LA TUTELA ORDINARIA DE MENORES Y LA TUTELA AUTOMTICA

LA TUTELA ORDINARIA DE MENORES Y LA TUTELA AUTOMÁTICA DE
LA ADMINISTRACIÓN COMO FÓRMULAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN
DE NIÑOS EN SITUACIÓN DE CALLE
Rosa Adela Leonsegui Guillot
Profesora titular de Derecho Civil
UNED (España)
1. CONSIDERACIONES GENERALES
FÓRMULA JURÍDICA DE PROTECCIÓN
SOBRE
LA
TUTELA
COMO
Durante las últimas décadas, la tutela y demás instituciones de guarda
legal han adquirido una gran importancia social como consecuencia de una
mayor sensibilidad por parte de la sociedad en general y de las Autoridades
públicas en particular hacia los problemas que sufre la infancia (1), y que ha
cristalizado en la necesidad de proporcionar una adecuada protección jurídica a
los menores no sujetos a la patria potestad de sus padres y a los
incapacitados. Hoy la atención a la infancia debe ser entendida como una
acción integral y coordinada en la que convergen, en actuación simultánea o
subsidiaria, plurales niveles de responsabilidad: los padres del menor, el
entorno familiar, y la Comunidad a través de los servicios especializados de
protección.
En Derecho español las normas más importantes para determinar los
derechos y garantías del menor son:
-La Constitución Española de 1978 que, en relación con los hijos, en su
art. 39 obliga a los poderes públicos a que aseguren su protección
integral y a los padres a que les presten asistencia de todo orden, todo
ello bajo el amparo de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos (2).
-La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor que constituye, tal como determina su Exposición de Motivos, “un
amplio marco jurídico de protección que vincula a todos lo poderes
públicos, a las instituciones específicamente relacionadas con los
menores, a los padres y familiares y a los padres en general”. Al tiempo
que “reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia
vigente en España y en la mayoría de países desarrollados desde finales
del S. XX”. Atendiendo a las necesidades de los menores como eje de
sus derechos y de su protección.
-Y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
Responsabilidad Penal de Menores, que fue modificada por Ley
Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación del Código Penal
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y de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los menores en
relación con delitos de terrorismo. Que ha supuesto la consolidación del
menor como sujeto de derechos en el proceso penal y en la que se han
cuidado de forma especial las garantías, cuya protección última corre a
cargo del Juez.
En nuestro Derecho la función tuitiva de los menores se ejercita a través
de la tutela, la curatela y el defensor judicial, cuya regulación se contiene
principalmente en los artículos 215 a 306 del Código Civil redactados por la Ley
13/1983, de 24 de octubre (modificados parcialmente por Ley 21/19887, de 11
de noviembre (3), y Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor) que introduce el sistema de tutela judicial o de autoridad al
adscribir los órganos tuitivos de la persona al control del Juez (4).
Aunque lo habitual y deseable es que los menores tengan un padre y
una madre que cuide de ellos mediante el ejercicio de la patria potestad,
existen supuestos en los que esto desgraciadamente no es posible por muerte,
privación de la patria potestad o incapacidad de los padres. En estos casos es
necesario nombrar a una persona que se encargue de la guarda y protección
de los menores e incapacitados, utilizándose para ello la institución tutelar.
La tutela es pues una institución subsidiaria de protección y asistencia
de los menores no emancipados y de los incapacitados no sujetos a patria
potestad establecida por la Ley.
El ejercicio de la función tutelar es un verdadero mandato legal que
presenta los siguientes caracteres:
1.º Subsidiariedad. La tutela nace para suplir la incapacidad de los
menores no emancipados a quienes falta la patria potestad o de los
incapacitados en general. Por tanto, se configura como un mecanismo paralelo
y subsidiario de la patria potestad.
2.º Naturaleza pública del cargo. La Autoridad Judicial y el Ministerio
Fiscal han de actuar de oficio para constituir la tutela en todos los casos en que
se den los supuestos legales para ello.
3.º Obligatoriedad. Las funciones tutelares constituyen un deber, se
ejercerán por su titular en beneficio del tutelado y sin que pueda dejar de
ostentar el cargo por su propia voluntad, salvo que concurra alguna de las
causas de excusa legalmente previstas.
4.º Generalidad. La tutela atribuye el cuidado y protección “integral” de la
persona y los bienes del tutelado, es un mecanismo de representación legal
sustitutiva de la falta de capacidad del pupilo. A diferencia de la curatela que se
establece solo para actos concretos y determinados, y se limita por tanto a
completar la capacidad.
5.º Control judicial. El ejercicio de la función tutelar se realizará bajo la
vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier
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interesado. Además el Juez, en la resolución por la que se constituya la tutela o
en otra posterior, podrá establecer las medidas de vigilancia y control que
estime oportunas en beneficio del tutelado.
Conforme al vigente art. 215 del Código Civil, “la guarda y protección de
la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores
e incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante: 1.º La
tutela. 2.º La curatela. 3.º El defensor judicial”. Por tanto, junto a la tutela –
órgano tuitivo por excelencia- y la figura del defensor judicial se introduce un
nuevo órgano tuitivo de la persona, la curatela (5), que a pesar de haber sido
regulada en nuestro Derecho histórico por las Partidas no fue recogida por el
legislador al elaborar el Código Civil de 1889. La frontera teórica entre los
citados cargos podría fijarse diciendo que el tutor es el representante legal del
menor o incapacitado con carácter estable, mientras el curador se limita a
completar la capacidad del sometido a curatela, pero no sustituye su voluntad
en sentido técnico (6). Por último, el defensor judicial se caracteriza por ser un
cargo ocasional o esporádico, compatible con los anteriores, incluso con el
ejercicio de la patria potestad por los progenitores, cuya finalidad es la
protección del menor cuando existan intereses contrapuestos entre éste y sus
representantes legales o cuando transitoriamente no exista persona que esté
ejerciendo las funciones tutelares (7).
Una vez enumerados los órganos tuitivos nos centraremos en el análisis
de la tutela que presenta dos modalidades:
1.ª La tutela ordinaria que se constituye cuando no existan personas que
ejerzan la patria potestad (art. 222.1.º CC) o se trate de incapacitados (art.
222.2.º CC) y que deberá constituirse siempre judicialmente.
2.ª La tutela automática o por ministerio de la Ley cuando los menores
se encuentren en situación de desamparo, es decir privados de la necesaria
asistencia moral o material (art. 222.4.º CC), y que será acordada por una
Entidad Pública.
2. LA TUTELA ORDINARIA
Delimitados los supuestos de constitución de la tutela ordinaria y de la
tutela administrativa o por ministerio de la Ley, interesa precisar los sujetos
pasivos sobre los que recaen.
Están sujetos a tutela ordinaria:
a) Los menores de 18 años no emancipados y que no estén bajo la patria
potestad.
b) Los incapacitados, cuando la sentencia que declare la incapacitación lo
haya establecido. Esta sentencia determinará la extensión y límites de la
incapacitación, así como el régimen de tutela o curatela a que haya de
quedar sometido el incapacitado (8).
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c) Los sujetos a la patria potestad prorrogada al cesar ésta, salvo que
proceda la curatela. La prórroga de la patria potestad puede cesar por
muerte de los padres, por declaración de fallecimiento o por privación
judicial de la patria potestad.
Están sujetos a tutela administrativa: los menores de edad e incapaces que
se encuentren en situación de desamparo.
La inclusión de los incapaces que se encuentren en situación de desamparo
como sujetos pasivos de tutela administrativa se ha llevado a cabo por la Ley
41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con
Discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, que añade un nuevo
párrafo al art. 239 del Código Civil con el siguiente contenido: “la entidad
pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los
incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el art. 234 sea
nombrada tutor, asumirá por ministerio de la Ley la tutela del incapaz o cuando
éste se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de
desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del
imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de
conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material”. Precepto que supone llevar a sede de
incapacitación la regulación que respecto a los menores de edad creó la Ley
21/1987 –de modificación del Código Civil en materia de protección de
menores— en el art. 172.1. del CC.
En este punto cabe preguntarse si para constituir la tutela automática de los
incapacitados que se hallen en situación de desamparo es suficiente el
incumplimiento de los deberes de protección o deben quedar privados de la
necesaria asistencia moral y material. Si nos atenemos a la propia Ley, es
necesario el concurso de ambos requisitos y evidentemente que el
incapacitado lo sea judicialmente en virtud de alguna de las causas
establecidas por la ley (art. 200 CC), no siendo suficiente que se encuentre en
una situación de discapacidad, incapacidad o disminución física o psíquica.
2.1. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES
La institución tutelar requiere una previa delimitación de las personas
llamadas a desempeñar tal función y un posterior nombramiento de ellas para
que efectivamente la ejerzan. Puede ser desempeñada por una sola persona o
por varias conjuntamente, y tanto por persona física como jurídica.
En el sistema vigente, después de la reforma del Código Civil por la Ley
13/1983, de 24 de octubre, no hay propiamente delación u ofrecimiento del
cargo, sino llamamiento preferencial de ciertas personas supeditado al
beneficio concreto del tutelado cuya apreciación corresponde siempre al Juez.
Si bien, se permite a los padres designar a la persona o personas preferidas
por ellos para el desempeño del cargo en sus disposiciones de última voluntad
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o en documento público notarial. Quedando en todo caso esta designación
sometida al control del órgano jurisdiccional que podrá alterarla, modificarla o
suprimirla cuando el beneficio del menor o incapacitado así lo exija.
En el caso de que la tutela sea desempeñada por un único tutor, según
establece el art. 234 del Código Civil (9) para su nombramiento se preferirá:
1.º Al designado por el propio tutelado conforme al párrafo segundo del
art. 223.
2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3.º A los padres. Esta remisión debe entenderse referida exclusivamente
a la tutela de los incapacitados, ya que tratándose de menores, si
existen padres éstos ejercerán la patria potestad, y estando privados de
ella no podrán ser nombrados para el cargo por imperativo del artículo
234.1 del Código Civil.
4.º A la persona o personas designados por los padres en sus
disposiciones de última voluntad.
5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.
Excepcionalmente, el Juez en resolución motivada, podrá alterar este
orden de prelación o prescindir de todas las personas en él
mencionadas, si el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere, ya
que el interés de éstos está incluso por encima de lazos familiares.
En defecto de las personas mencionadas, el Juez designará tutor
a quien por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste
considere idóneo.
2.1.1. Tutela de las personas jurídicas
No solo pueden ser tutores las personas físicas, sino también las
personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines
específicos figure la protección de menores e incapacitados (10).
No pueden ser nombrados tutores ni las sociedades civiles ni las
mercantiles, ya que se consustancial a su naturaleza el ánimo de lucro. Por
contra, sí podrán serlo las corporaciones, asociaciones y fundaciones de
interés público reconocidas por la Ley, así como las personas jurídico públicas
siempre que en sus estatutos o en sus títulos constitutivos tengan reconocidos
entre sus fines el de la protección de menores y/o incapacitados, o bien en el
caso de las personas jurídico públicas, tengan encomendada tal función.
El ejercicio de las facultades propias del cargo corresponderá a una
persona física que podrá ser el Director del Centro o persona en quien éste
delegue, o bien el funcionario encargado de este cometido, los cuales
responderán civilmente ante la persona jurídica del correcto cumplimiento de
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las funciones que le hayan sido encomendadas, mientras que la persona
jurídica será responsable del correcto ejercicio de la función ante el Juez.
2.1.2. Supuesto de pluralidad de tutores
Como regla general la tutela se ejercerá por un solo tutor, no obstante en
determinados supuestos especiales se admite que puedan concurrir varios
tutores. Tales supuestos son:
1.º Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del
tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor
de la persona y el de los bienes. Cada uno de los tutores designados actuará
de modo independiente en la materia para la que se le haya atribuido
competencia y las decisiones se adoptarán como regla general por unanimidad;
si no se alcanzara, resolverá el Juez lo que estime conveniente, tras oír a los
tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio. Solo cuando el número de
tutores sea igual o superior a tres podrá ser adoptado el acuerdo por mayoría y,
de no haberse podido alcanzar el acuerdo, será el Juez el que resuelva.
2.º Si han sido nombrados tutores el padre y la madre del menor o del
incapacitado, la tutela será ejercida conjuntamente por ambos
de
modo
análogo a la patria potestad. Por tanto, cabe que las funciones tutelares sean
ejercitadas por uno solo de los progenitores con el consentimiento expreso o
tácito del otro y también que le Juez decida que el ejercicio de las funciones
encomendadas a los dos padres sea realizado de modo solidario.
3.º Si se designa tutor al tío/a carnal respecto de sus sobrinos hijos de
su hermano/a, y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza
también la tutela.
4.º Si los padres designaron a dos o más personas para le ejercicio de la
tutela de sus hijos menores o incapacitados en testamento o documento
público notarial y el Juez los nombró, ejercerán la tutela conjuntamente como
regla general, salvo que el progenitor hay dispuesto que las personas por él
designadas deban ejercer la tutela de modo solidario; en cuyo caso el Juez
decidirá si sigue las determinaciones de los progenitores teniendo siempre
presente el mejor cuidado de los intereses del tutelado.
En estos casos de tutela plural, las facultades de la tutela habrán de
ejercitarse por todos los tutores conjuntamente. Todos los nombrados habrán
de participar en la adopción de las decisiones, pero valdrá lo que se haga con
el acuerdo de la mayoría (se entiende mayoría simple). A falta de acuerdo, el
Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio,
resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. En el caso de que los
desacuerdos entre tutores fueran reiterados y entorpecieren gravemente el
ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso
proveer de nuevo tutor.
Además, el Código previene distintas reglas para la solución del
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conflicto:
a) Si los tutores son los padres y ejercen la tutela conjuntamente y el
conflicto se plantea solo con uno de ellos, será el otro el que,
automáticamente representará y amparará a su hijo o hijos. Si el
conflicto se plantea respecto los intereses de ambos y su hijo o hijos,
será nombrado un defensor judicial.
b) En los demás casos de tutela plural, si alguno o algunos de los tutores
incurriesen en oposición con los intereses del tutelado, el ejercicio de las
facultades tutelares, respecto de los actos o contratos en los que se
plantee el conflicto, se realizará por aquel de los tutores cuyos intereses
no se encuentre en conflicto con los del menor, sin necesidad de
nombramiento especial por parte del Juez; pero si todos los tutores
presentasen intereses incompatibles y opuestos con los del menor, el
Juez deberá nombrarle al tutelado un defensor judicial que le represente
y ampare por disposición expresa de la Ley (art. 299.1.º CC).
2.2. CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA Y NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
Tan pronto como se tenga conocimiento de que existe una persona
necesitada de tutela, el Código Civil impone a la Autoridad Judicial y al
Ministerio Fiscal, así como a los parientes y guardadores el deber de promover
la constitución de la tutela.
El expediente de constitución judicial de la tutela puede iniciarse:
– De oficio por el Juez de primera instancia o a petición del Ministerio
Fiscal, cuando tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su
jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela (art. 228
CC). Conocimiento al que pueden llegar por la tramitación de algún
procedimiento o bien por la información que reciban de terceras
personas.
– A instancia de cualquier pariente llamado a la tutela o de las personas
bajo cuya guarda se encuentre el menor (art. 229 CC). Deberán
promover su constitución desde el momento en que conocieran el hecho
que motiva la tutela, y si no lo hicieren serán responsables solidarios de
la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Promovida la constitución de la tutela por las personas que están
obligadas a ello, el Juez la constituirá, previa audiencia de los parientes más
próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso del tutelado
si tuviere suficiente juicio y siempre si fuere mayor de doce años. Todo ello, se
llevará acabo en audiencia pública y con la asistencia del Ministerio Fiscal, en
la que el Juez deberá obtener todos los datos necesarios para, siempre en
beneficio del menor, constituir la tutela y nombrar a la persona que deba ejercer
el cargo del tutor.
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Es conveniente pues, que quede acreditado en el expediente respecto
del menor: su forma de vida, situación escolar, con quien ha vivido desde la
muerte de sus padres, relaciones con la familia del tutor, etc. Y en cuanto al
tutor: situación personal, medios económicos, relaciones familiares, etc.
Una vez practicadas las audiencias exigidas por la Ley, y emitido el
informe por el Ministerio Fiscal, el Juez dictará resolución:
a) Constituyendo la tutela, si ha quedado debidamente acreditado en el
expediente la muerte, declaración de incapacidad, fallecimiento o
ausencia de los padres del menor, o en su caso la privación de la patria
potestad de ambos o del supérstite.
b) Nombrando tutor a la persona propuesta por los padres del menor en
testamento o por el promotor del expediente, si de los autos no se
desprende que en beneficio del menor es procedente nombrar a otra
persona. Previamente el Juez deberá comprobar:
– Que se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (artículo
241 del Código Civil).
– Que no concurra en el mismo ninguna de las causas de inhabilidad
establecidas en los artículos 243, 244 y 245 del Código Civil.
c) Acordando las medidas de vigilancia y control que estime necesarias
en beneficio del tutelado, como por ejemplo informar anualmente sobre
la situación del menor y de sus bienes (art. 233 CC).
d) Acordando la prestación de fianza por parte del tutor (art. 260 del
Código Civil).
La resolución se dictará en procedimiento de jurisdicción voluntaria en la
forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las particularidades
establecidas en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 1/1996, que
se refieren a que tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en
interés del menor o incapaz, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias
y pruebas que estimen oportunas, como a la no necesaria intervención de
Abogado ni Procurador.
2.2.1. Capacidad para ser nombrado tutor: causas de inhabilidad
El reconocimiento de la capacidad para ser tutor difiere según se trate de
personas físicas o jurídicas. Tratándose de personas jurídicas, el art. 242 CC
autoriza solo a aquéllas que no tengan finalidad lucrativa (es el caso de las
corporaciones, asociaciones y fundaciones) y entre cuyos fines figura el de
protección de menores e incapacitados. Mientras que para las personas físicas
se exige que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y que
no se hallen incursas en causa de inhabilidad tipificada.
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No podrán ser tutores (art. 243 CC):
1.º Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente en los derechos de guarda y educación
por resolución judicial.
2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3.º Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras
estén cumpliendo la condena.
4.º Los condenados por cualquier delito que
fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.
haga
suponer
Abundando en particulares circunstancias inhabilitantes para el cargo, el
art. 244 del Código Civil añade que tampoco pueden ser tutores:
1.º Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2.º Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3.º Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir
conocida.
4.º Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil
o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de
consideración.
5.º Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la
tutela lo sea solamente de la persona.
Por último, tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por
el padre o por la madre en sus disposiciones de última voluntad o documento
notarial, salvo que le Juez considere improcedente la exclusión.
Este catálogo de inhabilidades resulta operativo desde el momento de
constituir la tutela, pues impide el nombramiento de la persona afectada, pero
es igualmente válido durante el ejercicio del cargo, por cuanto estas mismas
causas de inhabilidad actúan como de remoción del tutor nombrado, como más
adelante veremos.
2.2.2. Excusas para el desempeño del cargo
Dado el carácter “obligatorio” del cargo de tutor, solo se le eximirá de su
ejercicio cuando el motivo alegado sea uno de los previstos por la Ley y el Juez
lo acepte. En tanto no se decida sobre la causa alegada, el designado deberá
continuar en el desempeño del mismo. no haciéndolo así, el Juez nombrará un
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defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los
gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.
Las excusas deberán alegarse dentro del plazo de quince días a contar
desde que tuvieran conocimiento del nombramiento. Pero si la excusa fuera
sobrevenida podrá ser alegada en cualquier momento.
Son causas de excusa apreciables al tiempo del nombramiento: cuando
por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales,
por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier
otra causa resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Las personas
jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el
adecuado desempeño de la tutela (art. 251 CC).
Son causas sobrevenidas: cuando hubiera persona de parecidas
condiciones para sustituir al tutor nombrado y concurra en éste alguna de las
causas de excusa enumeradas en el art. 251 del Código Civil a las que
acabamos de hacer referencia.
En cuanto a los efectos de la excusa, el llamado a la tutela, o en su caso
el tutor, quedarán eximidos del desempeño del cargo y se procederá pro el
Juez al nombramiento de un nuevo tutor. Pero si el que se excusa fuera tutor
designado en testamento, perderá lo que en consideración al cargo le
hubiese dejado el testador.
2.3. EJERCICIO DE LA TUTELA
2.3.1. Aceptación y toma de posesión del tutor
Constituida la tutela, la primera actuación que debe practicarse es la
aceptación por la persona designada tutor y su posterior toma de posesión en
presencia judicial. A tal efecto se dictará resolución citando al tutor para que
comparezca en el día y hora señalada para la aceptación del cargo. Ello se
practicará en audiencia pública, en la que después de la aceptación, el Juez
le dará posesión de su cargo, haciéndole saber las facultades, derechos y
obligaciones que asume y especialmente todos los casos en que necesita la
previa autorización judicial para actuar en representación del tutelado. A
continuación se entregará al tutor la documentación acreditativa, que puede
consistir en un certificado del Secretario Judicial o testimonio del auto y del
acta de aceptación.
2.3.2. Inscripción de la tutela en el Registro Civil
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares habrán de
inscribirse en el Registro Civil y se practicarán de oficio en virtud de la
comunicación que el Juez deberá remitir al encargado del Registro Civil.
El Registro Civil competente será el del domicilio del menor o
incapacitado sujeto a tutela en el momento de constituirse ésta, donde se
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abrirá un folio registral para cada tutela (será conjunta cuando sean varios
hermanos) con la inscripción obligatoria relativa a la misma, determinado
seguidamente el número de paginas que ha de comprender el folio, en las
que se inscribirán por anotación todas las circunstancias que sobrevengan a
la tutela.
2.3.3. Obligaciones del tutor
Para el adecuado cumplimiento de su cargo el Código Civil impone al
tutor una serie de obligaciones que abarcan tanto el aspecto personal como
el patrimonial y que se concretan en las siguientes:
a) Prestar fianza. Con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las
obligaciones que la Ley impone al tutor, el Código Civil regula la prestación
de fianza por éste así como su extinción o modificación. La fijación de la
fianza, su importe y modalidad de constitución quedan a criterio del Juez. Su
importe deberá ser acorde con la cuantía del patrimonio del menor tutelado,
no exigiéndose en la práctica cuando el menor carece de bienes o cuando el
tutor no tiene demasiadas posibilidades económicas. En cuanto a la
modalidad de la fianza, en principio se admiten todos los medios permitido
por la Ley, incluida la personal.
b) Hacer inventario. La primera obligación del tutor es hacer inventario
de los bienes del tutelado, para lo que se fija un plazo de sesenta días a
contar de aquél en que hubiese tomado posesión del cargo, sin perjuicio de la
prórroga que el Juez pueda acordar motivadamente.
El inventario comprenderá todos los bienes y derechos que comprenden
el patrimonio del tutelado y constituyen una garantía para sus intereses, pues
el valor del mismo en el momento inicial del ejercicio de la tutela servirá de
referencia en el momento final para la comprobación de la integridad de dicho
patrimonio. Deberá formarse judicialmente y en el acto de formación del
mismo intervendrán necesariamente, el Ministerio Fiscal, así como aquellas
personas que el Juez estime convenientes. Así podrá citar entre otras a los
parientes más próximos del tutelado e incluso a él mismo si fuere mayor de
doce años y tuviere suficiente juicio.
Como medida cautelar para la mejor defensa de los intereses
patrimoniales del tutelado, el Juez podrá decretar que determinados bienes
muebles de cierto valor del patrimonio del tutelado (dinero, alhajas, objetos
preciosos y valores mobiliarios) y ciertos documentos, no obstante estar
relacionados en el inventario sean depositados en un establecimiento
destinado al efecto.
c) Velar por el tutelado. El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en
particular a procurarle alimentos, educarle, procurarle una formación integral,
informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado, así
como promover la adquisición o recuperación de la capacidad y la mejor
inserción social.
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En relación con las funciones de cuidado y atención de la persona del
menor o incapacitado, debe quedar claro que la obligación de procurarle
alimentos no tiene la naturaleza genérica de deuda alimenticia contemplada
en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Más bien parece que los
alimentos tendrán su fuente en el patrimonio del pupilo cuando éste exista y
sea suficiente, en su defecto se reclamarán al pariente obligado a prestarlos y
por último se proporcionarán a cargo del patrimonio personal del tutor si a
cambio se ha establecido que perciba los frutos de aquél, o si, después de
gestionar los subsidios o ayudas que procedan no obtiene lo suficiente para
cumplir esta obligación.
d) Representar al tutelado. El tutor es el representante legal del pupilo,
salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí mismo, ya sea por
disposición expresa de la Ley o de la Sentencia de incapacitación.
Este derecho-deber de representación que asumen el tutor expresa
sucintamente la esencia del cargo: suplir o sustituir jurídicamente al tutelado
para todos aquellos actos tanto judiciales como extrajudiciales que por
minoría o incapacidad no pueda realizar por sí solo.
Con carácter general son competencias excluidas del ámbito de la
representación legal: la adquisición de la posesión, otorgar testamento desde
los catorce años el menor en todo caso y el incapacitado siempre que se
encuentre en intervalo lúcido, así como los actos relativos a derechos de la
personalidad u otros que el menor o incapaz, de acuerdo con las leyes, sus
condiciones de madurez y la sentencia de incapacitación pueda realizar por sí
mismo.
e) Respetar y proteger los derechos del menor reconocidos en al Ley
1/1996 de 15 de enero. Los tutores respetarán el derecho que tienen los
menores al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y los
protegerán frente a posibles ataques de terceros. Velarán porque la
información que reciban sea veraz, plural y respetuosa con los principios
constitucionales y cooperarán para que los menores ejerzan su derecho a la
libertad de ideología, conciencia y religión (arts. 4.5, 5.2 y 6.3 Ley 1/1996).
f) Rendir cuentas al cesar en su función. Cualquiera que sea la causa
por la que se produzca, el cese del tutor en sus funciones hace nacer la
obligación de rendir la cuenta general justificada de su administración ante el
Juez en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere
necesario si concurre justa causa.
Para la práctica de la cuenta se podrán seguir las reglas elementales de
contabilidad o recurrir a expertos, pero en todo caso los gastos necesarios
que se ocasionen serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.
2.3.4. Facultades del tutor
Las atribuciones o derechos del tutor están íntimamente relacionados
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con sus deberes y son fundamentalmente:
a) Administrar el patrimonio del tutelado. El ejercicio de la facultad de
administración corresponde a los tutores del patrimonio del pupilo, es
personal e intransmisible, debiendo desempeñarla con la diligencia de un
buen padre de familia.
El objeto de la facultad de administración lo constituyen, en principio,
todos aquellos bienes y derechos que forman el patrimonio del tutelado con
las siguientes excepciones:
–Bienes que por disposición de los padres, hayan de quedar bajo la
administración de persona por ellos señalada, siempre y cuando el Juez lo
autorice.
–Bienes atribuidos al pupilo por un tercero a título gratuito, si éste ha
designado a la persona que haya de ejercitar la administración de tales
bienes.
–Bienes adquiridos por el pupilo mayor de dieciséis años con su trabajo
o industria.
–Bienes que hayan sido sometidos a administración o defensor judicial,
cuando exista conflicto de intereses con el tutor o cuando se haya adoptado
por el Juez tal medida con carácter tutelar por considerar que la
administración del tutor está poniendo en peligro el patrimonio del pupilo.
b) Representar al pupilo. Como antes señalamos, el tutor ostenta ante
todo la condición de representante legal del menor o incapacitado, función
que se extiende a los actos judiciales y a los extrajudiciales, salvo para
aquéllos que el pupilo pueda realizar por sí solo.
Como en la patria potestad quedan excluidos de la representación tutelar
tanto los actos en que exista conflicto de intereses como los relativos a
bienes que estén excluidos de la administración del representante legal.
Exceptuados tales actos, el tutor es representante del pupilo con carácter
general, si bien por exigencia del artículo 271 del Código Civil necesitará
autorización judicial para:
1.º Internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de
educación o formación especial.
2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o
incapacitados, o celebrar contrato o realizar actos susceptibles de inscripción.
Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.
3.º Renunciar derechos, así como para transigir o someter a arbitraje
cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.
13
4.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o para repudiar
ésta o las liberalidades.
5.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6.º Entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los
asuntos urgentes o de escasa cuantía.
7.º Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.
8.º Dar y tomar dinero a préstamo.
9.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10.º Ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o
adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
No necesitarán autorización judicial la partición de la herencia ni la
división de la cosa común realizadas por el tutor. Pero una vez practicadas
estas operaciones requerirán la aprobación judicial.
c) Exigir obediencia y respeto. Los sujetos a tutela deben respeto y
obediencia al tutor, y en consecuencia los tutores podrán en el ejercicio de su
cargo, recabar el auxilio de la autoridad. También podrán corregir a los
menores razonable y moderadamente.
d) Percibir una retribución. Desde antiguo, en nuestro Código Civil se ha
considerado que la tutela tiene carácter retribuido. Así, se atribuye al tutor el
derecho a percibir una retribución siempre que el patrimonio del tutelado lo
permita. Será el Juez quien fije su importe y el modo de percibirlo, para lo que
tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes,
procurando en lo posible, que la cuantía de la retribución no baje del 4 por
ciento ni exceda del 20 por ciento del rendimiento líquido de los bienes (art.
274 CC).
e) Frutos por alimentos. Como antes hemos señalado, el tutor tiene la
obligación de procurar alimentos al pupilo, sin que quepa la “asignación de
frutos por alimentos”, no obstante se admite como excepción que los padres
en sus disposiciones de última voluntad puedan establecer que el tutor haga
suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos,
salvo que el Juez disponga otra cosa.
f) Ser indemnizado de los daños y perjuicios. El tutor que en el ejercicio
de su cargo sufra daños y perjuicios sin culpa de su parte, tendrá derecho a
ser indemnizado con cargo a los bienes del tutelado si no puede obtener por
otro medio su resarcimiento.
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2.3.5. Remoción del tutor
La denominada remoción de la tutela no equivale a extinción de la
misma, sino al cese como tutor de la persona que previamente había sido
nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un
nuevo tutor.
Remoción equivale a destitución y tiene lugar cuando el tutor, después
de deferida la tutela, incurre un causa legal de inhabilidad o se conduce mal
en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del
cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio, o cuando surgen problemas de
convivencia graves y continuados.
La remoción puede acordarse por el Juez de oficio, o a solicitud del
Ministerio Fiscal, del tutelado o de persona interesada, previa audiencia del
tutor si, citado compareciere. Asimismo se dará audiencia al tutelado si
tuviere suficiente juicio. Una vez iniciado el procedimiento de remoción, el
Juez podrá suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un
defensor judicial. Por último, declarada judicialmente la remoción se
procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en el
Código Civil.
2.3.6. Extinción de la tutela
La tutela se extingue (art. 276 CC):
1.º Cuando el menor de edad cumple 18 años, a menos que con
anterioridad hubiere sido judicialmente incapacitado.
2.º Por la adopción del tutelado menor de edad.
3.º Por el fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4.º Por la concesión del menor del beneficio de la menor edad.
También se extingue la tutela (art. 277 CC):
1.º Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria
potestad, el titular de ésta la recuperara.
2.º Al dictarse la resolución judicial que ponga fin o que modifique la
sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por
la curatela.
Esta enumeración no ha de considerarse exhaustiva, pues hay otros
caso de extinción de la tutela no mencionados en el Código Civil. Así, la tutela
se extingue por contraer el menor de edad matrimonio con dispensa y, en
consecuencia, adquirir la emancipación.
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En todo caso la extinción de la tutela determina la obligación por parte
del tutor de rendir cuentas a la autoridad judicial de su actuación; de manera
que la extinción de la responsabilidad civil del tutor por su actuación está
condicionada a la previa aprobación judicial de las cuentas de la tutela. Esta
aprobación judicial implica un procedimiento encaminado a examinar la
actuación del tutor y la conformidad de la misma a las obligaciones
legalmente impuestas. El tutor debe someter su actuación a la aprobación
judicial en el plazo de tres meses desde su cese por cualquier causa, plazo
que el Juez podrá prorrogar si estima que hay justa causa para ello.
Finalmente, los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán de
cargo del que estuvo sometido a tutela; y el saldo de la cuenta general
devengará interés legal a favor o en contra del tutor.
3. LA TUTELA AUTOMÁTICA DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS
La reforma efectuada en el Código Civil por la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre, modificó radicalmente la legislación anterior respecto a la forma de
la constitución de la tutela, introduciendo la llamarada tutela administrativa o
por ministerio de la Ley que atribuye a las entidades públicas la tutela de los
menores que se encuentren en situación de desamparo.
El hecho que origina la constitución de esta tutela es la situación de
desamparo, estableciendo el art. 172 del Código Civil: “La entidad pública a la
que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los
menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de
desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar
las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en
conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificado en forma legal a los padres,
tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. Siempre que sea posible, en el
momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo
claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la
administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada”.
La instauración de este sistema de intervención administrativa en el
ámbito de una institución como es la tutela de menores que pertenece al
Derecho privado ha generado numerosas críticas por parte de la doctrina que
se centran fundamentalmente en dos aspectos:
a) Mientras que la tutela se constituye siempre por la autoridad judicial,
el art. 172.1 CC en el caso de menores en situación de desamparo prescinde
por completo de dicha autoridad.
b) El art. 172.1 CC presenta una flagrante descoordinación con los
preceptos de la patria potestad (art. 170), que exige sentencia para la privación
de la misma, sin que pueda alegarse que esta tutela es compatible con la patria
potestad, ya que ambas instituciones están reguladas en relación
de
subsidiariedad e incompatibilidad.
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Con todo, es evidente que hoy en día la tutela por razón del sujeto que la
ejerce se desdobla en dos vertientes: una tutela ordinaria de constitución
judicial, y una tutela administrativa atribuida por ministerio de la Ley a las
entidades públicas.
Las características que configuran a la tutela administrativa son las
siguientes:
a) Se constituye automáticamente y por ministerio de la Ley, sin
necesidad de un procedimiento judicial, debiendo ser notificada en forma legal
a los padres, tutores o guardadores en un plazo de 48 horas. La resolución que
declare la constitución de esta tutela será recurrible ante la jurisdicción civil,
pero no lo será en vía administrativa.
b) Recae exclusivamente sobre menores e incapaces que se encuentren
en una situación de desamparo, considerándose como tal la que se produce de
hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los
menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material. Es preciso por tanto que al menor no se le preste lo necesario para su
subsistencia, tanto desde el punto de vista moral como del económico.
c) Tiene carácter provisional, ya que no debe durar más tiempo que el
necesario para conseguir la reinserción familiar del menor, la constitución de la
tutela ordinaria en su caso o, si no es posible ninguna de ellas, la adopción por
otra familia.
d) El cargo de tutor recae por ministerio de la Ley en la entidad pública a
la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores.
e) Supone la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, de
tal manera que los titulares de la misma quedan relevados de sus funciones en
beneficio de la entidad pública. No obstante serán válidos los actos de
contenido económico patrimonial que realicen los padres o tutores en
representación del menor y que sean beneficiosos para él.
Por tanto, la tutela pasa a ejercerse por la entidad pública que deberá
adoptar las medidas de protección necesarias para la guarda del menor. Dicha
guarda se realizará mediante el acogimiento familiar o acogimiento residencial
que podrá ejercerse bien por la persona o personas que determine la entidad
pública o por el director del centro donde sea acogido el menor (11).
En conclusión, en esta situación de coexistencia de sistemas tutelares el
criterio delimitador que nos va a permitir diferenciar cuando procede constituir
la tutela ordinaria o la administrativa va a ser el de que el menor se encuentre
en situación de desamparo, entendiendo por tal la que se produce de hecho a
causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes
de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando
estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Por tanto,
es necesario que al menor no se le preste lo necesario para su subsistencia,
17
tanto desde el punto de vista moral como económico. De esta manera cuando
no existan personas que ejerzan los deberes inherentes a la patria potestad y
los menores se encuentren desasistidos moral y materialmente procederá la
tutela administrativa, y cuando a pesar de la ausencia de titulares de la patria
potestad los menores no se encuentren desasistidos se constituirá la tutela
ordinaria (12).
Lo expuesto no impide que aunque en un principio se constituya por Ley
la tutela de los menores desamparados a favor de un Ente Público, cuando
existan personas que por sus relaciones con el menor o por otras
circunstancias puedan asumir la tutela en beneficio de éste, se procederá sin
embargo a tenor del art. 239 del Código Civil (13) al nombramiento de tutor
conforme a las reglas ordinarias.
NOTAS
(1) Hoy en día es cada vez más frecuente utilizar los términos infancia y adolescencia en lugar
del de menores en un intento de desterrar la idea de considerar a los menores como sujetos
absolutamente incapaces. Idea que aunque durante décadas estuvo muy arraigada en la
doctrina y la legislación, hoy está superada, como se pone de manifiesto en numerosas leyes
que reconocen a los menores –según su grado de desarrollo y discernimiento- capacidad para
ejercitar algunos derechos de los que son titulares. Baste recordar que el menor puede solicitar
al Juez que adopte las mediadas oportunas en los supuestos de mala administración de su
patrimonio por parte de sus padres (art. 167 CC), a partir de los 14 años puede otorgar
testamento, salvo el ológrafo que requiere la mayor edad (art. 663.1º CC), aceptar donaciones
que no sean onerosas o que estén sometidas a condición (art. 626 CC), contraer matrimonio a
los 14 años con dispensa judicial (art. 48 CC), otorgar capitulaciones matrimoniales cuando se
limite a pactar el régimen de separación o participación (art. 1.329 CC) y, en general, realizar
los actos relativos a derechos de la personalidad y aquellos que le permitan sus especiales
condiciones de madurez.
(2) A nivel internacional el texto más importante respecto a la regulación del niño como sujeto
de derechos es la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989,
ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 (BOE n.º 313, de 31 de diciembre de 1990)
que en su art. 3 obliga a los estados partes a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, estableciendo como parámetro a tener en cuenta para la
adopción de medidas relacionadas con los menores el interés superior del niño (Cfr. Arts. 3, 9.1
y 9.3).
(3) La entrada en vigor de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, supone el inicio de una nueva
etapa en el sistema español de protección de la infancia –hasta entonces competencia
exclusiva de los Tribunales Tutelares de Menores- que se caracteriza por una extraordinaria
proliferación legislativa, pues al ser la protección de los menores de edad una de las materias
que puede ser asumida por las Comunidades Autónomas, no existe en nuestro Derecho un
sistema único de protección infantil, sino tantos como Comunidades Autónomas integran el
Territorio Nacional y han legislado sobre la materia. Para un estudio de las disposiciones de
Derecho Civil Estatal, Autonómico y Foral vinculadas al menor, puede consultarse: TEJEDOR
MUÑOZ, POUS DE LA FLOR (Coordinadoras), LASARTE ÁLVAREZ, DÍAZ-AMBRONA
BARDAJÍ, LEONSEGUI GUILLOT, RUÍZ JIMÉNEZ Y SERRANO GIL, Legislación Estatal y
Autonómica sobre la protección jurídica del menor, UNED ediciones, Madrid, 2003.
(4) Hemos pasado de un sistema de tutela de familia (tutor, protutor y consejo de familia) a una
tutela judicial o de autoridad que se constituye y controla por el Juez que podrá establecer las
medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado (Cfr. Arts. 228,
18
232 y 233 CC). Este sistema característico del Derecho alemán es seguido, entre otras
legislaciones, por Austria, Suiza y por el CC italiano de 1942.
(5) Se trata de una institución que tiene por objeto la guarda y protección de determinadas
personas que no son plenamente capaces, aunque de ámbito más restringido que la tutela,
porque se limita al campo de las relaciones patrimoniales. Según el art. 286 CC, están sujetos
a curatela los menores emancipados cuyos padres hubieren fallecido o estuvieren impedidos,
los que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad y los declarados pródigos. A los que hay
que añadir, conforme al art. 287 CC, aquellas personas a quienes la sentencia de
incapacitación o la resolución que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en
atención a su grado de discernimiento.
(6) Las funciones del curador se agotan, como dice el art. 288 CC “en los actos que los
menores o pródigos no puedan realizar pos sí solos”, y tratándose de incapacitados la
asistencia del curador se limitará a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que
la haya establecido (art. 289 CC).
(7) Los supuestos en que procede el nombramiento de defensor judicial son conforme al art.
299 CC: 1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador. 2.º Cuando por cualquier causa el
tutor o el curador no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se
designe otra persona para desempeñar el cargo. 3.º En todos los demás casos previstos en el
Código Civil.
(8) En este sentido la STS de 31 de diciembre de 1991 (RJA n.º 9483) dispone: “la
incapacitación que, como estado y situación puede afectar a la interesada, no ha de ser
reputada con plenitud de efectos, es decir, como incapacidad total, sino más bien como de tipo
medio o atenuada que impone la necesidad de que la defectuosa personalidad de la mujer en
razón al retraso mental discreto que padece se integre y asista sin necesidad de recurrir a la
tutela, sino mediante la institución intermedia de la curatela, nombrándole un curador que la
asistirá en todos los actos de enajenación, gravamen y disposición y demás legalmente
ordenados”. Y la STS de 30 de junio de 2004 (RJA n.º 4283) recoge los requisitos para
restringir la capacidad de las personas, al establecer: “al ser la capacidad de las personas
físicas un atributo de la personalidad, trasunto del principio de la dignidad de la persona (S. 16
de septiembre de 1999 [RJ 1999, 6938]), rige la presunción legal de su existencia e integridad,
de modo que su restricción y control queda sujeto a las siguientes exigencias: la declaración de
incapacitación de una persona solo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las
causas establecidas en la Ley; observancia de las garantías fundamentales del procedimiento
de incapacitación; cumplida demostración de la deficiencia y su alcance; adecuación de la
restricción y control, en su extensión y límites, al grado de inidoneidad, en armonía con el
principio básico que debe inspirar la materia de protección del presunto incapaz; y la aplicación
de un criterio restringido en la determinación del ámbito de la restricción”.
(9) Artículo que ha sido modificado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección
Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la normativa Tributaria con esta finalidad, que introduce importantes
cambios en el Código Civil tendentes a habilitar a las personas capaces para adoptar las
disposiciones que considere oportunas en previsión de su propia incapacitación, y así se
regulan las facultades parentales respecto de la tutela (art. 223 CC) y se altera el orden de
delación de la misma.
(10) Un sector doctrinal entiende que este requisito debe exigirse de modo estricto y expreso,
no admitiendo la posibilidad de un fin genérico de carácter benéfico o asistencial. En contra
FABREGA RUIZ y HEREDIA PUENTE: Protección legal de incapaces, Madrid, 2000, para
quienes si así fuera serían muy pocas las personas aptas para poder ser designadas tutores,
pues no cabría designar tutor a una asociación dedicada a la protección de ancianos, o de
indigentes en general. Por tanto, decantándose por una interpretación analógica que permita el
nombramiento como tutor a personas que tengan como fines estatutarios, por ejemplo, la salud
del enfermo mental, la rehabilitación de drogadictos, etc..., aplicando una interpretación amplia
y flexible.
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(11) El acogimiento familiar consiste en integrar al menor en situación de desprotección social,
en un núcleo familiar que sustituya al suyo de origen, ejerciéndose la guarda por la persona o
personas que lo integren, subdividiéndose en acogimiento familiar simple, permanente y
preadoptivo. Por el contrario, el acogimiento residencial tiene consecuencias más drásticas y
consiste en integrar al menor en un centro de acogida público o privado en el que la guarda del
mismo será ejercida por el director del establecimiento.
(12) La entrada en vigor de la Ley 21/87 de 11 de noviembre, produjo en el sistema de
protección a la infancia una importante desjudicialización en los primeros escalones del mismo,
pues carecía de toda referencia a la competencia y al procedimiento a seguir para declarar la
situación de desamparo así como los recursos que podían interponerse contra dicha
resolución. En realidad únicamente se ocupa de otorgar a las entidades públicas competentes
en materia de protección de menores el ejercicio de la tutela de los que sean declarados en
situación de desamparo y de atribuir al Juez de Primera Instancia del domicilio de la entidad el
ejercicio de las funciones judiciales previstas en la Ley. Estas lagunas han sido completadas
por la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor que contiene abundantes
referencias procesales en materia de competencia o de procedimientos a través de los cuales
debe efectuarse la protección infantil. En concreto, las Disposiciones adicionales primera y
tercera de la LO 1/1996 no dejan lugar a dudas sobre las normas aplicables en los
procedimientos civiles de protección: son las normas que regulan la jurisdicción voluntaria en la
LEC de 1881 con las especialidades que establece la propia Ley. En concreto, la constitución
de la tutela por ministerio de la Ley se realizará mediante resolución que aprecie el desamparo
que deberá notificarse en forma legal a los padres, tutores o guardadores en un plazo de 48
horas, siendo recurrible ante la Jurisdicción civil sin necesidad de reclamación administrativa
previa. Cfr. GONZÁLEZ SOLER: “La intervención del Juez y del Fiscal en los procedimientos
de protección de la infancia”, en el Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n.º 19,
septiembre 2001, pp. 33-37.
(13) La expresión “sin embargo” del art. 239 CC planteaba dudas acerca de si la relación entre
la tutela ordinaria y la tutela administrativa o ex lege era de subsidiariedad o de alternatividad.
Es decir, si por ministerio de la Ley se constituía una de ellas y la otra se hallaba en relación de
subsidiariedad, o si por el contrario había opción de elegir entre una u otra. En el texto de la
Ley 21/198, de 11 de noviembre, no se hacía mención alguna a la declaración de la situación
de desamparo, por tanto, la tutela ex lege del menor desamparado solo precisaba de un
supuesto fáctico para su constitución (no obstante en la práctica tras la apreciación de la
situación se procedía a su declaración). En virtud de ello la doctrina se inclinó por interpretar
que la tutela ordinaria y la tutela automática se hallaban en una relación de subsidiariedad.
Vid., entre otros, PILLADO MONTERO: “Notas sobre el Proyecto de Ley de Reforma de la
Adopción”, en Revista de Derecho Privado. Enero-diciembre 1987, pág. 447. Dudas que
quedaron despejadas cuando la LO 1/1996, de 15 de enero, introdujo en el proceso de
protección de menores la declaración de desamparo como premisa necesaria a cumplimentar.
Ahora la tutela administrativa ya no surge de una coyuntura meramente fáctica, sino que se
requiere la evaluación y declaración de la situación de desamparo. Cfr. SEVILLA BUJALANCE:
El menor abandonado y su protección jurídica, Universidad de Córdoba, 2002, pp. 182-183.
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