurídico, verificada su positividad, en el contexto problemático
aquí analizado -la tutela frente al hostigamiento o acoso moral- la referencia se hace desde
una pretensión netamente jurídica y directamente vinculante: reclamo de un sistema de
límites directamente operativos puestos al poder por esta «cláusula general»
(¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE; ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.)5 .
5
Vid. PECES-BARBA, G.: El fundamento de los derechos humanos. «Sobre el fundamento de
los derechos humanos. Un problema de Moral y Derecho» En AA. VV. Debate. Madrid, 1989,
pg. 271. Las consabidas limitaciones de los efectos de este precepto constitucional para
controlar directamente la legitimidad de actos o normas, como las recogidas en
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.,
o ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida., no debe llevar a infravalorar su fuerza vinculante, máxime si se tiene en cuenta su
recepción legislativa, tanto en el plano de las garantías primarias [¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.] cuanto de las
secundarias (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.).
Esto quiere decir que la lesividad de la cláusula de «dignidad de la persona» no se va a
presentar en abstracto, sino a partir de la delimitación de los concretos derechos
fundamentales y libertades públicas en sentido estricto que, incluidos dentro de este concepto,
como la integridad física y moral, el honor, la libertad de comunicación, la no discriminación por
condiciones psicosomáticas, se ven tan directa, intensa y prolongadamente violados por esta
modalidad perversa de conflicto interpersonal o grupal en el seno de las organizaciones de
trabajo. La empresa perdería en estos casos su dimensión de «sistema social que exige la
cooperación», para ser meramente una «organización de dominio» que presenta la imagen
más descarnada e inhumana de la relación de poder, ejercido además en forma violenta,
aunque se lleva a cabo a través de actuaciones sutiles y difusas que sean las actuaciones,
pues sabido es que las manifestaciones más típicas de hostigamiento o acoso psicológico
pretenden producir sus efectos aniquiladores y desestabilizadores de la vida profesional sin
entrar en la confrontación directa con la víctima, al objeto de reducir las posibilidades de
defensa6 .
6
Por recordar la doble calificación que R. DAHRENDORF hacía de la empresa, como sistema
social que exige cooperación y, al mismo tiempo, como organización de dominio que genera
conflictos basados en la distinta o diversa distribución de poder o autoridad. vid. Sociología de
la Industria y de la empresa. México, 965, pg. 82.
Para quien se acerque por vez primera a estas negativas situaciones, la presentación hasta
ahora realizada puede parecerle de nuevo desproporcionada, pues es posible que incluso ya
convencido de la trascendencia cualitativa del problema, dada la afectación intensa de
derechos fundamentales, podría pensar que en el plano cuantitativo es marginal, residual,
afecta a empresas y personas aisladas, muy localizadas, por lo tanto la alarma social e
institucional que aquí queremos contribuir a provocar no estaría justificada. Nada más alejado
de la realidad, a juzgar tanto por los estudios de las más reputadas Organizaciones
Internacionales en este campo, cuanto de los Informes más recientes realizados por
reconocidos especialistas, en España y en los restantes países de la UE. Aunque no estamos
en condiciones de verificar la corrección de las cifras que se ofrecen, ni al día de hoy existe
una metodología de análisis plenamente fiable, sí es posible convenir que las cifras alcanzan
un porcentaje de la tasa de población asalariada (razón estadística) lo suficientemente elevada
como para inquietarse intelectualmente y promover, desde las diferentes instancias, una acción
social e institucional de lucha para tratar de erradicar, o cuando menos corregir, esta patología
de los ambientes de trabajo7 .
7
Si la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y Trabajo, así como un
reciente Informe de la OIT, cifra el problema en España en torno al 6% de la población
asalariada (unos 750.000 trabajadores), afectando a más de 13 millones en todo el mundo (8 ó
9%), otros estudios sitúan el porcentaje en prácticamente el doble (11,5%), por lo que podría
alcanzar esta situación de conflicto socio-profesional patológico a bastantes más de 1 millón
de trabajadores, en línea con los porcentajes dados para Francia, Italia, Suecia.. Una
investigación publicada en 1999 por la British Medical Journal, ponía de relieve que el 38% de
los trabajadores encuestados decía haber experimentado alguna modalidad de acoso laboral,
mientras que el 42% decía haber sido testigo de conductas de acoso respecto de sus
compañeros. Precisamente, esta relevancia social cuantitativa y cualitativa estaría en la base
de la Moción aprobada por unanimidad, a propuesta del Grupo Parlamentario ENTESA, en el
Senado, para instar al Gobierno las necesarias modificaciones normativas que eviten el
hostigamiento psicológico (presentada el 18 de junio de 2001 y publicada el 19 de junio, vid.
DS del Senado, Serie: P, núm. 50)
En definitiva, los escalofriantes datos estadísticos sobre el acoso moral y la consolidación, en
la práctica clínica, de un síndrome de características tan definidas como degradante de la
convivencia en los lugares de trabajo, evidencian algo que siempre se ha sabido, y que ha
marcado la existencia y la evolución del Derecho del Trabajo, pero que hoy teníamos también,
en un contexto de revalorización de la «dimensión productivista de la empresa» (cultura de la
flexibilidad), quizás algo relegado: la organización de trabajo, en cuanto ámbito donde se
desarrollan relaciones conflictuales de poder, genera siempre una situación de
«vulnerabilidad», moral, material y jurídica, esto es, un estado de «especial debilidad» de la
que no está inmune ninguna persona que preste servicios como «trabajador subordinado».
Esta especial debilidad, incluso en trabajadores altamente cualificados y con un estatuto de
elevada estabilidad jurídico-laboral, por tanto no sólo aquellos afectados por un «estatuto de
precariedad», se revela a su vez como fuente de una «mayor indefensión» en relación a las
restantes esferas de la vida social o «vida ciudadana»8 .
8
Como ya dejó sentenciado, aunque luego no fuese suficientemente coherente en sus
conclusiones, la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.. Conviene recordar que, si bien
es cierto que determinadas características personales y ciertas condiciones de trabajo pueden
favorecer el desarrollo de estas situaciones, generando una mayor vulnerabilidad respecto a
estas patologías socio-laborales, no menos cierto es que no hay ni un solo trabajador inmune
de forma radical a este problema. vid. NTP 476-1998, del INSHT. La importancia creciente del
concepto de «vulnerabilidad», de clara inspiración sociológica, para el Derecho queda recogida
en AA. VV.: La protección de las personas y grupos vulnerables en el Derecho Europeo.
MTAS. Madrid, 2001.
Por lo tanto, para compensar esta relación asimétrica no sólo de poder sino de tutela de los
propios intereses, profesionales y personales, se precisa igualmente formas especiales de
garantía para la autoafirmación de la propia personalidad y la autodeterminación de las
conductas de los trabajadores en la empresa. A falta de una legislación específica que
establezca este sistema de garantías, cuyo proceso se encuentra ya iniciado aunque en fase
embrionaria en todos los países europeos, a favor de los trabajadores-víctimas de acoso moral
provenientes de su empresario o, incluso de otros trabajadores con los que mantiene una
relación desigual de poder, sea formalmente (altos directivos o superiores jerárquicos) sea
materialmente (líderes carismáticos), habrá que explorar, a través de la interpretación, la
reconstrucción y puesta en marcha de estas formas especiales de tutela en el ordenamiento
vigente, a través de una relectura en clave de efectividad de los derechos fundamentales y
libertades públicas lesionados. Éste es el objetivo de este trabajo, si bien limitado a un doble
ámbito, el de la tutela estrictamente preventiva, por un lado, y el de la tutela resarcitoria por
daños a los bienes de la personalidad, por otro.
II. Las razones de ser de la tutela frente al acoso psicológico: una visión desde el sistema de
relaciones laborales
Una adecuada respuesta a este emergente problema de la organización del trabajo de
nuestros días, sea en el sector privado, sea, sobre todo, en el sector de servicios públicos,
pasa necesariamente para ser eficaz, como sucede para resolver cualquier problema, por un
adecuado planteamiento de sus términos. Pero esta correcta comprensión en términos
jurídicos no puede hacerse, a mi juicio, sin acertar a reconducir o ubicar esta nueva «cuestión
socio-laboral» dentro de algunas de las más representativas líneas orientadoras o ideas fuerza
que mueven o protagonizan la entera dinámica evolutiva del sistema jurídico-laboral. A este
respecto, no estaríamos al enfrentarnos al desafío del tratamiento jurídico del «acoso moral»
ante una realidad aislada o puntual, pues en realidad pone a prueba la capacidad de aquel
sistema para afrontar algunas de las cuestiones más trascendentales, incluso estratégicas, que
marcan la actual forma histórica del Derecho Social del Trabajo.
En mi opinión, básicamente son 3 los problemas de política del derecho que concurren en este
conflicto laboral de tipo intersubjetivo, o grupal, y degenerativo o degradante, tanto de las
relaciones como de las condiciones y del ambiente de trabajo. A saber:
1º Un problema de «(in)civilización» de la organización del trabajo: el síndrome del «acoso
institucional» revela un conflicto socio-laboral patológico consistente en un ejercicio del poder
en forma de violencia psicológica
La palabra «violencia» nos trae a la mente de forma inmediata situaciones o imágenes
caracterizadas por el empleo de una fuerza física, material -golpes, incendios, muertes,
explosiones, luchas sangrientas o guerras...-, máxime en un país que parece haberse
habituado a que una parte de su territorio esté sometido a permanentes actos de este tipo o en
un momento en el que el mundo se ve envuelto en un conflicto bélico contra organizaciones
terroristas de alcance internacional. Pero este concepto, radicalmente opuesto al sentido más
genuinamente jurídico de la palabra «civilización», entendida como la sujeción a normas y
pautas de conducta social, institucional y constitucionalmente aceptadas por un determinado
grupo social, posee manifestaciones que se proyectan lamentablemente, además de en otros
muchos ámbitos de la vida de relación social -ámbito doméstico o familiar, vecindario,
académico o escolar...-, en el seno de la organización de trabajo. A este respecto, entendemos
por violencia laboral, en el marco problemático que propicia este análisis, toda situación
conflictiva en la organización de trabajo que es gestionada a través de un
desenvolvimiento de las relaciones en ella instauradas, básicamente configuradas como
relaciones asimétricas de poder, por la vía del recurso a la fuerza psicológica,
emocional, económico-organizativa o carismática9 .
9
Vid. SCIALPI, D.: Www.probidad.org.sv/revista. «La violencia en la gestión de personal de la
Administración Pública como condición necesaria para la corrupción» pg. 4. Para el concepto
de «civilización» de la empresa, contrario u opuesto al de violencia en el sentido aquí referido,
vid. SUPIOT, A.: Critique du droit du travail. PUF. París, 1994.
Aunque un simple repaso a algunas lecciones de historia del movimiento obrero revelan, de
forma inequívoca, cómo las conductas violentas en el trabajo constituyen una realidad tan vieja
como el trabajo asalariado -en general como el trabajo mismo, sin adjetivos-, su análisis como
patología no sólo laboral sino social, en el tipo característico del acoso moral u hostigamiento
psicológico, no tiene lugar en Europa, principalmente en los países anglosajones y en los
nórdicos, ni en EE UU hasta la década de los años 90. En estos casos, de frecuencia
creciente, la «violencia psicológica» se revela como un método de resolución de conflictos
intersubjetivos en el seno de la organización de trabajo que busca, no la composición o la
transacción entre los diferentes intereses en juego y, consecuentemente, el reconocimiento
recíproco de la parte de razón de cada uno de los «sujetos» de la relación implicados, que se
ven como «prójimos», según típicos métodos fisiológicos o positivos de solución de conflictos
laborales, sino lisa y llanamente la eliminación «del otro», su aniquilamiento o destrucción
profesional y personal precisamente en su «calidad de otro», esto es, de ajeno, de extraño, de
diferente respecto al grupo. A tal fin se perseguirá neutralizar o anular los obstáculos que, en
forma de reglas de comportamiento socialmente admitidas e institucionalmente sancionadas
como normas jurídicas, se oponen a esta forma de ejercicio del poder «de» y «en» la empresa.
Para ello no sólo se privilegiará el recurso a actuaciones no transparentes, indirectas, difusas,
anodinas incluso si consideradas aisladamente, sino que se buscará por lo general presentar el
proceso formalmente como una conducta de autodestrucción o autoexclusión (vg. diversas
formas de abandono voluntario de la organización de trabajo), aunque materialmente no
estemos ante nada más que una nueva manifestación, ahora más sutil, de arbitrariedad y
abuso de poder10 .
10
Como se ha observado con acierto, en un plano más amplio de ejercicio abusivo del poder,
estas formas de violencia suponen la eliminación de los obstáculos (reglas jurídicas) que se
oponen al propio ejercicio del poder, a través del control de la relación interpersonal obtenido
en virtud del referido recurso a la fuerza (abuso de poder).
Ante esta expresión de estilos autoritarios de organización del trabajo y gestión de personal,
que nos retrocede a la etapa más primitiva y obscura de un modelo de gobierno de las
relaciones de trabajo que tanto jurídica como económicamente creíamos superada, la lucha
por un derecho de los trabajadores a desarrollar su trabajo en entornos o ambientes libres de
acoso moral nos repropone, con toda crudeza, el histórico y, ahora ya clásico, problema de los
límites al poder «en» la empresa, de forma general, y del poder de dirección empresarial, en
particular, en un Estado Constitucional de Derecho, que se sustantiva como Social y
Democrático11 . Pero este replanteamiento no puede hacerse, en el actual estadio evolutivo de
un tema tan clásico pero tan candente, más que desde la perspectiva propia de la vigencia
plena de los derechos fundamentales y libertades públicas en las relaciones de trabajo, pues
ante un ataque tan devastador y brutal en la vida laboral de derechos reconocidos al trabajador
como persona y como ciudadano sólo cabe, a nuestro juicio, responder con un programa, una
terapia, que implique la reconstrucción de los lazos o vínculos de «ciudadanía en la empresa»
del trabajador-víctima12 .
11
El acoso moral vuelve a evidenciar algo que el contractualismo extremo se ha empeñado en
negar continuamente: el contrato de trabajo no sirve sólo para formalizar o institucionalizar una
«relación obligatoria», sino también y sobre todo como «una relación de poder». vid.
NEUMANN, F.: Il diritto del lavoro tra democrazia e dittatura. Bologna, 1983, pgs. 397 y ss.
Como se ha observado, «desde 1917 a 1923, en todo el mundo occidental se descubre la
empresa, la unidad productiva que toma cuerpo en la fábrica, no como un mero lugar de
intercambio de mercancías, de trabajo contra salario, sino como un espacio de poder. Poder
económico, desde luego, pero también poder social..». vid. BAYLOS, A.: Autoridad y
democracia. «Control obrero, democracia industrial, participación: contenidos posibles» AA.
VV. op. cit. pg. 157.
12
Emprendimos una revisión global de esta cuestión hace una década, y aunque después
muchos han sido los análisis realizados parcialmente en orden a la redefinición o
reconstrucción constitucional de las relaciones de trabajo, ni la jurisprudencia del TC. ni la
doctrina científica, salvo excepciones, han generado significativos avances, aunque las
ocasiones han sido muchas. vid. MOLINA NAVARRETE, C.: RTSS. «Bases jurídicas y
presupuestos políticos para la eficacia social inmediata de los derechos fundamentales» núm.
3, 1991. Hoy conviene más que nunca retomar, y replantear esta cuestión, desde el
contemporáneo paradigma del Estado Constitucional de Derecho, que hace del punto de vista
de la persona y de la vigencia de los derechos fundamentales el eje cardinal de todo el edificio
jurídico-político, cualquiera que sea el ámbito de la vida social en que se vean comprometidos
(¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.). vid. FERRAJOLI, L.: Derecho y Garantías.
Trotta, 1999. Para esta perspectiva actualizada vid. MONEREO, J. L.: Los derechos sociales
de ciudadanía y ordenamiento laboral. CES, 1996.
En efecto, si el acoso moral deja en evidencia un problema de falta de democracia en la vida
cotidiana del trabajador en su organización de trabajo, la tutela frente a tales conductas (lucha
o acción institucional «antimobbing»), sólo puede venir de la restauración de su dignidad de
persona y ciudadano. Para comprender adecuadamente esta comprensión en términos
jurídicamente significativos del problema, no estará de más, aunque no pueda irse más allá en
este momento, recordar los análisis de quienes, desde la práctica clínica, reconstruyen estas
conductas patológicas socio-laborales como una forma de ejercicio perverso del poder en la
organización del trabajo, pues el acoso empieza cuando una victima reacciona contra el
«autoritarismo de un superior y no se deja avasallar». Precisamente es su «capacidad de
resistir a la autoridad a pesar de las presiones», tanto del empresario como de sus
compañeros, lo que convierte al trabajador en «blanco» del ataque del empresario, activa o
pasivamente amparado por el grupo social que integra la «organización de trabajo»13 .
13
Como advierte, «la empresa en su conjunto se puede convertir en un sistema perverso
cuando el fin justifica los medios y cuando está dispuesta a todo -incluso a destruir a sus
empleados- con tal de alcanzar sus objetivos. En este caso, la mentira desencadena el
proceso perverso en el mismo nivel de la organización del trabajo». vid. HIRIGOYEN, M. F.: op.
cit.
2º Un problema de racionalidad económica en la gestión de los recursos: el acoso moral
representa al mismo tiempo un comportamiento de empresa económicamente ineficiente.
Pero el problema de la sujeción del ejercicio del poder «en» y «de» la empresa al sistema de
límites tan lenta y fatigosamente construido, no sin vacilaciones, incoherencias y lagunas, a lo
largo de la historia del Derecho Social del Trabajo, en particular en la forma asumida en el
contemporáneo Estado Constitucional de Derecho, no plantea sólo una cuestión de
racionalidad normativa y de «democratización» de la organización del trabajo, sino que incide
muy directamente en aspectos netamente económicos. Desde esta perspectiva, el problema
de los límites al poder no obedece sólo a razones sociales que priman la tutela de la persona a
la lógica mercantil y economicista de la empresa, sino también a estrictas razones económicas,
esto es, de racionalidad productiva y organizativa de la empresa, que se ve seriamente
amenazada cuando se producen comportamientos de hostigamiento psicológico14 .
14
Vid. PERULLI, A.: Il potere direttivo dell´imprenditore. Milano, 1992.
En efecto, la proliferación de conductas que implican un ejercicio sistemático y recurrente de
persecuciones, hostigamientos y acoso de un trabajador, procurando el deterioro de su
patrimonio o competencia profesional y erosionando hasta el límite su propia estima personal,
revela no sólo el carácter limitado de la racionalidad del comportamiento de empresa, sino
incluso, más radicalmente, su capacidad para deslizarse hacia comportamientos irracionales
de plano en términos de la eficiencia económica y la mejora de la competitividad que, sin
embargo, oficialmente dicen perseguir todas las empresas. La profunda anomalía de
funcionamiento que supone para la organización de la actividad empresarial las situaciones de
hostigamiento psicológico, se traduce en una multiplicidad de consecuencias claramente
ineficientes en el plano económico, que ninguna empresa debería permitirse desde el
paradigma de búsqueda y defensa de la productividad definido incluso por el
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida..
Así, el enrarecimiento del clima laboral, la desmotivación del trabajador en la realización de su
actividad, la multiplicación de situaciones de absentismo laboral, la elevación del riesgo de
accidentes, no pueden sino constituir disfuncionalidades organizativas y de gestión que
desembocan en una disminución del rendimiento15 .
15
Vid. para estas consecuencias negativas en la organización del trabajo del acoso moral u
hostigamiento (mobbing) NTP 476-1998, pgs. 4-5. No sorprende, pues, que todas las dos
iniciativas parlamentarias, que no legislativas, llevadas hasta el momento en España incidan
igualmente, junto a los problemas de democracia organizativa, en la irracionalidad económica
de estos comportamientos.
Pero si irracional económicamente se revela el acoso moral desde un paradigma tradicional de
organización del trabajo, que persigue su ventaja competitiva en el marco de una sustancial
continuidad de la organización «jerarquizada» y conflictual (modelo de regulación económica
de tipo «fordista»), aún mas incoherente se muestra si se atiende al modelo de competitividad
basado en la búsqueda de estilos de gestión participativa del personal (modelo de regulación
post-fordista o «Toyotista»). Éstos apuestan decididamente por desarrollar e innovar formas de
cooperación, colectiva e individual, de los trabajadores con los objetivos de la empresa,
reduciendo a su máxima expresión el conflicto inherente a la relación de trabajo y promoviendo
vías de expresión y propuesta, que hacen de la denominada conducta de «ciudadanía
organizacional» una clave para mejorar la capacidad productiva de la empresa en un entorno
tan competitivo, complejo, incierto y dinámico como el que suscita una economía globalizada y
del conocimiento16 .
16
Para una síntesis reciente, con amplio aparato doctrinal, vid. GRACIA LERÍN, F. J.: RTSSCEF. «La conducta de ciudadanía organizacional: mejorando la eficacia de las empresas del
nuevo siglo» núm. 221/222, 2001.
La defensa y actualización efectivas del programa constitucional de «ciudadanía de» empresa,
con el consiguiente efecto democratizador del mundo del trabajo, que no debe separarse del
resto de las esferas de la vida social (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), asume
pues, particularmente en relación a los derechos de comunicación, una función económica,
que se ve frustrada o inhibida cuando el empresario adopta, o tolera, comportamientos tan
irracionales y espúrios para la dignidad como el que representa el acoso moral. Así, como
tendremos ocasión de analizar, estas situaciones de hostigamiento psicológico, entre otras
violaciones, conllevan la anulación radical de las 3 facetas hasta el momento desarrolladas en
la integración constitucional y legislativa del derecho a la libertad de expresión: la denuncia o
crítica, la reivindicativa y la cooperativa17 .
17
Para esta «productividad oculta» o latente, evidenciable o actualizable a través de la
eliminación de determinados «inhibidores organizacionales», como el ejercicio de formas de
gestión extremadamente jerarquizadas en detrimento de la búsqueda del compromiso y la
participación, potenciadores de la innovación («knowledge work») vid. el breve pero sugerente
repaso de la literatura económica norteamericana realizado por DEL REY, S.: Libertad de
Expresión e Información y contrato de trabajo: un análisis jurisprudencial. Civitas, 1994.
3º Un problema de salud laboral en el ambiente de trabajo: el hostigamiento psicológico debe
catalogarse como un riesgo profesional emergente en las organizaciones de trabajo
contemporáneas.
Tampoco el problema de la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, especialmente en las laborales, se agota, ni mucho menos, en la tradicional
vertiente negativa o de respeto a los límites al poder derivados del ejercicio de aquellos
derechos (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.CE; ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.). Antes al contrario, como ya
tuvimos ocasión de afirmar hace una década, aunque hay que reconocer que con escaso eco
doctrinal y mucho menos jurisprudencial (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), los
derechos fundamentales sirven igualmente de técnicas o fuentes de integración de conductas
u obligaciones en el contenido negocial de la relación de trabajo, añadiendo en unos casos
conductas positivas no previstas legalmente y exigiendo, en otros, modificación profunda de la
tradicional forma de desenvolverse las relaciones laborales. Un ejemplo paradigmático de la
corrección de este planteamiento nos lo ha suministrado, a partir de 1995, el legislador, con la
promulgación y desarrollo de un nuevo ordenamiento de seguridad y salud en el trabajo, cuya
radical novedad reguladora, al construir todo el edificio sobre un modelo de regulación basado
en la gestión ergonómico-comunicativa de la prevención, no puede verse ensombrecida por las
elevadas tasas de inefectividad que este ordenamiento sigue padeciendo, no obstante las
buenas intenciones.
Una nueva oportunidad para calibrar o evaluar la efectiva capacidad de este ordenamiento
jurídico específico para procurar un ambiente laboral «seguro» y, sobre todo, «saludable», ya
sea para los empleados privados ya sea para los empleados públicos, nos la suministra el
tratamiento que cabe proponer, ya «de lege data», para combatir eficazmente lo que sin duda
es un nuevo riesgo profesional emergente en las organizaciones de trabajo. Todos los
estudios de psicosociología y medicina del trabajo hasta ahora existentes, que en nuestro país
no son muchos por cierto, coinciden en identificar el acoso moral u hostigamiento psicológico
como un síndrome o una patología característicos de estrés laboral. Ahora bien, no sólo
desde un punto de vista estrictamente psíquico, también en un plano físico y, de conformidad
con el concepto de salud laboral hoy dominante, en un plano social, los expertos y los
diferentes Informes elaborados por las Organizaciones Internacionales, abordan las conductas
de violencia psicológica en que se manifiesta el acoso moral como un auténtico problema de
salud laboral18 .
18
Incluso podría entenderse como una suerte de «pandemia soslayada», por su extensión por
todos los países de economía occidental y su difusión en un amplio número de sectores
productivos y de servicios. Para los efectos negativos en la salud de los trabajadores vid. NTP
476-1998; GONZÁLEZ DE RIVERA, J. L.: Diario Médico. «El síndrome del acoso institucional»
18 de julio de 2000, para quien el acoso grupal o «mobbing» está generando, en la práctica
clínica, un síndrome de características muy definidas, de modo que los sujetos de riesgo
presentan cuadros clínicos que, de no ser abordados a tiempo, pueden derivar en
complicaciones severas.
Esta comprensión se explica y justifica perfectamente no sólo porque el hostigamiento
psicológico produce, o puede producir, directamente lesiones de gran relevancia en el estatuto
biológico de la persona-víctima, hasta llegar a provocar situaciones irreversibles en los casos
más extremos, aunque no infrecuentes, como incapacidades permanentes e, incluso, la muerte
física -no sólo profesional-, sino porque tiene un impacto convulsivo en el contexto o ambiente
relacional interno en que se concreta y articular la organización de trabajo en la empresa.
Precisamente, desde el nuevo enfoque cultural, integrado e integral que representa la
ordenación de la salud laboral, primariamente en su dimensión preventiva, pero también en la
más clásica dimensión reparadora, es posible encontrar un hilo común para plantear y resolver
correctamente el conjunto señalado de problemas socio-económicos y normativos,
identificados con una fórmula de síntesis por la doctrina internacional como «mobbing» u
«hostigamiento psicológico en el trabajo» (o acoso moral ambiental)19 .
19
Esta diversidad de problemas viene ya apuntada por la interesante, aunque todavía muy
perfectible en relación al fundamento jurídico de la tutela antiacoso, STSJ Valencia, Sala Cont.Admva., 25 de septiembre de 2001, Rec. núm. 48/1998, en página webb mobbing.nu.
III. Tipicidad social y atipicidad jurídica: las vías de recepción de un concepto jurídicamente
relevante de acoso moral
A la luz de la relevancia social, tanto cuantitativa como cualitativa, crecientemente asumida por
las conductas o comportamientos de acoso moral en los lugares de trabajo, su
conceptualización, medición (psicometría) y análisis en diferentes contextos o «ambientes
relacionales» de este tipo, sean privados sean, sobre todo, públicos, así como la comprensión
de sus causas y factores asociados, han sido consideradas, desde 1998, como una prioridad
de las Organizaciones Internacionales responsables de la Mejora de las Condiciones de
Trabajo y la Salud Laboral. Todos ellos, especialmente en el ámbito de la OIT y de la
Comunidad Europea, pero también en la ONU, han enfatizado la necesidad de profundizar en
el conocimiento del complejo entramado de factores socio-económicos, psicosociales y
culturales que concurren en las conductas de violencia psicológica en el trabajo, resaltando un
enfoque integrado de prevención de las conductas y atención reparadora adecuada a las
víctimas -incluso a los agresores, que adolecen también de comportamientos patológicos que
exigen actuación-20 .
20
Este enfoque queda claramente expresado tanto en la única legislación específica hoy
existente en Europa, la sueca, que no descarta sin embargo la respuesta punitiva al máximo
nivel, la penal, cuanto en la NTP 476-1998 del INSHT. vid. más ampliamente LÓPEZ GARCÍA,
J. A. y P. CAMPS: Aspectos clínicos y prevención del psico-terror laboral. Mapfre Medicina,
1999.
Ahora bien, ni la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.española, pese a su
«ultramodernidad», ni el ordenamiento jurídico laboral contempla expresamente este
fenómeno, por lo que, sin impedir este vacío legislativo, al menos aparente, la posibilidad de
articular una respuesta adecuada en el plano jurídico, ciertamente sí la dificulta. Tampoco el
resto de ordenamientos europeos, con excepción del sueco, contiene una legislación
específicamente dirigida a tutelar al trabajador frente a estos comportamientos lesivos, no
obstante ser consideradas en la propia experiencia pre-jurídica como situaciones de conflicto
intersubjetivo generadoras, desde el lado del agresor, de un «ejercicio abusivo del poder» o de
«autoridad», y desde la víctima, como un atentado extremo contra la integridad física y moral,
la salud y la dignidad de la persona del trabajador-víctima (Hirigoyen). Puede explicarse, así, el
actual movimiento social e institucional iniciado en toda Europa, incluida España por supuesto,
en favor de una legislación específica de prevención y protección frente a estas conductas
«odiosas», en sentido técnico, esto es, contrarias a los derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador como persona y como ciudadano «en» los lugares-ambientes de
trabajo21 .
21
El Senado, por unanimidad ha aprobado, Sesión Plenaria del 19 de junio de 2001 (DS, Serie:
P, núm. 50), la Moción presentada por el Grupo Parlamentario Entesa, BOCG del Senado,
Serie: I, Número 219, con fecha de 18 de junio de 2001, por lo que se insta al Gobierno a
promover las actuaciones y las modificaciones normativas necesarias para evitar el
acoso moral y el hostigamiento psicológico en el trabajo, a partir del modelo de países
como Suecia, Suiza, Dinamarca, Reino Unido, Francia, Bélgica e Italia, algunos de los cuales
cuenta ya con una regulación específica sobre el tema (ej. Suecia) y los demás, la mayoría,
han presentado específicos proyectos legislativos al respecto. En este mismo contexto de
política legislativa del derecho, debe mencionarse la Resolución del Parlamento Europeo por la
que se solicita a la Comisión Europea un Libro Verde sobre el Estado del Acoso moral en el
Trabajo [2001/2339 (INI)]. Para las diversas iniciativas legislativas italianas presentadas desde
1996 hasta el año 2000 (5), además de su localización en la página webb de la Cámara de los
Diputados italiana (www. camera.it/) un comentario interesante puede verse en MEUCCI: LPO.
«Considerazioni sul "mobbing" (ed analisis del Diseño di l. núm. 4265 del 13 ottobre 1999)»
1999. pgs. 1953 y ss. Respecto a la Propuesta de Ley francesa sobre «harcèlement moral au
travail», presentada en la Asamblea Nacional el 22 de diciembre de 1999 (vid. www.
Assemblee-nat.fr/), núm. 2053, vid. LICARI: DS. «De la nécessité d`une législation spécifique
au harcèlement moral au travail» núm. 5, 2000, pgs. 492 y ss. Igualmente se ha aprobado por
el Consejo de Ministros belga un anteproyecto de Ley sobre la lucha contra la violencia en el
trabajo, el acoso psicológico y sexual, según da cuenta el Observatorio de Relaciones
Industriales del CES, núm. 43, sept.2001. Finalmente, especial mención merece para nosotros,
claro está, la recientísima aprobación unánime por el Senado en su (sic)
Que no exista ninguna norma específicamente condenatoria o reguladora ad hoc del acoso
moral no quiere decir que no contemos ya, «ius positivum» o el ordenamiento actualmente
vigente, con un conjunto de reglas sobre las que articular, en vía interpretativa, una respuesta
suficientemente contundente frente a tal conflicto patológico interpersonal o grupal en las
organizaciones de trabajo. En realidad, a nuestro juicio, la persistente atipicidad legislativa no
obsta en modo alguno para afirmar su tipicidad jurídica, en cuanto que están creadas las
condiciones básicas necesarias para comprender en términos jurídicamente significativos esta
forma de resolución violenta de conflictos laborales, sea en el ámbito preventivo (deber de
protección eficaz de la salud integral del trabajador ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPRL), sea en el ámbito reparador
(deber de resarcimiento de cualquier daño a la integridad y a la salud del trabajador
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.;
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.en relación al ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.en relación al
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LET), incluso en el ámbito punitivo (tipificación
como
ilícito administrativo y penal
¡Error!Referencia
de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPL)22 .
22
En el mismo sentido, para el ordenamiento italiano, a estos efectos plenamente comparable
en lo sustancial, con el español, vid. MATTO, V.: DRI. «Il mobbing fra danno alla persona e
lesione del patrimonio professionale» núm. 4, 1999.
Ciertamente, son muchos los problemas que quedan abiertos, a falta de una expresa
intervención normativa formal, tanto en sede legislativa cuanto convencional, para el intérprete
obligado a explorar al máximo las posibilidades abiertas por las cláusulas generales (ej. deber
de respeto a la dignidad de la persona del trabajador; prohibición de abuso y ejercicio antisocial
del derecho; exigencias de la buena fe; deber de protección eficaz de la salud laboral...) y los
preceptos concretos con que cuenta para integrar este emergente riesgo profesional en el
Derecho Positivo. Problemas que cabe plantear ya en el mismo momento de su tipificación
como conducta jurídicamente relevante, por cuanto no será ni fácil, ni quizás conveniente,
identificar un concepto jurídico suficientemente objetivo y unitario, ya, sobre todo, a la hora de
reconducir la diversificadísima gama de conductas descritas en la psicología del trabajo como
expresivas de acoso moral en los preceptos jurídicos hoy existentes, no siempre adaptados sobre todo no siempre adaptables- a esta nueva fenomenología de conflictos socio-laborales23
.
23
Es imposible sustraerse, en orden a la identificación de un concepto jurídicamente relevante
de acoso moral, a las clásicas opciones técnicas planteadas en cualquier proceso de
tipificación de un nuevo fenómeno social, en particular cuando tiene la complejidad del que
analizamos: ¿Es un tipo autónomo o no respecto del tipo clínico o prejurídico? ¿Es un tipo
unitario o universalmente válido para todo el ordenamiento o existe uno adaptado a cada
parcela ordinamental o subsector jurídico? ¿Se tipifica como una conducta eminentemente
objetiva o, en cambio, se plantea como un tipo subjetivo? ¿Es un tipo de actividad o de
conducta lesiva o es un tipo de resultado o finalista? ¿Debe ser objeto de tipificación penal o
debe quedarse en el ámbito de los ilícitos administrativos? Como puede fácilmente
comprobarse, se trata de las tradicionales cuestiones que atormentan desde antiguo al jurista
del trabajo -en general al jurista desde sus orígenes-, y que recientemente ha tenido que
replantearse respecto de múltiples conceptos, entre otros el «acoso sexual», especie sexista
del género acoso psicológico. En todo caso, conviene aprender de estas experiencias, de las
lejanas y de las recientes, evitando enrocarse en rígidas posiciones dogmáticas que, además
de injustificables en el plano teórico están fuera de la realidad social. vid. en doctrina DEY
REY, S.: RL. «Acoso sexual y relación laboral» 1993-I. De interés la opción pragmática,
aunque no plenamente afortunada, de la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.
No obstante, en lo sustancial, y sin perjuicio de introducir los necesarios matices y filtrados,
entendemos que el «tipo de conducta» progresivamente decantado con características muy
definidas en la experiencia prejurídica (tipo social de acoso moral), puede considerarse hoy
ya recibido en nuestro sistema de fuentes. Para fundamentar con seguridad esta aseveración
no pretendemos invocar por enésima vez, siguiendo una tradición acríticamente mantenida en
el tiempo por doctrina y jurisprudencia laboralista, «principio de primacía de la realidad» sobre
las normas vigentes, inexistente en cuanto tal e inaceptable técnicamente con esta crudeza
empirista. A tal fin, bastará con interpretar estas normas no sólo atendiendo al concreto
momento en que han de ser aplicadas, según el parámetro interpretativo recogido en el
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.Código Civil (interpretación evolutiva), sino
también, y sobre todo conforme al principio jurídico-hermenéutico de máxima efectividad
de los derechos fundamentales y libertades públicas, este sí reconocido pacíficamente en
nuestro ordenamiento, tanto por la CE (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; art. 9.2;
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE) cuanto por su máximo, que no único como
a veces el mismo parece dar a entender, intérprete, el TC24
24
La capacidad transformadora o, en todo caso, innovadora del ordenamiento
infraconstitucional a partir de la proyección de este principio, incluso directamente por los
propios Tribunales, es un dato adquirido en el sistema de relaciones de trabajo a partir de la
construcción del despido radicalmente nulo en la histórica ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.. Lo recordaba recientemente con mucho detalle la ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida..
La contemplación expresa de formas especiales de garantía previstas por el legislador para
actualizar en cada caso concreto este principio, recibido en el plano infraconstitucional con
carácter general para todos los derechos fundamentales cuya vigencia se vea comprometida
en el ámbito laboral (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPL por remisión al
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPL), permite recorrer y cubrir desde ahora
mismo la distancia existente entre la representación normativa del ordenamiento -posición
preferente de los derechos inherentes a la persona-, y su funcionamiento práctico en la vida
cotidiana de las organizaciones de trabajo. Al juez incumbe, pues, como por lo demás es
habitual, en ausencia de reglas explícitas, legislativas y/o convencionales, identificar los casos
o grupos de casos más representativos o sintomáticos en los que queda expresada la
conducta de hostigamiento moral, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma dentro del
ámbito de dirección y organización de otra persona, concretando en tipos funcionales
inmediatamente operativos las cláusulas generales formuladas en específicos preceptos25 .
25
Ej. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.-deber general de protección eficaz-; ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.deber de abstenerse de dañar la dignidad de la persona-; cláusula general de resarcimiento de
daños ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; prohibición de ejercicio arbitrario y/o
abusivo del poder, cualquiera que sea la forma que asuma en la organización empresarial,
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.... No se trata ni de provocar una
reacción voluntarista de los jueces ni de forzar las interpretaciones, pues los comportamientos
o conductas tipificados como acoso moral son perfectamente identificables a través de las
normales técnicas de interpretación de las normas vigentes, aunque no se las denomine con la
nueva terminología. Así sucede en otras experiencias jurídicas, sin que quepa alarmarse por
ello, pues en realidad lo sorprendente sería precisamente la actitud abstencionista o tolerante
contraria. vid. MATTO, V.: op. cit. pg. 493, cuya percepción es confirmada por TULLINI, P.:
RIDL. «Mobbing e raporto di lavoro» 2000-I, pg. 253.
La mejor prueba de la corrección de todo cuanto decimos es que el concepto clínico o tipo
social de acoso moral acaba de ser reconocido por el TS, así como por un número creciente,
aunque todavía cuantitativamente poco representativo para el aluvión de pronunciamientos
judiciales que se sucederán, con toda seguridad, en un futuro inmediato, de sentencias de los
TTSSJ, tanto de la Sala Social como, sobre todo, de la Sala Contencioso-Administrativa. En
efecto, por un lado, la definición prejurídica, esto es, tal y como aparece ampliamente
aceptada, si bien no sin matices importantes, en los estudios procedentes de disciplinas como
la psicología, medicina, especialmente la psiquiatría,y la sociología vinculadas al trabajo, ya ha
sido formulado en términos jurídicamente relevantes por la ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida., así como por la todavía más reciente STSJ Valencia, Sala 3ª, Sección 3ª, de 25 de
septiembre de 2001.
Para la primera decisión judicial, que sin duda tendrá continuidad tanto en esta Sala cuanto en
la Sala Social, a juzgar por las doctrinas de instancia y de suplicación que se están fragunado
en los Juzgados de lo Social y en los TTSSJ, aún sin calificar la conducta propiamente como
«mobbing» -lo que evidencia un cierto buen gusto lingüistico de sus señorías-, se sancionan
todas aquellas actuaciones que puedan constituir «una forma de acoso moral
sistemáticamente dirigido contra el funcionario público» para degradar sus condiciones de
trabajo y aislarlo, induciendo la salida de la organización, mediante bajas continuadas por
enfermedad -v. gr. síndrome depresivo y asioso, como sucede en el caso resuelto por el TS-, o
por «excedencia voluntaria por interés particular» -como sucede en otras experiencias en el
empleo público-, o salidas «voluntarias» provocadas o inducidas en el empleo privado
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LET. Más clara resulta la relevancia jurídica del
concepto clínico de acoso moral en la STSJ Comunidad de Valencia referida, para la cual, aún
precisando con toda corrección que no «todo hecho que pudiera acaso insertarse el
presupuesto fáctico» del acoso moral, cualquiera que sea su modalidad, «mobbing» en sentido
propio (acoso de compañeros o superiores jerárquicos) o «bossing» (acoso institucional o por
política de empresa), como es el resuelto por ella, para los «analistas de las relaciones
laborales» debe, inexcusablemente, «considerarse como sancionable como infracción, nada
menos que muy grave, por la Administración»26 .
26
Para la STSJ Comunidad Valenciana, Sala Cont.-Admva, Sección 3ª, 25 de septiembre de
2001, cit., en virtud de las cláusulas generales con que cuentan los ordenamientos
contemporáneos, como vía para recibir las nuevas realidades sociales a la luz de los valores,
principios y derechos fundamentales de los mismos, básicamente los proclamados en las
Constituciones del Estado Social de Derecho, es posible recibir ya como Derecho Positivo
aquella «práctica... definida por los expertos como situación en la que se ejerce una violencia
psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra
persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de
comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus
labores y lograr que finalmente .. esa persona o personas acaben abandonando el lugar de
trabajo. En concreto se denomina a esta práctica "bossing" (palabra que proviene de "boss" patrón o jefe-), cuando tales prácticas no se desarrollan entre iguales sino que la víctima ocupa
una posición de inferioridad, ya sea jerárquica o de hecho, respecto del agresor».
De esta opción judicial de técnica definitoria cabe resaltar el enorme pragmatismo que la
inspira, apostando por la combinación de elementos estructurales y objetivos con otros
finalistas y subjetivos, aunque no propiamente intimistas. Si en la práctica clínica y psicosocial
las «intenciones» de unos, los agresores, y las «percepciones» reactivas de otros, las víctimas,
son muy importantes para su diagnóstico y tratamiento, el tipo jurídico, o mejor los tipos
identificados en cada sector del ordenamiento donde estas conductas son relevantes, deber
responder a parámetros más objetivables, observables y reprobables socialmente («estandar
objetivo» de acoso moral), aunque no carecerán completamente de relevancia jurídica los
aspectos subjetivos («estandard subjetivo de acoso»). Pero esta relevancia no debería
proyectarse en la reconstrucción o concreción de cada tipo (método tipológico funcional), sino
en la fijación de las consecuencias jurídicas (ej. determinación de la cuantía indemnizatoria,
graduación de la sanción..). En realidad, el problema no es muy disímil del que suscita la
definición jurisprudencial de «acoso sexual», cuyo equívoco proceso de regulación legislativa y
convencional, así como parte de la experiencia jurisprudencial acumulada en estos años, en
especial las reflexiones realizadas en orden a la recepción jurídico-constitucional de este
concepto, puede servir de guía para avistar el tratamiento presumiblemente a seguir, aunque
confiemos que no de forma mimética, para la tipificación, primero, y la definición de las
técnicas de tutela, después, del acoso moral, a cuyo género pertenece27 .
27
Vid. para las diferentes posturas, y para la recepción por el TC, corrigiendo una amplia
corriente judicial en instancia y en suplicación, el comentario de J. F. LOUSADA a la
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., RL. 2000. pgs. 66 y ss. Aunque, insistimos, el
concepto de acoso sexual, la parte, no debe proyectarse traslaticiamente, con la sola exclusión
de los elementos sexistas, para definir el acoso moral, el todo, es interesante la afirmación del
TC según la cual los elementos definidores del acoso se dan cuando la conducta sea «lo
suficientemente grave, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud mental...,
generando así un entorno laboral hostil e incómodo objetivamente considerado, no sólo
sentido como tal por la víctima, con menoscabo de su derecho a cumplir la prestación
laboral en un ambiente despejado de ofensas de palabra y obra...». Para los problemas de
objetivización de estas conductas, en cuanto que se asientan básicamente en la dialéctica
entre las pretensiones o intenciones del agresor y las percepciones y reacciones emocionales
de la víctima, vid. NTP 476-1998
En todo caso, y sin poder adentrarnos en este momento más allá respecto al complejo y
trascendental problema definitorio o de tipificación del concepto (o conceptos) jurídicamente
relevante (s) de acoso psicológico en los lugares de trabajo, parece clara la siguiente
conclusión: se evidencia un amplio consenso en resaltar la sustancial continuidad existente
entre el «tipo social» y el «tipo normativo», este último hasta el momento sólo de «creación»
judicial a partir de una interpretación integradora de las leyes vigentes conforme a la realidad
histórica de las relaciones laborales. Tanto uno como otro, sin perjuicio de las necesarias
matizaciones a introducir en la aplicación de cada precepto o sector normativo concretos,
identifican igualmente la conducta reprobable como un proceso de solución de conflictos
laborales intersujetivos o grupales consistente en la persecución psicológica sistemática, la
ruptura de relaciones comunicativas o aislamiento y la degradación extrema, profesional y
personal, del trabajador-víctima28 .
28
vid.
STSJ
Valencia
25
de
septiembre
de
2001,
cit.
F.
7º
Consecuentemente, cabe delimitar el concepto jurídico de acoso moral, en un plano
descriptivo, analítico y detallado, como toda aquella situación de conflicto interpersonal o
grupal en la que, como medio para poner fin al mismo, una persona o un grupo de
personas deciden, formal o informalmente, expresa o tácitamente, ejercer sobre otra
persona, prevaliéndose de cualesquiera relación de poder asimétrico instaurada en el
lugar de trabajo, una violencia psicológica extrema, de forma sistemática (pluralidad de
actuaciones dirigida a un fin y predeterminada o planificada) y recurrente (al menos una
vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses), con el fin de
conseguir su estigmatización (marcado) o aislamiento (vacío) respecto del grupo,
haciéndole perder su autoestima personal y su reputación profesional, bien para
ensayar las «ventajas competitivas» de un estilo autoritario de gestión afirmando su
poder (síndrome del chivo expiatorio, «para que aprenda quién manda»), bien para
provocar su dimensión mediante una fórmula alternativa que cree la apariencia de
autoexclusión (expulsión indirecta o dimisión provocada).
Esta formulación eminentemente descriptiva debería, por supuesto, simplificarse en la eventual
redacción legislativa y también, como hemos visto, en la jurisprudencia (bastaría con los
aspectos estructural-objetivos y funcional-subjetivos enfatizados en negrita). Sin embargo
hemos preferido recoger esta formulación amplia porque permite tener una comprensión global
de todas las implicaciones del fenómeno, posibilitando tanto su tipificación en cada sector
normativo reclamado cuanto la puesta en acción de las técnicas de tutela puestas por el
Estado Social de Derecho a disposición de la víctima. Además, al tiempo que deja en evidencia
los posibles fundamentos jurídicos de esta respuesta jurídica, visualiza claramente la relación
biunívoca, recíproca o de ida y vuelta, entre sendos tipos, el prejurídico y el jurídico, pues la
propia definición y descripción clínicas de la conducta de acoso moral era emerger con claridad
los rasgos antijurídicos del comportamiento descrito, según un modelo de tipificación más
claramente presente en la doctrina especializada francesa, frente a la impronta más
marcadamente «clínico-psiquiátrica» y sociológica de inspiración sueca. Ambas improntas o
«modelos» conceptuales, entre los que bien analizados no existe una contradicción sustancial,
están presentes ya en nuestra embrionaria doctrina judicial29 .
29
Se define también como «cualquier manifestación de una conducta abusiva y,
especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar
contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o
que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo». vid.
HIRIGOYEN, M. F.: op. loc. cit. Este concepto, que podemos denominar de impronta francesa,
frente a la definición de origen sueco, más internacionalizada por los estudios de H.
LEYMANN, y que tiene un perfil más «clínico» o psicosociológico, es, a diferencia de la opción
del TS, Sala 3ª, ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., el que recibe prácticamente en
su literalidad la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.. Esta definición es la recogida
en el Anteproyecto de Ley Belga, vid. Sesión de 22 de febrero de 2001, Chambre, 3e Session
de la 50e Legislatura, CRIV 50 PLEN 110. Algunas definiciones recogidas en diferentes países
miembros de la UE pueden verse en el Informe del Parlamento Europeo sobre el acoso moral
en el lugar de trabajo, A5-0283/2001, que ha servido de base a la Resolución del Parlamento
recogida en el Acta de 20 de septiembre de 2001. Más ambigua e imprecisa la definición
ensayada por el grupo de expertos «ad hoc» de la UE . También abierta y no decisoria es la
opción definitoria acogida por la STSJ Valencia 25 de septiembre de 2001, que recoge ambos
modelos (el francés y el sueco).
Esta interrelación o conexión mutua se da igualmente a la hora de delimitar o aferrar las
diferentes, muchas y heterogéneas, formas de expresión o modalidades que puede revestir el
acoso moral. En este sentido, a nuestro juicio, una lectura detenida de las distintas series de
agresiones o conductas negativas «tipificadas» por los expertos en psicosociología del trabajo
como determinantes de una actividad calificable de acoso psicológico («mobbing» o
«bossing»), nos revela sin pie forzado alguno que estamos ante supuestos que representan
sendas lesiones o vulneraciones de concretos derechos fundamentales del trabajador como
persona y ciudadano «en» la empresa (por todas ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.; reciente ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), que pueden verse aislada o
concurrentemente lesionados, dada la pluriofensividad característica del acoso moral. Así, una
lectura constitucionalmente filtrada de las 45 formas o comportamientos descritos por el
Leymann Inventory of Psychological Terrorization -LIPT-30 , permite identificar los
siguientes grupos de casos o figuras sintomáticas, todas ellas reveladoras de un atentado
contra la «dignidad de la persona», cláusula general que da fundamento a todos los derechos
fundamentales y libertades públicas:
30
Además de las obras citadas de reputados psicólogos, a nivel mundial LEYMANN, H.: (1996)
e HIRIGOYEN: (1999), en España PIÑUEL, Iñaki: (2001), tales comportamientos pueden
localizarse fácilmente en www.mobbing.nu/45PREGUNTAS.htm
a) las acciones contra la reputación personal o autoestima del trabajador -ej. injurias,
ridiculización ante el grupo, bien de su aspecto, de sus gestos...-, supone un claro atentado del
derecho al honor¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE e, incluso, dada su
pretensión estigmatizadora, del derecho a la integridad moral¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.CE, en particular cuando se detecta una estrategia de violencia verbal,
quizás de baja intensidad pero recurrente y prolongada -ej. gritos, insultos, críticas, amenazas
verbales...-, acompañada o no con violencia física, igualmente de «tono menor» -ej. amenazas,
maltratos-.
b) las acciones denigrantes de sus convicciones, del signo que sean, a través de diversas
conductas de violencia moral -ej. ataques a las actitudes de la víctima, desprestigio de sus
convicciones políticas, religiosas, incluso obligar repetidamente a alguien a ejecutar tareas en
contra de su conciencia...-. A nuestro juicio, estas agresiones, desde una perspectiva global,
pueden configurarse como una violación del derecho a la libertad de
conciencia¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE;
c) las actuaciones contra su dignidad profesional, a través de una serie de ataques de
naturaleza organizativa o «gestional» -ej. cambiar la ubicación de una persona, cuestionar las
decisiones de una persona, no asignar tareas a una persona, o asignar tareas sin sentido, o
muy por debajo de sus capacidades, sin causa; proliferación de expedientes disciplinarios
infundados o adopción de medidas continuadas de este tipo igualmente sin mucho
fundamento; desconocimiento de sus méritos de modo sistemático, impidiendo no sólo su
promoción sino induciendo un deterioro del patrimonio profesional poseído...-. Si en unos
casos la lesión de este derecho se produce directamente por una actuación concreta, con la
consiguiente violación de derechos laborales específicos (¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.LET), también podemos encontrarnos situaciones en las que un análisis
individualizado de cada uno de los comportamientos imputables al sujeto activo, en particular al
empresario, no revela contradicción con aquel derecho, pero el resultado final, valorando todas
las actuaciones globalmente, como una actividad con unidad de sentido o fin, sí es lesivo de la
dignidad profesional y/o personal. Del mismo modo, es obligado tener presente que estas
actuaciones o conductas agresivas no sólo pueden lesionar derechos laborales específicos,
sino que también, cuando adquiere ciertas dimensiones extremas y busca el objetivo típico del
acoso, incluso puede considerarse lesivo del derecho al honor¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.CE, no obstante las resistencias del TC a hacer una aplicación amplia
de este derecho en las relaciones laborales, si bien en este caso la proyección de tal precepto
constitucional sería obligada y oportuna ante la generación de dinámicas en la empresa
orientadas específica y predeterminadamente a la erosión absoluta del prestigio, autoestima y
reputación profesionales del trabajador-víctima31 .
31
Aunque no considera lesionado este artículo sí abre una vía para su afectación la STSJ
Valencia, 25 de septiembre de 2001.
d) las actuaciones o conductas orientadas a romper las redes de relaciones comunicativas
del trabajador en la empresa, con el consiguiente aislamiento profesional y social en el seno
del grupo -ej. manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada;
restricciones informativas y participativas, indiferencia, negar la palabra o el saludo...-. Estas
agresiones, sin duda, suponen un ataque frontal del derecho a la comunicación derivado de las
libertades de expresión e información ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE, tanto
en su faceta crítica (derecho de denuncia) cuanto en su más moderna función cooperativa
(derecho de participación y propuesta en el proceso productivo), que ya cuenta con
significativas plasmaciones legislativas, dentro (ej. ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.) y fuera (art. 461.1 Código del Trabajo
francés) de nuestras fronteras. De este modo, estamos ante una inmejorable ocasión para que
la jurisprudencia asuma con claridad esta nueva dimensión de estos derechos fundamentales,
muy prolíficamente analizados en sus funciones clásicas en el ámbito de las relaciones
laborales. De suceder así estaríamos ante una manifestación concreta y práctica del rechazo
teórico a toda forma de «feudalismo industrial», exigible tanto por razones jurídicas (ciudadanía
o democracia en la empresa) cuanto económicas (optimización del rendimiento y eficiencia)32 .
32
Una vez más de forma inconsecuente entre la afirmación de principio y la decisión concreta,
esta idea aparece recordada, muy oportunamente dicho sea de paso, por la STSJ Valencia 25
de septiembre de 2001, en la que se finaliza trayendo a colación la doctrina de la
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., según la cual las «manifestaciones de
feudalismo industrial repugnan al Estado Social y democrático de Derecho». F. 7, «in fine».
e) las actuaciones de injerencia en la vida privada de la víctima -ej. la crítica permanente,
ridiculización, dar a entender que la persona tiene problemas psicológicos, mofa de las
discapacidades, imitaciones continuas con propósito de parodiar, invención y/o propagación de
rumores negativos, hablar mal de la persona o de su trabajo-. Claramente este tipo de
comportamientos inciden en sentido negativo respecto a la esfera de autodeterminación o
control reservada al individuo por el derecho a la intimidad¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.CE y aunque ciertamente en la modalidad «sexista» de acoso
psicológico la lesión de este derecho está más presente y se produce con más intensidad33 , no
por ello debe descartarse en determinados casos o grupos de casos decantados en la
experiencia
33
vid. DE VICENTE PACHES, F.: CES. «El derecho del trabajador al respeto a su intimidad»
Madrid, 1998, pgs. 180-223.
f) las actuaciones caracterizadas por una insultante inequidad y por un efecto vejatorio -ej.
diferencias de trato nada justificadas, aunque pueda ampararse formalmente en la
discrecionalidad de gestión; mofa del origen étnico o nacional de un trabajador («hostilidad
étnica»); reiteración de controles médicos en período de baja; multiplicación de las exigencias
de trámite para obtener la baja o acceder a cualquier beneficio social...-, más o menos
amparadas o facilitadas por las diferentes condiciones psicosomáticas del trabajador-víctima,
revelan un comportamiento discriminatorio contrario al ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.CE34 . Esta calificación comienza a difundirse ya en la práctica administrativa
sancionadora de la Inspección de Trabajo, instrumento de tutela éste que, dicho sea de paso,
nuevamente está llamado a desplegar un papel decisivo, como ya sucede, no obstante las
muchas limitaciones en su funcionamiento práctico, entre otras las propia desidia de las
representaciones sindicales e, incluso, a veces, de la propia presunta «víctima», en relación al
acoso sexual (vid. Enmienda Transaccional acordada por unanimidad, el 12 de noviembre de
2001, en el seno de la Comisión de Política Social y Empleo del Congreso, en orden a la
prevención y sanción del acoso oral en el Trabajo).
34
Para la experiencia italiana vid. MATTO, V.: op. cit. pg. 493; TULLINI, P.: op. cit. pg. 254. En
España de interés tanto la síntesis expositiva de NTP 476-1998, como los comportamientos
descritos por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.. En realidad, es en el marco de
las nuevas Directivas comunitarias sobre igualdad y no discriminación donde aparecen algunas
definiciones correspondientes a situaciones de acoso. vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida., sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En esta misma dirección,
aunque muy tímida y recelosamente frente a la clara formulación de la Inspección de Trabajo
sobre el carácter discriminatorio de esta conducta, la STSJ Valencia ha entendido que la
«virtualidad del principio de igualdad por cuanto a las decisiones del empresario en las que no
están en juego estos factores de diferenciación especialmente sospechosos y perseguidos
encuentra sin embargo mayores dificultades -aunque no por ello debe considerarse excluidoen el ámbito laboral. Y es que la autonomía individual y, en particular, el poder de dirección
empresarial dotan de cobertura o cuanto menos flexibilizan mucho el análisis de la
razonabilidad, congruencia o proporcionalidad del trato diferenciado». F. 6º «in fine». Estas
dudas ya se evidenciaron, por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.respecto del
acoso sexual. Nuestra discrepancia es radical, si se tiene en cuenta que en la mayor parte de
los casos de acoso moral el resultado conseguido es el sometimiento de la relación laboral a
condiciones de trabajo que suponen un trato vejatorio y diferenciado por las
condiciones psicosomáticas del trabajador, elementos igualmente recogidos como
factores diferenciadores prohibidos por el¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.. Para el acoso sexual vid. ESCUDERO,
R.: RL. «El acoso sexual en el Trabajo» 1993-II, pg. 74.
La lesividad para estos dos últimos derechos fundamentales es típica de esta clase de
comportamientos, como revela la doctrina y jurisprudencia que vienen ocupándose del acoso
moral, pero en cierta medida puede entenderse como una opción técnica «recurrente» que
quizás «devalú» o infravalore los aspectos de novedad de la conducta ilícita aquí analizada.
Pero, a nuestro juicio, es claro que para los casos más característicos de acoso psicológico
asumen un mayor relieve reconstructivo y de interpretación la lectura del ilícito a la luz sobre
todo de los derechos a la integridad moral (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), el
derecho al honor (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.) y del derecho a la libertad de
comunicación (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), por cuanto ofrece inusitadas
posibilidades para realizar un análisis actual y más profundo, renovado diríamos, de las
consecuencias del reconocimiento de la vigencia de estos derechos fundamentales y libertades
públicas en las relaciones de trabajo35 .
35
vid. para el acoso sexual NEVADO, M. J.: El ejercicio del derecho al honor (por el trabajador)
en el contrato de trabajo. Valencia, 1999, pgs. 65-69.
En cualquier caso conviene tener bien clara la siguiente afirmación, para evitar equívocos: es
cierto que la intrínseca pluriofensividad de la actividad de acoso no quiere decir que en todos
los casos y de forma concurrente se vulneren los diferentes derechos fundamentales
susceptibles «a priori» de verse afectados, lo que dependerá tanto de las concretas
actuaciones realizadas como del resultado lesivo generado. Pero no menos cierto es que
cualquiera que sea la modalidad de acoso psicológico verificada en una determinada
organización de trabajo, para tenerse como tal jurídicamente, siempre hay un derecho
fundamental concreto afectado, sin que la antijuridicidad se limite a una genérica lesión de la
«dignidad de la persona», pues la intensidad, gravedad y reiteración y forma de ejercicio de
aquella forma de violencia psicológica y de «aniquilación» relacional de la persona hace
impensable en la práctica una situación que no pueda ser reconducida al ámbito de algún
derecho fundamental36 .
36
De ahí que discrepemos en este punto abiertamente de la afirmación de la STSJ Comunidad
de Valencia, 25 de septiembre de 2001, para la cual, en el caso analizado, «no está en juego
ningún derecho fundamental concreto», ni siquiera «del derecho a no ser discriminado». A
nuestro juicio, y si bien es cierto que esta comprensión del problema no perjudica la tutela
sancionadora, dada la redacción abierta del tipo hoy recogido en el ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., esta formulación
además de ser inadecuada en un plano teórico para una eficaz tutela de la víctima, en todas
sus manifestaciones, tampoco se ajusta ni al caso concreto ni a la realidad conceptual y típica
del acoso moral. En este supuesto, además del derecho a no ser discriminado, como recogía
el Acta de Infracción, está lesionado con toda claridad el derecho a la libertad de
comunicación, dado el proceso de radical aislamiento y «vacío sistemático» al que se sometió
a los dos trabajadores, tanto sólo por razones productivistas o, más espúreas, como la
inducción al abandono.
Ciertamente, la tutela jurídica «ius positivum» frente al acoso moral podría producirse, como ya
sucede en otros países europeos, sobre todo en Italia, mediante la reconducción del «tipo
social» a preceptos formulados de forma abierta en concretos preceptos legislativos. Ahora
bien, aunque no pretendemos ni mucho menos reducir tampoco para nuestro país el papel
tipificador y protector de las denominadas «cláusulas generales», ya sean de formulación
constitucional (ej. «dignidad de la persona»), ya legislativas (vg. «buena fe», «abuso de
derecho», «desviación de poder», «orden público socio-económico»), auténticas «ventanas
abiertas a la sociedad de cada tiempo histórico», las técnicas de tutela directamente llamadas
en causa para la lucha del Estado Constitucional de Derecho contra esta forma de
psicoterrorismo de empresa no pueden ser, a nuestro juicio, más que las exigidas por las
garantías de efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas de los
trabajadores, públicos o privados, que a estos efectos «tanto monta, monta tanto». Todos y
cada uno de los preceptos del orden infraconstitucional afectados e invocables deberán, pues,
(re)leerse en clave de efectividad de estos derechos fundamentales, que pasan a ser, así,
«fundamento» de la tutela antiviolencia psicológica («antimobbing») o, lo que es lo mismo, a
favor de la realización del «libre desarrollo de la personalidad» del trabajador en su lugar de
trabajo (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.en relación ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE)37 .
37
En general vid. nuestro trabajo «Bases jurídicas y presupuestos políticos...» op. cit. passim.
En definitiva, esta lucha contra el acoso moral en un Estado Social y Democrático de Derecho
sólo puede hacerse eficazmente desde el reconocimiento y garantía efectiva de la vigencia
plena de estos derechos en las relaciones de trabajo. Esta vigencia se ve fuertemente
comprometida, cuando no lisa y llanamente excluida, tanto cuando el ejercicio del
psicoterrorismo laboral que representa la actividad de acoso u hostigamiento psicológico se
produce en el desarrollo de las relaciones entre compañeros («mobbing» horizontal), aunque
ya hemos dicho que la posibilidad de recorrer las diferentes fases de este proceso de acoso
pasa necesariamente por el ejercicio de un poder asimétrico, fuente del conflicto, aunque no se
trate de un poder de jerarquía empresarial, bastando cualquier fuente fáctica, cuanto en las
relaciones entre trabajador-víctima y superior jerárquico («mobbing» vertical). Pero sobre todo,
debe predicarse, en la doble función limitadora (deber de respeto) e integradora (deber de
acomodación razonable), cuando la conducta ilícita se realice en el ejercicio de los poderes
empresariales, según hipótesis más frecuente, ya como vía para reafirmar su poder de mando,
que percibe de algún modo amenazado por la actitud rebelde o por la brillantez del trabajadorvíctima («estilo autoritario» de organización y gestión), ya, por lo general, aunque no es
requisito «sine qua non» para su relevancia jurídica, como vía para provocar o inducir el
abandono «voluntario» del grupo («mobbing» estratégico o «bossing»)38 .
38
Este último supuesto es el que recoge, precisamente, la varias veces citada STSJ
Comunidad de Valencia de 25 septiembre 2001, que recibe el concepto afirmado en la
experiencia de la psicología laboral, según la cual entre las prácticas de «bossing» hay que
entender «la política de empresa de persecución o acoso respecto de un trabajador o
trabajadores por motivos de reorganización, de reducción de personal, etc, o con el simple
objetivo de eliminar trabajadores incómodos». F. 40, párrafo primero, «in fine».
Una vez confirmada su relevancia jurídica (proceso de tipificación normativa), es hora ya de
pasar a analizar las principales respuestas posibles (técnicas o formas de tutela) para permitir
al trabajador-víctima arrostrar este proceso de «acoso y derribo», profesional y personal. No
obstante, no pretendemos ahora ofrecer, ni tan siquiera de forma sintética o sucinta, un mapa
de todas las acciones abiertas por la normativa vigente para intentar luchar eficazmente contra
estas patologías, sino limitarnos a exponer los principales aspectos que reviste el referido
planteamiento del hostigamiento psicológico como un problema emergente de salud laboral:
por un lado, las técnicas de tutela propiamente preventiva, a partir de la concreción del deber
general de protección eficaz que hoy pesa sobre el empresario, cualquiera que sea el sujeto
activo; por otro, la tutela reparadora o patrimonial de los diferentes daños generados por la
sujeción del trabajador-víctima a estos procesos de agresión o violencia moral.
IV. El hostigamiento psicologógico como riesgo profesional: el tratamiento preventivo
1 Los riesgos psicosociales como nuevos riesgo emergentes: el acoso moral como forma
singular de estrés laboral «ambiental»
Junto a los denominados «riesgos organizativos» -ej. precariedad en el empleo;
descentralización productiva; ritmos intensivos de trabajo...- y a los «riesgos ergonómicos» -ej.
trabajos monótonos y repetitivos; deficiente diseño de puestos de trabajo; problemas
posturales...-, los «riesgos psicosociales» se configuran hoy como los principales «riesgos
emergentes» en las que se consideran «nuevas formas de organización del trabajo». A la vista
de esta nueva realidad del mercado de trabajo y de las organizaciones empresariales el entero
edificio preventivo, no obstante su relativa novedad, se ve sometido al desafío de desarrolar
estrategias y técnicas preventivas adecuadas a las características de estos riesgos
emergentes. Se pretende con ello posibilitar la detección precoz de estos riesgos y proponer
una estrategia de intervención que mejore las condiciones de trabajo desde la concepción
integral de la salud hoy dominante, y recibida en la ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida., en la convicción que el «ambiente de trabajo no es fuente de riesgo... sólo para la
integridad física del trabajador, sino que tiende a implicar el derecho a la salud en su globalidad
(...), hasta comprender las relaciones... en las cuales se manifiesta su personalidad», por tanto
también su integridad moral (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia
de hipervínculo no válida.) y su bienestar social (clima social)39 .
39
vid. MONTUSCHI, L.: RIDL. «Ambiente di lavoro e tutela della malattia psichica» 1987-I, pg.
3. Para estos riesgos emergentes vid. el Seminario celebrado en Lisboa, 8 y 9 de junio de
2000, cuyo resumen puede leerse en la Revista Prevención, Trabajo y Salud. núm. 9, 2000,
pgs. 41-42. Para la centralidad del control de estos riesgos en el marco del nuevo sistema de
gestión conforme al paradigma de la calidad total (Company Wide Quality Control), vid.
CORNO, F.: DRI. «Strumenti e tecniche di organizzazione delle imprese e di gestione delle
risorse umane: la Qualità Totale» núm. 2, 1993.
Sin duda, en los últimos años, entre estos «riesgos psicosociales emergentes» el que más
atención ha merecido ha sido el riesgo de «estrés laboral», tema estrella en los estudios de
psicología del trabajo. Este interés viene especialmente determinado porque, como dijimos,
sus consecuencias son muy negativas para los trabajadores, pues no sólo evidencia una
situación patológica en sí misma sino que, además, está en la base de otras patologías
psíquicas, incluso en el incremento de los factores de siniestralidad física, pero también resulta
nefasto para la organización de trabajo, en la medida en que perjudica la cantidad y calidad de
trabajo, con la consiguiente reducción del rendimiento y el aumento de los costes, que se
proyectan igualmente en la sociedad -vg. incrementos de costes sanitarios; costes de
Seguridad Social...-. Razones sociales, razones económicas y razones normativas, pues,
requieren la adopción de instrumentos de intervención destinados tanto a diagnosticar/evaluar
a los trabajadores que puedan encontrarse en esa situación de riesgo, por un lado, cuanto a
detectar aquellos aspectos organizativos del trabajo y de gestión de los conflictos
intersubjetivos o grupales que puedan multiplicar, injustificada e ineficientemente, la cantidad
de estresores. Precisamente, el acoso moral («mobbing»), como el «bourn-out» o «estrés
laboral asistencial», representa una forma característica de estrés laboral: síndrome de estrés
laboral ambiental u organizacional40 .
40
vid. NTP 476-1998. Mientras que el estrés laboral generado por el síndrome de «desgaste
profesional» o «del quemado» se debe a la realización de actividades profesionales
caracterizadas por una relación constante, intensa y directa con los beneficiarios o usuarios de
una prestación de servicios de carácter asistencial o de ayuda (prestaciones en especie),
inicialmente fisiológica, el síndrome de acoso institucional o grupal, aunque coincidente en un
buen número de sectores con aquél, se debe a la creación de una relación interpersonal
degenerativa con los propios compañeros o, sobre todo, con el jefe. En la primera modalidad
no hay, inicialmente, persecución ni intento de aislamiento del profesional, sino una sobrecarga
de responsabilidad y la acumulación de frustraciones como consecuencia de las dificultades
para llevar a cabo su trabajo conforme a parámetros de excelencia, en la segunda modalidad
existe un plan predeterminado para conseguir el acorralamiento y estigmatización del
trabajador víctima. Vid. DEL HOYO, M. A.: Estrés Laboral. Madrid, INSHT, 1997.
A pesar de la relevancia de este tipo de comportamientos para garantizar eficazmente el
derecho de los trabajadores a un ambiente laboral «saludable», ninguna modalidad de acoso
moral, ni siquiera la modalidad de acoso sexual, aparece expresamente mencionada en la
LPRL. Pero esta primera y formalista lectura no debe llevar a engaño, de modo que más allá
de las referencias implícitas y tangenciales a los riesgos psicosociales en el ¡Error!Referencia
de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y en el
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.de la LPRL (principio ergonómico), debe tenerse
en cuenta que la psicología laboral aplicada constituye en su integridad una rama
preventiva plenamente exigible de «lex data». La tutela frente a todo tipo de riesgos para la
salud, incluidos por supuesto los de naturaleza psicosocial, más aún en un sistema económico
caracterizado cada vez más por el desarrollo del sector servicios, está integrada en el ámbito
objetivo o material de aplicación de la LPRL (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.,
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), por un lado, en el derecho de los trabajadores
a una protección eficaz en materia de salud laboral (art. 14), por otro, y en los principios
inspiradores de la acción preventiva que da contenido al deber general de protección,
prevención y promoción de la salud (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.),
finalmente41 .
41
Sin embargo, evidencia dudas en orden a la aplicabilidad de la ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.el Ponente del Informe que sirvió de base para la Resolución del
Parlamento Europeo, donde da cuenta del intenso debate al respecto en el seno del grupo «ad
hoc» creado sobre el acoso en los ambientes de trabajo. Concluye que debería «aclararse la
incertidumbre existente sobre la aplicabilidad de la directiva marco en los casos de acoso...».
pg. 17. A nuestro juicio, esta incertidumbre aplicativa no debe proyectarse sobre la legislación
interna de transposición en España, de modo que la conclusión positiva expresada en el texto
cuenta con múltiples verificaciones positivas a lo largo y ancho de nuestra regulación
preventiva.
Que hasta ahora esta aplicación, tanto en el plano general como en el plano problemático
concreto que aquí nos ocupa, haya sido más un «desideratum» que una realidad, no
desmiente esta afirmación, tan sólo plantea un problema de efectividad de los derechos
implicados, en cuanto que el funcionamiento práctico del sistema no responde, una vez más, al
modelo de regulación establecido en el plano normativo superior. El reestablecimiento entre
ambos niveles de observación ciertamente exige inmediatas y específicas respuestas por parte
de todos los sujetos afectados, pero sin que este movimiento requiera necesariamente, pese a
lo que a veces se escribe y se lee, una reforma legislativa, nada oportuna en un plano general,
aunque quizás pudiese plantearse, no como necesidad insistimos sino como oportunidad o
conveniencia, la utilidad de una intervención legislativa que introduzca alguna referencia
expresa al deber de evaluar y planificar también los riesgos psicosociales42 .
42
Los Informes elaborados en el ámbito de acción tanto de la OIT cuanto, sobre todo, de la
Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo, contemplan sin ninguna duda la
violencia, en todas sus formas, incluida la psicológica y la victimización en los lugares de
trabajo, así como el trabajo monótono y de ritmos intensos, como factores de riesgo psicosocial
que hay que prevenir. Este mismo enfoque es el que está presente en recientes
pronunciamientos de la jurisprudencia italiana, como la Sentencia de la Corte de Casación,
Secc. Laboral, 15 de junio de 2000, núm. 5491/2000. La utilidad de una «directiva especial de
integración» o complementaria, o bien una «recomendación específica» sobre el acoso moral y
el mercado de trabajo ha sido subrayada por la Ponencia que dio base a la Resolución del
Parlamento Europeo.
2 La derivación del derecho a un ambiente libre de acoso moral del deber general del
empresario de proteger eficazmente la salud en los lugares de trabajo
Ésta es la perspectiva básica asumida por la única legislación ya en vigor hasta ahora
conocida en esta materia, la sueca, elaborada precisamente en aplicación de la
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., de la que se desprende con claridad un dato
decisivo: la integración del enfoque preventivo en las políticas de personal requiere
ineluctablemente, no obstante sus dificultades de realización práctica, la evaluación,
planificación e intervención respecto de los riesgos de persecución psicológica y victimización
de los trabajadores en los lugares de trabajo. Este deber general, así como las concretas
obligaciones instrumentales establecidas por el legislador sueco para su puesta en marcha en
la política preventiva de la empresa, diseña una situación que puede ya entenderse
plenamente vigente en nuestro ordenamiento preventivo, a través de una aplicación coherente
y razonable de los ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.y sus normas de desarrollo, en especial el ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida., por el que no sólo se aprueba el Reglamento de Servicios de
Prevención (RSP), sino que se delimitan los procedimientos y medidas para la evaluación y
planificación de la actividad preventiva43 .
43
Para algunas de estas «herramientas específicas estandarizadas» -ej. LIPT, de 1990, Test
de Salud Total de T. S. Langner, NTP 421-1996-, y medidas de intervención vid. NTP 4761998.
Así, junto al principio ergonómico recogido en el ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.LPRL (deber de adaptar el puesto de trabajo a la persona), determinante de esta
concepción integral, integrada, dinámica y abierta de la prevención, con inclusión de los
riesgos psicosociales emergentes, hay otro principio inspirador de la actividad preventiva que
debe traerse a colación. Nos referimos, claro está, al principio recogido en la letra g) de aquel
mismo precepto legislativo, a tenor del cual la planificación de la actividad preventiva deberá
hacerse «buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización
del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los
factores ambientales en el trabajo» (deber ergonómico-sistémico de adaptar los entornos de
trabajo y de relación a la persona). Desde esta perspectiva, el ordenamiento vigente hace
recaer claramente sobre la Ergonomía, como rama preventiva específica, la protección frente a
los accidentes de trabajo que se vinculan a deficiencias de organización, condiciones
ambientales y conflictos relacionales, recuperando el sentido más clásico de aquel concepto:
conjunto de normas susceptibles de ser aplicadas al trabajo para alcanzar un determinado fin,
la adaptación a la persona del modelo organizativo de producción y el ambiente de trabajo y de
vida, a través de reglas móviles, en constante cambio, que requieren una continua
investigación y acción44 .
44
Se define, pues, tanto por su fin como por su método. No obstante, sabido es igualmente que
no existe una concepción homogénea ni una misma tipología, si bien en nuestra normativa
vigente quedan claramente recogidas tanto la «ergonomía del puesto de trabajo» como la
«ergonomía de sistemas», y la «ergonomía ambiental», que estudia las relaciones entre el
hombre y los factores ambientales que inciden sobre él, condicionando su estado de salud y
confort, incluidos los factores psicosociales, así como la «ergonomía preventiva» cuanto la
«ergonomía correctora». vid. MONDELO, P. R. et altri: Ergonomía 1. Fundamentos. 1999, pgs.
18 y ss. Entre los rasgos más relevantes de la evolución de esta ciencia interdisciplinar, que
aspira a un «estatuto de ciencia normativa», está la de ser una «herramienta en la resolución
de problemas, sobre todo en el ámbito de los errores humanos y de toma de decisión». De
interés WISNER, A.: Ergonomía y Condiciones de Trabajo. Buenos Aries, 1988.
La disponibilidad ya de técnicas, más o menos eficaces y adecuadas, aunque no plenamente
sistematizadas, para evitar, prevenir e intervenir las consecuencias derivadas de estos tipos de
procesos conflictuales degenerativos o degradantes de las condiciones y ambiente de trabajo,
confirmaría esta solución interpretativa, máxime desde la apenas evidenciada perspectiva
«ergonómica» en la resolución de los problemas de salud laboral, entendida como equilibrio
físico-psíquico-social de las personas. Pero sin duda un papel protagonista habrá que
reconocer, en este plano de definición de delimitación de la estrategia y selección de la técnica
preventivas idóneas al problema de salud que representa el acoso moral, a instrumentos
desconocidos o secundarios cuando la preocupación se ha centrado en los riesgos
tradicionales de la sociedad industrial, transitando de la dimensión eminentemente técnica
frente a los «accidentes de trabajo» hasta la moderna dimensión «organizacional» y
«ambiental» -clima laboral- de la política preventiva de la empresa. Ésta, entre otros aspectos,
debe mirar hacia la comunicación como un útil de gestión preventiva, máxime respecto de
una deficiencia en el diseño ergonómico del ambiente de trabajo como la que representa el
acoso psicológico institucional, identificado precisamente con la ruptura de las redes de
comunicación del trabajador en la empresa, por lo que resultará prioritario modificar esta
situación, restañando o creando canales de comunicación interpersonal, grupal o institucional45
.
45
El objetivo será elaborar mensajes que conformen el ambiente necesario para modificar la
conducta en el sentido deseado, conforme a la contemporánea disciplina de la «Ergonomía
Ambiental de Sistemas Socio-Laborales». Por eso, la comunicación va más allá de representar
una simple técnica preventiva para definir toda una cultura preventiva y, más ampliamente, una
cultura organizativa de la empresa. La intervención ergonómico-comunicativa no se limita
sólo a identificar los factores de riesgo y las molestias, sino que propone soluciones
positivas, que se mueven en el ámbito posibilista tanto de las capacidades de los
sujetos cuanto de la viabilidad económica del proyecto. Para la importancia de esta
restauración de los canales de relación interpersonal vid. NTP 476-1998.
Esta aplicación se concreta básicamente a través de la realización efectiva de un doble deber
empresarial. De una parte, el relativo a la evaluación y planificación del riesgo de
hostigamiento psicológico (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPRL y
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ss., especialmente el ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.RSP). De otra, y cuando así resulte de la concreta evaluación
realizada, del deber consecuente de adoptar y documentar las medidas preventivas oportunas
o «procedentes» [ art. 3 a) y ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.RD 39/1997] para
garantizar el «mayor nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores», incluidas
las «relacionadas con los métodos de trabajo..» (art. 16.2 LPRL) y las «organizativas» [art. 3 a)
RSP]. Tales medidas de acción o intervención preventiva deberán ser integradas «en el
conjunto de las actividades de la empresa y en todos los niveles jerárquicos de la misma» (art.
16.2 LPRL; ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.RSP). Este principio de seguridad y
salud integrada en la política de gestión de la empresa significa «la atribución a todos ellos y la
asunción por éstos de la obligación de incluir la prevención de riesgos en cualquier actividad
que realicen u ordenen y en todas las decisiones que adopten» (art. 1.1, párrafo segundo
RSP), ya se trate de organizaciones de trabajo privadas ya sean públicas46 .
46
La aplicación de este complejo entramado normativo, organizativo y técnico al acoso moral
en la gestión de personal por las AAPP queda claramente expresada, no obstante la redacción
deficiente, en el ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., de adaptación de la
legislación de prevención de riesgos laborales a la Administración General del Estado. La falta
de desarrollo reglamentario del ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPRL formalmente derogado por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.del
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.pero mantenido vivo por remisión expresa del
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.del mismo cuerpo legal-, en nada impide, ni
teórica ni prácticamente, la actuación del procedimiento de «autofiscalización» o autocontrol
establecido en tal precepto (vid.Instrucción núm. 102/1999 de la DGITSS, sobre la acción
inspectora en materia de Seguridad y Salud en el trabajo, en el ámbito de la Administración del
Estado
Ciertamente, el diseño y puesta en práctica de esta política preventiva de personal en relación
al riesgo de sufrir acoso moral en los lugares de trabajo es un problema «técnico», a asumir
por la concreta modalidad de organización técnica de la prevención seleccionada en cada
empresa a tenor de las opciones abiertas por el ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.LPRL. La doble valoración de las condiciones objetivas -factores ambientales y
organizativos- del puesto y las subjetivas -vg. especial sensibilidad a ciertos riesgos- de la
persona que lo ocupa [¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.RSP], aunque puede
ayudarse de la existencia de códigos o guías «estandarizados» conforme a la experiencia,
exigirá una especial capacidad de comprensión por parte del técnico especializado en
ergonomía y psicosociología aplicada a la prevención. Estas situaciones son de aquellas que
requieren no sólo el establecimiento de una específica «estrategia de medición» para asegurar
que los resultados sean fiables, sino también y sobre todo «una interpretación o aplicación no
mecánica de los criterios de evaluación» [¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.RSP],
por lo que, a falta de una regulación que recoja los métodos de evaluación -e intervención-,
habrá que confiar básicamente, por el momento en
1) la «directa apreciación profesional acreditada» de un técnico de nivel superior
(¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.RSP)
2) los métodos o criterios recogidos en las «Guías» técnico-preventivas del INSHT (ej. NTP
476-1998), o, subsidiariamente, las guías o «herramientas estandarizadas» o de normalización
elaboradas por entidades de reconocido prestigio en la materia, como por ejemplo el
denominado
LIPT
(Leymann
Inventory
Psychological
Terrorization,
1990)
[¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., respectivamente, RSP]47 .
47
Incluso existe una Guía Práctica para el agresor, el PPH (Proper Psychoterrorist Handbook)
o Manual del Buen Psicoterrorista.
Ahora bien, como se ha puesto de relieve a lo largo de estas páginas, el problema preventivo
que genera el riesgo de acoso moral no es sólo una cuestión técnica, sino que es también, y
sobre todo, un problema «político», esto es, de política de empresa, por tanto requiere,
conforme al evidenciado principio de salud integrada en la gestión de empresa, la adopción de
una amplia gama de medidas organizativas que, definidas por la empresa, incumbe aplicar
efectivamente a cualquier persona que tenga una responsabilidad en el proceso de toma de
decisiones respecto a la gestión de personal. Entre las medidas a adoptar en el proceso de
planificación e intervención, ya sea propiamente «preventiva» o anterior a la aparición del
problema (fase de emersión del conflicto), o cuando menos de las primeras actuaciones de
hostigamiento de la víctima (fase de estigmatización), estarían básicamente48 :
48
Vid. NTP 476-1998; LÓPEZ GARCÍA, J. A., SILVA y P. CAMPS: Aspectos clínicos y
prevención.... op. cit. pgs. 253 y ss. También puede utilizarse, si bien con matizaciones y en
tanto no exista uno propio, ahora en elaboración, el Código de Conducta respecto a la
prevención del acoso sexual.
1º medidas de tipo «organizativo».
Por cuanto, como hemos visto, el problema del acoso moral se vincula en un elevadísimo
porcentaje de casos a deficiencias de organización del trabajo, por tanto del diseño
ergonómico ambiental del mismo, no parece dudoso que un papel estelar en la política
preventiva de la empresa hay que otorgar a las medidas organizativas y de gestión, ya sean
característica de una intervención ergónomico-preventiva ya, como será más frecuente,
propias de una intervención ergonómico-correctora. En el primer plano estarán las medidas
relativas a fomentar «estilos de dirección» más participativos y que permitan un significativo
margen de autonomía al trabajador, así como métodos de trabajo con aceptables condiciones
de «confort» y bienestar socio-laboral. En el segundo, aparecen las medidas modificativas
(movilidad funcional, movilidad geográfica) y disciplinarias ejercidas respecto de los agresores,
naturalmente cuando no sea el propio empresario, y sólo de forma excepcional cabrá acudir a
medidas como el traslado, la movilidad funcional o la «baja incentivada» de la víctima.
2º medidas de tipo educativo o cultural: formación en competencias comunicativas para el
personal.
Se trata de medidas orientadas a prevenir de forma general y anticipada estos
comportamientos o a evitar que se reiteren. Entran aquí medidas como el entrenamiento de
trabajadores y directivos en habilidades de relación interpersonal, así como en la resolución de
conflictos, según la contemporánea tendencia a promover la formación en competencias
comunicativas, además de propiamente técnicas y preventivas49 .
49
Como establece el Código de Conducta Europeo para la prevención del acoso sexual, un
«importante medio para garantizar que no se produzca el acoso... y que, si se produce, el
problema sea resuelto con eficacia lo constituye la formación de los directivos y supervisores.
Dicha formación debería tener por objeto la identificación de los factores que contribuyen a
crear un entorno laboral exento de todo acoso.. y permitir que los participantes sean
plenamente conscientes de sus responsabilidades en el marco de la política fijada por el
empresario y de cualquier problema que pueda surgir...».
3º Procedimientos de resolución del conflicto interpersonal antes de su cronificación mediante
la intervención de «terceros»: garantía de continuidad de vínculos de tipo comunicativo que
protejan la posición socio-profesional de la víctima en su ambiente relacional.
Todos los estudios sobre la materia tienden a destacar la importancia que tiene para la
resolución del problema el que estén previstas vías que permitan, como en general sucede
respecto de los conflictos laborales, individuales y colectivos, la intervención de un tercero
ajeno al conflicto, aunque no ajeno a la organización, y por tanto previa a cualquier
reclamación judicial. En realidad, nos encontramos ante una situación análoga a la que genera,
en términos de instrumentos de resolución de conflictos intersubjetivos, aunque los factores no
sean los mismos, la prevención del acoso sexual, por lo que el Código de Conducta Europeo
elaborado a tal fin se preocupa especialmente, de garantizar, al menos, dos vías de
intervención de «terceros».
a) el reconocimiento de procedimientos simples, imparciales y claros para formular quejas o
reclamaciones, que permitan proteger eficazmente su posición laboral 50 .
50
Las características son las mismas que las exigibles respecto del acoso sexual:
accesibilidad, mínima formalidad, confidencialidad, sumariedad, fiabilidad e inmunidad. vid.
DEL REY, S.: «Acoso sexual...» op. cit. pgs. 123-124.
b) la creación de instancias internas de mediación y/o arbitraje, en orden a devolver la
confianza en la acción de grupo, sin descartar la acción de los «delegados de prevención»,
órganos especializados de representación de los trabajadores en materia preventiva. Las vías
de resolución extrajudicial evitarían la necesidad de acudir al juez, una vía siempre abierta pero
larga, costosa y, por lo general, frustrante, aunque en un Estado de Derecho el juez debería
ser un «aliado» definitivo contra comportamientos tan contrarios a los más elementales
principios de convivencia civilizada.
c) establecimientos de canales que permitan la exteriorización del problema, tanto individual aunque con las garantías de confidencialidad exigibles, salvo que la propia víctima asuma el
movimiento de reacción grupal o institucional- como, sobre todo, social que representa la
proliferación de estas conductas en la vida laboral (derecho-deber de alerta social).
4º medidas de carácter asistencial: técnicas de ayuda a la víctima.
En este campo quedan incluidas todas aquellas acciones orientadas a proporcionar adecuados
tratamientos psicológicos y de rehabilitación, que permitan ayudar a la víctima a recuperar la
confianza en sí mismo y a salir de la «depresión» en que se encuentra, recuperando la ilusión
por su trabajo. En este ámbito de acción especial interés tiene la intervención de los servicios
de prevención, que hacen las funciones de «consejeros de empresa», según una figura
propuesta en diferentes Proyectos de Ley aparecidos en diversos países europeos (ej. Bélgica,
Francia, Italia) y ya prevista por la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de febrero de
1994 en materia de acoso sexual. Sin duda, el carácter interno y permanente de estos
servicios permite no sólo un mejor conocimiento del problema sino también mayores
posibilidades de éxito en la solución, si bien la excepcionalidad con que están previstos los
servicios de prevención propios, limitados a empresas de enormes dimensiones o a formas de
organización compleja que permita crear un servicio mancomunado, llevará en la mayor parte
de los casos a que tal función sea realizada por servicios de prevención «externos»
concertados, más particularmente las Mutuas, aunque la realidad actual de su funcionamiento
preventivo dista muchísimo de lo que sería deseable 6 años después de la LPRL51 .
51
Aunque como se ha observado, la mayor parte de la responsabilidad del tratamiento suele
recaer en ámbitos extralaborales, porque es en ellos donde el problema se evidencia también,
no cabe descartar la utilidad de la intervención bien de un compañero, en especial si tiene una
posición de autoridad o jerarquía en la organización, o el médico de empresa -o ergónomopsicólogo-, en cuanto le procuran parte del apoyo social en el seno de la empresa que el
agresor quiere romper por completo. vid. NTP 476-1998.
En cualquier caso, y no obstante las significativas posibilidades abiertas por nuestro sistema
preventivo para evitar o corregir aquellas conductas que generen la degradación de las
condiciones de trabajo que conforman el ambiente de trabajo, incluidas las relativas a su
organización y ordenación de los conflictos que surgen en su seno [¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.en relación ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPRL],
como el hostigamiento psicológico, parece clara la exigencia de un compromiso expreso en tal
sentido por la dirección de la empresa y los interlocutores sociales. A la espera de la
elaboración de un Código de Conducta («Código de Buenas Prácticas»), al modo del
elaborado en Europa respecto del acoso sexual y según propone el Libro Verde exigido por el
Parlamento Europeo [2001/2339 (INI)], que introduzca este compromiso fuerte de la dirección
de personal con la política preventiva antiacoso psicológico y, en general, de la política de
lucha contra la violencia psicológica en los ambientes de trabajo, deberá promoverse desde los
interlocutores sociales la introducción de cláusulas «antimobbing» en los Convenios
Colectivos, además de exigir a las actuales estructuras representativas que se «tomen en
serio» realmente este problema y actúen en consecuencia52 .
52
A tal fin este tipo de cláusulas deberían tener un lugar importante en el Capítulo dedicado a
la realización práctica de la nueva cultura preventiva de los ambientes de trabajo diseñada,
pero inactuada, por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., y en gran medida
también por la Negociación llevada a cabo hasta el momento, aunque con honrosas
excepciones.
V. El acoso moral como fuente de daños a la persona: el punto de vista resarcitorio
1 El hostigamiento psicológico como causa de accidente de trabajo
Por más que se considere prioritario el tratamiento preventivo de la violencia psicológica en las
organizaciones de trabajo, a través de la efectiva realización de diseños ergonómicocomunicativos de las políticas de personal, exigidos por el enfoque cultural propuesto por la
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., la situación actual evidencia con toda crudeza
que esta visión de ergonomía preventiva falla estrepitosamente en un elevadísimo número de
experiencias, bien porque fracasa bien porque, como suele suceder, ni siquiera se ha intentado
practicar. Para estos casos, el cumplimiento de las obligaciones legalmente establecidas ya no
puede ser exigido más que en vía coercitiva, ya mediante técnicas propiamente sancionadoras
-que ya hemos dicho se descartan en este trabajo-, ya mediante técnicas reparadoras del daño
sufrido como consecuencia del ejercicio de aquella forma de violencia psicológica en que se
concretan las actuaciones de acoso moral. Entre estos últimos dispositivos de reacción jurídica
destaca, sin duda, el derecho a un resarcimiento de los daños patrimoniales y personales
ocasionados, posibilitando la obtención de una indemnización adecuada. Pero ni el camino
procedimental será fácil, antes bien será una carrera de obstáculos (un «calvario procesal»), ni
el resultado buscado, obtener una tutela realmente adaptada a la gravedad del daño, estará
razonablemente garantizado, antes al contrario, aún constatándose la lesión por el juez53 .
53
Las vicisitudes sufridas por el funcionario municipal cuya nefasta experiencia fundamenta la
decisión de la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., para luego ver «satisfechas» sus
pretensiones con una indemnización de 750.000 pesetas, frente a los 10 millones que
solicitaba, es bien ilustrativo de lo que decimos.
Ahora bien, como es sabido, desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva en que se
concreta la indemnización social a que el trabajador lesionado o «enfermo» tiene derecho, en
el marco concreto de nuestro Sistema de Seguridad Social, todavía asentado sobre el principio
de especificidad de las contingencias profesionales54 , cabe plantear inicialmente la cuestión
relativa a la calificación jurídica que merecen las consecuencias negativas que para la salud
generan las conductas descritas como acoso moral. En principio, la consideración del acoso
moral u hostigamiento psicológico como problema de salud vinculado estrechamente no al
puesto de trabajo estrictamente, sino a deficiencias de organización del trabajo y a las
condiciones ambientales en que se desarrolla la actividad del trabajador, hace pensar en que
la actualización de este emergente riesgo profesional genera un daño, además de patrimonial
(daños al estatuto profesionales), a la salud psíquica -incluso física- y a la integridad moral del
trabajador (daños al estatuto personal, «biológico» y «moral»), que cabe catalogar también
como accidente de trabajo o enfermedad profesional55 .
54
Para una crítica del tratamiento «privilegiado» que de este principio de especialidad se deriva
e, incluso, sus efectos desincentivadores de la prevención, vid. BOE. «Informe sobre riesgos
laborales y su prevención» 2001, pgs. 78 y ss.
55
Debe tenerse en cuenta que los efectos nocivos para la salud no sólo son psíquicos, sino
también psicosomáticos, con proyección en lesiones físicas como trastornos funcionales y
orgánicos, que incluso pueden provocar lesiones permanentes, hasta llegar incluso a la muerte
(suicido inducido). vid. LÓPEZ GARCÍA, J. A. y P. CAMPS DEL SAZ: Aspectos clínicos y
prevención del psicoterror laboral. Mapfre Medicina, 1999, pgs. 253 y ss. Las críticas que de
nuevo se vuelven a verter sobre ambos conceptos, especialmente sobre el primero, relevando
la desmesura pretendidamente alcanzada en nuestros días, entre otros factores por la
generosa interpretación judicial, deben ser tenidas en cuenta a la hora de plantear esta
cuestión en profundidad, apareciendo incluso nuevos conceptos, quizá algo ambiguos o
indefinidos, como el de «accidente de servicio». vid. Informe sobre Riesgos laborales.... op. cit.
pg. 82.
Sin embargo, los daños psicosociales siguen sin aparecer contemplados en el listado de
enfermedades de este tipo, por más que se critique continuamente y con razón su injustificable
hoy obsolescencia, por lo que sólo podría plantearse la posibilidad de reconducir esta singular
patología de estrés laboral ambiental como accidente de trabajo. La inadecuación del
concepto legislativo de accidente de trabajo, característico de las tradicionales sociedades
industriales, respecto de estas nuevas situaciones de agresión ambiental a la salud del
trabajador, propia de sociedades «post-industriales» o terciarizadas, la relativa autonomía
entre los significados y alcance que esta institución jurídica tiene en el ordenamiento preventivo
y en el ordenamiento de seguridad social, de modo que la delimitación operativa en un
subsector no tiene necesariamente que proyectarse de la misma forma en el otro, y el
desencadanamiento de estos efectos, como sucede en general con todas las patologías
reactivas de estrés y síndromes ansioso-depresivos, a lo largo de un proceso de cronificación y
agravación progresivas, característico de las enfermedades profesionales, no son razones
suficientes para descartar su encuadramiento dentro del concepto legal de accidente de trabajo
a efectos de Seguridad Social.
En este sentido, sabido es que la inexistencia de expresas referencias al acoso sexual en la
LPRL, o la atipicidad legal del «burn-out» («síndrome de estrés asistencial o desgaste
profesional»), no han impedido su comprensión como riesgo profesional cuya actualización
está en la base de todo tipo de patologías, e incluso accidentes de trabajo, que han sido
tratados como contingencias profesionales por la jurisprudencia. Por tanto, y aún conscientes
de la fuerte resistencia que están oponiendo tanto las Mutuas Patronales como las Entidades
Gestoras para reconocer la existencia de una IT por contingencia profesional, no debería
sorprender que las primeras decisiones judiciales que se han tenido que enfrentar con este
problema alcancen una solución igualmente positiva respecto a la calificación como accidente
de trabajo. Determinante ha sido, a tal fin, la aplicación de la generosa interpretación por los
Tribunales Laborales del ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.-tratamiento de las
«enfermedades del trabajo» como si fuesen accidentes de trabajo, a través de la consiguiente
ficción jurídica que recoge tan criticado precepto- y artículo 115.3 (presunción de laboralidad),
ambos de la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., lo que probablemente constituya
uno de los últimos reductos del ahora ya legendario principio «pro operario»56 .
56
En general, vid. la paradigmática ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.. Para la
tendencia expansiva que ha generado esta doctrina en el ámbito de las lesiones psicosociales
de etiología laboral vid. SSTSJ Murcia, 31 de julio de 1997 (síndrome depresivo ansiolítico por
sufrir el Banco donde trabaja la persona afectada varios atracos); ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.(el estrés profesional sin cardiopatía orgánica como causa de
accidente laboral); ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.(configuración del
agotamiento psicofísico o síndrome de burn-out como accidente de trabajo) -confirmada ya
por el TS-; y Galicia, 20 de enero de 2000 (configuración del cuadro depresivo causado por
acoso sexual como accidente de trabajo).
Precisamente, esta interpretación extensiva está en la base de la fundamentación ofrecida por
las Sentencias de los Juzgados de lo Social, núms. 1 y 3, de Pamplona, de 19 de febrero y 20
de marzo, respectivamente, en lo concerniente al acoso moral propiamente dicho, recogiendo
incluso la denominación anglosajona de «mobbing». Esta doctrina, ahora ya confirmada en
suplicación por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., partiendo de la contundencia
de las pruebas de los informes médicos, considerados tajantes al afirmar «que se trata de un
supuesto de "mobbing" que ha motivado una reacción mixta ansiedad-depresión», y aún
plenamente consciente de que este concepto «no está catalogado en España ni como
enfermedad profesional ni como enfermedad común», recibe con operatividad jurídica
inmediata, a los fines de determinar el carácter profesional o común de la contingencia, la
definición de acoso dada en la psicología y psiquiatría del trabajo, esto es, en el saber y
práctica clínicos. De ahí, la conclusión sobre el origen (etiología) laboral del «proceso de
Incapacidad Temporal por trastornos de ansiedad reactivo a acoso en el trabajo», conforme «a
la definición legal y sobre todo a la extensión jurisprudencialmente operada del concepto de
trabajo»57 .
57
vid. SJS F. 3º núm. 1 Pamplona, 19 de febrero de 2001, demanda 645/2000. Ahora
confirmada por la referida ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., con comentario de la
psicóloga, SÁEZ, M. C.: Aranzadi Social. núm. 10, pgs. 45 y ss.
Ninguna consecuencia significativa tiene en el plano jurídico, por tanto, la reciente negativa del
PP, en la Comisión sobre Política Social y Empleo del Congreso, a reconocer la etiología
profesional del acoso moral, con la consiguiente mejora de la protección respecto a su eventual
consideración como contingencia común (vid. El País, martes, 13 de noviembre de 2001). Una
negativa que, por otro lado, se muestra ya difícilmente justificable a la vista de la propia
evolución experimentada, en este campo, por otros ordenamientos de los países de la Unión
Europea, en los que, incluso a falta de una regulación específica sobre el acoso moral, ya
comienza a considerarse incluido en la definición de «enfermedades profesionales», si bien la
técnica utilizada responde a una opción más abierta y flexible que la vigente en España58 .
58
vid. art. 10 Dleg núm. 38 del 2000. En este sentido TULLINI, P.: op. cit. pg. 261.
Asimismo, el suicidio, trágico desenlace de algunas de estas situaciones (vg. entre el 10 y 15%
en Suecia), puede llegar a calificarse, como demuestra la experiencia judicial francesa, como
accidente de trabajo. No obstante, esta posibilidad se vincula a un desenvolvimiento de la
prestación laboral en condiciones susceptibles de provocar, a juicio de la pericia médica, que
en todos los casos conocidos de interpretación evolutiva de la legislación vigente respecto de
los riesgos psicosociales ha tenido un papel determinante, un estado psicológico anormal
determinante del comportamiento suicida de la víctima59 .
59
vid. S.LICARI.: op. cit. pg. 502.
Quizás más problemático resulte la cuestión que suscita determinar si pueden o no calificarse
de accidente de trabajo las enfermedades psicológicas o lesiones psicosomáticas que derivan,
según la referida modalidad de «acoso horizontal», de agresiones ambientales realizadas por
compañeros de trabajo, sin intervención directa, ni activa ni pasiva, del empleador. La férrea
negativa de los responsables de la gestión de las prestaciones de seguridad social causadas
por IT, por lo demás generalizada como se ha visto, podría encontrar en estos casos mayor
apariencia de razonabilidad, por cuanto parece contrario a las más elementales exigencias del
principio de culpabilidad imputar a la conducta empresarial efectos derivados de acciones de
otros compañeros, aunque sabido es que en este ámbito domina la teoría del riesgo de
empresa («ius commoda ius incommoda»).
Precisamente por esta flexibilización, que no propiamente objetivización, de los criterios de
imputación de responsabilidades por la actividad de empresa, y aún conscientes de la
necesidad de no extremar ni las conexiones entre el concepto preventivo de accidente de
trabajo y el reparador, ni el principio de máxima seguridad a cargo del empresario, más allá de
lo viable o factible, entendemos necesaria una respuesta condicionada o discriminada
atendiendo a las circunstancias concurrentes. Recuérdese que es el propio modelo
organizativo, cuyas características son primariamente imputables al empleador, el que está en
la raíz de la situación lesiva. Esta precisión es necesaria, a nuestro juicio, en la medida en que
el doble sustrato sobre el que se sedimentan estos comportamientos agresivos, al margen el
sujeto activo, como son el (deficiente) modelo organizativo y el sistema de gestión de conflictos
interpersonales, se insertan de plano dentro de «un ámbito de dirección y organización» cuya
responsabilidad pertenece básicamente al empresario, único que tiene el poder de controlarlo
efectivamente60 .
60
Y ello sin perjuicio de reconocer que en la organización de empresa se ponen en juego otros
(contrapoderes) que deben asumir también responsabilidad por su evitación o corrección, en
particular respecto de las representaciones unitarias y sindicales.
Quizás este razonamiento está en la base, aunque no se explicita, de la referida doctrina
judicial que califica las situaciones de IT generadas por comportamientos de acoso moral como
«accidentes de trabajo», pese a que tales comportamientos no eran directamente imputables,
en cuanto sujetos activos, ni al empresario contratista -empresa de limpieza- ni al empresario
principal -Ayuntamiento titular del Colegio Público en que las trabajadoras realizaban sus
servicios de limpieza-, sino a un empleado -Conserje- integrado en la plantilla de un centro de
trabajo de aquella Administración Municipal. Así, frente a la decisión de la Mutua por la que
rehusaba la contingencia de accidente de trabajo en el proceso de baja médica, iniciada a raíz
de trastornos psicológicos reactivos al proceder del funcionario del Colegio, al que imputaban
conductas de acoso y persecución psicológica, incluidas agresiones verbales y
desmerecimiento de su trabajo, y el argumento de la Empresa de Limpieza contratista que
evidenciaba la responsabilidad no de la organización de trabajo sino del modo de ser de una
determinada persona, lo que desplazaría exclusivamente el problema sea a la adopción de
medidas organizativas o disciplinarias por parte de la Administración a que pertenece el
funcionario sea al pleito penal iniciado contra el Conserje, el juez, concluye indefectiblemente
la conexión existente, «de alguna manera», entre el daño psíquico producido y la organización
de trabajo61 .
61
Se recoge la doctrina de suplicación que, congruente con la interpretación extensiva del TS,
sintetiza la evolución jurisprudencial «en la apodíptica conclusión de que ha de calificarse
como accidente laboral aquel en que de alguna manera concurra una conexión con la
ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causante, indispensable siempre en algún
grado se de sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota,
concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca
acreditada ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento
excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la
absoluta carencia de aquella relación, cediendo únicamente la presunción ante la prueba cierta
y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza
a quien niegue la consideración de accidente de trabajo..». vid. STSJ Cataluña, 6 de marzo de
2000, a la que se remite la SJS Pamplona núm. 1, 19 de febrero de 2001 F. 3, párrafo 5. Esta
interpretación sintetizaría, aunque con algunos matices, la jurisprudencia dominante del TS.
vid. STSJ Navarra 30 de abril de 2001, ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida..
En última instancia, en este supuesto resuelto favorablemente en la doctrina de instancia,
primero, y por la doctrina de suplicación del TSJ de Navarra, después, la omisión del deber de
cooperación eficaz en materia preventiva entre ambos empresarios, ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.LPRL, establecido para situaciones complejas de organización del
trabajo en los lugares de trabajo (formas indirectas de gestión), se convierte en el criterio de
imputación subjetiva al empresario contratista del entorno laboral hostil creado, a partir de la
prestación de servicios por sus trabajadoras en favor de un Colegio Público perteneciente a
una Administración Pública, por la conducta de un empleador integrado en la plantilla de esta
última, empresa principal. El incumplimiento de este deber legal determinaría, la calificación de
accidente de trabajo. En este sentido, debe recordarse, como ilustra la experiencia sueca,
hemos visto reflejado en el modelo preventivo representado en la LPRL,aunque
lamentablemente inactuado o inefectivo -tipo normativo «ideal» no normal o social-, y ahora
parece confirmar la doctrina judicial, que al empleador compete establecer las medidas de
orden general que prevengan la aparición del acoso moral62 .
62
Inequívoca la doctrina de la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.cuando imputa a
la empresa formalmente titular del contrato de las trabajadoras afectadas el «menoscabo de su
derecho a cumplir la prestación laboral en un ambiente despejado de ofensas de palabra
y de obra que atenten a su dignidad personal...», ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida..
Justamente, entre estas medidas ocupan una posición preferente las opciones empresariales
sobre los modos de conducta dominantes entre los trabajadores de la empresa, de modo que
al empresario incumbe decidir si prefiere un «estilo jerarquizado» o un estilo comunicativo que
favorezca un clima laboral adecuado, aunque en ambos casos al empresario incumbe
necesariamente, por imperativo constitucional y legal, garantizar el respeto y la tolerancia en
relación a los demás, máxime cuando se trata de derechos fundamentales y libertades públicas
(¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.). Pero este deber de protección no debe
agotarse en las tradicionales obligaciones negativas, sino que exige actuaciones positivas,
como aquellas orientadas a garantizar una suficiente transparencia informativa sobre aspectos
tales como las medidas de la empresa para evitar comportamientos agresivos, y la promoción
de foros de debate y encuentro, esto es, de formas de expresión y participación colectiva,
directa o representativa.
2 La tutela indemnizatoria frente a los daños derivados de la conducta agresora: principales
problemas sustantivos y procesales
El principio-derecho al resarcimiento «in integrum» de las lesiones producidas a un derecho
fundamental -tutela restitutoria o reparadora- no se ve en absoluto satisfecho con el acceso a
una prestación de Seguridad Social por lesiones, invalidantes o no, derivadas de contingencias
profesionales -tutela de situaciones de necesidad-, sino que resulta plenamente compatible,
incluso exige, dado el carácter legalmente tasado y, por tanto, limitado del «quantum
indemnizatorio», una acción de «responsabilidad civil» contra los sujetos a los que se impute el
ilícito (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.y ss. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.y ss. CC) -tutela sustitutoria o por equivalente-. Está fuera de toda
duda la posibilidad de acudir al juez para el reconocimiento de un derecho al resarcimiento
pleno de los daños derivados del ejercicio, cualquiera que sea el sujeto activo, de
comportamientos violentos, habitualmente calificados, tanto en el enfático lenguaje periodístico
como en el propio lenguaje científico, como «terrorismo moral». Cuando esta responsabilidad
se impute al empresario, bien por hecho propio, sea activa sea pasivamente, sea por hecho
ajeno, igualmente claro está que ese juez deberá ser, bien en relación de concurrencia bien en
relación de exclusividad con el «civil», el laboral.
A partir de estas dos certezas interpretativas todo se vuelve inseguro y problemático, porque
son muchos los interrogantes abiertos desde el mismo inicio del camino en pos de esta tutela,
meramente obligacional o por equivalente no «in natura» o «efectiva», hasta el final, incluso
obteniendo un pronunciamiento favorable para los intereses del trabajador-víctima. Aunque
todos, tanto en el plano sustancial como en el plano procesal, pueden ser respondidos con
razonable certeza en vía interpretativa, las soluciones no son ni fáciles ni pacíficas, y en
muchos casos exigirán del jurista práctico, tanto en sede doctrinal como judicial, importantes
revisiones de anquilosadas o encriptadas construcciones precedentes. Aunque tampoco aquí
la ayuda o intervención del legislador resulta estrictamente necesaria, al tiempo que no
estamos siquiera seguros de que sea inequívoca o útil63 , no debe rechazarse aprioristicamente
la conveniencia de un pronunciamiento formal al respecto, a incorporar en la comprometida
acción legislativa de reforma de nuestro ordenamiento en favor de una tutela eficaz antiacoso,
que por supuesto tendría que contemplar una acción de resarcimiento «ejemplarizante» y
efectivamente «resarcitoria».
63
Bastará con recordar la enorme conflictividad judicial que ha generado las tablas de tasación
de los daños derivados de accidentes de trabajo previstas en la ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida., LOSP.
En el plano sustantivo, son varias las cuestiones de interés a plantear. Entre éstas,
destacamos, en primer lugar, la relativa a determinar la compatibilidad (relación de
concurrencia) o no (relación de exclusividad) entre la indemnización específica, y no prefijada o
legalmente tasada, «civil» en sentido amplio, correspondiente al resarcimiento por las lesiones
sufridas en los derechos fundamentales del trabajador víctima, en particular los recogidos en
los ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.(integridad moral), ¡Error!Referencia de
hipervínculo
no
válida.(honor)
y
¡Error!Referencia
de
hipervínculo
no
válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.(no discriminación), y la indemnización
indiscriminada y tasada prevista para el ejercicio por el trabajador de la acción resolutoria del
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.«in fine» ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.(indemnización laboral por «despido indirecto»). A este respecto, dada la diversidad de
fundamentos y bienes jurídicos protegidos, aunque se trate de unos mismos hechos o
conductas, así como la inadecuación de la indemnización legal por extinción a voluntad del
trabajador provocada por actuaciones empresariales contrarias a su «dignidad», permiten dar
una respuesta positiva, pese a las rígidas y desfasadas construcciones judiciales y doctrinales
que afirman, sin argumentación plausible, ni constitucional ni comunitariamente, lo contrario64 .
64
De ahí que hoy resulte difícilmente sostenible, incluso en el plano constitucional, la
pretendida exclusividad de la indemnización laboral respecto a otra indemnización «civil» por
los mismos hechos, defendida por ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., dictada en
unificación, y doctrinalmente RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y M. F. FERNÁNDEZ: La voluntad del
trabajador en la extinción del contrato de trabajo. La Ley-Actualidad. Madrid, 1998, pg. 222.
Para la defensa de nuestra posición bastará citar la ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida., Caso Marshall, que considera contrario a Derecho Comunitario limitar la indemnización
a que tiene derecho una persona que sea víctima de un comportamiento discriminatorio, lo que
puede ampliarse a cualquier comportamiento vejatorio y degradante para los derechos
fundamentales.
A nuestro juicio, la percepción de los 45 días de salario por año de servicio, pues, no empece
la solicitud por el trabajador-víctima, también en vía de jurisdicción social, de una
indemnización específicamente dirigida a resarcir los daños producidos a los diferentes bienes
de la personalidad como consecuencia del hostigamiento o acoso psicológico sufrido, y del que
quiere «escapar» a través de la vía de salida que le ofrece el ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.LET. De modo que aquella indemnización materialmente «civil», en el
sentido de tutelar los derechos de la persona, aunque se trate de un trabajador, se adicionaría
a la indemnización «laboral» prevista en este artículo, manteniendo en todo momento una
sustancial autonomía sea conceptual sea cuantitativa entre ambas. A la duplicidad de daños
jurídicamente protegidos por diferentes normas [art. 50 a) LET y ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.-¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LPL, respectivamente],
aunque todas ellas laborales, le corresponde por tanto una duplicidad de indemnizaciones en
estos casos, aunque sea única la conducta responsable de ambos65 .
65
De haber entendido convenientemente esta compatibilidad -la prevista en el
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.es una indemnización por los daños presuntos que produce la ruptura de la relación,
pura y simplemente, dada su ilicitud en sí misma considerada, sin atender a otras
consecuencias, incluso el desempeño inmediato de otro empleo, que resulta indiferente para el
derecho a percibir tal cantidad (vid., aunque con matices, PENDAS DÍAZ, B.: La extinción
causal del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. Acarl. Madrid, 1992, pg. 172- quizás
se evitarían los actuales problemas que genera la «exteriorización» de la respuesta judicial a la
controversia laboral, de modo que los trabajadores se ven obligados a reclamar fuera de «su
natural» orden jurisdiccional, para acudir a otro extraño, el civil, donde encuentran un mayor
reconocimiento a través de indemnizaciones más elevadas. vid. emblemáticamente las
vicisitudes de la trabajadora recogidas en la, muy criticable en el plano competencial,
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida..
En segundo lugar, no menos compleja es la cuestión relativa a la identificación o delimitación
del ámbito material de protección por parte de la tutela indemnizatoria, en la medida en que
no resulta fácil determinar con precisión cuál es la esfera y naturaleza de los daños
susceptibles de protección por esta indemnización específica por lesividad de derechos
fundamentales de la persona del trabajador. Desde una perspectiva amplia, acorde con el
carácter pluriofensivo del acoso moral y la diversidad de actuaciones en que se concreta este
proceso de persecución psicológica y vejación del trabajador, con los consiguientes efectos
degradantes extremo tanto de las condiciones de la actividad como del ambiente relacional en
que se desenvuelve, es posible identificar dos grupos distintos de daños, aunque todos ellos
suceptibles de valoración económica dada la evidenciada naturaleza no restitutoria sino
sustitutoria del derecho o derechos vulnerados. A saber:
1º Materiales o patrimoniales: lesión del estatuto profesional del trabajador (vulneración de la
dignidad profesional)
2º Personales. En este caso creemos oportuno distinguir, a su vez, dos (sub)tipos
a) daños a la salud o «biológico»: lesión de la salud psicofísica y relacional del trabajador
(vulneración del derecho a la integridad psicofísica ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.CE)
b) daños morales: lesión de la personalidad moral o dimensión espiritual de la persona como
valor primario (vulneración de la dignidad de la persona en su dimensión de derecho a la
integridad moral «ex» art. 15 CE)
Para comprender correctamente el alcance material de la tutela sustitutoria derivada de la
exigencia de una indemnización adecuada a la gravedad de los derechos lesionados y a la
perversión, no sólo social y clínica sino también jurídica, de la conducta ilícita, habrá de
deslindarse la cuestión sustancial de la cuestión procesal. Por esta última entendemos las
dificultades u obstáculos existentes en nuestro ordenamiento, tanto por la compleja situación
legislativa como por la incierta interpretación judicial, para exigir, como se debería para
asegurar la efectividad de la tutela en toda su dimensión, de forma unitaria y en un sólo y ágil
proceso la indemnización resarcitoria. Pero esta posibilidad interpretativa que lleva a «cargar»
a la víctima con el inicio de distintos procedimientos para obtener la tutela económica del
derecho vulnerado no puede llevar a entender excluida la indemnización compensatoria por los
daños experimentados en el patrimonio o estatuto profesional por las conductas de acoso u
hostigamiento psicológico. En efecto, la pluriofensividad del ilícito, en la esfera patrimonial y en
la esfera personal, biológica y moral, lleva necesariamente aparejada una plena tutela
resarcitoria -cuando no sea posible la propiamente restitutoria, lo que desgraciadamente
ocurrirá en muchas ocasiones, al fallar la tutela preventiva frente a los sujetos agresores o
mobbers-66 .
66
Este derecho a una tutela íntegra en el plano económico del derecho vulnerado, además de
ser un principio general del derecho, recogido entre otros en el ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., se vincula al propio
principio de efectividad de la tutela judicial, si bien en determinados ámbitos esta exigencia se
torna conflictiva, como sucede respecto de las indemnizaciones tasadas en materia de
accidentes de circulación. Este resarcimiento íntegro de los daños derivados de la lesión de un
derecho fundamental aparece claramente recogido en el ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., que no alude sólo a los daños
morales.
Además, y al margen de la viabilidad interpretativa que hoy tiene «lege data» lo que podemos
denominar acción indemnizatoria cumulativa, como consecuencia de la legitimidad de
proyectar las garantías procesales, contenido y eficacia de la sentencia del proceso de tutela
de los derechos fundamentales a cualquier modalidad procesal en que se invoque una lesión
de ellos, no debe olvidarse que la radicalidad con que la dignidad profesional del trabajador, su
autoestima y reputación laboral se ven negativamente afectadas, puede bien constituir una
lesión del derecho al honor ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE e, incluso, en
determinadas situaciones, un comportamiento discriminatorio. La imposibilidad de limitar la
indemnización a la que un trabajador tiene derecho cuando es víctima de un acto
discriminatorio, lo que puede bien proyectarse en el plano constitucional a todos los derechos
fundamentales, ha sido incluso afirmada por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.,
mientras que la doble ruptura producida por el impacto de la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales en el sistema laboral indemnizatorio, en el plano sustancial su tradicional
carácter tasado, en el plano procesal el carácter excluyente del ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.LPL, además de contar con sólidas razones constitucionales y legales,
comienza hoy a ser recibida por la jurisprudencia, corrigiendo una doctrina judicial precedente
nada pacífica67 .
67
Para la tesis de la «remisión cumulativa» al contenido del ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.vid. últimamente
LOUSADA, J. F.: Derechos fundamentales y contrato de trabajo. «La garantía jurisdiccional
social de la libertad sindical y demás derechos fundamentales» En AA. VV. Comares. Granada,
1998, pgs. 221-222. Para esta tesis favorable vid. la interesantísima, aunque ciertamente
aislada en buena parte de sus pronunciamientos, ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida., que reconocía la posibilidad de reclamar la reparación de los daños causados al
derecho fundamental «cualquiera que sea la modalidad procesal por la que se tramite» la
pretensión, confirmando la STSJ Madrid 20 de julio de 1992, que reconoció el derecho a la
indemnización complementaria por la violación de la libertad sindical en un proceso de
despido. Esta doctrina está hoy aceptada plenamente por la jurisprudencia elaborada en
unificación. vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.. La trascendencia de esta nueva interpretación para nuestro tema se
capta fácilmente si se tiene en cuenta que en ciertos casos el acoso termina en decisiones
extintivas que pueden bien considerarse «despidos por retorsión» o «represalia» ante acciones
molestas a los ojos del empresario, pudiéndose aplicar aquí una versión renovada y más
amplia de la garantía de indemnidad derivada del derecho a la tutela judicial efectiva
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.,
que abarcase incluso acciones de denuncia, reivindicación o solidaridad no judiciales, en la
línea avanzada por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y coherente con la
doctrina constitucional -ej. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., luego reiterada en
muchísimas otras-.
Aunque razones prácticas, que evidencian cómo ante la enorme dificultad de diferenciar en la
realidad unos tipos de daños respecto de otros los Tribunales suelen fijar una cantidad única
que pondere todos los daños producidos, llevarían a simplificar la propia clasificación entre
daños patrimoniales, como los ocasionados a la profesionalidad, bien económicamente
evaluable en cuanto parámetro esencial de la posición de valor económico en el mercado de
trabajo ocupada por una persona («cotización» de mercado) y daños a la persona en cuanto
tal, hemos introducido sin embargo una nueva distinción entre estos últimos. La diferenciación
entre «daños biológicos» y «daños morales» no es en modo alguno habitual, ni siquiera está
presente, en la jurisprudencia española, menos aún en la jurisprudencia social, aunque sí
constituye una adquisición firmemente asentada en la doctrina y jurisprudencia de otras
experiencias jurídicas europeas, especialmente la italiana, que debe ser a nuestro juicio punto
de referencia inexcusable, sin duda, para renovar en vía interpretativa nuestro ahora ya
obsoleto régimen sobre responsabilidad por daños a la persona del trabajador, no obstante
el (injusto) declive de tal influencia entre los iuslaboralistas españoles, con contadas
excepciones68 .
68
Recientemente vid. la síntesis de la evolución doctrinal y jurisprudencial, en la Corte
Constitucional y en la Corte de Casación, que hace DE ANGELIS: DRI. «Danno da stress del
lavoratore e dintorni: sguardo su alcuni percorsi giurisprudenziali» 1998, pgs. 468 y ss.;
MATTO, V.: «Il mobbing fra danno alla persona e lesione del patrimonio professionales» op. cit.
pgs. 493 y ss.
Aunque no es este el momento ni el lugar para hacer una estudio en profundidad de esta
compleja, delicada y relevante cuestión, tanto teórica como sobre todo prácticamente, sí
queremos dejar aquí afirmado la enorme utilidad, en relación a fijar una adecuada tutela
indemnizatoria en materia de acoso moral, de diferenciar, dos categorías conceptualmente
autónomas de «daños personales». Por un lado, el daño a la salud o «daño biológico»,
consistente en todos aquellos efectos de minoración o alteración no sólo en la integridad
psicofísica sino que abarca también, en congruencia con el concepto amplio de salud
aceptado internacionalmente y recogido en la LPRL, el bienestar social en un ámbito
organizativo dado, en este caso, la empresa. De ahí que se entienda, desde esta concepción
global de la salud, comprendida en su ámbito de protección tanto las situaciones como las
relaciones en que los trabajadores desenvuelven su propia personalidad dentro del conjunto de
relaciones socio-profesionales constituidas en los lugares de trabajo, en cuanto estructura
organizativa compleja69 .
69
Para esta ampliación del daño psicofísico a un daño a la salud entendida como equilibrio
físico-psíquico-social vid. Ss. Corte Constitucional italiana núm. 184/1986, 14.7 y núm.
356/1991, 18.7, ambas localizables en el repertorio Foro Italiano. Un análisis detenido en
PEDRAZZOLI, M.: DLRI. «Lesione di beni della persona e risarcibilità del danno nei rapporti di
lavoro» pg. 296 y ss. También en DE ANGELIS, L.: «Danno da stress...» op. cit. pgs. 468 y ss.
Por otro, el daño a la personalidad moral, que se ha venido entendiendo por lo general en
nuestra jurisprudencia social, si bien siguiendo muy de cerca las construcciones procedentes
de nuestra doctrina iuscivilista, que a su vez se han movido siguiendo muy de cerca los
parámetros deducibles de la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, si bien la
conceptualización del daño moral se remonta a principios del siglo pasado (ej. STS, Sala 1ª, 6
de diciembre de 1912). Desde esta perspectiva clásica, por daño moral («pretium doloris»)
puede entenderse una forma o modalidad singular, por tanto dotada de cierta autonomía, tanto
en el plano teórico como en el plano práctico, aunque aquí será más difícil identificarla, de
daño psíquico. A diferencia del daño biológico, esta modalidad se identificaría con un
«sufrimiento espiritual», «intelectual» o emocional producido ya por una agresión directa a
bienes materiales ya por una agresión al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas
a la fama, al honor, dignidad), cuyo resultado es la generación de un «desequilibrio espiritual y
desarmonía humana intensos»70 .
70
Vid. STSJ Galicia, 17 de febrero de 1995. En la Sala 1ª del TS vid. ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida., ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida..
Entre las diversas ventajas que tiene esta distinción una adquiere especial relevancia y
evidencia con nitidez el grado de innovación que, en orden a la tutela indemnizatoria, presenta
el concepto de «daño por acoso moral», que no debe confundirse tampoco con el «daño por
estrés laboral», pues aquél es un concepto más amplio que éste, si bien éste puede
comprenderse en aquél. En efecto, aunque hemos visto que la alarmante proliferación de
casos de hostigamiento o persecución de carácter psicológico en las empresas se vincula
básicamente a su negativa incidencia en la salud psicofísica del trabajador, es posible
individualizar experiencias o supuestos en los que la conducta del agresor no produzca en la
víctima ninguna patología relevante pero, sin embargo, sí comporte, puesto que ya hemos
dicho que es inherente a este tipo de ilícito, una significativa lesión de otros valores o derechos
inherentes a la dignidad de la persona. En estos casos, que no son de laboratorio, puesto que
existen y ya tienen reflejo jurisprudencial, es indudable que existe derecho a una
indemnización compensatoria cuando una valoración de conjunto de la conducta
evidencie un atentado a la dignidad de la persona, aunque no exista daño a la salud o
daño psico-físico, ni tampoco exista un concreto acto lesivo de la profesionalidad del
trabajador71 .
71
Aunque en este caso se trataba de una tutela sancionadora, en el plano administrativo, el
supuesto conocido y resuelto por la STSJ Valencia, 25 de septiembre de 2001, expresa con
claridad la posibilidad de avanzar en la tutela frente a los poderes empresariales más allá de la
existencia o no de actos concretos reconducibles a ilícitos laborales ya tipificados como tales ej. discriminación, modificación sustancial dañosa, vaciamiento de funciones, inactividad
laboral...-. En este mismo sentido, para la experiencia italiana, vid. TULLINI, P.: op. cit. pg. 265.
En tercer lugar, por lo que refiere al problema relativo a la fijación del «quantum
indemnizatorio», los interrogantes que surgen en orden a la indemnización de daños por
acoso moral son igualmente notables. La primera gran cuestión que se suscita no es de orden
técnico-legislativo sino de pura experiencia práctica, aunque tiene mucho que ver con una
concepción histórica y culturalmente anacrónica del ordenamiento laboral por parte de los
jueces del orden social, y que constituye una rémora para el correcto ejercicio de su función de
tutela efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas (¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.CE).
Esta cuestión no es otra que la «concepción miserabilista» que en cierta medida siguen
evidenciando, en este punto concreto, nuestros jueces, de modo que no consiguen salir seria y
significativamente, aunque ya hay algunos indicios de cambio, de una errática convicción: el
carácter tasado que tradicionalmente viene caracterizando la tutela indemnizatoria en las
relaciones laborales («indemnización legal»), por un lado, y la existencia de una
responsabilidad objetiva a cargo del sistema público de Seguridad Social por los daños
psicofísicos generados por la actividad laboral («indemnización social» en forma de
prestación), por otro, convertiría en residual, e incluso excepcional, el papel de la tutela
indemnizatoria «civil», esto es, apreciada por el juez adicionalmente en atención a la efectiva
dimensión de los daños y perjuicios ocasionados (principio de resarcimiento «in integrum»).
Una atenta mirada a los repertorios de jurisprudencia laboral permite comprobar fácilmente
estas deficiencias de concepción y de resultados prácticos (vg. muy pocas superan las 750.000
pesetas), cuya proyección en relación al problema aquí analizado, los daños por acoso moral,
son sencillamente inaceptables jurídicamente -por supuesto mucho más socialmente-72 .
72
Inequívocas para ilustrar esta visión reduccionista y fuera de la actual ordenación jurídica de
las relaciones de trabajo, en particular cuando están en juego derechos fundamentales como
es el comportamento que inspira este estudio, son las ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida., que concluye que si existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral
«no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común»; y la de
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., que en materia de accidentes de trabajo opta
por una «incompatibilización fáctica» de distintas responsabilidades concretadas en
percepciones económicas por la víctima, cuando la ley parte, precisamente, de la
compatibilidad. En cierta medida, también expresa este doble condicionamiento legal,
apostando por posiciones «tradicionalistas» STS, Sala 4ª, 30 de abril de 1997. La extremada
limitación de cuantía también aparece en el orden contencioso-administrativo. vid.
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., precisamente en un caso de «mobbing».
Afortunadamente, aunque todavía tímidamente, ambas orientaciones empiezan a ser
corregidas. Para la plena compatibilidad de esta indemnización adicional, por daños morales o
incluso materiales, con las consecuencias previstas en cada concreta norma laboral, sustancial
y procesal, vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.. Para la reducción de las
incompatibilidades cuantitativas en la indemnización por accidente de trabajo, concretamente
lo percibido en concepto de recargo de prestaciones, vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida..
En efecto, el resultado de estas carencias es una práctica judicial caracterizada por la fijación
de indemnizaciones no sólo de una cuantía reducida, incluso mísera, si se compara con la
fijada para situaciones análogas en otros órdenes, en especial el civil, pues el contenciosoadministrativo adolece de deficiencias análogas al social, sino desproporcionada, en el sentido
de no ajustada a la entidad del bien jurídico-protegido, en particular cuanto se trata de
derechos fundamentales y libertades públicas, con el consiguiente perjuicio directo para la
víctima y el beneficio o estímulo indirecto para el agresor. Entre las «perversiones» y
disfuncionalidades del sistema que esta posición reduccionista y ahora ya obsoleta presenta se
encontraría, como veremos, la enorme incertidumbre competencial generada por la
proliferación de pronunciamientos de la Sala Civil del TS que, muy dudosos en su
fundamentación jurídica, responden a una auténtica necesidad social y jurídica de justicia: dar
cumplimiento al principio constitucional, legalmente recibido en los diferentes sectores del
ordenamiento jurídico, incluido por supuesto el laboral, de resarcimiento íntegro, en cuanto
garantía de tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales y libertades públicas73 .
73
De haberse hecho la interpretación correcta que aquí proponemos, quizás se hubiese
evitado el dislate jurídico-procesal que supone, a nuestro juicio y dicho sea con todo respeto, la
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida..
Una segunda cuestión que suscita la determinación de la concreta cuantía resarcitoria, y cuyo
adecuado planteamiento quizás pueda contribuir a resolver la primera carencia señalada -el
carácter mísero de la indemnización-, se vincula a la función misma a asignar a la tutela
indemnizatoria del derecho vulnerado cuando se trata de un derecho fundamental. A esta
indemnización se le viene asignando una finalidad compensatoria del bien lesionado, nunca
resarcitoria, dado el carácter inmaterial e irrecuperable de éste, a diferencia de lo que sucede
con la indemnización por daños patrimoniales74 .
74
Inequívoca es la jurisprudencia civil respecto de los daños morales: la indemnización por
daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es
contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse directamente al ámbito de la persona que
lo padece. vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida.; ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida..
Ahora bien, ante la gravedad de la situación que generan las actuaciones de acoso u
hostigamiento psicológico-punicion, y el atentado tan frontal que supone para el Estado de
Derecho, provenga de una Administración, como es más frecuente, o provenga de un
empresario -o trabajador a su servicio, con connivencia o pasividad de aquél-, cabe plantear la
exigibilidad de una función adicional de esta indemnización de «daños por acoso», la punitiva
o sancionadora del comportamiento ilícito, al objeto no sólo de realizar más efectivamente el
principio constitucional de «resarcimiento "in integrum"» de la víctima, sino de conseguir un
efecto preventivo, tanto en atención a la ejemplaridad de la «retribución económica» por el
comportamiento ilícito cuanto a su mayor eficacia desincentivadora de comportamientos de
esta naturaleza tan agresiva y devastadora de las reglas de convivencia «pacífica»
(¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE). Esta ampliación de funciones, aun no
siendo pacíficamente aceptada, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, puede decirse que
constituye hoy una línea de tendencia claramente recogida en la más reciente experiencia
jurídica mundial, no sólo en EE UU, que en este aspecto constituyen una auténtica vanguardia
evolutiva, con casos muy sonoros en diferentes ámbitos relacionados con la salud y los
derechos de la persona, sino también en Europa, y cuenta ahora ya con algunos
pronunciamientos por nuestra Sala de lo Social del TS que permitirían avanzar mucho más en
esta dirección75 .
75
En contra de tal opción ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., que reconduce esta
dimensión a la tutela propiamente sancionadora. La posibilidad de exigir esta dimensión
«sancionadora» queda apuntada, sin embargo, en la ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida., que, tras plantear la posibilidad de reconocer, aunque excepcionalmente, situaciones
merecedoras de cuantías que cumplen también una función sancionadora, sitúa el umbral
numérico o monetario de la cuantía en el «límite racional de una compensación plena».
Igualmente en la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., para la cual, en relación a la
compatibilidad de la indemnización por daños derivados de accidente de trabajo con el recargo
de prestaciones, cuya dimensión sancionadora civil comienza a ser reconocida, aunque no por
el propio TS, no cabe descartar, para la tutela indemnizatoria, la finalidad de «impulsar
coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad,
incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa
no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas
para evitar riesgos de accidente». Aunque también en el ámbito de los daños por acoso moral
cabe plantear la percepción del recargo de prestaciones por omisión de medidas, esta
posibilidad de contemplar «pluses sancionadores» de carácter indemnizatorio no requiere, a
nuestro juicio, cuando se trate de derechos fundamentales, una norma expresa al respecto.
En tercer lugar, dada la inherente pluriofensividad del acoso moral, por tanto la diversidad de
bienes jurídicamente afectados, y la multiplicidad de vías para exigir formal o procesalmente
las correspondientes responsabilidades de alcance monetario o económico, se plantea el
problema relativo a la determinación de la compatibilidad entre los diferentes «fragmentos
indemnizatorios» en que se concreta aquella tutela, que materialmente puede y debe
configurarse como unitaria en todos los casos: la indemnización por acoso moral. A este
respecto, es plenamente oportuno traer a colación la jurisprudencia del TS, ya referida, en
orden a la determinación de la concreta cuantía indemnizatoria por los daños derivados de la
producción de accidentes de trabajo que traen causa de la omisión de las debidas medidas de
seguridad y salud, en virtud de la cual ha de descontarse de la indemnización todas aquellas
cantidades percibidas por la víctima que no tengan propiamente carácter sancionador,
cualquiera que sea su naturaleza -vg. prestaciones de seguridad social, incluidas las mejoras
voluntarias; indemnizaciones fijadas por convenio; indemnización legal específica (ej. lesión a
la dignidad profesional)-, y cualquiera que sea el orden judicial en que se determinen -penal,
civil-76 .
76
vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., cit.
No obstante, tanto el límite negativo que se establece, prohibición de «enriquecimiento
injusto», mientras que el límite positivo, satisfacción «plena» del daño, son lo suficientemente
flexibles e indeterminados como para permitir, y exigir, una apreciación judicial que satisfaga
adecuadamente la pretensión ejercitada en estos casos, sin los corsés o la estrechez de miras
que hasta ahora vienen dominando esta materia en la jurisprudencia dominante. La efectividad
de la tutela resarcitoria frente a comportamientos radicalmente rebeldes al mantenimiento de
unas reglas de convivencia civilizada en la empresa, cuyo resultado final será con toda
probabilidad, como enseña la experiencia, la salida de la empresa por parte de la víctima o un
daño biológico y moral irreparables, por lo que en un elevado porcentaje de casos de acoso
moral no habrá más defensa «real» que la indemnizatoria, pasa por una adecuada aplicación
del principio constitucional de proporcionalidad entre la indemnización y la entidad de la lesión,
en atención a las concretas circunstancias concurrentes (ej. relación de superioridad,
prolongación de la conducta, intensidad, ámbitos relacionales afectados..), que hasta ahora ha
brillado por su ausencia en la práctica judicial de la Sala de lo Social en este punto. Del mismo
modo, la diversa naturaleza jurídica de los bienes en juego, por tanto la reserva de un
significativo espacio de autonomía entre los diferentes «fragmentos indemnizatorios», aún en
el evidenciado marco de una tutela económica unitaria, bien exigen una opción interpretativa
renovada, menos cicatera con la víctima y más incisiva con el agresor.
Lo contrario, esto es, perseverar en un análisis estrictamente numérico o cuantitativo, bajo la
apariencia de objetividad y «justicia», en realidad lleva aparejado una grave desconsideración
al valor de la dignidad de la persona, por lo que la respuesta judicial frente al acoso deja de ser
parte de la solución para ser parte del problema, inclinando el fiel de la balanza del lado del
agresor y en perjuicio de la víctima. Si la finalidad buscada con el acoso es «estigmatizar» a la
víctima, aniquilando la confianza en sí mismo y su autoestima, una indemnización de «menor
cuantía», además de profundizar en el camino de la ridiculización de la víctima agravaría el
problema de pérdida de confianza que el acoso supone ya en sí mismo, pues ahora se
perdería definitivamente la confianza en las instituciones que están para garantizar la «paz
social». El efecto no puede ser más «terrorífico».
También en relación al problema del alcance cuantitativo de la indemnización (o
indemnizaciones) de daños y perjuicios por acoso moral, especial interés y complejidad
presenta la determinación del grado de incidencia que determinadas circunstancias
concurrentes relativas a la víctima pueden tener en orden a la reducción de la cuantía
indemnizatoria. Como enseña tanto la experiencia judicial en relación a las indemnizaciones
por accidentes de trabajo, cuanto algunas decisiones en materia de acoso sexual,
circunstancias tales como la concreta personalidad del trabajador -vg. personas con una
especial fragilidad o sensibilidad de sus estructuras mentales y psicológicas-, el estado de
salud precedente -ej. antecedentes de alteraciones psicológicas-, pasividad de la víctima a la
hora de reaccionar.. pueden ser elementos a tener en cuenta a la hora de valorar el daño y fijar
la tutela resarcitoria. Sin embargo, además de dejar bien sentado que estos elementos en
modo alguno inciden ni en la tipificación de la conducta como ilícito ni en la existencia del
correspondiente nexo causal entre el comportamiento y el daño, conviene igualmente
prevenirse respecto de una influencia sobrevalorada en orden a la fijación de la
responsabilidad indemnizatoria, primero porque legalmente la especial sensibilidad de las
personas es un dato a tener en cuenta por los empresarios a la hora de la planificación de su
política de personal, como vimos, y segundo porque la pasividad en la acción no es imputable
a una falta de interés por parte de la víctima, o a eventual tolerancia, sino a las características
del ilícito -prolongado en el tiempo, invisibilidad de comportamientos, sutileza de acción- y a los
propios efectos «inhibidores» en la víctima de las vías de reacción o respuesta77 .
77
vid. NTP 476-1998. Especialmente criticable en este sentido es la opción interpretativa que
oculta pronunciamientos como el de la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., que
tiende a configurar la lentitud de reacción como elemento determinante de la inexistencia de
acoso, si bien en este caso en su modalidad sexista, el acoso sexual, que, como se sabe, entre
sus elementos tipificadores está el rechazo claro de la agresión. Para el efecto sólo ponderador
de la indemnización pero no en orden a la ilicitud del comportamiento, en la experiencia judicial
italiana, vid. TULLINI, P.: op. cit. pgs. 258 y ss.
Finalmente, también en relación a los problemas de orden sustantivo que genera la puesta en
acción de las técnicas de tutela indemnizatoria frente a comportamientos de acoso moral u
hostigamiento psicológico,es obligado plantear el problema relativo a la identificación de los
sujetos a los que imputar la responsabilidad cuando la conducta no procede
directamente del empresario, público o privado. A este respecto, y puesto que ya sabemos
que una distinción clave en relación a las técnicas de tutela exigible por acoso moral se articula
sobre el sujeto activo del comportamiento agresor, mobbing estratégico o bossing
(conducta empresarial), por un lado, mobbing en sentido estricto (conducta de
compañeros o, incluso superiores jerárquicos), por otro, conviene recordar la doctrina
jurisprudencial según la cual hay que descartar una responsabilidad objetiva por parte del
empresario cuando existe un resultado dañoso para el trabajador dentro de su ámbito de
dirección y organización. Por eso, siempre será exigible para solicitar la responsabilidad del
empresario por riesgo de empresa un criterio de imputación subjetiva, en este caso la falta de
adopción de medidas necesarias para prevenir estos comportamientos o, en su caso, para
corregirlos en una fase no definitiva, medidas exigibles al empresario como garante del
derecho a un ambiente de trabajo libre de acoso, aunque no sea ni autor material ni cómplice
propiamente del acoso78 . Debe recordarse que la responsabilidad del empresario, cuando el
agresor o acosador es otro trabajador a su servicio, compañero de la víctima, no es subsidiaria,
sino directa, y que si se reclama conjuntamente a compañero y empresario, la responsabilidad
es solidaria, por lo que se podrá exigir a éste el total de la indemnización. Todo ello, claro está,
sin perjuicio de las acciones civiles y penales que pueda emprender el trabajador-víctima
contra los autores, ya se trate de una relación de empleo público ya de empleo privado.
78
También apuesta por una responsabilidad clásica por culpa la ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida., recurso 2114/95, de modo que exonera de responsabilidad al
empresario cuando se constata que «se habían adoptado las medidas de seguridad que la
técnica y la prudencia aconsejan para la eliminación del riesgo...».
Pero si delicados, aunque perfectamente solventables sin forzatura ni voluntarismo en el
estado actual de evolución del «ius positivum», son los problemas sustanciales, aún más
delicados y quebradizos se vuelven las cuestiones procesales relativas a la tutela. En este
momento, y dada la extensión que alcanza ya esta primera contribución iuslaboralista en
nuestro país al planteamiento y resolución de un problema de la magnitud jurídica y social
como la alcanzada por el acoso moral, aquí sólo vamos a dejar descritos «grosso modo» 3 de
ellos: el relativo a la competencia judicial para fijar la indemnización, por un lado, el relativo a
la prueba, sin duda el punto más doliente de la tutela, por otro, y el correspondiente a las vías
procesales para ejercer la acción judicial en demanda de tutela indemnizatoria, en especial
la posibilidad o no de solicitar acumulativamente la indemnización adicional por lesión de
derechos fundamentales a otras pretensiones recogidas en las normas laborales, finalmente.
Respecto de la primera, y aún conscientes de la continuidad de una absurda -como todas«guerra de órdenes jurisdiccionales» en orden a fijar la competencia para determinar la
indemnización correspondiente a la lesión de derechos fundamentales de la persona del
trabajador, no creemos que en correcta técnica jurídica haya base alguna para privar al Juez
de lo Social de un conocimiento pleno, e incluso excluyente cuando se trate de conducta sólo
imputable al empresario, de esta tutela, incluso aunque se haya extinguido ya la relación. El
recurrente argumento de la «vis atractiva» y la reserva de conocimiento al orden civil sobre la
acción de responsabilidad extracontractual (¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.y ss.
¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.), tan utilizada en materia de responsabilidad por
accidentes de trabajo -!y también por actos discriminatorios del empresario!- está hoy lo
suficientemente desacreditado como para requerir mayores esfuerzos,aunque la Sala Civil,no
sin fisuras, se siga empeñando en mantener lo contrario79 .
79
vid., entre la enorme bibliografía ya disponible al respecto, en materia de accidentes de
trabajo SEMPERE, A. V.: Aranzadi Social, núm. 20, 1999, pgs. 27 y ss.
No revelamos ningún secreto ni hacemos ningún hallazgo cuando ponemos de relieve que el
gran problema que suscita la tutela frente al acoso moral u hostigamiento psicológico es, por
enésima vez en el mundo del derecho, la dificultad de probar la existencia del
comportamiento lesivo, así como, especialmente cuando no existen daños para la salud
psíquica, la producción de un daño. La inquietante, incierta y defeciente experiencia
aplicativa de la legislación de tutela sobre acoso moral es suficiente reveladora de esta
afirmación, por lo que se muestra como un buen campo de pruebas para poner de relieve el
alcance del problema en relación al género, el acoso moral. Un adecuado planteamiento de la
cuestión relativa a las reglas de distribución de la carga de la prueba obliga a diferenciar dos
aspectos: por un lado, la acreditación de la existencia del comportamiento ilícito, el «acoso
moral», por otro, la acreditación de la existencia de daños derivados de tal comportamiento.
Respecto del primer aspecto del problema probatorio, ante el difuso convencimiento sobre los
enormes obstáculos que suponen para la víctima acreditar la existencia de un comportamiento
que tiende a difuminarse y a articularse a través de actuaciones no inmediatamente
perceptibles, intransparentes, indirectas, difusas, no materializadas en actos con relevancia
jurídica-negocial inmediata, algunos proyectos de ley ya existentes en diversos países
europeos pretenden introducir técnicas que flexibilicen, faciliten o excepcionen las usuales
reglas de distribución de la carga de la prueba. Así, una de las propuestas más recurrentes es
introducir una regla que suponga una suerte de «inversión de la carga de la prueba», de modo
que sea el empresario, o el autor de la conducta, quien acredite la existencia de razones que
justifican el comportamiento y la ausencia de ánimo hostil alguno, como ya sucede para los
comportamientos discriminatorios y para las conductas de acoso sexual. Al margen de la
mayor o menor corrección técnica de estas propuestas, lo cierto es que el resultado que
persiguen es perfectamente comparable a la situación que refleja, para nuestro derecho
vigente, el ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.para la libertad sindical y, en general, de conformidad con una abundantísima y ya
consolidada, aunque no totalmente lineal, jurisprudencia del TC, para todos los derechos
fundamentales (también ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.LP)80 .
80
Para la experiencia francesa análoga vid. LICARI, S.: op. cit. pgs. 498 y ss. Para la
experiencia italiana, si bien con críticas a la timidez de los proyectos, TULLINI, P.: op. cit. pg.
265. Una lectura crítica de la jurisprudencia constitucional en MONEREO, J. L.: La carga de la
prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1996.
Consecuentemente, a la víctima le bastará con acreditar la existencia de simples indicios «fumus» de acoso-, debiendo el empresario o/y el autor material demostrar que la actuación
tiene una razón objetiva ajena a cualquier objetivo o resultado lesivo. Para las dificultades de
esta prueba vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., respecto de una conducta de
acoso sexual.
Aunque podría pensarse, no sin razón, que a la luz de estas reglas de origen jurisprudencial,
ahora formuladas legislativamente también en el plano comunitario en materia de
discriminaciones por razón de sexo, directas o indirectas, a efectos probatorios nuestro
derecho no requeriría reforma alguna para combatir el acoso moral, tan sólo una mayor
sensibilidad y consciencia aplicativa por parte de los Tribunales, el juicio no puede ser tan
lineal. La razón de exigir una interpretación más adaptada y matizada por parte del juez al
comportamiento de acoso moral reside, básicamente, en la frecuencia de situaciones en las
que este ilícito o bien no se ha materializado en concretas medidas en sí mismas susceptibles
de un juicio de reproche, gozando incluso aisladamente de justificación objetiva, por lo que la
lesividad sólo procede de una valoración global de la actividad (vg. STSJ Valencia 25 de
septiembre de 2001) o bien no son imputables al empresario a título de autor sino a título de
incumplimiento de la diligencia debida a la hora de adoptar medidas preventivas o correctoras,
aunque se trate del deber general de prevención (vg. ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.). En todo caso, debe tenerse en cuenta el especial protagonismo que en esta fase de la
tutela corresponde asumir al juez, que debe adoptar una posición extremada, aunque
razonablemente, flexible, en cuanto garante último del derecho fundamental en juego
(¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.)81 .
81
Lo que significará, entre otras cosas, una actitud favorable a la práctica de cuantas pruebas
admisibles en derecho puedan servir para contribuir a la acreditación de los hechos,
especialmente la existencia de indicios reveladores de esta conducta, en muchas ocasiones
puramente materiales, simples gestos o expresiones no recogidas por escrito, de ahí la
importancia, no obstante su dificultad, de la prueba de testigos, o los «careos». Del mismo
modo, es obligado no extremar esta prueba indiciaria, bastando con «un mínimo de indicios» o
un «principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la
realidad de la conducta empresarial que se denuncia». vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida., ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida..
Por lo que refiere al segundo aspecto, el relativo a la prueba de daños producidos, así como a
la consiguiente relación de causalidad o conexión causal entre el comportamiento lesivo y los
daños generados, es oportuno recordar la distinción que hacíamos, en el caso de los daños
personales, entre los daños biológicos o psíquico-físicos, y los daños morales propiamente
dichos. Mientras que para los primeros, como sucede con los patrimoniales en sentido estricto
o materiales, será preciso una prueba efectiva por parte de las víctimas de su existencia, lo
que no planteará excesivos problemas a partir de la enorme flexibilización judicial del nexo de
causalidad y la trascendencia y objetividad de los correspondientes dictámenes médicos (ej.
SJS n.1 19 de febrero de 2001), sin perjuicio de la complicación que puede derivar de la
existencia de «concausas» en la producción del daño -ej. alteraciones psicológicas
precedentes-, en los términos ya evidenciados más arriba, el principal problema se suscita
respecto de la prueba de los daños morales. Aunque en realidad este problema no debería
existir ni conceptual ni legislativamente, ni siquiera en aquellos casos, pocos pero posibles, en
que el acoso moral no genere alteraciones psico-físicas desde una perspectiva clínica (daños a
la salud) sino una violación de la dignidad de la persona y del derecho fundamental
concretamente afectado en cada caso, a ella inherente, porque el daño moral se presume
por ser inherente a la lesión del derecho fundamental, es un daño «in sé o in re ipsa», las
actuales dudas jurisprudenciales complican, injustificadamente, el panorama, por lo que habría
que pedir que se volviera a la correcta doctrina fijada en la ¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.: no se exige prueba directa82 .
82
En este sentido ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., ¡Error!Referencia de
hipervínculo no válida., ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.. Recoge la
interpretación contraria, que exige prueba del daño, ¡Error!Referencia de hipervínculo no
válida.. En la Sala Civil, se es plenamente consciente de esta realidad, de modo que se
reconoce «que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se
ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación..., a cuyo
efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso...».
vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida., cit.
Por último, especialmente procelosa es la cuestión relativa al procedimiento apropiado para
obtener la tutela resarcitoria, por cuanto, como hemos visto, son diversas las acciones a
ejercer y diferentes los bienes jurídicos afectados. Con toda probabilidad la vía más adecuada
es la del procedimiento especial para la tutela de los derechos fundamentales, previstos tanto
en el ámbito laboral como en el contencioso-administrativo -recuérdese que en el empleo
público el problema del acoso moral es sorprendentemente mucho más alarmante por sus
cifras que la empresa privada-, pues en esta vía puede solicitarse el resarcimiento «in
integrum» de todos los daños y perjuicios generados por la conducta lesiva, siempre y cuando
afecten a la esfera protegida por el derecho -o los derechos- fundamental (es) concretamente
vulnerados -vg. honor, integridad, libertad de expresión-información, no discriminación,
intimidad...-. Por tanto, no sólo por razones prácticas, sino por razones jurídicas, es posible
apreciar conjuntamente perjuicios materiales (profesionalidad, daños a la salud) y morales,
especialmente cuando aquéllos derivan de éstos, como suele suceder en el ámbito de
comportamientos que tipifica el ilícito de acoso moral83 .
83
Salvo los relativos a la pérdida del puesto de trabajo que tiene su propio procedimiento, ya
por vía del ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.¡Error!Referencia de hipervínculo
no válida.(extinción causal por voluntad del trabajador) ya por vía del despido disciplinario, sin
perjuicio de que, como hemos visto, la jurisprudencia hoy acepte la acumulación de la
indemnización complementaria o adicional por lesión de derechos fundamentales. Para esta
definición vid. ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida..
Sin embargo, dada la varias veces subrayada pluriofensividad de esta conducta, y la amplia
gama de actuaciones y resultados que confluyen en un atentado extremo contra la «dignidad
de la persona», es posible que se abran otras vías procesales -ej. resolución causal, despido,
modificaciones sustanciales...-, con lo que se plantea el problema relativo a determinar si es
posible en estos casos, en la medida en que siempre existe una lesión a algún derecho
fundamental, como hemos visto, acumular no sólo el contenido de la sentencia, sino las
garantías procesales previstas para el proceso especial de tutela de los derechos
fundamentales. Dejando para otro momento un comentario más profundo de esta cuestión
interesantísima, y relevantísima en la práctica, basta ahora con recordar la elaboración de una
doctrina jurisprudencial que tiende progresiva y gradualmente a superar las anteriores
contradicciones y posiciones restrictivas en la doctrina judicial. Se está fraguando una línea
evolutiva que viene a mostrarse congruente con aquel sector doctrinal que, por imperativos de
constitucionalidad más que por razones de legalidad ordinaria, apostaban firmemente por la
tesis cumulativa, que aquí expresamente acogemos por ser la única coherente con las
garantías de efectividad de la tutela judicial ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.CE por cierto, especialmente comprometida por las situaciones de acoso moral, en la fase anterior
a la acción judicial-84 .
84
En materia de despido, quizás el caso más difícil legislativamente, decisiva es la opción
interpretativa definitivamente asumida por la ¡Error!Referencia de hipervínculo no válida.,
cit.
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Es hora de concluir este trabajo. Pero no queremos hacerlo sin recordar que el rearme del
Estado de Derecho en la lucha por una tutela efectiva frente a comportamientos tan
reprochables como los que representa la figura ya jurídicamente típica de «acoso moral», más
que por una acción legislativa específica, a modo de intervención «mesiánica», pasa
necesariamente por una adaptación en vía interpretativa de las vigentes reglas y
construcciones judiciales, tanto en el ámbito sustantivo como procesal, a estas «nuevas»
realidades conflictivas.
Más que una reforma legislativa, cuya utilidad pedagógica no descartamos, lo que es
absolutamente urgente es concienciarse del problema para poner, desde ya, soluciones
eficaces. Aunque perfectibles, por supuesto, contamos con armas suficientes en el
ordenamiento vigente como para que todos los sujetos implicados en el proceso de creación
normativa, especialmente las denominadas «fuentes extralegislativas», judiciales y
convencionales, -tomen en serio» el significado convulsivo que supone para el Estado de
Derecho una forma tan «silenciosa» y soslayada, pero tan cruel, de violencia psicológica en los
lugares de trabajo (¿psicoterrorismo en la empresa?). Esta pretende ser una contribución, la
primera desde la doctrina iuslaboralista española, a ese movimiento de lucha antiacoso antimobbing- ya emprendida en sede judicial y parlamentaria, pero puesto que la lucha no
será fácil pretende ser igualmente una llamada a la comunidad científica para que se sume
generosa y reflexivamente a este movimiento.
La «lucha por el derecho», parafraseando la inmortal obra del genial Ihering, a un medio
ambiente de trabajo libre de acoso moral no ha hecho más que empezar. Por eso este
trabajo no puede ser, y seguro que no lo será, más que un primer capítulo de un libro abierto a
la intervención de todos los sujetos concernidos en ese complejo proceso que es la creación
de un orden jurídico permanentemente adaptado, no obstante sus muchas contradicciones e
incoherencias, a un orden de valores propios de una sociedad civilizada. El acoso moral en la
empresa, como en cualquier otro orden de la vida, es precisamente el paradigma de lo que no
deber hacer nadie que acepte, aunque sea por imperativo constitucional, que la dignidad de la
persona es fundamento no sólo del orden político sino también de la paz social.