Consideraciones en torno al "pacto de fiducia cum creditore". Pérez

CARMEN PEREZ pE ONTIVEROS BAQUERO
Profesora Titular LF. de Derecho Civil
Universidad de Las Palmas
CONSIDERACIONES EN TORNO
AL «PACTO DE FIDUCIA
CUM CREDITORE»
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
INTRODUCCION.
ANTECEDENTES, CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LOS LLAMADOS NE­
GOCIOS FIDUCIARIOS.
EVOLUCIONDELAJURISPRUDENCIA DELTRIBUNALSUPREMOYDELA
DOCTRINA DE LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL
NOTARIADO EN RELACION AL NEGOCIO FIDUCIARIO.
ANALISIS DE LA CUESTIÓN A LA VISTA DE UN RECIENTE SUPUESTO DE
HECHO.
A) La titularidad del fiduciario.
B) Efectos ínter partes de la venta en garantía.
C) Efectos de la venta en garantía en relación a terceros.
1. INTRODUCCION.
La simple alusión al término negocio fiduciario entraña para el estudioso del Derecho
civil una dificultad raramente comparable a la de otras figuras jurídicas; ello no obstante, lo
cierto es que a pesar de no venir regulado por el Derecho positivo ', la práctica cotidiana y la
jurisprudencia, amparadas en el amplio campo que el arto1.255 del C.c, atribuye a la autonomía
de la voluntad, han con sagrado su utilización, hecho éste que por sí sólo ju stifica que nos
refir amos en las páginas siguientes de este trabajo a dicha institución jurídica, tomando como
punto de partida para ello dos recientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas 30
de Enero y 7 de Mayo de 1991 respectivamente.
En tales resoluciones nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de volver a considerar
cuestiones en nada novedosas, pero que constituyen el eje vertebradal' de la figura en estudio,
analizando igualmente las consecuencias que se derivan de la formali zación de un negocio de
tales características. Concepto, diferencias entre los negocios fiduciarios y los simulados,
titularidad del fiduciario y validez de posibles enajenaciones efectuadas a terceros de buena fe
son materia de análisis , lo que , a nuestro juicio, merece una acusada reflexión a efectos de
clarificar la situación actual de la materia.
l . Sin perjuicio de la regula ción que de la fiduc ía hace el Fuero Nuevo de Navarra.
CONSIDERACIONES...
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
Lo s hechos que dan origen a la primera de las re solu ciones judiciale s citadas de fecha
30 de Ener o de 1991 , podríamos sintetizarlos de la siguiente form a : los demandantes, Dña.
Ro sal ía Q . C , Dñ a. Em érita , D . Emilio, Dña. Mercedes y D. Manuel L. G ., otorgaron el 14 de
Ene ro de 1967 ante Nota rio de Pontevedra escritura públi ca por la que vendían a la Caja de
Ahorros de dicha ci ud ad, en gar an tía de una póliza de créd ito oto rga da por dicha entidad
bancari a a D. José L. G. e n la misma fecha y de la qu e todos ellos eran fiado res so lidarios, cuatro
fincas, dos situadas en Barcel ona, una en Vig o y otra en Pontevedra, de las qu e pertenecía el
plen o d omini o de una mitad y el usufructo de la otra a Dñ a. Rosalía G . C. y la nuda propied ad
restante , por part es iguales a los hermanos, Sres. L. G .; la Caj a inscribió a su nombre las cuatro
fincas y vendió las de B arcelona y Vigo, percibi end o por un a ex pro piac ión parcial de la de
Pont evedra la cantidad de 1.227.001 pt as., ca ncelando la cuenta co rriente en fecha 30 de Juni o
de 1972.
Interpuesta demanda, el Juzgado de Primera lnstancia dictó sentencia en la que ,
es tima ndo las preten siones de los demandantes, manifie sta que es nul a y ca rente de valorcomo
act o de tran smi sión de la propiedad la es critura de compraventa oto rgad a el J4 de En ero de 1967
y también son nul as las inscripciones regi stral es de dominio, debi endo cancel arse los asientos
del Registro. Dicha es critura -según la se ntenc ia- encubre una prohibición de disponer por
part e de los vend edores con facultad de enaje na ció n a fav or de la Caja de Ahorros provincial
de Pont eved ra en garan tía del saldo deudor de la pól iza de créd ito, para apli car s u producto al
pago de dic ho crédito . Por haber vendido las dos finc as de Barc el on a y la de Vigo , resuelve el
Tribunal qu e la Caj a es tá obligada a abon ar a la comunidad ac tora el pr ecio de venta y a Dña.
Rosalí a G . C. los fru tos y rentas per cib ida s co n dedu cción de los gas tos nec esari os ; deber á
ig ua lme nte abonar la cantidad que percibió del Ayuntam ien to de Pontevedra como justiprecio
de la ex pro piación parci al y devol ver a la acto ra la finca situ ada en Pontevedra. Ello no obstante ,
los pagos a que se hace referen cia es tarán subordinado s al pre vio pago por los demandados,
co mo fiad ores so lidar ios del deudor pr incipal D. Juan José L. G . el sa ldo que resulte de la
liquidación de la cuenta corriente de crédito.
Interpuesto recurso de apelación por la C aja de Ah orros, la Sala Pr imera de lo Civil de
la Audienci a Territorial de La Coruña dicta se nte nci a en la que , revocando parci alm ent e la
dictada en Primera Instancia, manifiesta : qu e es nul a y carente de valor como acto traslativo de
propiedad a favor de la Caja de Ahorros la escritura públ ica nominada de compraventa de fecha
14 de Enero de 1967; en virtud de la mism a sólo se facultaba a la Caja de Ahorros para enajenar
cu atro fincas urbanas en garantía del saldo deudor de lapólizade crédito de J4de Enero de 1967
y aplic ar lo obtenido a cobrarse tal deuda; qu e di cha deuda con siste en la suma de 16.268.280
ptas. , debiendo compensarse con el tot al del valor en venta que en ejecución de sentencia se
determine qu e tenían el 14 de En ero de 1972 las dos fincas de Barcelona y la de Vigo , apli cando
al pa go de dicha deuda, si fuera preciso, la suma de 1.227 .00 L ptas. y el precio de vent a en
subasta, con intervención de los demand antes de la finca de Pontevedra , suma y finca que en
caso contrario les de volverá la Caj a a es tos últimos, o si no lo que sobre.
Tanto los act ore s como los demandados Caja de Ah orros de Pontevedra y D. Jo sé M .
B. interpusieron sendos recursos de casación, decl arando el Tribunal Supremo haber luga r al
int erpuesto por los ac tores demandados.
La segunda sentencia , de fech a 7 de Mayo de 1991 , tiene su origen en los he cho s que
a continuación detallamos: el día 14 de junio de 1984 , ante notario de Valladolid, Dña. María
Pilar P . H . reconoce adeud ar a G .S.A.la ca ntidad de 8 .000.000 ptas. que devengarán un interés
no acumulativo anual del di ez po r cien to de la cantidad que en cada momento adeudar a durant e
el plazo de quince año s, y vend ía en garantía de dich a deuda una finca sita en los térmi no s de
Avila y La Colilla, con cediéndose el der echo a la vende dora o a sus herederos de utili zar la casa
y jardines de dicha finca sin pag ar merced ni renta algun a en forma precaria durante el pla zo
de 15 año s, obligándose G.S .A . a retran smitir la propiedad de dicha finca a la vendedora al
quedar cumplida la obli gación asegura da ; si sólo se hubiera amortizado parcialmente, la
retransmi sión de la finca se prod ucirí a proporci onalmente. No tuvo acces o al Registro di cho
instrumento públi co por denegación del titular, confirm ado por resolución de la Dirección
General de Registros y del Notariado de fecha 30 de Juni o de 1987. En diligen cia de 26 de
Febrero de 19861a Caja de Ahorros de Avila trabó embargo sobre dicha fincaaefectos dejuicio
ejecutivo, por lo que G.S.A . promovió tercería de dominio; el Juzgado de primera instancia
dictó sentencia estimando par cialmente la demanda y el actor interpuso recurso de apelación
que fue desestimado por la Audiencia. El Tribunal Supremo decretó no haber lugar al recurso
de casación .
Como se desprende de lo anteriormente relatado, nos encontramos ante do s supuestos
que han hecho posible el perfilar nuevamente la figura del negocio fiduciario y más concre­
tamente de la llamada venta en garantía, tradicional manifestación de la llamada «fiducia cum
creditore », para cuyo análisis es preciso unas consideraciones generales acerca de la naturaleza
y efectos de dicho tipo negocial, así como de su config uración por parte de la do ctrina del
Tribunal Supr emo .
2. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LOS LLAMADOS NE­
GOCIOS FIDUCIARIOS.
El término nego cio fiduciario, utilizado por vez primera por Regel sberger , hace
referencia a una fig ura jurídica no regulada por el Derecho positivo que, como rec onoce DE
CASTR0 2, se podría califi car de advenediza y fora stera en nuestro Derecho y que se presenta en
el mundo jurídico urgida del doble carisma del Derecho romano clá sico y de la dogm ática del
pand ecti srno.
En su es tudio se han trat ado de poten ciar al máx imo los antecedentes hi stóricos en aras
de justificar su existencia y ev olución poster ior, en especial por aquel sector doctrinal que más
ferv ientemente propu gna la ace ptación de la llamada teoría del doble efecto.
De esta forma, en palabras de JORDANü BAREAJ referidas a la fiduci a romana: ésta ha
servido de base a la con struc ción de los negocios fidu ciarios modernos dominante en la
mentalidad latina; según este autor, en la fiducia de tipo romano se confiere al fiduciario un
poder jurídico ilimitado (titularidad plena y definitiva), personalmente, sin embargo, se obl iga
a retran smitir al fiduciante o a otra per sona por éste indicada el bien transmitido, una vez
alcanzado el fin propuesto. En el mismo sentido, NA VARRO MARTORELL4 afirma que en el De­
recho romano eran dos los elementos cara cterísticos del contrato de fiducia: el real o material
(tran smi sión de la propi edad ) y el obligatorio o intencional, porel cual el fiduciario asum ía la
obligación de devolver la cosa al fiduciante una ve z cumplida por és te la obligación garanti­
zada; en caso de no ser cumplida, podría aquél vender a su satisfacción el objeto sin que valiese
siquiera el pacto en contrario. No obstante tales afirmaciones, el profesor DECASTROSno cesa
de expre sar las dudas que puede plantear el basar la teoría del doble efecto acudiendo a la fiducia
romana , no sólo porque la fidu cia es taba unida en Roma a la valorac ión dada a lafides , sino
porqu e la fiducia pudo funcionaren dicha époc a grac ias a lo formal y ab stracto de la mancipatio
o in iure cessio ; una vez abandonadas ést as ya no es posible la fiducia y por lo tanto desaparece
del Derecho romano".
En un sentido más amplio, mantiene LACAL FUENTES7 , que sin el rigor formali sta del
Derecho romano de los primeros tiempos el negocio fiduciario no habría nacido o tendría
2. DE CASTRO y BRAVO, F. " El negoc io j urídico", pág. 380.
3. JOR DANO BARcA, J. B. " E/ negocio Fiduciario", J. M. Bosch , Barcelona 195 9, pág. 26. Este autor file uno de los
seguidores de la doctrina del doble efec to en el negocio fiduciario, si bien en un art ículo pubticado en Allllario de Derecho
civil en 1983 titulado «M andato de adquirir y titularidad fiduciaria» reconsidera su posición acercándola a la tesis
mantenida por el profesor De CASTRO.
4. NA VARRO MARTORELL, M. «La propi edadfiduciaria», Bosch , Barcelona 1950, pág. 3 1.
5. DECASTRO y BRAVO, F. «El negocio jurídico ». Obra citada pág. 391.
6. En sentido contrarío OERTMAN, citado por JORDANO BAREA'(obra citada pág. 39) .
7. L ACAL FUENTES. «Eltemadel negocio fiduciario». " Revista Crítica de Derecho Privado». Octubre de 1950, pág. 778.
CONSIDERAC IONES .
,
.
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
características distintas de (as que le atribuyen, dado que su origen es consecuencia del creciente
desarrollo de las necesidades económicas de aquel pueblo, obligados a satisfacerlas dentro del
angosto cuadro de unas instituciones jurídicas absolutamente insuficientes.
La doctrina no solamente ha prestado su atención a la fiducia romana, sino que también
ha puesto sus miras en el estudio de la de tipo germánico, tratando de encontrar las afinidades
y diferencias entre una y otra . Así, NAVARRO MARTORELL&considera que en ambos Derechos
presenta esta institución la característica de la desproporción entre el medio empleado y el fin
propuesto por las partes, encontrándose la diferencia en la esencia y los límites del poder
jurídico conferido al fiduciario. JORDANO8AREA 9 manifiesta que si en la fiducia de tipo romano
el poder de abuso del fiduciario encuentra un correctivo imperfecto en el vínculo obligacional ,
en la de tipo germánico dicho poder queda eliminado totalmente por remedio legal.
Acerca de la fiducia germánica y su relación con la romana, dice DECASTR0 10 que esta
última fue una figura abortiva cuyo natural desarrollo quedó cortado al abandonarse las formas
arcaicas de la mancipatio y la in iure cessio. Por el contrario la Treuand germánica nace unida
al formali smo propio de los derechos primitivos. Por un acto solemne (investidura en la
gewere), el fiduciario queda investido de la titularidad del fiduciante , pero se mantiene y
continúa aplicándose hasta bien entrada la Edad Media. Es la razón por la que puede advertirse
cómo en su desarrollo se va abandonando la separación entre el negocio formal y el convenio
sobre la finalidad de la atribución hecha con el f iduciario, en cuanto portadora de unos poderes
y facultades adecuados -limitados- al fin para el que se confían.
A efectos de nuestro estudio basta con la somera reseña histórica efectuada, toda vez que
los datos suministrados son suficientes para la comprensión de la figura del negocio fiduciario
en su concepción actual, así como para el perfecto entendimiento de las tesis mantenidas por
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
El proceso introductorio del negocio fiduciario en el Derecho español ha sido expuesto
con toda claridad por la doctrinal I ,lo que hace innecesario su repetición en estas páginas, si bien
podemos decir, siguiendo a DECASTRO, que su vulgarización se produce en el transcurso de los
años 1944-45, coin cidiendo con el auge de la llamada teoría del doble efecto, doctrina ésta
acuñada en Alemania e importada a Italia desde donde llega a nuestro país avalada por las tesis
de insignes juristas entre los que podríamos citar aFERRARA.
Tradicionalmente se viene caracterizando el negocio fiduciario en base a una serie de
criterios que sintetizándolos serían los siguientes: a) Uso de un medio indirecto y fuera de los
cuadros típicos de la Ley para conseguir un resultado que pudo ser conseguido por vía directa
y típica. b) Desproporción entre el medio empleado y el fin práctico perseguido por las parte s.
c) Rango superlativo de la confianza (jiducia) que alcanza en este tipo negocial sus más altas
cotas, elevándose por encima de la que en mayor o menor grado acompaña toda contratación;
lo que lleva aparejado la posibilidad de que la misma se vea defraudada por la actuación abusiva
del fiduciario .
Tales rasgos se han querido observar con nitidez al analizar los tipos negociales a los que
tradicionalmente se les añade el calificativo de fiduciarios; así: la transmisión de la propiedad
a fines de garantía (la llamada venta en garantía) , la cesión de acciones de una compañía al único
fin de la representación o el endoso a fines de cobro.
En base a la fiducia romana, y en función de la diversa finalidad perseguida, se
distinguen dos especies dentro del género negocio fiduciario :fiducia cum amico y fiducia cum
creditore, una que se justifica en formas de favor o complacencia y otra que está modali zada
por razones de seguridad y garantía" . En amba s se observa la confianza que requiere el tipo
Obra citada. pág. 40.
Obra citada, pág. 27.
10. DE CASTRO y BRfoVO F. «El negocio jurídico ... Obra citada, pág. 392.
11. DE CASTRO y BRAV O. F . «El negocio ... Obra citada. pág. 403 Yss.
12. D E A NGEL YAGüEz, R. «Problemas que suscita la venta en garantía en relación con los procedimientos de
ejecución del deudor». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Enero-Febrero 1973, pág. 50.
8.
N AVARRO MARTORElL, M.
9.
JORDANO BARlifo , J.
•
negocial al que nos referimos, si bien es en lafiducia cum amico donde a juicio de la doctrina
alcanza su grado máximo, dado que a pesar de que en ambas clases se buscan las cualidades
técnicas y morales de la persona,es en és ta en la que se busca al amigo, aqu él que usará del poder
transferido en único interés del fiduc iante!'.
Cualquier estudio que tenga por objeto el negocio fiduciario no puede dejar al margen
de su exposición la concepción de dicha figura negocial según la teoría llamada del doble efecto,
doctrina a la qu e ya nos hemos referido ya través de la que alc anza su máximo esplendor. De
ella pod emos decir que fue seguida por insignes civilist as y que en el ámbito jurisprudencial
son numerosas las resoluciones que acogen sus planteamientos.
Com o ya dijimos, la teoría del doble efecto busca su apoyo en la fidu cia romana, y en
base a tales antecedentes mantiene que en virtud de la concl usión de un nego cio fiduciario se
transfiere la propiedad definitiva de una cosa o dere cho para un fin de administración o de
garantía que no exige esa transmisión definitiva, consecuencia de ello es que la titularidad que
adquiere e l fiduciario es una titularidad plena, no claudicante, oponible erga omnes inclu so frente
al mismo fiduciante; ahora bien , incumbe al fiduciario una obligación de carácter per sonal
frente a su contratante que se concreta en tener qu e devolver el bien transmitido una ve z
alcanzado e l fin propuesto. Es ev ide nte la posibilidad de abuso del fidu c iario ; por ello se dice
que la confian za es ba se nec esari a y suficiente en este tipo negocial .
Los partidarios de la teoría del doble efecto en el negocio fiduci ario analizan la
estructura intern a del mismo en base a dos planteamientos diferentes. Una primera tesis que
mantiene qu e el negocio fiduciario es un negocio complejo, integrado pardos negocios conexos
pero distintos: un negocio real positiv o que opera la tran smi sión plena de la co sa o derecho y
otro obli gatorio negativo qu e da ori gen a la obligaci ón del fiduci ario de retransmitir a su tiempo
y de usar los poderes adquiridos conforme al fín propuesto . Y una seg unda postura que
propugna la unidad del negocio como lógica consec uencia de su naturaleza ca usal: el negocio
fiduciario es un negocio obli gatorio único. En la do ctrina española pod emos decir qu e la
primera tesis es la seguida por G ARR[GUES I4 y NA VARRO MARTORELL 15, sí bien este último autor
manifiesta que no es posible calificar el negocio obli gatorio de negativo dado que tiene un papel
positiv o y protagonista de suma im portancia, puesto que constituye la causa de todo el negocio
y de la transmisión en especial". La tesis que propugna la unidad del negocio fiduciario fue
seguida en nuestro país por J ORDANO BAREA n
La configuración del negocio fiduciario de ac uerdo con los postulados de la teoría del
doble efecto conlleva una seri e de consecuencias qu e a modo de resumen podemos sintetizar
ele la manera siguiente;
1) La titularidad de la que se inviste al fiduci ario le capacita para una amplía posibilidad
de disposición de los bienes que le han sido transmitidos, así: podrá enajenar la cosa, de struirla,
aprovec har sus fruto s e incluso incumplir la obl igación de restituirl a. Para ju stificar dicha
titul aridad los partidarios de la teoría del doble efec to so stienen que si no se trasmitiera la
propiedad no sería fidu ci ario el negocio dado que faltarí a el elemento esencial par a ello, esto
es, el ex ceso del medio ju rídico empleado sobre el fín propuesto.
2) En caso de que el fiduciario, abusando de la confianza en virtud de la cu al se transmite
efectivamente la propiedad de la cosa, enajene ésta a terceros , el fiduciante sólo dispone de una
acción personal que le permitirá exigir el resarcimiento de daños y perjuicios que le haya
13. Según SAPENAT OMÁS (<<Actualidad de lafiducia cum creditore» . Revi sta de Derecho Notarial , Julio-Diciembre
de 1957). el fiduc iante nunca pone su suerte en man os del fiduciario sin esa confianza. que de ser absoluta en la del
amico pasa a ser relativa y mínima algunas veces en el crcditore, pero no desaparece nunca.
[4 . GARRlGUESV DíAZ CAÑAVATE.J.«Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil ». Cuadernos Civitas 198[, pág. 33.
[5. NAVARRO MARTORELL, M. Obra citada, pág . 135 .
16. Postura ésta que también ha sido seguida por algunas resoluc ione s judi ciales, entre ellas la sentencia de 26 de
Enero de 1946.
17. J ORDANO BAR E.A, J. Obra citada, pág. J 35 .
CONSI DERACIONES ..
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
causado dicha disposición, siendo para ello impre scindible la prueba suficiente del contrato
obligatorio". En su postura más extrema la validez de la transmisión efectuada se dará incluso
cuando el adquirente haya actuado de mala fe y tuviera conocimiento de la obligación que
incumbe al fiduciante de conservar la cosa objeto de fiducia.
3) Dejando al margen las relaciones personales entre fiduciante y fiduciario, donde [a
aceptación de la teoría del doble efecto ocasiona problemas de más difícil solución es en el
momento en la que se la conecta con la intervención de terceros acreedores, bien sean del
fiduciante o del fiduciario".
Signi ficativo de ello es el hecho de que la mayor parte de los autores que se han ocupado
del tema dediquen preferentemente su atención a laquiebradel fiduciario, sin que porelloquede
al margen la del fiduciante, tratando de buscar soluciones lo más ju stas posibles sin apartarse
de los postulados básicos de la doctrina que defienden. De la misma forma alguna de las
resoluciones judiciales que serán objeto de estudio posterior tienen su origen en la circun stancia
de la aparición de terceros acreedores.
El hecho de que las con secuencias que se derivan de la aplicación de la teoría del doble
efecto puedan resu ltar en ocasiones injustas o de sproporcionadas hizo que el profesor DECASTRO,
en una conferen cia pronunciada el14 de Novi embre de 1966 en la Academia Matriten se y del
Notariado, expusiera públicamente sus dudas y reticencias frente a unos planteamientos no
ajustados a la tradición jurídica española y a las que consideraba como de engendros
advenedizos y forasteros " . Así se pone de man ifiesto lo poco acorde con el buen sentido que
resulta el considerar que quien confía lacosa al amigo para que la venda lehaga por dicha razón
dueño de la mism a, o que las entregas hechas a fine s de garantía puedan determinar la
transmi sión plena y definitiva de la propiedad a favor del fiduciario .
Por ello, el punto de partida de las críti cas que el profesor DECASTRO formula a la teoría
del doble efecto, hemo s de buscarlo en el hecho de que de acuerdo con la tradición jurídica
española no se puede admitir que la fórmula negocial utilizada conduzca a situaciones que en
nada coinciden con las intenciones de las partes, por más que la citada teoría venga avalada por
construcciones técnicamente riguro sas y por el magisterio de insignes juristas.
En otro orden de cosas y como ya hemo s visto, el pretendido fundamento hist órico de
la teorí a del doble efecto en la fiducia romana es puesto en tela de juicio al dar un nuevo sentido
a los textos anali zados y a la función que dicha institución jurídica estaba llamada a desarrollar
en [a sociedad romana.
A todas estas razones se une el hecho del progresivo abandono de dicha teorfa por la
doctrina alemana, a la que se otorga el privilegio de su creación, y por la doctrina italiana a través
de la que se introdujo en nuestro país.
Con tales antecedentes se pregunta el profesor DECxsrno cuál es el fundamento jurídico
o cau sa de la transmisión definitiva y plena de la propiedad que se produce como consecuencia
de la formalización de un negocio fiduciario . La cuestión de la cau sa en el negocio fiduciario
se presentaba de forma diferente según se considerara a éste como la conexión de dos negocios
distintos o como uno solo con una única cau sa, la llamada causa fidu ciae" : Ahora bien,
cualquiera que fuera la tesisquese aceptara y a pesar de la construcción con la quese presentaba,
no se nos decía cómo funcionaba en la realidad la causa fiduciae. lo que obliga a afirmar que
dad a la pluralidad de funciones del negocio fiduciario , no es posible admitir que éste constituye
18. Problema que ya se plantea uno de los más fervientes seguidores de la doctrina del doble efecto . NAVARRO
Obra citada, pág. 236.
19. En este sentido DE ANGEL YAGÜE, R. Obra citada, pág. 56.
20. DECASTROy BRAVO, F. «El negocio fiduciario, estudio crítico de la teoría del doble efecto » Revista de D erecho
Notarial , Julio-Dici embre 1966, págs. 7 y ss. Postura desarrollada posteriormente en su obra «El llegad o jurídico».
21. En este sentido y para analizar el significado de la causa en el negocio fiduciario de acuerdo con la teoría del
doble efecto nos remitimo s a las obras de JOROANO BAR BA, «El negocio fidu ciario»; NAVARRO MARTORELL, «La pro­
piedad fiduciaria » y GARRJGUES, «Negocios fidu ciarios en el Derecho Mercantil», todas ellas citadas .
M.~RTOR EL L.
un a ca tego ría unitaria, resultando por ello antinatural inclu ir bajo una misma rúb rica la vent a
en garantía en la que la situación fidu ciaria se imp one por el fiduciario y en su excl usivo
ben eficio, y lafidueia cum amico, en la que el fiduciario actúa a la conveniencia del fiduc iante.
Finalmente el problema fundamental a dilu cidar era el determinar cuál será el alcance
de la titularidad atribuida al fiduciario, teniendo en cuenta que en virtud de la funció n que tiene
la ca usa en el Derecho español, era inadmisible entender que éste adquiera la titul arid ad plen a
y definitiva de la cosa confiada. En un primer momento se arbitró la solución de considerar que
el fiduci ante retenía la propiedad material de la cosa objeto de fiduci a, entrega ndo al fiduciario
la propied ad formal , esta tesis fue defendida por alguno s autores . Así, SAPENA T OMÁS22, ma­
nifiesta expresame nte que el fiduciario es un propietario form al (disposició n ju rídica) y el
fiduciante un propietario ma terial (utilización económica). JORDANOBAREA ~3 , autor que, como
ya dijimos, modifica su postura de adhesión a la teoría del doble efec to para acerca rse a la tesis
del profesor DECASTRO, hablade una titularidad fiduciaria y alude a una propied ad mater ial que
. co rres pondería al fidu ciario y a una prop iedad form al que corres pondería al fidu ciante. Esta
postura ha sido seg uida igu alm en te por numero sas resolu ciones judiciales . A jui cio de DE
CASTR0 24 , aceptándo la no se llega a la señalada desarm onía insalva ble en tre la causa y la eficacia
del negocio, dado que la propiedad no se entiende tran smitid a de modo pleno y definitivo, sino
limitada a su finalidad fiduciaria. A pesar de ello esta posic ión ha sido dur amente criticada por
resultar artificiosa y poco acorde con e lcarácter unitario que se atribuye al dere cho de propi edad
en el Derecho es paño l, opuesto al desdoblamient o en dos titularidad es diferentes. Razón por
la cu al DE CASTROprefiere habl ar simplemente de titul aridad fiduciar ia, sim ilar, a su juicio, a
la titul aridad aparente del que adquiere a través de un negocio simulado. En es te sentido es
necesario cons iderar que -bien se sig a utilizand o el t érmino de propi ed ad form al o se prefiera
el de titularid ad fid uciaria para la cond ición del fiduc iario-Jo más import ante es destaca r que
conforme al sistema jurídico españo l dicha titularidad no se puede basar en lo que aparece co mo
neg ocio transm isor de la propi edad (la venta simulada) , sino que de scansa únic amen te en el
pacto fiduciario subyace nte (ma ndato o garantía del préstamo disimulado).
En relación a la titularidad del fid uciario importa tener presente la situació n que puede
plantearse cua ndo aparezcan tercero s que confíen en la titularidad apare nte del que se present a
como propietario real de la cosa confiada. En este sentido y en relación a la venta en garantía,
dice DE CASTR0 25 que dichos terce ros que traten y contrate n con el fiduciari o no podr án ser
perjudicados por confiar en la plena eficacia de la titularidad dom inical que el fiducia nte
confirió al fiduciario , sin exteriorizar su limitada condició n de fiduciario, ahora bien , dicho
tercero, para merecer la protección jurídica habrá de actuar con buena fe.
En este sentido la tesis que mantiene el insigne pro fesor nos recuerda la contenida en la
Ley 466 del Fuero Nue vo de Navarra, a ten or de la cu al: «Por la fiducia de gar antía se transm ite
al acreedor la propiedad de una cosa o la titul arid ad de un derecho mediante una forma eficaz
frente a terceros . Cumplida la obl igación garantizada, el transmitente podr á exigir del fidu ciario
la retransmisión de la propiedad o dere cho cedido; el fid uciario, en su caso, deberá restituir y
responder con arreglo a lo establecido para el acre edor pigno rati cio en la Le y 470...» . El texto
del precepto objeto de anális is es por sf solo significativo de su alcan ce: con secuencia de la
fiducia de gar antía es la tran smi sión de la prop iedad o de la titularidad de un derecho ; ahora bien,
el efecto precitado sólo se produ ce de form a eficaz en relación a tercero s y en virtud de la
apariencia ocas ionada, dad o que ante el fiduc iante, conocedor del pacto, el fiduciario no es un
verd adero propietario, sino que, utili zando la denominación que empl ea DE CASTRO, ostentará
una titularidad fiduc iaria que le obliga al eje rcicio de su derecho, de manera que no perjudique
la retr ansmisión qu e el propio precepto reconoce , una vez cumplida la obligación garantizad a.
De es ta man era el texto nos remite a la Ley 470 , haciendo exten siva la responsabilidad que
22. SAPENA T OMÁS , J. Obra citada. pág . J87.
23. JORDANO B AREA, 1. «Mandato de adquirir y... Obra citada, pág. 1.445.
24. DEC ASTRO y B RAVO, F. «El negocio j urídico». Obra citada, pág. 42 1.
25. DE C ASTRO y B RAVO, F. «El negocio j urídico». Obra citada, pág. 435.
CONSIDERACIONES.
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
compete al acreedor pignoraticio en relación a la cosa dada en prend a a los casos de fiducia de
garantía; igu almente va a ten er que restituir la cosa objeto de fiduc ia en idénticos términos, es
decir, en el mism o estado en que la recibió. justificando, en su caso, la imputación de frutos
recibidos.
Una vez expuesto someramente el concepto de nego cio fiduciario y su caracterizació n
conforme a la llamada teoría del doble efecto, así como la crítica a ésta formul ada por el profesor
DE CASTRO , creemos necesario realiz ar un muestreo analítico de la juri sprudencia existente en
la materia. En el estudio jurisprudenc ial realizado" , hemos centrado prefe rentemente nuestra
atención en la llam ada «[iducia cum creditore» o fidu cia de garantía, sin que ello presup onga
dejar completamente al mar gen la llamada «[iducia eum amico ». La razón no es otr a que el
hecho de que las dos recient es resolucion es en las que tiene origen este trabaj o contemplan
supuestos que pueden englobarse baj o dicha rúbrica y, de igual form a, en el hecho de que la
utili zación de la denomin ación «negocio fidu ciari o» co mo comprensiv a de una ser ie de su­
puestos negociables unívo cos es un dogm a que empieza lentamente a dester rarse.
3. EVOLUCION DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA DE LA DIREC­
CION GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO EN RELACION AL
NEGOCIO FIDUCIARIO.
Si bien centraremos nuestro análisis en las sentencias y resoluci ones dict adas a partir del
año 1944 , dado que, co mo ya dijim os, a partir de ese momento es cuando se produc e el máximo
esplendor de la teoría del doble efecto, no podemos dejar de citar la R.D.G.R.N. de 14 de J unio
de 1922, comentada por D . JERÓNIM O G ONZÁ CEZ. Ajuicio de FEDERICO DE C ASTR0 27 tal resolu ción
se presenta como un model o a seg uir, dado que en ella se habla de que la titularidad del
fiduciario es una titularidad form al, mientras que la relación interna entre fiduci ante y fiduciar io
se aproxima a la de la com isión o mand ato.
Se trataba de una adjudicación para pago de deudas yen ella se resalta que el interés en
el que se realiza la mism a es en el del deud or, dado que el adjudicatar io, a pesar de enco ntrarse
investid o de facultades y derechos exclusivos que ejerce en su propi o nombre , debe dirigir su
comportamiento guiado por razone s distintas a las de su propio pro vecho.
En e l año 1944 tenem os que destacar e l contenido de dos importantes sentencias de fecha
10 de Marzo y 25 de Mayo respecti vam ente.
E l supuesto de hecho que da origen a la sen tencia de 10 de Marzo es el sig uiente: las
partes fonnaJizan una escritura públi ca en la que el vendedor enajena la cuarta parte de una
fábr ica; en la misma fech a se firma un documento privado en el que se contempla que la
verd ader a intención de las partes era la de formalizar una operación de garantía y en virtud de
ella se prevé la posibilidad de que dicha por ción indi visa vuelva al patrimonio del vendedor.
La sindicatura de la quiebra del vendedor interpu so demanda alegando la nulidad por
simulación de la escritura pública, oponiénd ose a e lla el comprador en base a la verdadera
natur aleza de ambos documentos: una garantía real que cubra los riesgos asumidos por él
mismo.
El Tribunal Supremo acoge la tesis del dem andant e y declara que no puede reput arse
nulo por fa lta de caus a un nego cio que inequívoc ame nte la tuvo; admite que la tran smi sión
hecha en esc ritura públ ica podría quedar sin efec to segú n el docum ent o privad o y que en es te
caso el vendedor se había reserv ado la facultad de rescatar el bien, facultad que hemos de
considera r atribu ida, en caso de quiebra .a la masa.
26. Este est udio de la j urisprude ncia en modo alguno pretende ser ex haustivo, sino simplemente tiende a seña lar
cuales so n los hitos más importantes en el camino hacia la situació n actu al. Un estudio completo de las juri sprudencia
en relac ión a la ve nta e n garan tía es el co ntenido en la obra de VIDAL M ARTiNEZ, «Lo vento en ga rantla en ef Der echo
civil comlÍn españo l», C ívitas 1990.
27. DE CA STRO y BRAVO, F. Obra c itada. p ág . 403 .
Esta sentencia fue comentada por HERNÁNDEZ GIL 28 quien evidencia la presencia de un
negocio fiduciario, por más que en su texto no se encuentre referencia alguna a dicho término .
Se observa -a su juicio- una verdadera inadecuación entre la f órmula jurídica autorizada y el
contenido práctico de la que se nutre; el fiduciario va a adquirir la propiedad de forma efectiva ,
pero en virtud de lo estipulado en el negocio obligatorio negativo dicha titularidad no le confiere
más que un poder de admini stración, una facultad de garantía. El presente caso contempla un
supuesto de quiebra del fiduciante y, ajuicio de HERNÁNDEZ GIL, la solución propuesta se adapta
a la técnica de la transm isión fiduciaria ya la justicia, en tanto que los acreedores de la quiebra
en cuanto que sustituyen al quebrado pueden ejercitar los derechos que éste se reservó frente
al que transmitió la cosa a fines de garantía.
A nuestro juicio, de esta importante resolución es digna de destacar la configuración que
nuestro Alto Tribunal asigna a la titularidad del fiduciario. En primer lugar es necesario señ alar
que nos encontramos ante un supuesto en el que el conflicto se plantea en las relaciones entre
los acreedores de la quiebra, en sustitución del fiduciante y como subrogados suy os, y el
fiduciario . Se trata de un caso en el que el bien objeto de fiduciano ha sido transmitido a terceros .
Por las citadas razones la cuestión queda circun scrita ajas relaciones internas entre aquéllo s que
formali zaron el nego cio jurídico, o los que por cualquier circunstancia vienen a sustituirles. En
tal sentido la sentencia de 10 de Mar zo de 1944 niega al fiduciante la reivindicación de los
biene s objeto de fiducia y reconoce la realidad de la venta , a pesar de que dicha transmisión
podía quedar sin efecto cuando se cumplan las oblig aciones que el comprador asumi ó por virtud
de su afianzami ento.
La segunda de las sentencias citadas tiene fecha de 25 de Mayo del mismo año. En ella
es donde por vez primera se utiliza la denominación de «negocio fiduciario» y donde por vez
primera, ajuicio de la doctrina, se acogen de form a abierta los postulados de la teoría del dobl e
efecto. Fue ponente D. Joss CASTAN.
Al igual que la anterior, esta sentencia fue comentada por HERNÁNDEZ GIL 29. Según dicho
autor en ella se da un paso más al perfilar el concepto de nego cio fiduciario, se apuntan sus líneas
básicas y se le integra en la teoría general del negocio jurídico, acogiendo sin reserva s su
denominación técnica. Se coloca en plano de semejanza el negocio relativamente simul ado y
el fiduciario , a pesar de que a su juicio, entre una y otra figura existan notables diferencias y de
la misma forma se afirma su inclusión dentro de la categoría general de los negocios indirectos
puesto que en ellos se persigue una finalidad utilizando una vía oblicua.
La cuest ión de la identidad o no entre los negocios fiduciarios y los relativamente
simulados ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia. Por otro lado la inclusi ón de los
negocios fiduciarios en la categoría de los indirectos podemos decir que ha sido una constante
en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Si bien la mayor parte de la doctrina afirma que es en la sentencia anteriormente citada
donde se acoge en sus más puros planteamientos la doctrina del doble efecto, hemos de
considerar que del contenido de la sentencia de 26 de Enero de 1946 se extraen una serie de
argumentos que coinciden plenamente con los dispuestos por dicha teoría. Así, en esta última
resolución se nos habla, en primer lugar, de existencia de un negocio complejo integrado por
otros dos interdependientes , uno de transferencia y otro de garantía; en segundo lugar de que
la transferencia de la propiedad esta modal izada en el sentido de que el fiduciario deberá
ejercitar su derecho en los límite s convenidos; y finalmente , hay que destacar en su texto el
hecho de que a pesar de reconocer carácter irrevocable a la transmisión , se afirma que el
fiduciante podrá reintegrar a su patrimonio las fincas objeto de fiducia. De nuevo se nos vuelve
a hablar de las diferencias entre negocio simulado y fiduciario . cuestión que . como ya dijimos,
se plantea casi constantemente en todas las sentencias anali zadas.
28. HE RNANDEZ G IL, A. «Comentar io a la sente ncia de LO de Mar zo de 1944 " Revista General de Legislación y
Jurisprud encia», 1.945-1. págs. 690 y ss.
29. H ERNÁNDEZ GIL, A. «Co mentario a la se ntenc ia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1944 " . Revista de
Legislacion y Jur isprud encia . 1.945-1. págs. 697 y ss.
CONSIDERACIONES..
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
Sig uiendo e l orden tem poral es de destacar por su importancia la R.D .G.R.N de 26 de
Diciemb re de 1946. Se trataba de una adjudicación para pago de deud as que se otorga a dos
herederos solidariamente como «pagadores con carácter fiduc iario de las deud as y gas tos a
ca rgo de la herencia». En dicha resolució n se dice q ue: sup ues to que el adju dicatario aparece
desde el primer momento revestido de facult ades y derec hos exclusivos que eje rce en su propi o
nom bre, por atender un interés ajeno y por enc ontrarse en cierto modo priva do del goce de los
bienes adjudicados es más bien un propietario formal, legalmente autorizado para dispone r de
los m ism os, que un dueño material que los disfru te eco nómi ca mente .
Co mo ca racterística fundamental de los negocios fiduciarios apun ta que tales compren­
den dos actos j uríd icos entre lazados ínti mamente: uno de disposici ón , po r el cual los herederos
transmi ten e l dom inio de algunos o todos los bienes de la here ncia a favo r de un coheredero o
de un extraño, q uien deviene propietario de los mismos , y otro obligacional, en virtud del c ual
e l adj udicatario asume la obligación de pag ar todas o de term inad as de uda s de la herencia.
Esta resolución , como af irma DE CASTRO JO, es muy signif icativa y parte de supuestos
incompatibles co n la teoría del doble efec to. Si embargo, no podemos dejar pasar por alto q ue
al igual que dic ha teoría parte de la exis tencia de dos actos j urídicos entrelazados, uno de
disp osición y otro ob ligacional.
Seg ún uno de los más fervie ntes seg uidores de la teoría del dob le efecto, NAVARRO
MARTORELL31, en ella se form ula una inseg ura declaración en relación a la titularidad del
fiduciario y se renunc ia a una sólida dec isión sobre la cuestión, lo que le hace afirmar que, tanto
de esta reso luc ión de 1946 como de la juri sprudenc ia de la época, se puede deduci r que existe
una indecisión en cuanto a la natura leza de la pro pieda d transm itida en fiducia.
La doctrina con tenida en las sentencias dic tada s durante la década de los años cincuenta
es muy interesante y merece alguna reflexió n, dado que si bien se ha considerado que la tesis
aceptada por las mismas es la del doble efecto y que, por tanto, la conc lusión de un negocio de
esta s características ocasiona la adquisició n plena y defi nitiva de la propiedad de la cosa por
el fiduc iario, ello no se corresponde con la realidad en la mayor parte de Jos resultados a que
llega nues tro Tribunal Supremo" .
Ce ntrándonos en la natura leza de la titul aridad adquirida por el fiduciario , es digno de
des tacar lo disp uesto en las sentenc ias de 10 de Noviem bre de 1958 y 5 de Dici embre de 1959.
En la primera de ellas la parte demandada mantiene la tesis de que la se ntencia que se recurre
vio la dive rsas normas al no estimar que los bienes obje to de l ple ito había n sido adquiridos por
usucapión ordin aria, ya que la insc ripción registra l es justo título para usuca pir. Frente a ella
e l Tribun al Suprem o sost iene que la posesión que ha de oste ntar el usucapiente para adquirir
e l dom inio y los demás dere chos reale s ha de ser en concepto de dueño, de conformidad al art.
1.94 ( de l C.c., y ésta no es la que tiene el fiduciario, poseedor de las cosas otorgadas en fiducia
a él o a sus causantes por títul o de herencia, sin q ue la inscripción registral tenga en nuestro
De recho, en genera l, carácter cons titutivo ,
El tema de la prescripción ha sido siempre una import ante piedra de toque a la hora de
de term inar el car ácter con q ue el fiduciario posee los bienes objeto de fiducia . El hech o de que
el Tr ibunal Supremo manifieste expresamente en es ta resolución que dic ha posesión no es apta
para adquirir la propiedad por usucap ión, implica apartarse de los postulado s de la teoría del
dob le efec to, ya que confo rme a ella, el fiduciari o es dueñ o de la cosa dada e n fiducia , a pesar
de que dich a prop iedad se encuent ra moda lizada por la existencia de un vínc ulo obligatorio.
En la sentencia de 5 de Diciem bre de 1959 el Tribuna l S upremo utiliza text ua lmente la
ex presión «titularidad fiduciaria» para referirse a la que ostenta el fiducia rio y determina el
alcance a atribuir a dic ho concep to , dado que en virt ud de la misma se ejerce una titularidad de
confianza y garantía, pero sin poder de disposic ión . Ello no obstante, más ade lante la propia
30. DE CASTRO y B R,\Vo ,
F. «El negocio jurídico ». Ob ra citada, pág. 429.
31. N AVARRO M ARTORELL, M . O bra citada, pág. 233 .
32.
DE CA STRO y BR AVO,
F. «El negocio j urídico». Obra citada . pág . 435.
resolución judici al nos dice que nos encontramos ante un negocio fidu ciari o constituido pardos
diversos y que conve rge en una misma finalidad: de transmisión el prim ero y de garantía el
segundo, con una desproporc ión e ntre el fin económico querido y el medi o jurídi co utili zado.
En virtud de dicho neg ocio, aunq ue se tran sfiera la plena titularidad de un derecho . dic hos
adquirentes contraen la obligación de volv er a poner las fincas a nombre del vendedor.
Digna de de stacar nos pare ce igua lmente la doctrina contenida en las sen tenc ias de 23
de Febrero de 1951 y 17 de Diciem bre de 1959 , dado que ambas contemplan supues tos en qu e
los bienes objeto de fidu cia han sido transmitidos a terceros. En la primera de e llas, el T ribun al
Supremo afirma que la buen a fe de estos terceros constituye una presunción iuris tamtum, y por
ello , en tanto que no se a destru ida, hay qu e manten er su existenci a". En la seg unda , al contrario ,
tanto el Juz gador de Instanc ia co mo el Supremo niegan la protección a tercero s adquirentes al
quedar probado que co nocían la disconform idad entre la realid ad jurídica y la inscripci ón,
declarando la nul idad de tale s ven tas.
En la se ntencia de 23 de Febrero de 1951 se plantea nuev amente la simulación de una
escritura pública e n la cual se tran smiten unas fincas, d ado que el mismo día los mism os
otorgantes firm an un contrato en que declaran nulo y sin valor lo que en ella se dispone. Por
dich a razón la se ntenc ia vuelve a incidir en las diferenci as entre negocio fiduciario y simulado,
identificando en dich a med ida al prim ero co n el relativam ente simulado , acogiendo la tesis
formulada en la sen tencia de 25 de Mayo de 1944. En el mismo sentido, la de ] Ode Jul io de
1957 .
El estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supre mo durante la déc ada de los sesenta
nos permi tirá fijar a partir de qué momento com ienza n a dej arse al ma rg en los po stulados más
rad ical es de la teoría del dobl e efecto y como len tam ente van incorporándose a las se ntenc ias
dict adas planteamientos más acordes con la verdad era inte nció n de las partes.
No pod emo s dejar de referim os en es tas páginas a la importante sent encia de 8 de Marzo
de 1963. El supuesto de hecho que la origina es el sig uie nte: el demandado habí a prestado a su
cuñad o , hoy dem andante , alg unas ca ntida des de dinero, y as í las co sas al demandante se le
ofrec ió en venta una parc ela de terreno. siendo par a él de gr an interés el adquirirla aunque no
disponía del dinero ne ces ario . Ante este hecho se lo prestó el demandado exigiendo que en
garantía de la suma pre stad a y de las demás ca ntidades que le adeudaba se escriturase la finca
a nombre de la espo sa del dem and ado. Se form alizó la correspondiente escritura y el
dem and ado y su es po sa se com prometieron a fo rm ali zar la transmisión en el momento en qu e
les re inte grasen las sumas prestad as. Alegaba el dem andante haber poseído la finca de buena
fe y satisfecho todos los ga stos ordina rios de la mi sm a, así como haber abonado a su cuñado
totalmente la cantidad que le adeudaba, siendo hoy éste deudor suyo al haberse invertido la
situac ión eco nó m ica. Ante tale s alegaciones opu so el dem and ado ser cierto que el demandante
le deb ía cierta suma y que siendo esa la situació n é l mism o le ofreci ó que comprara para sí la
finca objeto de litigio, ofreciéndole sus se rvicios como agr iculto r entendido.
El Ju zgado de Primera Instanc ia acog ió la dem anda y la Audiencia confirmó la
sentencia. El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurs o".
33. En e l caso que da o rige n a la ci tada resolu ción se co ntem pla una ve nta efec tuada por el fiduciario a un os pa rientes
que inscriben en el Registro d icha adq uis ición. El fidu cianre ma ntie ne que d ichos pari ent es tenían co noc im ien to de la
titu larida d que efectivamente oste nta ba su ca usan te y por dic ha razón no po dían se r pro tegi dos . Al no qued ar
efectivamen te probado el hecho de que tu vieran conocimien to de l carác ter de la titularidad del fid uci ario, se m antien e
la protecci ón q ue de confo rm idad a las norm as hip otecari as hay que o torgar a los que adq uie re n basándose en la
titulari dad registr al e inscrib en di cha adq uisició n.
34 . De lo d ispuesto en dicha sen tencia se ñalaremos lo siguiente: Que los negocios fiduciarios pued en inferir se de
pres unc iones ... o de los ac tos auténticos realizad os por los litigantes , sin q ue el Tribu nal de ba dejarse ar rastrar por la
es truc tu ra de fo rma y co nteni do de l me dio utili zado como vehículo de su ex te riorización. Q ue en virtud del negoc io
fiduciario una pe rso na (fid uc iante) transm ite en plena pr opied ad un dete rm inado bie n a otra di stinta (fidu ciari o ) para
ga ran tizar le e l pago de una deud a, con la oblig ac ión por par te de és te de retransmi tirlo a Sil ant eri or titul ar cuando la
obligac ión asegurada se haya cumplido (pactum fiducun , sin que por tanto se trate de un negocio ficticio, aparente o
rel ati vame nte simulado. ... Co nstituye ndo en su co njunto un contrato ca usa l confo rme al arto 1.274 del C .c... en el que,
CONSIDERACIONES
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
De lo expresado en ella podem os extraer una serie de consecuencias, siendo la más
importante, a nuestro juicio, el carácter que se atribuye a la titul aridad del fiduciario . dado que
si por un lado admite que en virtud de la formalización de un negocio fiduciario el fidu ciante
transmite la plena titularidad de un determinado bien o derecho a favor de otra persona distinta
a la que incumbe la obligación de conservarla (usar de ella de tal forma que no impida su
recuperación) - planteam iento totalmente acorde con la teoría del doble efecto- por otro se
habla de que e l fiduciario ostenta la c ualidad de titular solame nte erga omnes , es de cir frente
a terceros, dado que frente al fiduciario solame nte osten tará una titularidad form al, o un
dominium impropiae dictum . Esta última tesis la podemos considerar similar a la rec ogida por
la Ley 466 de la Compilación Foral Nav arra .
En segundo lugar el Tribunal Supremo af irm a en es ta resoluci ón que el derech o de
reversión que se origina a favor del fiduciante solamente puede ser esgrimido a trav és de una
ac ción personal derivada de la «bona fi dei», siendo requisito imp rescindi b le para su ejercicio
que se hubiese saldado la deuda con anterioridad , so lució n qu e obliga a reflexionar acer ca del
ca rá cter de la garantía.
No son escasas las ocasiones e n las que el Tribunal Supremo se ha encontrado en la
di syuntiva de dilucidar si el negocio concluido por las partes podría se r ca lificad o de fiduciario
o si por el contrario se trat aba de un retracto conve ncio na l. El hecho de qu e alg ún se ctor
doctrinal -" afirme la identidad en tre am bos , unid o aque en oca sion es la venta co n pact o de retro
ha sido utilizada para garant izar verdaderas op er aciones de c rédito, así como la po ca claridad
en la que formulan las partes sus int en ciones contribuyen a entur biar aun más la tarea del
ju zgador. En dos resoluciones dict ad as en la épo ca obj et o de es tudio nue stro Alto Tribunal se
ha re ferido a ello: en la primera sentencia, de fech a 14 de Marzo de 1964, en ord en al cará cter
personal o real de la acc ión que compete al fiduciante para ex ig ir la reversión se nos dice que :
una de las diferencias esgrimibles entre e l ret ract o conv en c ion al y el neg oci o fidu ciario deriva
del hecho de que en este último cas o no se confía el reintegro al ejercicio de una acción real ,
sino al de una ob lig ación de carácter personal que as ume el comprador. En la seg unda, de fecha
14 de Diciembre de 196 6 . el Tribunal Supremo no duda en calificar la operación concluida
como venta con pacto de retro. Se trata de un o de los poc os casos en los qu e exi ste un solo
documento, lo que lleva al profesor RUBlOTORR ANo36 a afirmar que la se nc illez y la claridad del
instrumento utilizado fre nte a la co mp lej idad p erse de ladupl icidad documental parece inducir
a nuestro Tribunal Supremo a un a interpretación literal del negocio , tal y como se ofrece a
primera vi sta.
La sentencia de 18 de Febrero de 1965 co ntem pla un supuesto en que la tran smi sión no
se realiza a fines de garantía sino al objeto de facilitar la agrupaci ón de unas fincas y obten er
una hipoteca s ubsig uiente . Pe se a la tesis de la Audienci a que califica al negocio de simulado,
el Tribunal Supremo no duda en e ng lo bar la op eración co ncluida entre lo s ne go cio s fiduciarios.
Como ya dijimos , es e n la década de los sesenta cuando. por influjo de las críticas
vertidas por DE CASTRO a la teoría del doble efecto , comien zan a abandonarse paulatinamente
sus planteamientos; exponente de ello es la importante sentencia de 21 de Marzo de 1969.
Lo pr imero a destacar e n dicha resolu ción judicial es el em p leo de la e xpresión
«titu laridad fiduciaria», siguiend o e n este punto lo propuesto por el insigne maestro, si bien el
alc an ce qu e se atribuye a tal expresión conlleva la negaci ón de efectos transmisiv os al negocio
objeto de controver sia. La Sal a reconoce que [as fin ca s no han salido del dominio del
la causafi duciae no cons iste en la enaj enaci ón propiamente dicha . s ino en la garantía o afian zami en to del débito a que
la relaci ón obligac iona l responde ... Co n la obligac ión, por parte de la fiduciari a de co nservarlo a tenor del arto 1.904
del C.«. y de otorgar el contrato de retran smi sión a favor del ac tor c uando éste hubiere cum plidosu obligació n cred itici a.
porqu e aunqu e Frente a terceros aquella ostente la cualidad de titul ar erga omnes co n todas las facultades inherent es al
dominio co nsig nadas en el ano348 del C.c.. respect o al fiduc iante únicament e ob tuvo un dominium impripiae dictu m.
o sea , una propiedad formal y sujeta a condi ción que origina a favor del recurrido un derecho de re versión esg rim ible
a través de una acción personal deri vada de la bono fi dei.
35 . Entre otros S APENA T OMÁS, J. Obra c itada .
36. RUBIO T ORRANO, E. «El pacto de re troventa », Tec nos 1990.
dem andant e, pero a pesar de ello desestima la reivind icación afirma ndo que dicho s bienes se
encontraban en pode r de person a con título bastante para seg uir poseyendo, título emanado de
lafiducia eum creditore.
Es de destacar igualm ente lo dispuesto en el considerando segundo de dicha sent encia:
la titular idad fiduciaria del prestami sta sobre los bienes del fidu ciari o, otorgada voluntariamen­
te por éste en garantía del préstamo, subsiste con el consiguiente «ius retinendi » del fiduciario.
en tanto en cuanto no se extingan las obligaciones del prestatario fiducian te deriv adas del
contrato de mutu o, por lo que los fiduciarios dem andados no podrán ser condenados a entrega r
a la actora las fincas litigiosas sin el previ o pago por aquéll a de lo adeudado o sin su
consignación eficaz .
Es ésta la primera vez en que e l Tribunal Supremo no s habla de un «ius retinendi» que
compete al fiduciario en tanto no se exti ngan las obligaciones garan tiza das. Más adelante nos
detendrem os a ana lizar el alcance a atribuir al mismo , dado que es prácticamente con stante que
las actuales sentencias se refieran a ello.
No obstante lo anterior, con posterioridad el Tribunal Supremo vuelve a hablar de
transmisión plena de la propiedad en las sentencia s de 4 de Abril de 1972 y 3 de Mayo de 1976 .
En esta última -en la que el juzgador se encuent ra nuevamente ante el problema de dilucidar
si el acuerd o suscrito por las partes era una comprave nta co n pacto de retro o un negocio
fiduc iario- se enumeran una serie de premi sas considerad as como necesaria s para poder
presumir un pacto de fidu cia cum creditorie" ,
Digna de des tacar por su importancia es la doctrina contenida en la sentencia de 2 de
Junio de 1982, dado que la mi sma se reitera en numerosas re soluci ones posteriores. Después
de calificar el negocio en exame n como fiduciario - en la modalidad de fid ucia cum crediiore­
se refiere a sus efec tos en orden a la titularidad del fiduciari o" .
En la sen tencia de 9 de Diciembre de 1981 se contempla un supuesto de adqui sición de
biene s -con cretarnen te una farmac ia y un local comerc ial- docum ent ada en una esc ritura
pública, y simultánea mente un co ntrato privado en virtud del cual el adq uirente formal de los
mismos recon ocía que los bienes habrían de ir a parar al dem andante, previo cumplimiento de
las obl igaciones contr aídas por aquél, negocio que el Tribun al Sup rem o no duda en calificar de
fiducia.
La senten cia de 19 de Mayo de 1982 vuelv e a insistir en la limit ada eficacia real de la
venta en garantía, no pudiendo oponerse al fiduciante por no haberse operado una verdad era
transmisión del dom inio «inter part es». Ahora bien, se revela de cara o frente a los acreedores
del fiduciario a la mane ra de un crédito privilegiado que gozará de preferen cia para hacer
efectivo sobre la finca aquella parte del capital del mutuo que quedaba por devolver. Se
co nsidera por tanto que el bien no puede acced er al patrimonio de la actora ,
La doctrina contenida en la sentencia de 2 de Jun io de 1982 es recogida por la de 6 de
Abril de 1987. En esta última resolución jud icial el Tribunal Supremo dice que no cabe estim ar
37. Tal se ntencia exig e: al La ex istenci a de un con trato com plejo integrado por dos interdepe nd ie ntes, uno real de
transmis ión plena de domi nio . con su correspondie nte atribución patri monial e ficaz ergo aml/e.1" y otro obligacion al,
válido inter parles. que co nstriñe al com prador al uso del derecho adquirido en form a que no impida el resca te... co n
el co ns iguiente deberde indem nizar... sirviendo de causa al c ontrato unificado la fidu cia , b) una evide nte despro por ción
entre el medio empleado y e l fin pe rseg uido... e) Uso de un medio indi rec to y fuera de los cua dros típicos de la ley para
obtener un resultad o qu e se podía hab er conseguido de una forma directa y típic a.
38. Dice textualmente: " S i bien la doct rina c ientí fica más rec iente se aparta de la teoría del dobl e e fecto que habí a
s ido introducid a por la sentencia de 2S de Mayo de 1944 y gene ralme nte ace pta e inclu so presci nde de la sustantiv idad
de la causa f iduciae, co mo co mpr endida en e l art . 1.274 de l C.c. y que co nsis te en el juego de la atribució n patrim oni al
fre nte a la pro mesa obligac iona l de l fiduc iario de usar la cosa confo rme a lo pact ado y de res tituirla al fiduc ian te o a
un tercero, no puede tildarse e l negocio fiduciario de co ntrato fic ticio o relativamente sim ulado y por e llo la titularidad
fiduciaria o prop iedad forma l habrá de despl egar su e ficacia conforme a lo co nvenido... lo que determina la validez entre
las partes de [a ve nta en gara ntía en cuanto que fue elemento dete rminante de la co nces ión del pré stam o cuya exti nción
por pago arras tra rá s in duda la titularid ad del fiduc iario . pero en tanto no se produ zca el cumplimie nto le as istir é un
i llso titulus retinendi que no permite que se le im ponga la restitu ción. según lo declarado en la sentencia de 2 1 de Ma rzo
de 1969... o que se postule la exi ste ncia de un simple préstam o... se es tá ante un co ntrato que entra ña mayores efec tos,
pue s ocasiona una transm isión basada en la buena fe co n vinculantes efec tos para fiducia nte y fiducia rio».
CONSIDERACIONES. .
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
que el fiduc iante siga siendo verdadero dueño de la cosa, sino que por el contrario se ha operado
una verdadera transmisi ón de la misma, basada en la buen a fe y con atribuc ión de la titul aridad
real al fiduci ario.
La sentencia de 12 de Febrero de 1988 contempla un supuesto en eJque los acreedores
del fiduciario traban emb argo de la finca objeto de fíduci a. Ante este hecho el fiduciante
interp one tercería de dom inio. Se trata por tanto de un supues to en el que exis ten terceros
acreedore s del fid uciario, ajenos a la relaci ón negocial básica. El Tr ibun al Supremo no duda en
mantener que la compraventa está revestida form alment e de todos los requisitos neces arios
para transmitir la propi ed ad de la fin ca, cuya titul ar idad aparecía y sig ue apar eciendo inscr ita
a favo r del ejec utado .
La sentencia de 8 de Mar zo de 1988 recoge idénticos planteamient os que la de 2 de Juni o
de 1982.
Un supues to de «fiducia el/m amico» es el recog ido en la sentencia de 28 de Octubre de
1988. El supues to de hech o orige n de e lla es e l siguiente: D ña. Mercedes demand a a su padre
D. Honorio sobre cont rato de ma ndato, solicitando que se le co ndenase a dar cuenta de las
operaciones realizadas y de las obligac iones que los terc eros han asumido frente a la actora. Su
padre la había emancipado por medio de escritura notar ial y en la mism a fec ha ella le confirió
un poder tan amplio como fuere menester para los actos que en él m ismo se describían. El padre,
utiliz ando el poder, enaje na dos finca adjudicadas a la actora en escritur a de capit ulacio nes
matrim on iales y dis oluci ón de la sociedad de ga nanci ales. La sentencia mantiene que dicha s
adquisicio nes obe decieron a negocios simulados, pero q ue los efec tos que se pro duce n so n
simi lares a los que se derivarían sie l negocio fuera fid uciario,estimando que es impo sib le ex igir
rendició n de cuentas al de mandado; toda vez que esta ob ligac ión es incompat ible con la
situación fáctica entre ambos.
La se ntencia de 22 de Diciembre de 1988 contempla nuevam ente un supuesto de venta
en garantía . En ella el T ribuna l Supremo nos dice que en es tos casos el negoci o, más que la
calificación de fiduciario merece la calificación de fiducia,enco ntrando la dife renc ia entre unos
y otros en que si bien en ambos concurren dos mani festaciones negociales distinta s, en los de
fiducia la vo luntad de tra nsmitir y la de adq uirir no son suficientes para produ cir el efect o
tras lativo intentado o perseguido , toda vez que la va lidez y eficacia del cont rato exige la
existencia de una cau sa ef icie nte ju stificador a del fin que las partes han pretendido o buscado .
Nuestro Alto Tribunal se refiere en esta resolu ción al ius distraendi derecho de prefe­
ren cia para el cobro de su capital, e igualmente al derecho que co mpete al acreedor para eje rcitar
j udicia lmen te las acciones dir igid as a exigir el cum plimiento del déb ito, así como al de interesar
la venta en pública subasta de los biene s que sirve n de garantía al préstamo. Atribuye
igualmente al fiduci ario un ius retentionis en tanto no se salde la obligación garan tizada.
La sentencia de 19 de Mayo de J989 vuelve a habl ar de gara ntía con fiducia, semeja nte
a la prenda, que confiere al acreedor una titular idad formal de bien es, nunca oponible como
derecho de domini o al deudor dueño, aunqu e la recuperación por éste de tal titul arid ad est é
subo rdinada al c umpli miento de obligaciones ga rantizadas, sin que en ningún caso pueda
prevalecer entre las partes la apariencia creada por e l negocio .indirecto so bre el negocio real
direct o de ga rantía.
Hemos dej ado para el fin al el referirnos a las últim as resolu ciones de la Dirección
General de Regi stro y del Nota riado. La primer a de ellas de fec ha 10 de Junio de 1986, tiene
su origen en la negativa a inscribi r una escritura en la que se plasm aba una opc ión de compra
sobre una finca urbana, como superposición de garantía para devolució n de un préstamo. El
fundamento alegado para ello era e l de que dicha opción podía llevar implícito un pacto
com isario. En la segunda, de fecha 29 de Septiembre de 1987, el problema se concreta en
determinar si es susceptible de inscripción un doc umento públi co por el cua l el acree dor
ejercitaba un derecho de opción , del que res ulta que , venc idas ciertas ob ligacio nes , el acreedor
las hace efectivas, adquirie ndo en pago determinada s fincas sin consentimiento actual de los
deud ores dueños, y si para ex presa r el consen timie nto actual es válido y lícito el poder
irrevoca ble que en e l momen to de constitució n de la o pción otorgaron los dueños de las fincas.
._ -----
- - - - -- - - ­
La negativa del Centro Directivo a la inscripción se apoyaen las mismas razones que la anterior:
la prohibición del pacto comisario.
Finalmente hay que apuntar la importancia de la resolución de 30 de Junio de 1987. Dado
que la misma tiene su origen en la negativa a inscribirun documento en el que se acuerda la venta
en garantía de un crédito, y puesto que tanto las partes como el documento en cuestión son las
mismas que las de la sentencia de 7 de Mayo de 1991 a ella nos referiremos más adelante.
4. ANALlSIS DE LA CUESTION A LA VISTA DE UN RECIENTE SUPUESTO DE
HECHO.
De la referencia a la jurisprudencia más reciente en la materia es lógica consecuencia
el deducir la poca claridad que aún existe en cuanto a la naturaleza, estructura y efectos del
.llamado negocio fiduciario.
A pesar de que nuestro Tribunal Supremo anuncia formal y categóricamente en algunas
de las resoluciones analizadas que es un hecho la superación de la teoría del doble efecto, resulta
cuanto menos dificultoso el precisar la realidad de tales afirmaciones. Si conforme a los
postulados de dicha teoría todo negocio fiduciario implica la transmisión de la propiedad de la
cosa objeto de fiducia al fiduciario en virtud del llamado efecto real, muchas sentencias nos
hablan de transmisión plena del dominio y de obligación de retransmitir una vez cumplida la
obligación garantizada, como consecuencia del efecto obligatorio. Ahora bien , no es menos
cierto que en otras ocasiones se nos dice que el dominio transmitido es limitado y que el poder
atribuido al fiduciario le impide comportarse como verdadero dueño, ya que la cosa no ha salido
del patrimonio del fiduciante .
Como ya dijimos, el interés de nuestro estudio nace del conocimiento de las sentencias
de 30 de Enero y 7 de Mayo de 1991, sin olvidar la resolución de 30 de Junio de 1987 , dado que
en ella se niega la inscripción al título en virtud del cual se ejercita la tercería de dominioque
da origen a la última de las sentencias citadas. Por dicha razón nos limitaremos al análisis de
la venta en garantía.
La venta en garantía ha sido considerada tradicionalmente como un supuesto defiducia
cum creditore, en el cual la transmisión del bien o derecho se producía en interés del fiduciario,
estableciéndose una diferencia entre estos supuestos y los ácfiducia cum amico , en los que el
interés que subyace en la formalización del contrato es preferentemente el del fiduciante.
Se ha dicho queel utilizarel procedimiento de transmitir la propiedad de la cosa a efectos
de garantizar el pago de un préstamo resulta excesivo, por más que se haya tratado de justificar
tan drástico efecto, como hace VIDAL MARTíNEZ39 al afirmar que dicha transmisión es necesaria
para conseguir el efecto pretendido si esa actuación ha de llevarse a cabo dentro del margen
legítimo de autonomía que a los particulares corresponde, y entendiendo que dicha actuación
comporta un riesgo. Cuestión esta sobre la que sin duda tenemos que reflexionar, pero siempre
teniendo en cuenta cuál es la verdadera intención de las partes y el hecho de que la fórmula
jurídica utilizada debe de ser suficiente para producir los efectos que se le asignan.
En este sentido hay que decir que los caminos utilizados por las partes para conseguir
la garantía que pretenden pueden ser diferentes. No es infrecuente el encontrar una escritura
pública en la que el fiduciante enajena la cosa al fiduciario y un documento privado en el que
declaran cuál es la verdadera intención que mueve a los contratantes. En otras ocasiones la
propia escritura contiene estipulaciones que por sí solas bastan para determinar la finalidad del
contrato suscrito. Dado que entre los aspectos integrantes de la autonomía privada se encuentra
el de la libertad de forma, cualquiera que sea el medio utilizado , siempre que sea idóneo o
suficiente para exteriorizar la voluntad contractual, puede ser considerado como válido para
producir efecto vinculante entre aquéllos que los concluyen. Ahora bien, como más adelante
tendremos ocasión de comprobar, la forma de exteriorización de la voluntad al concluir un
negocio de las características del que estudiamos va a ser decisiva, en cuanto que va a poder
39.
VIDAL MARTiNEZ,
J, Obra citada, pág. 198.
CONSIDERACIONES.
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
condicionar los efectos que dicho negocio produzca cuando aparezcan tercero s ajenos al
mismo.
Lo cierto es que cualquiera que sea el medio utilizado, la inten ción de las partes es
establecer una medida espec ial para asegurar la efectividad de un cr édito, reforzando la
seguridad del acreedor de que su derecho será satisfech o. Pue sto que nuestr o ordenamiento
jurídico arbitra una serie de instituc iones que cumplen idéntica finalid ad, la utilización de un
medio que se aparta de los cauces establec idos nos hace situam os en el cam po de una figura
jurídica atípi ca. El he cho de que se atribuya al acreedor un poder sobre una cosa concreta y
determinada tiene como necesaria co nsec uenc ia que estemos caminando por la espi nosa veade
las garantías reales atípica s y que la primera cuestió n a dilucidar sea la de determinar qué efectos
jurídicos produ ce la celebración de un negocio de esta naturaleza, así como e l alcance de la
titularidad del fiduciario.
A) La titularidad fiduciaria.
La primera de las sentencias objeto de análisis , de fech a 30 de Enero de 1991, parte de
una escritura de co mpraventa en virt ud de la cu al los demandantes transmiten la propiedad de
unas fincas a la Caj a de Ahorro s, a fin de garantizar una póliza de crédito de laque eran deud ores
solidarios. Inscritas las fincas a nomb re de dich a entidad, se venden tres de ellas y se percibe
una ca ntidad por una exprop iación fo rzosa, ca nce lando la cuenta corrie nte . Tan to el Juzgado
como la Audienci a manti enen que dic ha escritura es nula como acto traslati vo de propiedad ,
posición que confirma el Supremo, afirma ndo que lo con signado e n dicha escritura públi ca no
es una compraventa, sino simp leme nte un negocio fiduci ario al efecto de reforzar la obligación
as umida, con la garantía real que significa conced erle al fiduc iario la fac ultad de enajen ar una
serie de fincas para destina r su imp orte al saldo que resulte a su favor.
En el Fundamento tercero de la sentenc ia, el T. S. alud e es pecí ficamente a la vent a en
garantía y comienza definiend o el pacto de «fi ducia cum creditore » conform e a postul ados que
en na da se apart an de los que propu gna la teoría del doble efecto: transmi sión plen a de la
propiedad al fiduciario a fin de garantía y obligac ión de és te de retran sm itirla a su anterior
propietario cuando la obli gac ión se haya cumplido. Se trata - a ju icio del Tribunal- de un acto
complejo integrado por dos interdepend iente s, uno de natural eza real y otro obli gacion al,
cons tituyé ndose como un contrato ca usal, con una ca usa únic a, la causa fiduciac":
40 . " El pactum defidu cia cum creditore se defi nió ya e n la sen tenc ia de 19 de M ayo de 1982 com o un negocio en
virtud del cual una pe rsona tran smit e e n plena pro piedad un de termi nado bien o der echo a otra di stinta (fiduc iario) , para
ga rantiza rle el pago de una deuda, con la oblig ació n por parte de és ta de transm itirlo a su ante rio r propi etario cu and o
la obligación ase gurad a se ha ya cump lido (pnctu m fiducin e], sin que po r tanto pueda motejarse de co ntrato fic ticio,
aparente, s im ulado o di simul ad o, sino ex iste nte y querido por las part es con tra tantes que lo elaboran mediante un acto
formal , mi xro e inte gra do pardos inrerd ependiente s, co rno enseña la sentencia de 8 de Marzo de 196 3, pero de final idad
unitari a uno de naturaleza real por el que se trasm ite e l domin io, y o tro de carácter o bligac ional que co nstriñe la
devo luci ón de lo adquirido para cuando la obligación cred itic ia. qu e el primero asegura, se haya saldad o, co nstituyé n­
dose en su co njunto como un contrato cau sal , conform e al arto 1.274 e .c. en el que la causa fiduciae 110 co nsiste en la
enajenación propiamente dicha, sino en la gar ant ía o afianzamiento del débit o a la que la rela ción obligatoria resp ond e ,
sie ndo justame nte e n la causa del negocio fiduciari o dond e hay q ue aloj ar la limitada e ficac ia rea l de la ven ta e n ga rantía
q ue, no pudiendo op onerse al fiduciante por no haber operad o una verd adera tran smi sión de dominio inter parles se
reve la de c ara o fr ent e a terceros, de todo lo cual co nc luye que la ac tora propi et ari a form al, no puede op oner más t.jue
la devoluc ión de 10 garantizado , pero sin que acceda a su patrimonio de mod o definitivo el derecho de propi ed ad al no
se r ésta la final ida d per seguid a. que sólo qui so la garantía , sin volun tad de co mprar y ve nde r... la teoría c ientífica más
reciente se apa rta de l doble efec to y pre scind e de la sustan tividad de la causa[iduciae como co mpre nd ida e n el an o1.72 4
de l e .c.. no obsta nte lo c ual la titul ar idad form al habrá de desplegar su eficac ia co nforme a lo co nve nido y el fid ucian te
resp etar la situació n a nómala c reada y la va lidez de lo acordad o en tre las pa rtes, asi s ti éndo le al fid uciario , en tan to no
se produzc a el cump lim iento, un ius o titulus retinendi que no permi te q ue se im ponga la res titución al no hab er un
prés tamo s ino un co ntrato que entraña mayores efec tos pues oca sion a una tran smi sión basada e n la bue na fe , con
efe ctos vincu lantes para fid uc iante y fiduciari o, sin qu e proce da n la nulid ad de la esc ritura de co mprav ent a y la
cancelación del as iento regis tra r, una vez de scart ad a la sim ulac ió n abso luta... por lo m ismo , no regul ado e specialme nte
e n nuestro o rde namie nto j urídico el pacto que nos ocupa, como d ice la sente ncia de 19 de M ayo an tes cita da , puede
e nrnarcarse de nt ro del amplio crite rio de libert ad de co ntratac ión mantenid o por el ar t. 1.255 c.c ., co n re flejo en el
n" 3- 2 de la Ley Hip otecari a.
Igualmente interesantes son los postulados conten idos en el Fundamento cuarto de la
sentencia. La Caja de Ahorros , al amp aro del arto 1.692.5 de la L.E.C. denun cia infracción por
err ónea aplicación del arto 1.450 C.c. al con siderar la Audiencia nula y carente de valor la
escritura de comprave nta, y al amp aro del art o 1.301-4 en relación con el punto 1 del mismo
artículo. El Tribunal Supremo. desechando dichos motivos , afirma que el tribunal « Q quo » sólo
considera nul a la escritura en cuanto acto traslativo de propiedad, y que dicha nulidad sólo se
refiere a la propiedad material o a su pleno contenido, porque sí se reconoce una propiedad
formal con el contenido de fiducia , resultando probado que dicha escritura no consigna una
compraventa. sino un negocio fiduciario dirigido al limitado objeto de reforzar la obligación
asumida por los fiadores solidarios en la póliza de crédi to, con garantía real para la Caja de
Ahorros y facult ad de enajenación para destinar su importe al cobro del saldo deud or que resulte
a su fav or.
Entre los motivos de casación alegados por los fiduciantes importa destacar el que al
amparo del arto 1.692.5 de la L.E.C. plant ea la violación del arto 608 C.c . y 76 .3 (sic ) de la L.H .,
dado que la sentencia de la Aud ienci a, a pesar de recon ocer la nulidad de la escritura como acto
traslativ o de propiedad, no da lugar a la cancelación de las inscripciones registrales. Ante tal
argumento el Tribunal Supremo opone que tal título , aunque formal. sirve para inscribir a
efectos de poder vender posteriormente las fincas y cobrar su crédito.
En relac ión a la titularidad del fiduciari o en e l fundamento sex to se nos dice que ést a no
le faculta a hacer suyos los frutos de las fincas.
La segunda de las sent encia s comentadas, de fech a 7 de Mayo de 1991, es mucho más
clarificado ra en cuanto al alcan ce a atribuir a la titularidad del fiduci ario. Se parte de una
escritu ra públ ica en la que se recoge expresamente la finalidad de la venta (garantizar un
préstamo) y la obligación del comprador de retransmi tirla una vez amortizada la deuda . Ante
estos hecho s el Tribunal Supremo no duda en recoger los planteami ento s del Tribunal de
inst ancia y mantener que no ex iste determinación del precio como ele mento esencial en la
compraventa y tampoco exi ste voluntad transmisora del dominio. Afirma expresamente que se
trata de un negocio fiduciario y que dado que la vent a es exclusivamente a fines de garantía, no
puede pretend erse obtener, ni entre las parte s ni ante terceros, el recon ocimiento de un títul o
transmi sor del dominio.
La negativa del registrador a inscribir dicho documento dio origen a la R.D.G.R.N. de
30 de Juni o de 1987. La doctrina mantenida por dich o Centro Directivo es aún más restrictiva
que la del Tribunal Supremo, dado que , en total contraposición con los postulados de la teoría
del doble efecto nos dice que es cuestión preliminar el determinar si e n el supuesto contemplado
existe un acto capaz de provocar la transferencia plen a del dominio, afirm ando que no es posibl e
considerar fraccionada la total operación reali zada , aislando primero la parte del negocio que
tiene naturaleza traslativ a del dominio, para, una vez reconocida, atenuarla o modificarla en
mayor o menor grado por la cont emplación de la otra palie del negocio , de claro contenido
obligatorio.
La Dirección Gen eral de Registros y del Not ar iado destaca que en este caso . a diferencia
de otros , falta mención del precio , elemento esencial de la compraventa. y de que la misma
esencia de garantía le priv a de virtualidad suficiente para justificar una tran smi sión definitiva
del dominio pleno, ya que a 10 sumo podría justi ficar una tran smi sión eventual a consolidar en
caso de incumplimiento , hecho que entra en contradicción con la prohibición del pacto
comisorio. Terminando finalmente por reconocer el rechazo al efecto tran smisor del dominio,
sin prejuzgar que tipo de titularidad real distinta y limitadora del domini o es la que tien e el
fiduci ario .
Bien es verdad que ambas resoluciones parten de supuestos diferentes , puesto que si la
finalid ad que los contratantes pretenden con seguir es la mism a-garantizar la efectividad de un
préstamo- la forma utili zada varía sustancia lme nte. En el primer caso nos encontramos
simplemente con una escritura de compraventa e n laque aparentemente no se contiene ninguna
estipulación revelad ora de la intención de las part es, lo que facilita su acces o al Registro de la
CONSIDERACIONES.
.1
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
propiedad, por el contrari o, en el segund o caso el docum ento que se pretende inscribir y que
sirve de base al ejercicio por parte del fiduciario de una tercería de dominio, contiene
estipula ciones claramente reveladoras de la opera ción concluida. Esto obliga nuevamente a
afi rmar que la eficacia a atribuir a un negocio de estas características varía considerabl emente
seg ún la forma de exteriorización de la voluntad.
En principio es necesario considerar que el fin perseguido por las partes, esto es, la
garantía, no requiere la transm isión plen a de la propiedad al fiduciario, por más que la po sición
de este últim o se encuentre mucho más refor zada puesto que la inmedi atividad a la cosa es
absoluta. Es evidente que no habiendo transmisión de la propied ad, el fiduciante sigue siendo
propi etari o co n las acciones inherentes a tal cualidad, entre ellas la reivindicatoria" , y que al
quedar en sus manos la facult ad de disposición se posibilita la enajenació n del bien, pr ivando
al fiduciario de la garantía obtenida al no ser posible su efectivid ad erga omnes .
En seg undo lugar, y con ello entramo s en el probl em a fundam ental que plant ean los
negocios fiduciarios, surge la cuestión de si de acuerdo con los postulados que informan nue stro
Derecho cabe admitir que la 'venta en garant ía genere las consec uencias que en aparien cia se
pretend en , esto es, la transmisión de la propiedad. De acuerdo con la mayor parte de la
doctrina" , no cabe atribu ir carácter transmisivo a la venta en garantía, bien por entender que
la vent a como co ntrato causal que es requi ere una causa que la j ustifique, o por entender que
nos encontramos ante un nego cio en el que falta un elemento esencial (el precio ), ya por
conside rar que la causa fi duciae no es una verd adera causa del negocio" . Ello no obstante, en
sentido contrario VIDAL M ARTíNEZ"" mantiene una postura que se aparta de la hasta el moment o
ex puesta, al afirma r que es posible y que efectivame nte se produ ce una transmi sión de la
prop iedad, transmisión que no responde a la causa que es prop ia del contrato simulado, la
com praventa, sino al realmente querido, que es el de garantía , de tal forma que se produce una
especi e de sinalagma en el que la transmi sión del derecho , acomp añada de la pactada
retran smisión, es causa del pré stam o, de este modo garantizado, que se habrá de devolver en
las condiciones pactadas . Al igual que la teor ía del doble efecto este autor propugna la
tran smisión de la propiedad, aunqu e a diferencia de dicha teoría la propiedad transmitida tiene
carácter temp oral. Esta tesis u otra parecid a ha sido, a sujui cio, seg uida por elTr ibun al Sup remo
en algunas ocas iones, de tal forma que nuestro Alto Tribunal no niega la transmisión, pero sí
que la inc orporaci ón de l bien al patrimonio del fiduciario sea de modo definitivo. Sin perjuici o
de volver más ade lante sobre el tema y sin negar a la postura mantenida por el citado autor la
importancia que merece , nos parece más aco rde con la tradición jurídica española la seguida
por la doctrina mayorit aria" .
De lo que venimos analizando en las últim as sentencias cabe conside rar que el Tribunal
Supremo es consciente de que no es posible la transmisión de la propied ad, aunque ésta sea con
carácter temporal , a pesar de que la poca clarid ad con la que se formulan sus Fundamento s de
41. NAVARRO MARTORELL, M. Obra citada, pág. 176.
42. Entre otros SAPENA TOMÁS, J. Obra citada, pág. 186. DECASTRO y BRAVO, F. Obra citada, pág. 408 . DE ANGEL
YAGUEZ. R. Obra citada, pág. 54.
43. En este sentido dice DE Los Mozos. J. L. «El negocio fiducia rio»: En el Derech o español, lo mismo que en el
Derecho italiano, la llamada causa fiduciae no puede ser co nsiderada como causa de la obligació n que se establece.
en el sentido del art, 1.261J C.c. ni cabe encontrar e n el arto 1.274 del mismo, mientras que. por otra parte, tampo co
puede justificar el efecto real. puesto que dado el jue go del negocio fiduciario , no puede constituirse en fundamento
de la transmisión patrimonial operada, ya que no puede ser considerada como causo civilis de la misma o titulus adquirendi
e n el sentido del arto609 , del C.c. y dada la función expansiva del mismo.
44. VLDALMARTfNEZ, J. Obra citada , pág. 224. La co nstrucc ión de este autor recuerda a la realizada por LALAGUNA
(El co ntrato de promesa de venta y el retrac to convencional, en: Estudios de Derec ho Civil, Obli gaciones y Contratos,
págs. 94 y l OO). aunque para un supuesto distinto.
45. Es digno de destacar que alg uno de los más fervie ntes seguidores de la teoría del dob le efecto haya modificado
sus planteam ient os, así, JORDANO BAREA, J .B. «Mandato de adqui rir... Obra citada, pág. 1.453, nos dice: «Se impone,
por tanto, el total abandono de la teo ría del do ble efec to del negocioji duciae causa , como contrario a los funda mentos
del mismo sisterna ju n dico español. y la adopción de la teoría realista y más just a del negocio fiduciario propugn ada
por el profesor DE CASTRO».
Derecho pued a ind uc ir a confusi ón, Así resulta contradict orio, como hace la primera de las
se ntenc ias obje to de an álisis:", e l rec oger textualmente los postulados de la teor ía de l dobl e
e fec to, cua ndo e n el fallo se aparta completamente de ella y cuan do en numero sas ocasiones nos
habl a de titul aridad fo rm al y de lim itado alcanc e real de la tra nsmisión . El hecho de que se
afirme en el fa llo que las fincas perten ecieron a la co m unidad ac tora ha sta la aparició n de
terceros hipotecar ios y que se dig a qu e la esc ritura enc ierra ún icamente un pacto vá lido de
fiducia cum credi tore con prohibición de dispo ner para los vendedores y fac ulta d de enajena ­
ción para la Caj a de Ahorros sirve para con solidar aun más la postura mant enida. En ot ras
ocas io nes el prop io Tribunal Supremo no ha considerado la titul aridad del fidu ciar io apta para
adquirir por usucapión ordinaria la prop iedad , dado qu e no se estaba po sey end o en conce pto
de dueñ o.
Ahora b ien, como se ña la la R .O .R.N. en la resolu c ión de 30 de Jun io de 19 87 , rech azado
el efecto transmi sor ac tua l y ple no del dominio , es necesar io prejuzg ar qué tipo de titul aridad
real pued e haber prov ocado el negocio rea lizado, qu e en todo caso ha de se r distin ta y limitador a
de la dom in ical, q ue sig ue perteneciendo al deudor (fid ucia nte) . Para e llo hemos de part ir de
que e l efecto co ndic ionante o modali zante del pactum fiduciae sólo perm ite al f iduci ari o ad­
qui rir en función y en la estricta medid a del destino o fin últi mo tenidoen cue nta por las partes" .
Recon ociend o qu e la validez del pacto subyace nte es tá movida en est e caso por una finalidad
de ga rantía, la tit ularida d del fidu ciario es tá so me tida a dicha finalida d, sin que pue da
otorgársel e otra virtualidad qu e la mer a po sesión ni otro alc anc e que e l que de riva del
aseg uram iento" ,
Da do que el es tablece r garantías reale s so bre dete rm inados bienes tien e como obje tivo
e l satisface r e l cré dito sin o co ntra la voluntad del deud or , mediante la realización del valor de
la cosa grav ada, caso de incum plim iento de la obligac ión asegurada, la titul aridad q ue se infi er e
al fidu ciari o tendrá qu e estar inve stida de un pod er so bre la cos a que le pe rmi ta reintegra rse de
su crédito y gozar par a ello de una preferencia. A pesar de ser és ta la úni ca y ex cl usiva finalidad
a la que debe tender la formalización de un negoci o de est as caracte rísticas , no ha sido ex traño
la inclu sión de pactos co misorios, en vi rtud de los qu e, an te e l incumplimi ent o del de udor, e l
acree do r se adj udique direct ament e la cosa, incorporán do la a su patrim on io.
Es te hecho ha llevado a que la jurisprudencia haya manifestado, en ocasiones, que es
necesario obra r con prud enci a c uando no s encontramo s ante un pacto def iducia cum creditore,
yaque aunque el Código civ il recoge ex presamente la p rohibi ción del pac to comisario en el art o
1.85 9 en relaci ón a la prend a y la hipotec a, ga ran tías rea les típicas, la doctrin a mantiene que la
ratio de la norma ex ige su aplicació n anal ógic a a todo supuesto dond e se presente una facultad
de apropi ación del acreedor de un bien causalizada al pago de un cr édito". En idé ntico sentido
la R .D.O .R.N. de 30 de Jun io de 1987 , de spu és de afirmar que la venta en ga ra ntía a lo sumo
podrá fundar uoa tran sm isión eve nt ual a con sol id ar e n caso de incumpli mie nto , manifiesta qu e
tal hipótesis ch oca front alm ente coo la prohibic ión legal del pacto comi sario proclamada por
el C ódi go civ il en los artíc ulos 1.85 9 y 1.884.
Por ello hay que af irmar que ni el ac ree do r puede quedarse co n el bien tran sm itid o a su
vo luntad, ni el deudor pu ede ele gir entre pag ar la deuda o qu edarse sin el inmue ble tran smitido ,
ya que cualquiera de las partes que invoque la realidad del pact o s ubyacente tiene derecho a ser
ate ndido en su preten si ón".
A la hora de configurar el alcance de la titul aridad del fidu ciario , que como ya hem os
dic ho se encuentra subord inada al fin de ga ran tía qu e se pretende , es sumamente ilustrat iv a la
46. Ye n ello sigue textualmente a otras sentencias anteriores, como la de 8 de Marzo de 1988, 19 de Mayo de 1982
y 2 de Junio de 1982.
47. JORDANOBAREA. J.B. «Mandato de adquirir ... Obra citada, pág . 1.473.
48. DE ANGEL YAGÜFZ . R. Obra citada, pág. 55.
49. CAR RASCO PERERA, A . «Comentario a la Resolución de la Direcc ión General de los Registros y de l Notariado de
30 de Septiembre de 1987». Cuadernos Civitas de Jurisprude ncia civil. Junio de 1988. pág. 4.929.
50. Vlf)AL MARTit\'EZ, J. Obra citada. pág. 220.
CONSIDERACIONES .
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
senten cia de 30 de Enero de 1991. En su Fundamento de Derecho sexto e incidiendo acerca de
las diferencias que pueden encontrarse entre titularidad formal y titularid ad mater ial nos dice
que el titular formal puede inscribir para poder vender después las fincas y cobrar su crédito si,
como ocurre en este caso,_no le es abonado; lo que concuerda perfectamente con la afirmac ión
de que la escritura encierra una prohibici ón de disponer para los vendedores y la facultad de
enajenación para la Caja de Ahorro s.
Es evidente que la facultad de disposición en manos del deudor fiduciante restringe la
función que la garantía está llamada a desempeñ ar. Ahora bien , dado que en virtud de lo
dispuesto en el Fundamento sexto de la sentencia la Caja podría vender las fincas a efectos de
cobrar su crédito, que es efectivamente lo que hace:¿Por qué se la condena a abon ar a la
comunidad actora el precio de venta correspondiente al valor de las mismas y como razón de
dicha condena se alude al propio hecho de la venta ? La contradicción man ifiesta es una más de
las que en esta materia se nos ofrece y la razón no es otr a que la dificultad de precisar el
contenido a atribuir a la titularidad del fiduciario.
Si por un lado la inmediatividad a la cosa que inform a la garantía real constituida lleva
aparejada el poner al alcance del fiduciario los medio s necesarios para que , llegado el caso,
pueda vender las fincas y así obtener el importe de su crédito, por olTo lado, en nuestro Derecho
no es posible realizar el valor de la cos a pignorada o hipotecad a, sino a través de un
procedimiento - rnás o meno s enojo so, pero siempre predetermin ado por la Ley- de ejecuci ón
judicial o extraj udicial", De esto último se hace eco la sentencia de 22 de Diciembre de 1988
al afirmar que además de un derecho de preferencia para el cobro, el fidu ciario tiene el derech o
de ejercitar judicialmente las oportunas acciones para exigir el cumplimiento del débito, así
como el de interesar la venta en públ ica subasta de los bienes que sirven de gara ntía al préstamo .
No sólo no es posible , por tanto , la incorporación inmedi ata, en caso de incumplimiento de la
obligac ión, del bien objeto de fiducia al patrimonio del fiduciario, sino que tampoco se admit e
la utilización de un procedimi ento distinto a los señalados en la ley. En este sentido la
prohibi ción del pacto comisario alcanza a aquellos supuestos en los que se persigue la
reali zación de la cos a mediante un procedimi ento expresa mente conven ido por las partes, pero
al margen de los cauces legales" .
En base a lo expuesto , el significado a atribuir a lo dispuesto por el Tribun al Supremo
en la sentencia que analizam os podrí a ser el siguiente: en aras de atribuir al fiduciario una suerte
de inmediatividad a la cos a, conforme a la finalidad de la operación concluida, se admite la
validez de la inscripci ón que en virtud de la titularidad formal se pract ica en el Registro de la
propiedad. Ahora bien, a pesar de que el título aparente y la propia inscripción le legitimen para
enajenar libremente el bien objeto de fiducia cuando no haya sido pagado el crédito,existen una
serie de razones superiores que prescriben observar un procedimiento a fin de tutelar legítimos
intereses, bien sean del deudor o de los demás acreedores . No ponemo s en duda que la
explicación propuesta se aparta del tenor literal de la citada resolución judicial, pero aun así es
la que consideramos más acord e con los principios que rigen nuestro Derecho.
En otra s ocasiones el Tribunal Supremo habla de transmisión basada en la buena fe, pero
tampoco en estos casos se puede admitir que nos encontremos ante una verdadera transmi sión
de la propiedad, aunque sea con la obligación de retransmitirla, como ya decía DECASTRü5 3 , el
fiduci ario no adqui ere la propied ad de la cosa con fiada, ésta sigue siendo propia del fiduciante ,
aunqu e con la carg a de haberla dejado en garantía al fiduciario , que queda en apariencia como
dueño.
La titularidad fiduciaria otorga a quien la ostenta una suerte de inmediatividad a la cosa,
de tal forma que el ámbito de poder de su verdadero dueño (fiduciante) queda restringido en la
51. D E A NGEL YAGÜEZ, R. Obra c itada , pág. 55.
52. B USTOS P UECHE, J. E. «Teoría general de los de rechos reales de gara nua, con espec ial atención al pacto
co rnisorio ». Anuar io de Derecho Civil. Abril-Junio 1990, pág 559 Y560.
53 . D E C ASTRO y B RAVO, F. «El negocio j urídico». Obra citada, pág . 433 .
medida necesaria al fin propu esto. No obstante lo anterior, la situación c reada, en virtud de la
cual ex tername nte se confiere al acreedor una apariencia de propiedad, posib ilita la actuació n
arbitraria y abu siva de éste y la apar ición de terceros de buena fe que habrán de ser protegidos.
Es por ello por lo que sigue siendo base de es tos negocios la confianza o fiducia que no qued a
desvirtuada por e l hech o de que, en ocasiones, e! fiduc iante se vea impulsado a formalizar el
contrato debido a la situació n eco nómica en que se encuentra.
8) Efectos«inter partes» de la venta en garantía.
Es evidente que cua lquie ra que sea la tesis mantenida, abandonados ya totalm ente los
postulados mas radica les de la teoría del doble efecto, en la relación entre las partes nunca podrá
sustentarse la situació n de apariencia creada, sino la efectivamente producida.
De co nform idad a la postura que nosotro s aceptamos, es decir, la de que la venta en
garantía no produ ce la transmisión de la propiedad a favor del fiduciario, es nece sario
refle xionar en tomo a algunas afirmac iones de la jurisprudencia más reciente. En prim er lugar,
es constante en sus considerandos el referi rse a que debido a la limitada eficac ia real, la venta
no puede oponerse al fiduciante por no haberse operado una verd ader a tran smisión de dom inio
inter part es. En segundo lugar se nos habla de que asiste al fiducia rio, en tanto no se produ zca
el cumplimiento de la obligación, un ius o titulu s retinendi. Y finalmente se imp one al fidu ciario
la obli gació n de retransmit ir la cosa obje to de fiducia en el mom ento en que la obligación
garantizada haya sido cumplida.
Sigui endo un orden no coincidente con el anteriormen te señalado co menzaremos
refiriéndono s al alcance que a nuestro juicio hay que atri buir al ius o titulus retinendi que se
con fiere al fiduciario. VIDAL M ARTÍNEZ54 mantiene que éste tiene muy poco que ver con el
derecho de retenció n establecido en div ersos artículos de! Código civil y le atribuye una
confi guración similar a la exce pción de incumplimiento propi a de las obligaciones recíprocas.
Ahora bien , la tesis de este autor es consec uencia de que, seg ún él. se produ ce una espec ie de
sinalagrna en el cual la transmisión del derecho aco mpañada de la pactada retran smisión es
causa del préstamo.
Nosotro s, por el contrario, no podem os admitir la citada postura , en primer lugar porque
en la obligación sinalagmática cada deber de prestación funciona como equivalente y como
contravalor del deb er de prestación recíp roco" , lo que no ocurre en el caso que analizamos, y
en seg undo lugar porqu e elT.S . ha declarado expresame nte en relación a la prenda, en sentencia
de 14de Junio de 1953 que: cuando un préstamo se garantiza con prend a, entre esta s dos figuras
no ex iste la reciprocidad a que se refiere el art o 1.124 del c.c. , solución que es perfectamente
aplicable a la fiducia de garantía, dado que la razón en virtud de la cual se dota al fiduciario de
una suerte de inmediatividad a la cosa es la de que existe un crédito a la que la garantía creada
se superpone, de manera que esta últim a es accesor ia del primero. Hasta tanto en cuanto no se
cumpla la obligaci ón garantizada subsiste la finalidad de la garantía, que sólo se va a extinguir
en el momento en que el acreedor haya obte nido la satisfacción de su crédito . Por ello la
retransmisión de esa suerte de titularidad que ostenta e l fiduciario no es co nsecuencia de que
e l deudor (fiduciante) haya cumplido, sino de que a partir de ese momento la garantía carece
de sentido.
En consonancia con lo que acabamos de exponer , a nuestro j uicio , el alcance a atribuir
al ius retinendi que corresponde al fiduciario según las últimas sentencias hasta tanto no le sea
abonado el crédito, se encuentra más cerc ano al significado del llamado derecho de retención
que el Código civil contempla con referen cia a una serie de casos concretos: así, el que se
atribuye al poseed or de buena fe, sobre la cosa poseída , hasta tanto le sean satisfec hos los gastos
necesarios realizados en ella (art. 453); al usufructu ario o a sus herederos por los desembolsos
54. V1DAL MARTíNEz. J. Obra citada, pág. 224 Yss.
55 . DIEZPICAZa , L. " Fundamentos de Derecho civil patrimonial». Tec nos 1983. Volumen 1, pág . 558 .
CONSIDERACIONES .
.'
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
de que deban ser reintegrado s (art. 522); al mand atario sobre las cosas objeto de mandato haSÍ.L1
que el mand ante le reembolse las cantidades anticip adas para e l cumplimento de la gestión y
le indemnize los daños y perjuicios que el cumplimien to de l mandato le hub iere ca usado (art.
1.730) ; en fin, el que se otorga al acreedor pignoraticio para retener la cosa pignorada hasta que
se le pague el crédi to (art, 1.866).
Este derecho de retención tiene sentido en tanto que la co ntinuación en la misma
situación, es decir, ostentando el fidu ciario una suerte de inmediatividad a la cosa , se asegura
econ ómic amente el desemb olso del crédito. Insistiendo aún más en las diferencias entre el
derecho de retención y la llamada «exceptio non adimpleti contractus», podemos decir que en
el derech o de retención existe, obviamente, una conexi ón entre el crédito y la cosa, pero ladeuda
de restituci ón y la deud a de reembolso no son, en genu ino sentido , sinalagm áticas" .
En segund o lugar , es con stante en las senten cias del Tribunal Supr emo aludir a la
obligación que compete al fidu ciario de retransmitir la cosa obje to de fiduci a, una vez que se
haya reint egrad o el cr édiro" . Ahora bien, s i conforme a nuestra posición, la co nclusión de un
contrato de esta natur aleza no supone la adq uisició n de la propied ad de la cosa por el fiduciario ,
es evidente que la obligació n de retransmiti r no alcanza al derecho de propied ad que aún
conserva el fiduciante, es por ello nece sario analizar qué es en realidad lo que se ha de
retransmitir.
Dad o que el nego cio concluido, modalizado por el pacto de fiducia , despliega uno s
efec tos que ínter part es están en consonancia con la finalidad perseguid a, al desaparecer el
interés en virtud del cual se establece la garantía, el fiduciante debe de recobrar lo ced ido; y su
posición e n rela ción a la cosa ha de ser la misma en la que se enco ntraba antes de iniciarse la
relación jurídica . Es ésta la razó n de que no se pueda seña lar un contenido unitario que sirva
para delimitar e n todos los cas os aquello que se ha de retr ansmiti r, puesto que las circunstancias
varían de unos a otros. Así, cabe pactar que el fiduciante conserv e la posesión de la cosa, bien
sea en arrendamiento o en precario, ostentando el fiduciario una mera titularidad registral, en
este caso la retransm isión consistirá en realizar todos los actos necesarios para que la situación
inicia l se recomp onga. En otras ocasiones, además del aparente derecho de propiedad, el
fiduciario detent a tamb ién la posesión de la cosa, por ello la retransmisión alcanza rá tambi én
al derech o precitad o. El hecho de que el fiduciario detente la posesión de la cosa plantea el
problem a adicional de determinar a quién co rresponden los fruto s que ella produzca. En este
punto [a sentencia de 30 de Enero de 1991 se pronuncia expresamente afirmando que la
titul aridad formal de la Caja de Ahorros no le autoriza ahacer suyos los frutos de [as fincas, que,
a lo más, podría aplic ar a la reducción del créd ito. Postura que conside ramos acertada y que es
en cierta forma similar a la seg uida por la Ley 466 del Fuero Nuevo de Navarra dado que dicho
precept o remit e a la Ley 470 de l mismo cuerpo legal , en el que se con templa la obl igación de
restitu ir que comp ele al acree dor pignoraticio. En Derecho navarro dicha obligación alca nza
a la cosa, en el mismo estado que se recib ió, j ustificando la imputac ión de fruto s percibid os.
Por último queda referimos al hecho de que es igualmente constante e n las últimas
senten cias el aludir a que dado el limitado alcance real de la venta en garantía, la tran smisión
no puede oponerse al fidu ciante por no haberse operado una verd adera transm isión interpartes.
Es ev iden te que dich as afirmaciones se encuentran en consonancia con la postura que nosotros
mantenem os, pero no por ello podemos dejar de recoger un a opinión doctrinal diam etralmente
opuesta a la nuestra , que es la que sustenta VIDAL M ARTfNEZ58 Según el citado autor sí ha habido
transmisión de la propiedad, incluso entre las partes, ahora bien, com o el acreedor cuyo dere cho
se garantiza ha de retran smitir, el Tribunal Sup remo interpreta que la buena fe impid e a este
propietario present arse co mo tal ante el deud or ve ndedor. A su juicio nos enco ntramos ante un
supuesto de inoponibilida d.
56 . DI(,z PICAza, L. Ob ra ci tada , pág. 590.
57 . De la mism a forma . la Ley 466 de la Co m pilació n Navarra alude a que una vez cumpl ida la obl igac ión
gara ntizad a, e l transrnitente podrá exigir la retra nsm isión de la prop iedad o derech o ced idos .
58 . VIDAL MART{NEZ, J. Obra c itada, pág. 226.
No es raro que al amparo de la situación creada, el fiduciante acuda a los tribunales
ejercitando la acción reivindicatoria en aras de recobrar la posesión acorde con el derecho de
propiedad que ostenta; por ello resulta sumamente interesante el traer a estas páginas la postura
mantenida por el Tribunal Supremo en relación a dicha cuestión. La acción reivindicatoria es,
como sabemos, aquélla que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que ,
frente al propietario, no puede alegarun títulojurídico que justifique su posesi ón", siendo requisito
imprescindible la prueba del dominio, que corresponde al actor.
Cabe que el fiduciante alegue que del contenido de una escritura pública o de un
documento privado en virtud del cual se transmita un determinado bien, no pueda deducirse que
efectivamente se ha producido dicha transmisión, para ello le basta probar la realidad del pacto
fiduciario. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 1969, a pesar
de reconocer que las fincas objeto de reivindicación no habían salido realmente del dominio de
la parte demandante, desestima la acción reivindicatoria al considerar que dichos bienes se
encontraban en poder de personas dotadas de título bastante -el derivado de lafiducia cum
creditore-: para seguir poseyendo, solución que ha sido aceptada con agrado por la doctrina",
ya que cosa distinta sería que la acción ejercitada fuera una declarativa de dominio, tendente
a acallar a la parte contraria que discute la titularidad del derecho.
Una vez analizados los efectos que produce la venta en garantía entre las partes
contratantes, es necesario referirse a los efectos que se producen en relación a terceros.
C) Efectos en relación a terceros de la venta en garantía.
El problema de la eficacia del contrato en relación a tercero s es más que otra cosa un
problema de publicidad y de seguridad, es decir, que para poder desplegar el contrato algunos
efectos en relación a terceros debe haber sido celebrado dando cumplimiento a determinados
requisitos de publicidad, que garanticen la certidumbre de su celebración y la certidumbre
también del momento en el que han sido celebrados?'. Por ello no es extraño que la situación
que en apariencia se produce --en virtud de la cual el fiduciario ostenta externamente un poder
en relación a la cosa que no coincide con el que en realidad tiene- sea propicia a la aparición
de terceros desconocedores de la situación efectiva.
Cabe por tanto que el fiduciario enajene la cosa. Conforme a la teoría del doble efecto,
el fiduciario, por el hecho de ser propietario podrá transmitir su derecho a otra persona, tanto
a título oneroso como lucrativo, tanto inter vivos como mortis causa , y siendo eficaz la ena­
jenación el tercero recibe y adquiere la propiedad válidamente. Ahora bien , dado que conforme
a la tesis que mantenemos la conclusión de un negocio fiduciario no produce la transmi sión de
la propiedad, aquél que nada tiene nada puede transmitir válidamente. Ello no obstante , es
unánime la postura de que los terceros que traten o contraten con el fiduciario, al amparo de la
situación de apariencia creada, no podrán ser perjudicados por confiar en la plena eficacia de
la titularidad dominical que el fiduciante confirió al fiduciario, si obraron de buena fe. La
responsabilidad que por sus actos propios incumbe al fiduciario así lo exige'",
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones y lo ha
hecho en el sentido expuesto. Concretamente en la sentencia de 30 de Enero de 1991, el mismo
declara que las fincas eran propiedad de la comunidad actora hasta la aparición de terceros
hipotecarios , cuyo derecho es evidentemente respetado. En otras ocasiones la cuestión
planteada ha hecho necesario el probar si tales terceros eran de buena fe, dado que ésta es
requisito imprescindible para su protección.
59. MONTIlS . V. «La propiedad privad a en el sistema del Derecho civil contemporáneo». Cívitas J980, pág. 267.
60. Entre otros DE Los Mozos, J. L. Obra citada. pág. ) .033.
61. DCEZ PICAZO, L. Obra citada, pág. 278.
62. DE C ASTRO y BR AVO, F. «El negocio jurídico». Obra citada , pág. 278.
CONSIDERACIONES...
CARMEN PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO
Para finalizar nos referiremos a una de las cuestiones que plantea mayores problemas:
cuando aparecen terceros acreedores, ya lo sean del fiduciante o del fiduciario. En este punto
las ideas de efecto del nego cio fiduciario , titularidad o titularidades emanadas de,él , respeto a
la autonomía privada, protección de la apariencia y los principios de relatividad de los pactos
y de la pars condictio creditoru m, se entremezclan de manera insospechada poniendo en serias
dificultades los planteamientos te óricos" .
Entre los problemas planteados, el que más seriamente ha preocupado a la doctrina ha
sido el de la quiebra del fiduciario , cuestión que se ha tratado de zanjar mediante la aplicación
de los arts . 908 y ss. del Código de Comercio, en virtud de los cuales el fiduciante goza del ius
scparationis que se otorga a los propietarios de los bienes que existan en la masa de la quiebra
y cuya propiedad no se hubiese transferido al quebrado por un título legal e irrevocable.
En base a la postura mantenida, lo razonable es entender que los acreedores del
fiduciario no tienen poder alguno sobre la cosa cedida en fiducia , ya que no puede otorgarse al
negocio e l efecto transrnisivo que aparentemente se ostenta; así lo considera la mayor part e de
la doctrina". Ello no obstante, el Tribunal Supremo ha resuelto en sentido contrario en la
sentencia de 12 de Febrero de 1988 . Contra la ejecución desp achada en un procedimiento en
cuyos autos se embargó un piso, el recurrente interpuso tercería de dominio alegando que la
escritura de compraventa inscrita en el Registro y en virtud de la cual se transmitía dicha
vivienda era un negocio simulado que encubría uno fiduciario , lo que se justificaba mediante
la presentación de un documento privado de fecha posterior y protocol izado uni lateralmente un
año después.
Entre los motivos alegados para declarar subsistente la anotación de embargo merece
destacar el que recoge el Fundamento tercero: admitiéndose que el B.F. con base en la exactitud
del registro, anotó el embargo practicado sobre una finca cuya titularidad aparecía y sigue
apareciendo inscrita a favor del ejecutado, hay que declarar exi stente y en vigor tal anotación
preventiva, pues como la misma parte recurren te reconoce, los actos dispositivos que realice
el fiduciario , aparente titular dominical, serán plenamente eficaces en favor de terceros de
buena fe por título oneroso que hayan inscrito su adquisición, en virtud de la responsabilidad
del fiduciante al haber creado , e incluso al haber admitido, aunque sea fruto de su agobiante
situación , dicha simulación, opinión perfectamente aplicable a la anotación de embargo
preventivo que aquí se discute.
La importancia de la sentenc ia es patente, dado que a través de ella podemos determinar
el valor que se confi ere a la apari encia creada, así como el valor atribuido a los actos de los
contratantes, a los que se hace responsable s de las soluciones rigurosas yen ocasiones poco
justas que puedan pre sentarse.
La sentencia de 7 de Mayo de 1991 recoge , porel contrario, un supuesto en el que se traba
embargo sobre la finca objeto de fiducia por parte de los acreedores del fiduciante, frente a lo
que el fiduciario opone tercería de dominio'".
La tercería de dominio es en realidad una incidencia en el embargo de ejecución,
medi ante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o bienes embargados, pretende el
alzamiento del embargo que indebidamente se trabó sobre ellos ": no se le puede atribuir, por
lo tanto , el alcance de una acción reivindicatoria, a pesar de que algún sector de la doctrina
63.
DE A NGEL
Y AGÜf./., R. Obra citada, pág. 56,
64. Ent re otros DE A NGEL Y AGUEZ, R. Obra citad a. pág. 57. L ACRUZ BERDEJO . 1. L. " El em entos de Der echo ci vil l,
Part e gene ral del D erecho civil". Volumen Ill, El Derecho Subjetivo. 1984. pág . 227: dic e textua lmente este autur:
«F rente a los acreedores del adquirent e que pretendan e mbargar el bien recibido. el fiduci anre tendra el trato de un
acreedor de dominio. puesto que a tales e fectos se enti end e que no tran smitió la propiedad al fiduci ario : no hay cuestión
de preguntar s i tiene o no prelac ión».
65. La finca , co mo ya sabernos, figuraba inscr ita a nombre del fiducianre por dene gación del titular del Registro a
su inscripción, denegación confirmada por la D.G.R .N. en fecha 30 de Septiembre de 1987.
66. M ORENOC AT EN A . V. y otros. «De recho PrOCf'S(lI" , Tomo l . Volumen/l. Proce so Civ il. 5'EdiciÓn. Valencia 1990.
tienda a igualarla; para pod er ser interpuesta se requiere que el actor tenga carácter de tercero
ajeno a la ejecución y que además pre sente título en que funde su derecho.
El título presentado para ju stifi car la titularidad del fiduciari o a j uicio del Tribun al
Supremo, es insuficiente, puesto que de él no se podrá acreditar que la verdadera intención de
las parte s era comprar y vend er?". Ah ora bien, dicho título , sigue diciendo el Tribunal Supremo,
sí que es apto para con currir con el de los demás acreedores en una eventual prelaci ón de
créditos, dado su carácter notarial, es decir , para irrumpir en una tercería de mejor derecho.
Esperem os a que se present e la situac ión en la que nuestro Alto Tribunal tenga que decidir
acerc a del privilegi o que otorga al fíduciante la formali zación de un contrato de estas
características, tal y como é l mismo viene afirmando .
67. Recordemos que la escritura habla de tran smisión en garant ía.
CONSIDERACIONES..