PERDIDA DEL CAPITAL SOCIAL
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LA DISOLUCION POR PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS Y EL INFORME DEL AUDITOR 1. La pérdida de capital como causal de disolución. Las causales de disolución son eventos ante los cuales el ordenamiento positivo considera conveniente la extinción de la sociedad1. El concepto de “causal” disolutoria comprende dos ingredientes inescindibles: el supuesto fáctico concreto al que se le atribuyen efectos disolutivos, y el fundamento por el cual el legislador considera necesaria o conveniente la extinción de la sociedad ante dicho evento2. En la disolución por pérdida del capital (art. 94 inc, 5 LS) el supuesto fáctico concreto es precisamente el agotamiento del patrimonio social y el fundamento es, en las sociedades anónimas, la función de garantía que desempeña el capital a través de su actuación como cifra de retención de valores en el activo que tiene reflejo en el pasivo del balance en salvaguarda de terceros frente a la limitación de la responsabilidad de los accionistas3. La ratio de la disposición se centra en dar a la contabilidad una base real que termine con la ficción de un capital aparente fijado en el estatuto (art. 11 LS) cuando no se corresponde con el patrimonio neto que surge de los estados contables emitidos por la Sociedad. La regulación del régimen de pérdida de capital persigue una doble finalidad: a) informar a los accionistas, para lo cual el directorio deberá convocar a asamblea extraordinaria y b) garantizar a los terceros que la asamblea declarará la disolución de la sociedad o adoptará las medidas de saneamiento necesarias para remover la causal de disolución. La pérdida del capital social se constata con la aprobación por parte de la asamblea ordinaria de un balance de ejercicio confeccionado por el directorio4, de acuerdo a criterios uniformes de valoración5, del cual surja que la sociedad se halla en una situación de desequilibrio patrimonial caracterizada por el hecho de que la suma de valor de los elementos integrantes de su activo no alcanza a cubrir el importe íntegro a 1 Conf. Zunino (Sociedades comerciales. Disolución y liquidación, t. 2, p. 24). Conf. Zunino (Ob. cit., p. 21) 3 Conf. Nissen (La pérdida del capital como causal de disolución en las sociedades comerciales, p. 46/48). 4 Conf. Verón (Sociedades Comerciales, T. 2, p. 223), Villegas (Sociedades Comerciales, p. 586). En contra Sasot Betes – Sasot (Sociedades Anónimas, Las Asambleas, p. 446), Zaldívar, Manovil, Ragazzi, y Rovira (Cuadernos de Derecho Societario Tº IV, p. 267), Nissen (Ob. cit. p. 52) para quienes la constatación del desequilibrio patrimonial puede provenir de otra documentación. Adherimos a la solución más rígida de que el balance de ejercicio es el único documento en base al cual es posible constatar una situación de pérdidas que sirva, a su vez, de fundamento para decidir la disolución de la sociedad, pues solo los balances de ejercicio tienen por finalidad la determinación de los resultados (art. 52 Cód.Com.). 5 En contra Odriozola (Estudios de Derecho Societario, p. 21), quien expresa que antes de hacer el cálculo para constatar la existencia de la causal disolutoria consistente en la pérdida del capital social, hay que revalorizar el patrimonio social. Disentimos por cuanto si los criterios de medición del balance de ejercicio son idóneos para la determinación de las utilidades, también lo deben ser para determinar las pérdidas. Por otra parte no existe norma legal o reglamentaria que admita apartarse en este caso del criterio de uniformidad consagrado por el art. 51 Cód. Com. 2 que ascienden los pasivos sociales6, o en otras palabras que el patrimonio neto que surge de los estados contables es negativo7. En consecuencia, es el balance de ejercicio la forma que pone de manifiesto el desequilibrio patrimonial y la aprobación asamblearia del balance el momento en que la causal adquiere relieve jurídico8, pues la asamblea ordinaria puede modificar los términos del balance. Constatada la pérdida del capital, que en nuestro ordenamiento legal debe ser total9, por tratarse de una causal potestativa que no opera de pleno derecho, la disolución debe ser declarada por asamblea extraordinaria10 que será convocada para considerar la disolución, o en su caso impedirla mediante alguna medida de saneamiento (reintegro total o parcial del capital social o su aumento, art. 96 LS)11. Nuestra ley no establece un plazo para que el directorio convoque a la asamblea pero estimamos que debería efectuarse en la primer reunión de directorio posterior a la fecha en que la asamblea ordinaria aprobó el balance del que surge el desequilibrio patrimonial, plazo que no debería exceder de tres meses de la fecha de la citada asamblea (arg. art. 267 LS). Si la asamblea no es convocada por el directorio podrá hacerlo el síndico, o cualquiera de ellos cuando sea requerida por accionistas que representan por lo menos el 5% del capital social si los estatutos no fijaran una representación menor, o por la autoridad de contralor o judicialmente (art. 236 LS). 2. La disolución por pérdida del capital social y la responsabilidad de directores y síndicos. 6 “Existe pérdida del capital social cuando el pasivo (deudas) es igual o superior al activo” ( Vidal Molina, Manuel c/ Banco de la Nación Argentina y otros, 24-11-44, JA 1945-1, p. 122). 7 En rigor, existen algunas asimetrías entre el patrimonio neto que surge de los estados contables confeccionados de acuerdo a normas contables profesionales y el cálculo a efectuar para determinar el desequilibrio patrimonial, atento a la existencia de ciertos rubros considerados como pasivo exigible por la técnica contable pero no por la ley y viceversa. Así por ejemplo, la RT 17 FACPCE considera que las acciones preferidas emitidas integran el pasivo cuando sus cláusulas de emisión, directa o indirectamente obligan al emisor a su rescate o bien otorgan al tenedor el derecho a solicitar su rescate por un importe determinado o determinable y en una fecha fija o determinable (Norma 5.19.1.2.). Inversamente no deben computarse a efectos legales los resultados diferidos a que se refiere el Capítulo V Norma B.2. de la RT 9 FACPCE, ni los aportes irrevocables cuando no cumplan con las normas emitidas por la autoridad de contralor (Res. 466 de la CNV y Res. IGJ 25/04). 8 Por supuesto que si la aplicación del art. 94:5 LS está suspendida, como ocurrió con el dictado del Decreto 1269/02, prorrogado sucesivamente mediante los Decretos 1293/03 y 540/05 hasta el 10/12/2005, durante dicho periodo la aprobación del balance con desequilibrio patrimonial no tendrá efectos jurídicos. Por ejemplo si la asamblea ordinaria celebrada el 20/10/2005 aprobó el balance general por el ejercicio cerrado el 30/06/2005 del cual surge el desequilibrio patrimonial, la sociedad estará afectada por la causal de disolución por pérdida de capital recién a partir del 11/12/2005, porque entre el 20/10/2005 y el 10/12/2005 la causal estaba suspendida. 9 En contra Nissen (Ob. cit., p. 39), para quien la causal también se presenta cuando el capital social se encuentra por debajo de la cifra prevista en el art. 186 LS, aduciendo que nuestra legislación no admite la existencia de sociedades anónimas con una capital inferior al tope mínimo. No coincidimos pues consideramos que lo que la ley no acepta es la constitución de sociedades anónimas con una capital inferior al mínimo, no su funcionamiento. 10 Cfr. Zaldívar (ob.cit .p. 296/297). 11 Existen otras medidas de saneamiento o conservación del capital social no previstas por la ley para remover la causal de disolución por pérdidas. Por ejemplo la llamada “operación acordeón”, si bien prohibida por el art. 103 de las Normas IGJ (aprobadas por RG 7/05) y la contribución a pérdidas con aportes irrevocables (Res. IGJ 12/06). La declaración de disolución por pérdida del capital social debe ser aprobada por mayoría absoluta de votos presentes en la asamblea extraordinaria12. Si celebrada la asamblea, ésta rechaza la declaración de disolución, pero tampoco aprueba el aumento de capital o su reintegro, la decisión puede ser impugnada judicialmente por los accionistas que votaron en contra de la decisión, por los accionistas ausentes, los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor (art. 251 LS), pero en este caso el pronunciamiento judicial puede declarar la nulidad de la resolución y no suplir la decisión de la asamblea. Alternativamente, podrán los accionistas o la autoridad de contralor13 accionar judicialmente por disolución, siendo la sociedad y no los restantes accionistas el sujeto pasivo legitimado de la demanda14. Si así se procede, la sentencia judicial que declare la disolución tendrá efectos al día que tuvo lugar su causa generadora (art. 97 LS), es decir a la fecha de la asamblea que aprobó el balance del que surja el desequilibrio patrimonial15. La doctrina se muestra conteste en señalar que el elenco legal de causales disolutorias es de orden público16, atento a su imperatividad, y, en lo concreto, a la imposibilidad para los socios de sustraerse a sus efectos o derogarlas en el estatuto social, lo que impide a los socios no sólo eliminar directa o indirectamente cualquier causal impuesta por el legislador, sino también limitar o condicionar su aplicabilidad17. Sin embargo, advertimos una actitud displicente por parte de directores y síndicos de sociedades anónimas respecto al cumplimiento del mandato legal de promover la disolución de la sociedad cuando se halla afectada por la causal de pérdida del capital, ya sea omitiendo la convocatoria a asamblea extraordinaria, o no iniciando la acción de disolución. Fruto de esta situación, la mayoría de las sociedades anónimas afectadas por esta causal no se disuelven, con riesgo para la seguridad del tráfico mercantil. Como dijimos supra, aprobado por una asamblea ordinaria el balance del cual surge que la sociedad perdió su capital, el directorio debe convocar a asamblea extraordinaria para que se declare la disolución, so pena de hacer responsable ilimitada y solidariamente a los administradores y representantes de la sociedad por los daños y perjuicios que resultaren de su omisión en los términos del art. 59 LS 12 En contra Halperin (Sociedades Anónimas, p. 687) y Nissen (Ob. cit., p. 54), quienes asimilan este supuesto al de disolución anticipada y en consecuencia consideran necesario que la mayoría aprobatoria sea la prevista en el último párrafo del art. 244 LS (mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto). Como bien expresa Zunino (ob. cit., p. 30) la “decisión” de disolver anticipadamente la sociedad se distingue de la “declaración” de haberse comprobado el acaecimiento de cualquier otra causal. Téngase en cuenta que siendo esta causal obligatoria resulta un contrasentido que la ley imponga como obligatoria la causal y al mismo tiempo exija una mayoría agravada para su adopción. Adviértase que la reducción por pérdidas, instituto que guarda cierta analogía con el que estamos analizando, no requiere de tal mayoría calificada. 13 Si bien la ley faculta a la Inspección General de Justicia a promover la acción de disolución, el organismo de contralor solo toma conocimiento de la situación en caso de sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente (art. 299 LS). 14 Cfr. Nissen (Ob. cit., p.110) 15 No obstante, y tal como señalamos en la Nota 8, si la causal de disolución se hallaba suspendida a la fecha de celebración de la asamblea ordinaria que aprobó el balance que exterioriza el desequilibrio patrimonial, la causa generadora será la del día siguiente a la fecha en que fue suspendida, por ejemplo, en el caso del Dec. 540/05 el 11/12/2005, fecha a partir de la cual se retrotraerán los efectos de la sentencia judicial de disolución. 16 Cfr. Cámara (Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p.219), Sasot Betes – Sasot, (Sociedades anónimas. Constitución, modificación y extinción, p. 318), Zaldivar y otros (Ob. cit. p. 259, Zunino (Ob. cit., p. 22) 17 Cfr. Cámara (Ob. cit., p. 220) (obligación de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios), y no del art. 99 LS, por cuanto la disolución de la sociedad aun no ha sido declarada. Igual responsabilidad corresponderá al directorio en caso de que la asamblea extraordinaria no declare la disolución si no se promueve la acción de disolución, sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas que votaren favorablemente resoluciones que se declaren nulas (art. 254 LS). En cambio declarada la disolución, los integrantes del directorio serán responsables ilimitada y solidariamente por las operaciones ajenas a los fines de la liquidación (art. 99 LS). Dichas responsabilidades se extienden solidariamente al síndico (art. 297 LS) en caso de no convocar a asamblea extraordinaria ante la omisión del directorio (art. 294 inc. 7 LS) o de consentir el incumplimiento a la ley por parte del directorio o la asamblea (art. 294 inc. 9 LS). 3. La disolución por pérdida del capital social y sus efectos en los estados contables. Los directores también son responsables por la claridad, veracidad y exactitud de los balances que confeccione la sociedad. Al respecto, las normas contables profesionales han sido diseñadas para entes que cumplan con la condición de “empresa en marcha”, definida como aquella que está en funcionamiento y continuará sus actividades dentro del futuro previsible (RT 17 FACPCE, Norma 1.). Si la sociedad tiene intención de liquidarse, tal hecho afectará la capacidad de la entidad para generar utilidades y debe ser objeto de exposición específica en la memoria y en las notas a los estados contables, aclarando los criterios utilizados para la preparación de los estados y las razones que llevaron a esa situación. En relación a la exposición de los activos y pasivos, estos elementos deberán reclasificarse por haber dejado de pertenecer a una categoría para cuya medición contable se emplearon importes históricos y comenzaron a pertenecer a una categoría para cuya medición se emplean valores corrientes o costos de cancelación (RT 17 FACPCE Norma 2.3.). Por ejemplo los bienes de uso pasarán a reclasificarse como otros activos pues no estarán destinados a ser utilizados en la actividad principal del ente sino a ser vendidos en el proceso de liquidación. Por otra parte, y en relación a la medición de los activos y pasivos, como ningún activo o grupo homogéneo de activos podrá presentarse en los estados contables por un importe superior a su valor recuperable, entendido como el mayor importe entre su valor neto de realización y su valor de uso (RT 17 FACPCE Norma 4.4.1.), ante la expectativa de que la sociedad se liquide deberá prescindirse de los valores de uso reduciendo los valores recuperables a valores netos de realización. En consecuencia, ante la pérdida del capital social, al preparar los estados contables el directorio deberá evaluar si la asamblea extraordinaria declarará la disolución o removerá la causal. Pueden plantearse las siguientes situaciones: a) En caso de presumirse que la asamblea removerá la causal de disolución, debería consignarse la siguiente nota a los estados contables: “La Sociedad ha perdido su capital social, pudiendo incurrir en la causal de disolución prescripta por el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Se estima que la asamblea de accionistas aprobará el reintegro del capital social o su aumento para remover la causal de disolución y continuar con el normal desarrollo de sus actividades. Ante tales circunstancias, estos estados contables han sido preparados según el principio de “empresa en marcha”, no reflejándose el efecto de los ajustes que pudieran existir si la Sociedad se viere obligada a realizar sus activos y liquidar sus pasivos devengados y contingentes en forma distinta a la que resultaría de un curso normal de los negocios y en valores diferentes a los reflejados en estos estados contables.” b) Si se presume que la asamblea no removerá la causal de disolución, debería redactarse una nota del siguiente tenor: “La Sociedad ha perdido su capital social, pudiendo incurrir en la causal de disolución prescripta por el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Se estima que la asamblea de accionistas no aprobará el reintegro del capital social o su aumento para remover la causal de disolución por lo que la sociedad no continuará con el normal desarrollo de sus actividades. Ante tales circunstancias, estos estados contables no han sido preparados según el principio de “empresa en marcha”, habiéndose efectuado la correspondiente reclasificación de los activos y pasivos y su medición a valores de liquidación, por lo que los criterios de valuación no resultan uniformes respecto a los aplicados en el ejercicio anterior”. c) Una tercer posibilidad es que fuera incierta la decisión de la asamblea extraordinaria respecto a la declaración de disolución o a la remoción de la causal. En tales casos estimamos que por aplicación del principio de preservación de la empresa consagrado en el art. 100 LS, en caso de duda se estará a favor de la subsistencia de la empresa. Ante tal situación podría redactarse la siguiente nota: “La Sociedad ha perdido su capital social, pudiendo incurrir en la causal de disolución prescripta por el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. No ha podido estimarse si la asamblea de accionistas aprobará el reintegro del capital social o su aumento para remover la causal de disolución y continuar con el normal desarrollo de sus actividades. Sin embargo, por aplicación del art. 100 de la ley 19.550 (t.o. 1984) de sociedades comerciales estos estados contables han sido preparados según el principio de “empresa en marcha”, no reflejándose el efecto de los ajustes que pudieran existir si la Sociedad se viere obligada a realizar sus activos y liquidar sus pasivos devengados y contingentes en forma distinta a la que resultaría de un curso normal de los negocios y en valores diferentes a los reflejados en estos estados contables.” 4. La disolución por pérdida del capital social y su efectos en el informe del auditor. Caben también al auditor las responsabilidades civiles (art. 1109 Cód. Civ. y concordantes) y profesionales por la emisión de sus respectivos informes, por lo que en el informe se deben tener presente las siguientes alternativas: a) Si se cuenta con evidencias de que la causal de disolución será removida, las aclaraciones previas al dictamen deberían consignar lo siguiente: “Tal como se explica en la Nota Nº … a los estados contables indicados en 1, la sociedad ha perdido su capital social, lo que la haría incurrir en la causal de disolución prescripta por el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. No obstante se estima que la asamblea procederá a su reintegro o aumento, removiéndose la causal disolutoria, A su vez, en el dictamen podría emitirse una opinión favorable sin salvedades. b1) Si las evidencias reunidas indican que la causal de disolución no será removida, pero los estados contables han sido preparados y los activos y pasivos medidos a valores de liquidación, las aclaraciones previas al dictamen deberían consignar lo siguiente: “Tal como se explica en la Nota Nº … a los estados contables indicados en 1, la sociedad ha perdido su capital social, lo que la haría incurrir en la causal de disolución prescripta por el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Se estima que la asamblea no procederá a su reintegro o aumento, removiéndose la causal disolutoria. En consecuencia estos estados contables no han sido preparados según el principio de “empresa en marcha”, habiéndose efectuado la correspondiente reclasificación de los activos y pasivos y su medición a valores de liquidación”. El dictamen debería consignar una opinión favorable, pero con salvedades respecto a la uniformidad debido a los cambios en los criterios contables utilizados en el ejercicio anterior. b2) Si las evidencias reunidas indican que la causal de disolución no será removida, pero los estados contables han sido preparados y los activos y pasivos medidos como si se tratara de una “empresa en marcha”, las aclaraciones previas al dictamen deberían consignar lo siguiente: “Tal como se explica en la Nota Nº … a los estados contables indicados en 1, la sociedad ha perdido su capital social, lo que la haría incurrir en la causal de disolución prescripta por el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Se estima que la asamblea no procederá a su reintegro o aumento, removiéndose la causal disolutoria. No obstante estos estados contables han sido preparados según el principio de “empresa en marcha”,sin haberse efectuado la correspondiente reclasificación de los activos y pasivos y su medición a valores de liquidación”. El dictamen debería consignar una opinión adversa si la significación de los desvíos a las normas contables profesionales así lo amerita. c) Si existe incertidumbre respecto a la remoción de la causal de disolución, las aclaraciones previas al dictamen deberían consignar lo siguiente: “Tal como se explica en la Nota Nº … a los estados contables indicados en 1, la sociedad ha perdido su capital social, lo que la haría incurrir en la causal de disolución prescripta por el art. 94 inc. 5 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. La Sociedad ha preparado estos estados contables según el principio de “empresa en marcha”, sin contemplar ningún ajuste relativo a la medición o clasificación de los activos o pasivos que pudiera ser necesario por los eventuales efectos de lo mencionado precedentemente. En este caso el auditor debería abstenerse de emitir su opinión debido a que la información contenida en los estados contables se halla sujeta a hechos futuros cuya concreción no puede evaluarse en forma razonable. La parte pertinente del dictamen debería consignar lo siguiente: “... debido al efecto significativo que las circunstancias detalladas en el apartado anterior y en razón de los efectos que podrían producirse, no estoy en condiciones de opinar sobre los estados contables...” 5. Conclusiones 1. La pérdida de capital se evidencia cuando en un balance la suma de los elementos integrantes del activo es inferior al total de los pasivos sociales. 2. Como causal disolutoria adquiere relevancia jurídica con la aprobación, por parte de la asamblea ordinaria, del balance de ejercicio en el cual se exteriorice dicho desequilibrio patrimonial. 3. La disolución por pérdida del capital debe ser declarada por asamblea extraordinaria. 4. Cuando la sociedad se halla afectada por la causal de disolución, el directorio debe promover la convocatoria a asamblea extraordinaria para que declare la disolución o remueva la causal. 5. En caso de que la asamblea no sesione, no declare la disolución o no remueva la causal, el directorio debe iniciar la acción de disolución. 6. La falta de convocatoria a la asamblea o la omisión iniciar la acción de disolución hace responsable a los directores en los términos del art. 59 de la ley 19.550. 7. Declarada la disolución por asamblea o judicialmente, los directores serán responsables por las operaciones ajenas a los fines de la liquidación en los términos del art. 99 LS. 8. Dichas responsabilidades se extienden a los síndicos. 9. Los balances deben contener una exposición específica de la situación. 10. Al emitir su informe, el auditor debe evaluar si se removerá la causal de disolución y en su caso dictaminar sobre los ajustes que hubieran correspondido en la clasificación y medición de los rubros del balance la sociedad. Bibliografía Zunino, Jorge O., Sociedades comerciales. Disolución y liquidación, Bs. As., Astrea, 1984. Nissen, Ricardo Augusto, La pérdida de capital como causal de disolución en las sociedades comerciales, Bs. As., Ad-Hoc, 2002. Verón, Alberto V., Sociedades comerciales, Bs. As., Astrea, 1993-1996. Villegas, Carlos, Derecho de las Sociedades Comerciales. Doctrina, Jurisprudencia y Derecho Comparado, Bs. As., Abeledo Perrot, 1988. Sasot Betes, Miguel A. – Sasot, Miguel P., Sociedades anónimas. Las asambleas, Bs. As., Ábaco, 1978. - Sociedades anónimas. Constitución, modificación y extinción, Bs. As., Ábaco, 1982. Zaldívar, Enrique – Manóvil, Rafael M. – Ragazzi, Guillermo E. – Rovira, Alfredo L. – San Millán, Carlos, Cuadernos de derecho societario, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1973. Odriozola, Carlos G., Estudios de derecho societario, Bs. As. Ábaco, 1978. Halperin, Isaac, Sociedades anónimas, Bs. As., Depalma, 1978. Cámara, Héctor, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, Bs. As., Tea, 1957. Wainstein, Mario - Casal, Armando M., El informe del auditor. Bs., As., Errepar, 2000.
