CTO-CE-673-1995

EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Régimen contractual aplicable / PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y
ALCANTARILLADO DE MONTERÍA - Régimen contractual aplicable
Teniendo en cuenta que uno de los fines de la Ley 142 de 1994 al crear las
empresas prestadoras de servicios públicos es especializarlas, para lograr una
eficiente administración y prestación del servicio, la competencia para celebrar los
contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades complementarias para
la prestación de servicios públicos, es de la empresa prestadora del servicio, en el
caso en estudio, de la sociedad de acueducto y alcantarillado de Montería y el
régimen jurídico aplicable, el previsto en la ley 142 de 1994, de conformidad con
sus artículos 17 y concordantes, lo cual no obsta para que el Estado intervenga en
los servicios públicos conforme a las reglas de competencia fijadas en la ley 142
de 1994, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, y 336 y 365 a 370 de la
Constitución Nacional. La ley 80 de 1993, es una norma general sobre
Contratación del Estado, que no regula íntegramente la materia y, por lo mismo,
existe la posibilidad de que haya disposiciones especiales que prevalezcan sobre
dicha ley, como la 142 de 1994, que es posterior y específicamente se refiere a
los servicios públicos domiciliarios. Por lo mismo y en consonancia con lo
expuesto, los contratos que no se refieran a las actividades complementarias para
la prestación de los servicios públicos domiciliarios enunciados en la Ley 142 de
1994, no son de competencia de las empresas prestadoras de estos servicios, tal
es el caso de los contratos que se deban celebrar para desarrollar un plan maestro
de acueducto y alcantarillado, los cuales compete celebrar al alcalde a nombre del
Municipio, debidamente autorizado mediante acuerdo y el régimen aplicable es el
previsto en la ley 80 de 1993, cumpliendo el procedimiento de la licitación pública.
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS - Naturaleza jurídica.
Integración / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE - Facultad
discrecional en cláusulas exorbitantes / CLÁUSULAS EXORBITANTES Contrato de regulación de empresas de servicios públicos domiciliarios /
EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos / CONTRATO ESTATAL
- Cláusulas exorbitantes. Contrato de regulación de empresas de servicios
públicos domiciliarios
La ley 142 de 1994 crea las siguientes comisiones: de regulación de agua potable
y saneamiento básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico; de energía
y gas combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, y la de regulación de
telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, otorgando a cada
comisión la competencia para regular el servicio público respectivo. Dichas
comisiones son unidades administrativas especiales con independencia
administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo ministerio; para el
cumplimiento de las funciones que les asigna la ley, cuentan con una estructura
orgánica modificable por el Presidente de la República, cuando sea necesario,
previo concepto de la comisión respectiva; cada una está integrada por el Ministro
del ramo o por su delegado, quien la preside, tres expertos comisionados y el
Director del Departamento Nacional de Planeación; a ellas asiste, únicamente con
derecho a voz, el Superintendente de Servicios Públicos o su delegado. La Sala
observa que esta función de las comisiones de regulación comprende dos
modalidades y es una facultad discrecional en cuanto pueden escoger libremente
los contratos en los cuales consideran obligatoria la inclusión de las cláusulas
exorbitantes, discrecionalidad que deben desarrollar en consonancia con la
obligación que les impone la ley de regular el servicio público domiciliario y velar
por el cumplimiento de las políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios, señaladas por el Presidente de la República atendiendo
lo dispuesto en el artículo 370 de la Constitución Nacional, funciones delegadas en
la comisión de Regulación de agua potable y saneamiento básico, mediante
decreto 1524 de 1994. En consecuencia, es potestativo de las comisiones de
Regulación decidir por vía general en cuales de los contratos celebrados por las
empresas prestadoras de servicios públicos se deben incluir las cláusulas
exorbitantes. La segunda modalidad consiste en autorizar a una empresa
prestadora de servicios públicos para estipular cláusulas exorbitantes.
SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE MONTERÍA Administración y control / CONTRATO DE GESTIÓN - No procede su
contratación para que administre asuntos de empresa prestadora de servicio
público
A la sociedad de acueducto y alcantarillado de Montería (SAAM S.A. E.S.P.) le fue
atribuida la administración del servicio público de acueducto y alcantarillado de
ese municipio y siendo el municipio socio de dicha empresa, no puede éste
pretender contratar un gestor para que administre los asuntos confiados a la
empresa prestadora del servicio público, razón por la cual el mencionado contrato
no se puede celebrar mientras exista la SAAM S.A. en los términos del acuerdo
015 de 1992 y de la escritura de constitución de la misma.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto 12 de marzo de 1999.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejera ponente: NUBIA GONZÁLEZ CERON
Santa fe de Bogotá, D. C., Marzo nueve (9) de mil novecientos noventa y cinco
(1995)
Radicación número: 673
Actor: MINISTRO DE GOBIERNO
Referencia: Normas de Contratación aplicables al Plan Maestro de Acueducto y
Alcantarillado para Montería: si las previstas en la ley 80 de 1993 o en la ley 142
de 1994.
El señor Ministro de Gobierno ha formulado a la Sala la siguiente consulta:
El Ministro de Gobierno, a solicitud del Alcalde del municipio de Montería
Departamento de Córdoba, desea conocer el concepto de esa H. Sala sobre
disposiciones aplicables para la contratación del Plan Maestro de Acueducto y
Alcantarillado para Montería, si las previstas en la ley 80 de 1993 o las de la Ley
142 de 1994.
1. Los contratos que celebre el municipio de Montería para la adecuada
optimización y prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado
deberán ser regulados por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 sobre
contratación administrativa o por las normas de derecho privado establecidas en la
Ley 142 / 94.
2. En qué momento y / o en qué tipo de contrato se podría entender que la
Comisión Reguladora solicite la inclusión o no de cláusulas exorbitantes? Ref.
Artículo 31 Ley 142 / 94.
3. El contrato de gestión sería o no compatible con la existencia de la SAAM S.A.
- E.S.P. que presta el servicio o podría ésta delegar o compartir la gestión sin
violar el acuerdo 015 / 92 que le estableció sus funciones, y / o necesitaría de una
autorización del Concejo Municipal para ello? O de su Asamblea General? Cual
sería el régimen jurídico aplicable al mencionado contrato de gestión?
4. En el contrato de asistencia técnica y en el de suministro cuál sería el régimen
jurídico aplicable?
LA SALA CONSIDERA:
Fundamentos Constitucionales.
En el capítulo V relacionado con la finalidad social del Estado y los servicios
públicos, la Carta Política defiere en la ley el régimen jurídico a que deben estar
sometidos los servicios públicos, las competencias y responsabilidades relativas a
la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad,
financiación y régimen tarifario. Igualmente dispone que la ley determinará los
deberes y derechos de los usuarios, el régimen de protección y las formas de
participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el
servicio, así mismo, definirá la ley la participación de los municipios en las
entidades y empresas que presten servicios públicos domiciliarios.
Autoriza a la Nación, a los departamentos, a los distritos, a los municipios y a las
entidades descentralizadas para conceder subsidios (arts. 365 a 369)
La Ley 142 de 1994.
En desarrollo de las mencionadas normas constitucionales, el Congreso de la
República expidió la ley 142 de 1994 referente al régimen de los servicios públicos
domiciliarios.
Dicha ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía
pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las
actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos, a las
actividades complementarias definidas en el Capítulo II del título preliminar y a los
otros servicios previstos en normas especiales de la ley en comento. (Art. 1º).
La Ley 142 de 1994 se refiere a las empresas prestadoras de servicios públicos y
entre ellas a las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial que al
momento de expedirse dicha ley estén prestando un servicio público (Art. 15).
Contempla que los municipios deben crear empresas prestadoras de servicios
públicos y que también pueden disponer que las entidades descentralizadas
cumplan las funciones de empresas prestadoras de servicios públicos como
Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Precisa que son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de uno o
más servicios públicos, o la realización de una ovarías de las actividades
complementarias, o una y otra cosa (Art. 18).
El servicio público domiciliario de acueducto es la distribución municipal de agua
apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. Como actividad
complementaria de este servicio la ley 142 de 1994, enuncia la captación de agua
y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte,
actividades sujetas a la aplicación de la referida ley (art. 14 numerales 2 y 22).
Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Montería (SAAM S. A. - E. S. P.).
Mediante acuerdo 015 de diciembre 11 de 1992, el concejo municipal de Montería
autorizó la creación de la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Montería E.
S. P. como sociedad de economía mixta, de la cual es socio el municipio de
Montería.
Así las cosas, el municipio de Montería cuenta con una empresa prestadora de
servicios públicos domiciliarios, según se deduce de los documentos informales
anexos a la consulta.
En la actualidad y con el fin de solucionar el problema de urgencia sanitaria
decretada en el municipio de Montería, mediante decreto 633 de 11 de diciembre
de 1994, el municipio proyecta celebrar tres contratos “para la gestión, asistencia
técnica y suministro de activos para la construcción de la segunda etapa del plan
maestro de acueducto y alcantarillado” y al respecto formula la primera pregunta
sobre si los mencionados contratos deben ser regulados por la ley 80 de 1993 o
por la ley 142 de 1994?
La Sala observa que la ley 142 de 1994 regula los contratos de las empresas
prestadoras de servicios públicos, los contratos de las entidades públicas
relacionados con la prestación de servicios públicos domiciliarios y el contrato de
servicios públicos propiamente dicho.
Los contratos que las empresas prestadoras de servicios públicos pueden celebrar
según lo dispone la ley 142 de 1994 son los siguientes:
a. Construcción, operación y modificación de redes e instalaciones para prestar
los servicios públicos.
b. Mantenimiento y reparación de redes locales.
c. Donación a favor de la empresa prestadora del servicio.
d. Regulación del acceso compartido o de interconexión de redes indispensables
para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o
peaje razonable.
e. Extensión de la prestación de un servicio que, en principio, sólo beneficia a una
persona.
f. Prestación del servicio público a un usuario.
g. Contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades complementarias
definidas en el capítulo II del Título preliminar de la ley 142
de 1994. (Arts.
28, 36 y 39).
Los contratos de las entidades públicas relacionados con la prestación de
servicios públicos domiciliarios son los siguientes:
a. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio
ambiente.
b. Contratos de administración profesional de acciones.
c. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce
de los bienes destinados a prestar los servicios públicos; o concesiones o
similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellos
hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o
más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las
entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas usuarios el
valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades
oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes,
o servicios que reciban.
d. Determinación de áreas de servicio exclusivo. Artículos 25, 39 y 40.
Los contratos anteriormente enunciados se rigen por la ley 142 de 1994, excepto
el de concesión que se rige por la ley 80 de 1993 (artículo 39 parágrafo de la ley
142 de 1994).
En consecuencia y teniendo en cuenta que uno de los fines de l ley 142 de 1994 al
crear las empresas prestadoras de servicios públicos es especializarlas, para
lograr una eficiente administración y prestación del servicio, la competencia para
celebrar los contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades
complementarias para la prestación de servicios públicos, es de la empresa
prestadora del servicio, en el caso en estudio, de la sociedad de acueducto y
alcantarillado de Montería (SAAM S.A. E.S.P) y el régimen jurídico aplicable, el
previsto en la ley 142 de 1994, de conformidad con sus artículos 17 y
concordantes, lo cual no obsta para que el Estado intervenga en los servicios
públicos conforme a las reglas de competencia fijadas en la ley 142 de 1994, en el
marco de lo dispuesto en los arts 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución
Nacional.
Además, la Sala, con fundamento en los artículos 5º de la ley 57 y 3º de la ley 153
de 1887, reitera su criterio expuesto en conceptos de 25 de mayo de 1994 y 27 de
enero de 1995 (radicaciones 609 y 664), según el cual la ley 80 de 1993, es una
norma general sobre contratación del Estado, que no regula íntegramente la
materia y, por lo mismo, existe la posibilidad de que haya disposiciones especiales
que prevalezcan sobre dicha ley, como la 142 de 1994, que es posterior y
específicamente se refiere a los servicios públicos domiciliarios.
Por lo mismo y en consonancia con lo expuesto, los contratos que no se refieran a
las actividades complementarias para la prestación de los servicios públicos
domiciliarios enunciados en la ley 142 de 1994, no son de competencia de las
empresas prestadoras de estos servicios, tal es el caso de los contratos que se
deban celebrar para desarrollar un plan maestro de acueducto y alcantarillado, los
cuales compete celebrar al alcalde a nombre del Municipio, debidamente
autorizado mediante acuerdo y el régimen aplicable es el previsto en la ley 80 de
1993, cumpliendo el procedimiento de la licitación pública.
2. “En qué momento y/o en qué tipo de contrato se podría entender que la
Comisión Reguladora solicite la inclusión o no de cláusulas exorbitantes?”
La ley 142 de 1994 crea las siguientes comisiones: de regulación de agua potable
y saneamiento básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico; de energía
y gas combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, y la de regulación de
telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, otorgando a cada
comisión la competencia para regular el servicio público respectivo.
Dichas comisiones son unidades administrativas especiales con independencia
administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo ministerio; para el
cumplimiento de las funciones que les asigna la ley, cuentan con una estructura
orgánica modificable por el Presidente de la República, cuando sea necesario,
previo concepto de la comisión respectiva; cada una está integrada por el Ministro
del ramo o por su delegado, quien la preside, tres expertos comisionados y el
Director del Departamento Nacional de Planeación; a ellas asiste, únicamente con
derecho a voz, el Superintendente de Servicios Públicos o su delegado (arts. 69,
70 y 71).
El decreto 1738 de 1994 aprobó los estatutos y el reglamento de funcionamiento
de la Comisión de Regulación de agua potable y saneamiento básico y dispuso
que esta comisión tiene la facultad de regular los servicios públicos domiciliarios
de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante la expedición de normas de carácter
general o particular, para someter la conducta de las personas que presten los
mencionados servicios a las reglas, principios y deberes establecidos en la ley y
los reglamentos (art. 2).
La comisión tiene atribuidas las funciones establecidas en los artículos 31, 73, 74
numeral 2º y demás disposiciones concordantes de la ley 142 de 1994.
El art. 31 de la citada ley prescribe: “...las comisiones de regulación podrán hacer
obligatoria, la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de
servicios, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar previa consulta expresa, que
se incluyan en los demás...”.
La Sala observa que esta función de las comisiones de regulación comprende dos
modalidades y es una facultad discrecional en cuanto pueden escoger libremente
los contratos en los cuales consideran obligatoria la inclusión de las cláusulas
exorbitantes, discrecionalidad que deben desarrollar en consonancia con la
obligación que les impone la ley de regular el servicio público domiciliario y velar
por el cumplimiento de las políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios, señaladas por el Presidente de la República atendiendo
lo dispuesto en el artículo 370 de la Constitución Nacional, funciones delegada en
la Comisión de Regulación de agua potable y saneamiento básico, mediante
decreto 1524 de 1994.
En consecuencia, es potestativo de las Comisiones de Regulación decidir por vía
general en cuales de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de
servicios públicos se deben incluir las cláusulas exorbitantes. La segunda
modalidad consiste en autorizar a una empresa prestadora de servicios públicos
para estipular cláusulas exorbitantes.
3. El contrato de gestión sería o no compatible con la existencia de la SAAM
E.S.P. ó podría ésta delegar o compartir la gestión sin violar el acuerdo 015 de
1992, y/o necesitaría de una autorización del concejo municipal para ello? o de su
asamblea general?. Cual sería el régimen jurídico aplicable al mencionado
contrato de gestión?
La Sala advierte que de los antecendetes (sic) administrativos que obran en el
expediente, existe lo que al parecer es un proyecto de contrato cuyo objeto “es
confiar al gestor en forma exclusiva e irrevocable durante la vigencia del presente
contrato, la administración del servicio público de acueducto y alcantarillado en la
ciudad de Montería”.
El acuerdo 015 de 1992, por medio del cual se facultó al alcalde de Montería para
constituir la sociedad de acueducto y alcantarillado de ese municipio como
empresa de economía mixta, puntualizó su objetivo: “gestión, administración,
ejecución y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del
municipio de Montería”.
Mediante escritura No. 185 de 3 de febrero de 1994 de la Notaría Segunda de
Montería, se constituyó la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de ese
Municipio y se adoptaron sus estatutos, reformados mediante escritura 3.276 de 1º
de diciembre de 1994 de la misma notaría y en el capítulo II art. 4º se precisa el
objeto social de las SAAM, en los siguientes términos: “La gestión, administración,
ejecución y prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del
municipio de Montería, Departamento de Córdoba”.
El artículo vigésimo tercero se refiere a las funciones del Gerente y entre ellas
enuncia la siguiente:
a) Dirigir la gestión administrativa y financiera de la sociedad de acuerdo con las
políticas de la Asamblea General y de la Junta Directiva.”
Se deduce que a la sociedad de acueducto y alcantarillado de Montería (SAAM
S.A. E.S.P) le fue atribuida la administración del servicio público de acueducto y
alcantarillado de ese municipio y que siendo el municipio socio de dicha empresa,
no puede éste pretender contratar un gestor para que administre los asuntos
confiados a la empresa prestadora del servicio público, razón por la cual el
mencionado contrato no se puede celebrar mientras exista la SAAM S.A. en los
términos del acuerdo 015 / 92 y de la escritura de constitución de la misma.
4. Por último se pregunta a la Sala cuál sería el régimen jurídico aplicable al
contrato de asistencia técnica y de suministro.
A este respecto la Sala considera, tal como lo expresó en el primer punto, que los
contratos que se celebren para el desarrollo de actividades complementarias a la
prestación de un servicio público domiciliario se rigen por la ley 142 de 1994.
Además, en este sentido el artículo 31 ibídem dispone que dichos contratos se
celebrarán atendiendo lo ordenado en el articulo 32, parágrafo 1, de la ley 80 de
1993, es decir, que se excluyen de la aplicación de esta ley y se someten a las
reglas del derecho privado, con las salvedades previstas en la ley 142 de 1994.
Sin embargo, es necesario precisar que los contratos mencionados de asistencia
técnica y de suministro de activos que se proyectan suscribir para el desarrollo e
implementación del plan maestro de acueducto y alcantarillado en el Municipio de
Montería, deben ser celebrados por el alcalde a nombre del municipio y el régimen
jurídico aplicable es el previsto en la ley 80 de 1993.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Gobierno y
Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
HUMBERTO MORA OSEJO Presidente de la Sala, NUBIA GONZALEZ CERON
JAVIER HENAO HIDRON, ROBERTO SUAREZ FRANCO, ELIZABETH
CASTRO REYES, Secretaria de la Sala